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ANÁLISIS Conflicto Armado Marzo 2013

CONFLICTO ARMADO-ESTATUTO DE ROMA-AMNISTÍA E INDULTO Javier Antonio Villanueva Meza1

SINTESIS: (1).- BREVE PRESENTACIÓN; (2).- JUSTICIA PENAL UNIVERSAL Y JUSTICIA PENAL NACIONAL: (i) RECONOCIMIENTO DEL CONFLICTO INTERNO Y STATUS DE BELIGERANCIA, (ii) NEGOCIACIONES DE PAZ-DEMOCRACIA Y JUSTICIA SOCIAL y, (3).- ¿ADMITE EL ESTATUTO DE ROMA, LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE AMNISTÍA E INDULTO?

PRIMERO PRESENTACIÓN Esta breve presentación, intenta responder algunos interrogantes relacionados con el hecho de que si un grupo armado insurgente, como lo son las FARC-EP y el ELN, luego de la prolongada confrontación bélica con el Estado y el Ejército Regular Colombiano –por más de 50 años-, habiendo cometido atropellos contra la población civil (entre otros, reclutamiento de menores, uso de minas quiebra patas, uso de armas no convencionales, prohibidas en los Protocolos I y II de Ginebra), luego de unos acuerdos de paz, puedan ser objeto de beneficios frente a las figuras jurídicas de Derecho penal, como la Amnistía y el Indulto. Y si ello contraviene en algo el Estatuto de Roma, reconocido y válido en Colombia mediante la Ley 742 de 2002, aprobada durante el gobierno de Andrés Pastrana Arango. Respecto de lo cual existen voces a favor y en contra. Diríamos con preocupación que una corriente de opinión mayoritaria –mal informada y direccionada ideológicamenteopta por una postura negativa, frente a cualquier reconocimiento en tal dirección. En consecuencia, queremos en el presente dejar establecidas unas líneas gruesas y generales, que sirvan de soporte para la adopción de posturas, que si bien no sean ‘la última palabra’, tenga algún sustento racional -jurídico-político- que haga posible aportar a la discusión suficiente claridad, teniendo en cuenta tanto lo existente en el orden jurídico nacional, como en el ordenamiento jurídico internacional; habida cuenta de la tendencia actual –posmoderna- hacia la globalización y universalización de la cultura, la economía y el propio derecho.

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Abogado Universidad de Cartagena, Penalista Criminologo Universidad de Medellín e Investigador Social y escritor. Autor entre otras obras: 'Derecho Penal y Derechos Humanos', 'El principio de oportunidad', 'Instituciones de derecho procesal penal'. Investigador del Centro de Investigación y Desarrollo Independiente Axioma.


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Y para ello, se hace necesario un breve examen de la Justicia Penal Universal y su íntima relación con la Justicia Penal Nacional, la relación de complementariedad existente entre una y otra, para que en dicho marco temático, podamos obtener las correspondientes respuestas referidas con la condición de reconocer ‘la EXISTENCIA DE UN CONFLICTO ARMADO INTERNO, el STATUS DE BELIGERANCIA a grupos insurgentes e irregulares y las consecuencias jurídico-políticas derivadas de unas negociaciones de paz, para fortalecer la democracia y la justicia social; y desde luego al propio Estado. Pues, somos del criterio, que no se puede dar una respuesta escindida de aquel marco general que se señala SEGUNDO JUSTICIA PENAL UNIVERSAL Y JUSTICIA PENAL NACIONAL Para el abordamiento del presente segmento, ello es, la aplicación o no de las figuras jurídicas –amnistía e indulto-, habrá que referenciar –brevemente- los siguientes tópicos, íntimamente relacionados tanto con el aspecto jurídico –nacional e internacional-, como con los temas del RECONOCIMIENTO DEL CONFLICTO INTERNO, el STATUS DE BELIGERANCIA y las NEGOCIACIONES DE PAZ-DEMOCRACIA Y JUSTICIA SOCIAL, en el siguiente sentido, a saber: (1).- con relación a la Justicia Penal Universal, lo señalado en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, reunida en Roma el día 17 de Julio de 1998, escenario en el cual se aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en cuyo artículo 5º se aprobó el objeto de su competencia, frente a los delitos considerados como ‘el Crimen de genocidio, el crimen de Lesa humanidad, los Crímenes de guerra y los Crímenes de agresión’. Debemos tener en cuenta que la Corte Penal Internacional asumirá la competencia temporal –complementaria- frente a conductas como las señaladas en el indicado aparte 5º del Estatuto de Roma, una vez entrada en vigencia. Y, para la vigencia complementaria en Colombia, debemos tener en cuenta el contenido de la Ley número 742 de 2002 (2).- en tanto para los efectos de la aplicación de nuestra legislación penal nacional, ello es, validar o no la aplicación de las figuras propias del Derecho penal, como la amnistía y el indulto, debemos referirnos a la existencia del conflicto bélico en Colombia por más de 50 años y los términos mismos que señala la ley penal, tanto sustantiva como procedimental dentro de aquel tiempo. Para lo cual, es decir, para saber acerca de la aplicabilidad o no de dichas figuras jurídicas –amnistía e indulto-, no podemos desconocer dos grandes configuraciones jurídico-normativas, así:


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(i) la referida con el Decreto número 100 de 1980 (Código penal sustantivo) y el Decreto número 0050 de 1987 (Código de procedimiento penal), mismos que respectivamente contienen (a) el Decreto número 100 de 1980, la validez de la Ley penal en el espacio en los artículos 13 a 17 respectivamente y (b) en tanto en el Decreto 0050 de 1987 la validez de la ley penal en el tiempo, preceptos normativos 24 (caducidad de la querella penal), 30 (extinción de la acción penal) y 31 (Desistimiento y extinción de la acción penal) respectivamente; mientras que por otro lado (ii) la Ley 599 de 2000 –código penal sustantivo vigente a la fecha- y, las leyes números 600 de 2000 y 906 de 2004 –códigos de procedimiento penal vigentes y aplicables a la fecha-; (ii) en este último orden de ideas, se establece (a) en la Ley 599 de 2000 la validez de la ley penal, obedeciendo a lo indicado en claras normas como el precepto número dos -2- el cual aplica y hace válido para Colombia, las normas y postulados en materia de DDHH consignados en la Carta Política por vía del artículo número 93 y en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia. Pero a su vez habrá que tener en cuenta los artículos 82.3 –establece la amnistía propia- y 88.3 –indica la amnistía impropia- (Extinción de la acción y de la sanción penal) respectivamente; (b) y de igual manera para los Códigos de procedimiento penal consagrados en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, encontraremos que (a) en la Ley 600 de 2000, artículos 34 (Caducidad de la querella), 38 (Extinción…habla entre otras por amnistía) y (b) en la Ley 906 de 2004, que en el artículo tres -3- habla de la Prelación de los Tratados Internacionales, en tanto en los preceptos 73 se refiere a la ‘Caducidad de la querella’, en el precepto número 77 habla de la Extinción y considera que la acción penal –cuyo titular en la etapa de la investigación es la Fiscalía General de la Nación –artículo 66- y en el Juicio Oral es el Juez de Conocimiento- entre otras se extingue por prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía, caducidad de la querella y en los demás casos contemplados por la ley Son así los anteriores marcos jurídicos, nacionales e internacionales, desde los cuales podemos aproximarnos a la respuesta de si es posible aplicarles la amnistía o el indulto a los combatientes -irregulares- de guerra. Pasemos ahora al marco socio-histórico, que nos permita desde los postulados del artículo número dos -2- de la Carta Política (“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general…facilitar la participación de todos en las decisiones que lo afecten y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación… y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”), determinar si en el marco de unas negociaciones


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de paz, sería jurídico o no, viable o no, contemplar la posibilidad de que a los miembros de aquel ejército irregular o insurgencia, se les pueda conceder o aplicar dichas figuras jurídicas. Para lo cual, debemos dejar señalado los siguientes tópicos, así: (3) EL RECONOCIMIENTO DEL CONFLICTO INTERNO Y EL STATUS DE BELIGERANCIA.- la importancia que revisten estos dos aspectos, guarda relación con lo siguiente: (i).- partimos de la base que el reconocimiento de un conflicto interno y el status de beligerancia a un grupo insurgente e irregular, puede ser expreso y/o tácito. Es expreso, cuando así se reconoce de manera práctica en documentos y/o declaraciones públicas, como lo hizo el Presidente Santos Calderón recién electo. En tanto es tácito, cuando, sin manifestación expresa, se dan evidentes pasos hacia aquel reconocimiento. Y para que sean válidos, se hace necesario que dichos reconocimientos emanen de la máxima autoridad del Estado, conforme con el artículo dos -2- de la Constitución Política Nacional que acabamos de citar. Que para el caso de Colombia, dicha máxima autoridad es el Presidente de la República. Entonces, partimos de la base que dicho reconocimiento –expreso o tácito-, trae consigo y tiene unos precisos efectos jurídicos y políticos, para el país –Colombia-, cuya máxima autoridad legítima así lo hace. (ii).- de los efectos jurídico-políticos de aquel reconocimiento –conflicto bélico interno y status de beligerancia-, estarán dirigidos en las claras y siguientes direcciones: (a).- la primera que el Jefe del Estado reconoce que el grupo o grupos insurgentes, han querido combatir al Estado, para establecer otro distinto al que representa, sin poder lograrlo. Ello es, que ni el Ejército que defiende el Estado Regular ha podido vencer en aquella confrontación bélica, como tampoco el Ejército Irregular ha podido por la fuerza vencer al establecimiento; (b).- la segunda, que al hacer dichos reconocimientos, invita –conforme con el artículo 2 de la Carta Política-, a resolver el conflicto por vía negociada; (c).- la tercera, que dicha vía negociada, llamará a construir tanto al Estado como la Democracia y las instituciones oficiales necesarias, sujetando a los insurgentes, al ordenamiento jurídico nacional e internacional. Pues, antes de dichos reconocimientos, la insurgencia no estaba obligada –sólo las agencias oficiales del Estado, estaban sujetas a ello- y no era sujeto activo de respeto a los DDHH y el DIH. Empero, con el reconocimiento del conflicto interno, del status de beligerancia y la paz negociada, sí se sujetarán a todo aquel ordenamiento jurídico nacional e internacional;


