Page 1

Common Law Society

WYBRANE ZAGADNIENIA PRAWA CYWILNEGO PORÓWNAWCZEGO Część pierwsza

WARSZAWA, 2014


Common Law Society

WYBRANE ZAGADNIENIA PRAWA CYWILNEGO PORÓWNAWCZEGO Część pierwsza


Common Law Society


Common Law Society

Recenzje naukowe:

Autorzy artykułów (w kolejności alfabetycznej):

Prof. dr hab. Wojciech Dajczak

Adam Dassuj

Prof. dr hab. Jacek Gołaczyński

Wojciech Górny

Prof. dr hab. Jerzy Rajski

Anna Kamińska

Prof. UW dr hab. Michał Romanowski

Marta Kaźmierczak

Dr Monika Drela

Aleksander Krzeszowiak

Dr Ewa Gmurzyńska

Joanna Kuc

Dr Krzysztof Koźmiński

Patrycja Treder

Dr Rafał Morek

Maciej Waś

Dr Michał Warciński

Piotr Wenski

Redakcja: Judyta Banaszyńska Anna Kamińska Samanta Wenda-Uszyńska Skład: Anna Kamińska Projekt okładki: Anna Kamińska

Druk: Zakład Graficzny Uniwersytetu Warszawskiego

Monografia została sfinansowana ze środków przyznanych przez Radę Kół Naukowych Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego.


Common Law Society

Wykaz skrótów: BGB – niemiecki kodeks cywilny c.civ. – francuski kodeks cywilny DMCA - Digital Millenium Copyright Act Dz.U. – Dziennik Ustaw ETS – Europejski Trybunał Sprawiedliwości k.c. – polski kodeks cywilny k.s.h. – polski kodeks spółek handlowych k.p.c. – polski kodeks postępowania cywilnego N.V. – Naamloze Vennootschap NKC – niderlandzki kodeks cywilny PECL – Zasady Europejskiego Prawa Kontraktów SN – Sąd Najwyższy UNCITRAL – Regulamin Arbitrażowy przyjęty przez Komisję Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ


Common Law Society


Common Law Society Spis treści Wstęp ................................................................................................................................7 Rozdział I: Wybrane zagadnienia zagranicznych systemów prawnych z zakresu prawa cywilnego ............................................................................................8 Aleksander Krzeszowiak Podzielność w czasie zobowiązania bezpieczeństwa ze względu na jego charakter jako zobowiązania rezultatu lub starannego działania na przykładzie Francji ................................................................................................. 10 Piotr Wenski Odpowiedzialność deliktowa w prawie amerykańskim – wybrane zagadnienia ................................................................................................ 20 Marta Kaźmierczak Fair use, czyli dozwolony użytek w amerykańskim prawie autorskim ................. 28 Adam Dassuj Résolution judiciaire pour inéxecution – sądowe rozwiązanie umowy wzajemnej na wypadek jej niewykonania – analiza art. 1184 francuskiego kodeksu cywilnego....................................................................................................... 39 Anna Kamińska Wpływ zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań w prawie niemieckim................................................................................................... 51 Rozdział II: Wybrane zagadnienia prawa cywilnego porównawczego ............... 57 Joanna Kuc Organy statutowe odpowiedzialne za nadzór i zarządzanie w publicznej spółce kapitałowej – system monistyczny i dualistyczny z perspektywy regulacji holenderskiej ...................................................................... 58

5


Common Law Society Anna Kamińska Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w prawie polskim na tle rozwiązań przyjętych w Zasadach Europejskiego Prawa Kontraktów .................................................................................................................. 68 Wojciech Górny Polskie formy potwierdzenia praw do spadku a europejskie poświadczenie spadkowe............................................................................................ 76 Maciej Waś Wygaśnięcie powołania arbitra w świetle polskiego Kodeksu Postępowania Cywilnego, ustawy wzorcowej UNCITRAL o międzynarodowym arbitrażu handlowym z 1985 r. oraz Regulaminu UNCITRAL z 2010 r. (aspekt porównawczy) ................................................................................................ 87 Patrycja Treder Producer’s Liability for the Damage Caused by its Defective Product: Selected Issues related to Implementation of the Product Liability Directive in English and Polish Law ........................................................................ 98