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(d).- la cuarta, que el Estado –igualmente- reconocerá –expresa o tácitamente-, el Derecho a la Guerra y el Derecho de la Guerra, y, a partir de dicho reconocimiento, optan por vía civilizada a reconstruir conjuntamente y en el marco de una –sólidanegociación, todo el ordenamiento jurídico aplicable y que sujete a los sujetos –Estado e Insurgencia- en confrontación, para la reconstrucción de la Sociedad, el Estado y las Instituciones. Y este es un compromiso serio y trascendental en el marco del artículo dos -2- de la Carta Política; (e).- la quinta, que la insurgencia sometida por vía de negociación, exigirá algunas bondades y el Estado podrá concederlas. Pues, se trata de una reconstrucción del tejido social, para una paz duradera. Y en este orden de ideas, aplican: todo el Derecho de la Guerra y el Derecho a la Guerra, el Derecho Transicional-Transaccional y la Justicia Restaurativa (4) NEGOCIACIONES DE PAZ-DEMOCRACIA Y JUSTICIA SOCIAL.- la pregunta que me surge, es la siguiente, ¿en qué estamos?. La respuesta no puede ser otra, que cuando se firma el “Acuerdo General para la terminación del conflicto y la reconstrucción de una paz estable y duradera –con los cinco puntos”, ya dicho documento conforma en sí una Seria Carta de Intención Inter-partes, sujeto y objeto, de todo el ordenamiento jurídico nacional e internacional. Por otra parte, tiene la particularidad y diferenciación de los otros momentos y negociaciones en Colombia, con grupos insurgentes (PRT, EPL, CORRIENTE DE RENOVACIÓN SOCIALISTA, M-19, incluyendo los tres anteriores intentos fallidos con la FARC-EP y el ELN), que, además de que no existen vencedores ni vencidos, negociar en medio del fuego, es poner a prueba aquel ordenamiento jurídico nacional e internacional existente y el respeto mismo con la comunidad internacional y el DIH. Así entonces, esta vez nadie podrá salirse con las suyas, lo que no excluye las dificultades propias de una negociación de tal magnitud; recordemos que de lo que se trata es de la reconstrucción de la sociedad. Lo que puede implicar, la implementación de nuevas reformas jurídicas y políticas –las que sean necesarias-, para el logro de los objetivos propuestos y de lo acordado. Y en dicha dirección, los hechos pueden superar la realidad jurídica, política y social existente Frente a lo cual, no podemos olvidarnos de estas tres grandes premisas –enunciadas a continuación-, desde las cuales, surgirá la pregunta, cuál perspectiva intentará reordenar la vida económica y general de la sociedad, reiteramos, teniendo en cuenta que: (a) ‘…la política como un fenómeno de la práctica del poder 2’; (b) ‘…la política es el arte 2

Jaramillo, Ana Maria. La fuerza de la razón sobre las armas. Resistencia civil no violenta y participación ciudadana en el Oriente Antioqueño, Colombia. 2001-2004.


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de vivir en sociedad3’ y; (c) de aquellos precisos momentos del desarrollo del capitalismo, mismo que tiene unos específicos perfiles y componentes, ello es, el capitalismo librecambista, el llamado capitalismo financiero, y el capitalismo imperialista o monopólico supranacional, con precisas configuraciones de ciertos grupos denominados trust, sindicatos y carteles, que tienen como específico norte, dominar de manera especializada, también especializados, precisos y claros renglones de aquella economía, de naturaleza abiertamente monopólica. Y esto, no podemos olvidarlo, pues, estarán sentados en la mesa de negociación, personas con concepciones y convicciones disímiles, para intentar negociar la reconstrucción de la sociedad en su conjunto. Y esto último, resulta importante tenerlo en cuenta, para saber y definir dos grandes temas y aspectos, los cuales debemos aportar y apostar en concreto con unos específicos aportes, así: (1) cuál modelo de Estado de los plurales que conoce la humanidad hasta hoy, servirían para la reconstrucción de nuestro –deteriorado- tejido social y, (2) desde cuál modelo económico reorganizaremos la vida económica de nuestra sociedad. TERCERO ¿ADMITE EL ESTATUTO DE ROMA, LA APLICACIÓN DE LAS FIGURAS DE AMNISTÍA E INDULTO? La líneas que preceden sirven de prolegómeno, para responder el interrogo, lo que asumimos de la siguiente manera, a saber: 1.- si EL ESTATUTO DE ROMA aplica en Colombia mediante la Ley 742 de 2002 y es un ordenamiento jurídico complementario, desde el principio universal del Derecho Internacional Público, la autonomía e independencia de los pueblos y naciones, primaría, sobre cualquier otra consideración jurídica. Ello es, el ESTATUTO DE ROMA, la CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS y el PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS; serían específicos nortes a tener en cuenta, para que apliquen las figuras jurídicas contempladas en nuestro ordenamiento jurídico penal. E incluso, podrían orientar las nuevas reformas a los Códigos Penales, Sustantivos y Adjetivos;

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Jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional, C – 291 de abril del año 2007, cuando sostiene “Tambien ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”, y que el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometio”


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2.- todo ello, teniendo en cuenta, que a nivel internacional, existe la concepción de Estados Constitucionales, en donde primará siempre, no la declaración formal-kelseniana del Derecho, sino el respeto material del mismo, evidente en los derechos fundamentales de los sujetos destinatarios. Por ello entonces, sí sería válido aplicar las figuras de AMNISTÍA e INDULTO; 3.- pero, desde luego, primará siempre el respeto de los derechos fundamentales de aquellos sujetos destinatarios, como son las víctimas y victimarios. Para el logro de estos, se requiere de sujetos lo suficientemente inteligentes y dotados de la capacidad de negociar, sin que la contraparte pueda resultar vulnerada. Los resultados dependerán no de medidas de fuerza, sino de la correlación de fuerzas inteligentes y capacitadas. Significa ello así, que, el Estado mediante sus delegatarios, pueden por razones de interés público y social, hacer uso de dichas figuras, siempre que no tengan pretendidos distintos –como con la Ley 975 de 2005-, como lo es (i) no investigar para obstruir la justicia penal y/o (ii) propiciar la impunidad de los comprometidos con los delitos no investigados; teniendo siempre en cuenta las definiciones que se han establecido y desarrollado por vía jurisprudencial, así: (i) que el Código penal de 1980 –Decreto número 100 de enero 23-1980, define acertada y sencillamente en el artículo número 78, sosteniendo que “La amnistía extingue la acción penal y la pena. El indulto, solamente la pena”; (ii) que nuestra Corte Constitucional en fecha 28 de Agosto de 2002, radicado D-3945, sentencia C-695, siendo M.P el distinguido doctor Jaime Córdoba Triviño, desarrolla en dicha sentencia aquel concepto, y establece, entre otras importantes concepciones (i) que su aplicación –extinción de la acción y pena y/o de la pena solamente-, obedecerá a razones de orden e interés público y, (ii) que su aplicación será por delitos políticos y, finalmente estará bajo la absoluta responsabilidad del Estado condicionada a la indemnización a particulares si a los amnistiados e indultados se les exime de la responsabilidad que implica dichas figuras jurídicas y; (iii) que en nuestro Código penal sustantivo -Ley 599 del año 2000- se indica en los artículos 82-3 (La amnistía propia) y en el precepto número 88-3 se emplea el concepto de “Amnistía impropia”; conceptos estos que para el desarrollo jurisprudencial se tienen en cuenta, tanto la Jurisprudencia Constitucional antes referida –agosto 28 de 2002- como la Jurisprudencia del Consejo de Estado –Sala de Consulta y Servicio Civil-, concepto-consulta número 1086 de Abril 1º de 1998 y el concepto-consulta 1426 de Julio 24 de 2002, desde los cuales se establece la siguiente diferenciación “…En términos concretos la diferencia entre amnistía propia e impropia es la siguiente: La primera es una causa de extinción de la punibilidad en abstracto que favorece


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a quienes están siendo procesados por delitos políticos. La segunda, es decir, es una causa de extinción de la punibilidad en concreto que favorece a los delincuentes políticos que ya han sido condenados por sentencia ejecutoriada” 4.- entonces, teniendo en cuenta las consideraciones antes expuestas, las figuras en comento, amnistía –propia e impropia-, y el indulto, en el marco de un sano acuerdo de paz, para nada vulnerarían el DIH, los DDHH dentro de la concepción de Justicia Internacional que contiene el ESTATUTO DE ROMA de la CORTE PENAL INTERNACIONAL.


ANALISIS. CPI-Indulto-Amnistía