6


Common Law Society

Szanowni Czytelnicy,

Mamy przyjemność oddać w Państwa ręce monografię porównawczą z zakresu prawa cywilnego opracowaną przez Koło Naukowe Common Law Society działające przy Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego przy współpracy z Autorami z innych ośrodków naukowych w Polsce. Monografia składa się z dwóch rozdziałów: pierwszy z nich, „Wybrane zagadnienia zagranicznych systemów prawnych z zakresu prawa cywilnego”, zawiera teksty odnoszące się do tych zagadnień prawa obcego, które Autorzy uznali za szczególnie interesujące i istotne, a teksty zawarte w drugim rozdziale: „Wybrane zagadnienia prawa cywilnego porównawczego” mają charakter komparatystyczny: punkt odniesienia stanowi prawo polskie. Bardzo dziękujemy Autorom i Recenzentom za ich wkład w powstanie monografii, którą oddajemy w Państwa ręce.

Zarząd Common Law Society kadencja 2013/2014 w składzie:

Prezes Anna Kamińska Wiceprezes Samanta Wenda-Uszyńska Sekretarz Judyta Banaszyńska

7


Common Law Society

Rozdział I: Wybrane zagadnienia zagranicznych systemów prawnych z zakresu prawa cywilnego

8


Common Law Society

9


Common Law Society Aleksander Krzeszowiak

Podzielność w czasie zobowiązania bezpieczeństwa ze względu na jego charakter jako zobowiązania rezultatu lub starannego działania na przykładzie Francji 1. Wstęp Za jedno z podstawowych zagadnień z zakresu prawa zobowiązań uznać należy kwestię odrębności ponoszonej przez dłużnika odpowiedzialności deliktowej i odpowiedzialności umownej. Choć stanowi o tym szereg różnic, spróbujmy, w ramach wstępu, przyjrzeć się tej dotyczącej ciężaru dowodu. W przypadku odpowiedzialności deliktowej obowiązek dowodzenia spoczywa na poszkodowanym1. W prawie polskim i francuskim zgodnie przyjmuje się, że musi on udowodnić winę sprawcy szkody2. Ciężar dowodu kształtuje się odmiennie w ramach odpowiedzialności kontraktowej3. Wierzyciel nie musi wykazywać nic ponad to, że do powstania szkody doszło w skutek naruszenia istniejącego zobowiązania4. Przyjmuje się, że sam fakt niewykonania zobowiązania stanowi podstawę domniemania odpowiedzialności dłużnika - wina jest w tym wypadku dorozumiana5. Tym samym, to na dłużniku spoczywa ciężar udowodnienia, że naruszenie zobowiązania nastąpiło z przyczyny, za którą nie ponosi on odpowiedzialności. Odpowiedzialność deliktowa co do zasady obejmuje niesprecyzowaną ilość i rodzaj przypadków, w których sprawca zobowiązany będzie do naprawienia szkody6. Gdy jednak mówimy o kontraktach, obowiązki stron są precyzyjnie określone. W zależności od systemu prawnego z większą lub mniejszą siłą podkreślany jest obowiązkowy, wiążący charakter więzi prawnej łączącej strony stosunku. W prawie polskim art. 353 k.c. stanowi o obowiązku dłużnika do spełnienia świadczenia. Więź łącząca strony określana jest, jako stosunek prawny względny7, w ramach którego strony obowiązane są świadczyć to, co zostało przyobiecane. Doktryna francuska posługuje się określeniem mocy wiążącej umowy (la force obligatoire), zgodnie z którą obie strony są zobligowane wykonać to, do czego się zobowiązały8. Kluczową rolę odgrywa tu art. 1134 c.civ., który stanowi, że porozumienia legalnie zawarte stanowią prawo, zajmują miejsce prawa dla tych, którzy je 1

Prawo francuskie dopuszcza odpowiedzialność deliktową bez potrzeby udowodnienia winy. Podobnie jednak jak w prawie polskim odpowiedzialność na zasadzie ryzyka stanowi to jedynie uzupełnienie odpowiedzialności na zasadzie winy. Zob. W. Czachórski, A. Brzozowski, M. Safian, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania, Warszawa 2009, s. 212; P. Le Tourneau, [w:] P. Le Tourneau [red.], Dalloz Action. Droit de la responsabilité et des contrats, nr 7302, Dalloz.fr. 2 P. Le Tourneau, op. cit., nr 6709; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2008, s. 203; W zakresie odpowiedzialności deliktowej w prawie polskim zastosowanie znajduje art. 415 k.c. W prawie francuskim jego odpowiednikami są art. 1382 c.civ., zgodnie z którym “każdy czyn jakiegokolwiek człowieka, powodujący szkodę drugiemu, zobowiązuje tego, z którego winy się on wydarzył, do jej naprawienia” oraz art. 1383 c.civ., w myśl którego “każdy jest odpowiedzialny za szkodę przez siebie spowodowaną nie tylko przez swój czyn, ale także przez swoje niedbalstwo lub swoja lekkomyślność”. 3 Zmiana ta, czyli odejście od zasady, że obowiązek dowodzenia spoczywa na tym, kto twierdzi, wynika z brzmienia przepisów stanowiących o odpowiedzialności kontraktowej dłużnika: art. 471 k.c. oraz art. 1147 c.civ. 4 W. Czachórski, op. cit., s. 337. 5 Z. Radwański, A. Olejniczak, op. cit., s. 322; R. Demogue, Traité des obligations, Paryż 1925, t. V, nr 1237, s. 536 i n. 6 Wyraźne wskazane w ustawie pewnych deliktów najczęściej wiąże się z odejściem od podstawowej zasady odpowiedzialności opartej na winie. Np. art. 435 k.c. dot. prowadzenia zakładu wprawianego w ruch siłami przyrody. 7 Z. Radwański, op. cit., s. 12. 8 B. Fages, E. Pouliquen [red.], Lamy Droit du Contrat, część 3, nr 355-10, lamyline.fr.

10


Common Law Society zawarli; umowa staje się prawem kontraktu9. Sama zasada mocy wiążącej wykracza jednak poza obowiązek świadczenia tego, do czego zobowiązał się dłużnik obejmując także wierzyciela takiego stosunku. Najlepszym przykładem wydaje się być sytuacja, gdy wierzyciel żąda przed czasem zwrotu pożyczonej rzeczy. Nie będzie on ponosił odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania. Żądanie takie zostanie jednakże oddalone ze względu na treść wiążącej normy umownej stanowiącej prawo dla stron stosunku zobowiązaniowego10. 2. Zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania Szczególna rola i charakter prawny zobowiązania są przyczyną, dla której to na dłużniku dopuszczającym się niewykonania zobowiązania spoczywa ciężar dowodu, że nie ponosi on odpowiedzialności. Różnice w sposobie dowodzenia mogą się jednakże pojawić również w ramach samej odpowiedzialności kontraktowej. Podział na zobowiązania rezultatu i zobowiązania starannego działania został po raz pierwszy zaproponowany przez R. Demogue’a11. Od tego czasu spotkał się, co do zasady, z powszechną akceptacją orzecznictwa i doktryny prawa we Francji a także w Polsce. Pomimo to, rozróżnienie zobowiązań rezultatu i starannego działania nie znalazło bezpośredniego odzwierciedlenia w obowiązujących aktach prawnych tych państw. Jedyne obecnie wyraźne odwołanie się do tego podziału znajduje się w Zasadach UNIDROIT z 2010 r.12 oraz francuskim projekcie reformy prawa zobowiązań zwanym “projektem Catala13”. Punktem centralnym tej koncepcji jest zmiana spoczywającego na stronach ciężaru dowodu pod wpływem przedmiotu zobowiązania, tego co przyobiecał dłużnik14. Zobowiązania rezultatu to te, w których wierzyciel zobowiązuje się do osiągnięcia ściśle określonego rezultatu (précis et déterminé). Przedmiot zobowiązania jest dokładnie określony w ramach jego treści i stanowi cel, rezultat, który musi zostać osiągnięty, aby doszło do wykonania zobowiązania. Oczywiście wierzyciel może podejmować pewne działania zmierzające do wykonania zobowiązania, w ramach których dokładać będzie aktów staranności. Nie mają one jednak znaczenia, gdyż liczy się tylko przyobiecany przez dłużnika rezultat15. Ściśle określone świadczenie wierzyciela wyznacza cel zobowiązania; świadczenie jest celem 9

[tłum. aut.]. P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, Revue trimestrielle de droit civil 1999, nr 4, s. 771 i n., pkt. 37. 11 R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 536 i n. 12 Art. 5.1.4, pkt. 1) - Dłużnik w zobowiązaniu rezultatu jest zobowiązany do osiągnięcia przyobiecanego rezultatu; Art. 5.1.4, pkt. 2) Dłużnik w zobowiązaniu starannego działania jest zobowiązany w wykonywaniu swego świadczenia dokładać ostrożności i staranności właściwej dla racjonalnej osoby takiego samego rodzaju i w takich samych okolicznościach, [tłum. aut. z jęz. r.], Zasady UNIDROIT 2010, unidroit.org. 13 Art. 1149 projektu Catala - 1. Zobowiązanie jest zobowiązaniem rezultatu, gdy dłużnik jest obowiązany, za wyjątkiem wypadku siły wyższej, zapewnić wierzycielowi obiecane zaspokojenie, tak, że dla odpowiedzialność dłużnika wystarczający jest sam fakt, że nie osiągnął on określonego celu. 2. Zobowiązanie jest zobowiązaniem rezultatu, gdy dłużnik jest obowiązany wyłącznie dokładać troski i staranności wymaganej normalnie w celu osiągnięcia danego/pewnego celu, tak, że odpowiedzialność dłużnika jest uzależniona od dowodu, że nie dopełnił on ostrożności lub staranności, [tłum. aut.], Avant-projet de reforme du droit des obligations et du droit de la prescription, 22 sep. 2005, www.justice.gouv.fr/art_pix/RAPPORTCATALASEPTEMBRE2005.pdf. 14 P. Malinvaud, D. Fenouillet, Droit des obilgations, Paryż 2010, s. 8. 15 Zob. np. P. Malaurie, L. Aynès, P. Stoffel-Munck, Les obligations, Paryż 2011, s. 501; G. Domański, Koncepcja zobowiązań rezultatu i starannego działania a odpowiedzialność kontraktowa w prawie francuskim, Studia Cywilistyczne 1972, t. XX, s. 18210

11


Common Law Society samym w sobie. Zatem przez sam fakt wykonania świadczenia zaspokojony zostaje całkowicie interes wierzyciela16. Nieosiągnięcie obiecanego rezultatu jest tym samym równoznaczne z niewykonaniem zobowiązania17. Przykłady zobowiązań rezultatu to przede wszystkim przypadki, w których dłużnik zobowiązał się do dania rzeczy lub też do nieczynienia18. Mogą to być np. wydanie rzeczy sprzedanej, wybudowanie domu19, dostarczenie listu20, dostarczenie na miejsce przeznaczenia bagaży osób podróżujących środkiem transportu21, dostarczanie usług multimedialnych (telewizja/Internet/telefon22), czy nawet dostarczanie energii elektrycznej23, a także zakaz działalności konkurencyjnej, jako przykład zobowiązania nieczynienia. Odnosząc się do umów uregulowanych w polskim kodeksie cywilnym zobowiązania rezultatu będą powstawać w wyniku umowy o dzieło, umowy sprzedaży, darowizny, najmu itp.24. Odmiennie, z punktu widzenia celu zobowiązania, scharakteryzować należy zobowiązania starannego działania. Dobrze oddaje ich specyfikę art. 1149 projektu Catala określający obowiązek dłużnika jedynie jako dokładania należytej staranności i wszystkich możliwych środków w perspektywie osiągnięcia pewnego celu25. Od dłużnika wymaga się, aby uczynił wszystko, co w jego mocy, bez jednakże gwarancji, że cel zostanie osiągnięty26. Nie oznacza to jednak, że zobowiązania starannego działania są całkowicie pozbawione celu. Jak zobaczymy na przedstawionych przykładach cel taki może być bardzo istotny i oczekiwany. Tymczasem dłużnik nie obiecuje rezultatu, lecz jedynie dołożenia starań i działań, które są nakierowane na cel, naturalnie do niego prowadzą27. Cel pozostaje jednak, w przeciwieństwie do zobowiązań rezultatu, poza treścią zobowiązania28. Najbardziej oczywistym przykładem jest przypadek lekarza, który zobowiązuje się do leczenia pacjenta dokładania wszystkich starań, aby zwalczyć chorobę. Gdyby nie pragnienie osiągnięcia celu, jakim jest wyleczenie, najpewniej wierzyciel nie zdecydowałby się na kurację. Niemniej jednak, zobowiązanie lekarza obejmuję wyłącznie dokładanie starań zgodnie z najlepszą praktyką i wiedzą lekarską nad procesem leczenia, bez zagwarantowania rezultatu - całkowitego wyleczenia. Najczęściej zobowiązaniami starannego działania są zobowiązania do czuwania nad zachowaniem rzeczy oraz polegające na świadczeniu usług. Przykładem 183; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3221; P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit., s. 8-9; W. Czachórski, op. cit., s. 338-339; Z. Radwański, op. cit., s. 44. 16 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3221. 17 W. Czachórski, op. cit., s. 338. 18 P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit., s. 9. 19 R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 538. 20 Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 12 déc. 2000, Dalloz.fr. 21 Cour de cassation, 26 sep. 2006, nr 03-13.726, Dalloz.fr; Nie musi dotyczyć to jednakże nierejestrowanego bagażu podręcznego. Zob. R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 539. 22 Cour de cassation, 19 nov. 2009, nr 08-21.645, Dalloz.fr. 23 Cour de cassation, 4 oct. 1989, nr 88-14.315, Dalloz.fr. 24 Z. K. Nowakowski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania, Ruch prawniczy, ekonomiczny i społeczny 1959, z. 2, s. 99100. 25 G. Domański, op. cit., s. 183-184; P. Malaurie, op. cit., s. 500; P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit., s. 8-9. 26 Cour de cassation, 7 mar. 1978, nr 76-14.534, Dalloz.fr. 27 R. Demogue, op. cit., nr 1237, s. 539. 28 G. Domański, op. cit., s. 178.

12


Common Law Society służyć może praca biegłego rewidenta29, pomoc prawna świadczona przez adwokata30, przeprowadzenie kampanii reklamowej31 lub obowiązek czuwania nad rzeczą sprzedaną z zastrzeżeniem własności32. Podstawową funkcją, jaką pełni podział na zobowiązania rezultatu i starannego działania dotyczy rozkładu ciężaru dowodu i ponoszenia odpowiedzialności w przypadku niewykonania zobowiązania przez dłużnika. W przypadku zobowiązań rezultatu na wierzycielu ciąży obowiązek wykazania jedynie materialnego braku osiągnięcia celu zobowiązania. Samo niezrealizowanie rezultatu jest wystarczające do pociągnięcia dłużnika do odpowiedzialności. Przeciwnie, przy zobowiązaniach starannego działania, wina dłużnika musi być udowodniona. Wierzyciel udowodnić musi nie dopełnienie staranności, nieskorzystanie przez dłużnika z odpowiednich środków. Ponownie odwołać się tu należy do art. 1149 projektu Catala33. Z uwagi na wąsko zakreśloną tematykę i aż nadto rozciągnięte rozważania wstępne na uboczu pozostawione będą wątpliwości oraz głosy krytyki odnoszące się do podziału na zobowiązania rezultatu i starannego działania. Ograniczając się jedynie do ich wymienienia, można wspomnieć koncepcję oparcia odpowiedzialności kontraktowej na zasadzie winy, dopuszczenie odpowiedzialności obiektywnej34, a także kwestionowanie odpowiedzialności kontraktowej jako takiej35. Ponieważ celem niniejszego artykułu jest raczej studium pojedynczego przypadku, pozostawione bez odpowiedzi będzie także pytanie o to, czy odpowiedzialność dłużnika w ramach zobowiązań rezultatu jest odpowiedzialnością na zasadzie ryzyka36. 3. Obligation de securité Art. 1135 c.civ stanowi, że oprócz tego, co jasno w jej ramach postanowione, umowa wiąże także co do wszystkich skutków wynikających z zasad słuszności, zwyczaju oraz przepisów ustawy, zgodnie z naturą zobowiązania. Na tej podstawie judykatura zaczęła definiować pewne zobowiązania o charakterze akcesoryjnym do zobowiązania głównego, których strony nie były świadome w chwili zawierania umowy37. Jednym z najważniejszych jest zobowiązanie (zapewnienia) bezpieczeństwa - obligation de securité. Niewykluczone jest, że w trakcie wykonywania zobowiązania może pojawić się zagrożenie w postaci szkody na osobie wierzyciela. Mając na celu uniknięcie powstania takich szkód oraz umożliwienie dochodzenie ich naprawienia, na dłużnika nałożone zostało zobowiązanie bezpieczeństwa38. 29 Cour

de cassation, 19 oct. 1999, nr 96-20.687, Dalloz.fr. Cour de cassation, 7 oct. 1998, nr 96-13.614, Dalloz.fr. 31 Cour de cassation, 9 oct. 1990, nr 88-19.804, Dalloz.fr. 32 Cour de cassation, 26 mai 2010, nr 09-66.344, Dalloz.fr. 33 Szczegółowe rozważania dot. ciężaru dowodu zob. np.: A. Machowska, Koncepcja zobowiązań rezultatu i starannego działania i jej doniosłość dla określenie odpowiedzialności kontraktowej, KPP 2002, z. 3, s. 668-671, P. Malinvaud, D. Fenouillet, op. cit, s. 9-10; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3231-3234. 34 Zob. np. G. Domański, op. cit., s. 176-177. 35 Zob. np. M. Poumarède, [w:] P. Le Tourneau [red.], Dalloz Action. Droit de la responsabilité et des contrats, nr 802 i n., Dalloz.fr. 36 Zob. np. G. Domański, op. cit., s. 181; M. Romanowski, Zobowiązania rezultatu i starannego działania, PPH 1997, nr 2, s. 21; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3222. 37 C. Bloch, D. Krajeski, M. Poumarèdew: P. Le Tourneau [red.], Dalloz Action. Droit de la responsabilité et des contrats, nr 4471, Dalloz.fr. 38 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3291; P. Malaurie, op. cit., s. 504-505. 30

13


Common Law Society Należy zastrzec, że nie chodzi tu o szkody wynikłe z faktu niewykonania zobowiązania głównego, gdyż podlegają one odpowiedzialności kontraktowej z tytułu naruszenia zobowiązania umownego. Co prawda, zdarzenia powodujące naruszenie przez dłużnika zobowiązania bezpieczeństwa mogą też, choć nie muszą, prowadzić w swych konsekwencjach do niewykonania zobowiązania głównego. Osobno należy wówczas rozstrzygać kwestię niewykonania każdego ze zobowiązań i dochodzenie z tego tytułu odszkodowania. Warunkiem skorzystania przez wierzyciela z zobowiązania bezpieczeństwa jako drogi dochodzenia odszkodowania, jest powstanie szkody pomiędzy osobami związanymi umową oraz w wyniku wykonywania zobowiązania powstałego na podstawie tej umowy39. Brak więzi zobowiązaniowej pomiędzy stronami wyklucza istnienie zobowiązania bezpieczeństwa; dochodzenie odszkodowania będzie możliwe jedynie w ramach odpowiedzialności deliktowej. Np. wypadek osoby chcącej udać się w podróż pociągiem, lecz nieposiadającej ważnego biletu40, szkody na osobie poniesione w wyniku wypadku samochodu rajdowego przez, oglądająca te wyścigi za darmo, publiczność41. Zobowiązanie bezpieczeństwa jest wykluczone także, gdy szkoda powstała w trakcie wykonywania zobowiązania, lecz spowodowana została przez osobę trzecią dla zobowiązania łączącego dłużnika z wierzycielem-poszkodowanym: uraz oka spowodowany rzuconą papierową kulką przez jednego ucznia w drugiego w trakcie jazdy autobusem42. Zobowiązanie bezpieczeństwa ma charakter akcesoryjny, zależny. Z tego względu, gdy samo zobowiązanie główne zawiera już w sobie obowiązek dbania o osobę dłużnika, nie można mówić o istnieniu zobowiązania bezpieczeństwa - np. zobowiązanie lekarza do leczenia pacjenta43. Szkody na osobie będą w takim wypadku podlegały dochodzeniu w ramach odpowiedzialności za niewykonanie zobowiązania głównego. Treścią zobowiązania bezpieczeństwa jest, jak sama nazwa wskazuje, zapewnienie bezpieczeństwa wierzycielowi w trakcie wykonywania zobowiązania przez dłużnika. W jaki sposób to bezpieczeństwo ma być zagwarantowane i w jaki sposób wpływa to na treść zobowiązania uzależnione jest od charakteru, i treści zobowiązania głównego. Najczęściej zobowiązanie bezpieczeństwa spotykane jest w ramach umów przewozu osób, z uwagi na to, że osoba wierzyciela - pasażer - jest bezpośrednio narażony na szkodę w związku z wykonywaniem zobowiązania przez dłużnika44. Niebezpieczeństwo takie zostało szybko zauważone w związku z postępującym rozwojem sposobów pokonywania dużych odległości. W sprawie dotyczącej podróży statkiem, w trakcie której pasażerka doznała obrażeń w wyniku źle zamocowanej beczki, sąd po raz pierwszy stwierdził, że przewoźnik obowiązany jest nie tyle do “dostarczenia” osób do miejsca przeznaczenia, ale także dowiezienia ich tam całych i zdrowych45. Transport osób pozostaje do dziś 39

P. Le Tourneau, op. cit., nr 3291, 3297; P. Malaurie, op. cit., s. 504-505. Cour de cassation, 19 fév. 1992, nr 90-19.237. 41 Détermination des responsabilités pénales à la suite d'un accident survenu au cours d'un rallye automobile, Cour d'appel de Paris 16 sep. 1998, Sommaire, Recueil Dalloz 1998, s. 239. 42 Cour de cassation, 2 mai 1989, nr 87-13.080, Dalloz.fr. 43 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3296. 44 G. Domański, op. cit., s. 180-181; P. Le Tourneau, op. cit., nr 3299. 45 Cour de cassation, 21 nov. 1911, wyrok w sprawie Compagnie Générale Transatlantique, Dalloz.fr. 40

14


Common Law Society najbardziej eksponowanym przykładem zobowiązania bezpieczeństwa, pomimo rozciągania owego obowiązku dłużnika także na inne przypadki, w których niebezpieczeństwo grozi osobie wierzyciela. Czas trwania zobowiązania bezpieczeństwa jest bezpośrednio związany z okresem wykonywania zobowiązania głównego. W orzecznictwie francuskim przyjęto zasadę, że w ramach przewozu osób, dłużnik jest obowiązany zapewnić bezpieczeństwa pasażerowi od momentu rozpoczęcia procesu wsiadania do środka transportu aż po zakończenie jego opuszczania46. Będzie to miało fundamentalne znaczenie dla dalszych rozważań dotyczących zmienności w czasie charakteru zobowiązania bezpieczeństwa. Najważniejszą cechą zobowiązania bezpieczeństwa jest to, że ma ono charakter zobowiązania rezultatu47. Oznacza to, że wierzyciel-ofiara wypadku dochodząc odszkodowania udowodnić musi jedynie zaistnienie faktu powodującego szkodę, nie zaś winę sprawcy szkody. Dowód wierzyciela ograniczać się będzie do wykazania, że pomiędzy stronami istniało ważne zobowiązania (umowa dot. przewozu osób), oraz że w trakcie wykonywania tego zobowiązania doszło do powstania szkody. Dłużnik nie ma możliwości obrony poprzez wykazanie, że dołożył wszystkich możliwych starań w celu zapewnienia bezpieczeństwa. Od odpowiedzialności zwolnić może go jedynie wykazanie wpływu siły wyższej na powstanie szkody bądź też przyczynienia się wierzyciela lub osoby trzeciej48. Uznaje się jednak, że przyczynienie się poszkodowanego powinno wykazywać cechy siły wyższej49. Oczywistym będzie, że celowe wyskoczenie pasażera z pociągu będzie wykluczać odpowiedzialność. Niepewność pojawić się może co do przyczynienia się osoby trzeciej. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy ten sam przypadek pozwoliłby na uwolnienie się od odpowiedzialności, jeżeli zakwalifikowany zostanie jako przyczynienie się osoby trzeciej, lecz już nie gdy przyjmiemy, że badamy zaistnienie siły wyższej. Na bazie stanu faktycznego, w którym pasażer pociągu włamał się do wagonu z kuszetkami, otwierał po kolei wszystkie przedziały, aż w końcu zamordował jednego z pasażerów, sąd stwierdził, że choć zobowiązanie bezpieczeństwa nie obejmuje szkód powstałych w wyniku działania współpasażerów50, to jednak przewoźnik, stosując odpowiednie zabezpieczenia uniemożliwiające wejście do przedziałów sypialnych, mógł zapobiec wtargnięciu bandyty. Ponieważ powstanie szkody nie miało przemożnego charakteru - można było je przewidzieć i mu przeciwdziałać, przewoźnik nie może egzonerować się dowodząc, że do powstania szkody doszło w wyniku działania osoby trzeciej51. Wynika stąd, że w przypadku zwolnienia z odpowiedzialności w ramach zobowiązania bezpieczeństwa przy umowach przewozu osób priorytetową rolę odgrywa siła wyższa, zaś samo zobowiązanie obejmuje także ochronę przed agresją52. Otwartym pozostaje pytanie o istnienie obiektywnej odpowiedzialności kontraktowej53 4. Podzielność w czasie zobowiązania bezpieczeństwa 46 Cour

de Cassation, 1 juil. 1969, Bull. civ. I, nr 260. Le Tourneau, op. cit., nr 3303; P. Malaurie, op. cit., s. 504-505. 48 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3303; Zob. także rozdz. 2 niniejszego artykułu w części dotyczącej ciężaru dowodu. 49 Cour de cassation, 21 oct. 1997, nr 95-19.136; Cour de Cassation, 26 jui. 1990, nr 88-12.937, Dalloz.fr. 50 Brak więzi kontraktowej. Zob. wyrok w sprawie papierowej kulki. Przypis nr 41. 51 Cour de cassation, 21 nov. 2006, nr 05-10.783, Dalloz.fr. 52 I. Gallmeister, SNCF: l'agression d'un voyageur n'est pas un cas de force majeure exonératoire, Recueil Dalloz 2007, s. 15. 53 Zob. przypis 35. 47 P.

15


Common Law Society Po obszernej analizie charakteru zobowiązań, przyszedł czas aby zadać pytanie, do którego zmierzały wszystkie dotychczasowe rozważania. Mianowicie, czy możliwe jest, aby zobowiązanie bezpieczeństwa przybierało charakter zobowiązania starannego działania, i, jeżeli tak, to czy jedno i to samo zobowiązanie bezpieczeństwa może w trakcie trwania zmieniać w czasie swój charakter stanowiąc raz zobowiązanie rezultatu, raz starannego działania? Próbie odpowiedzi posłuży sprawa, która dwukrotnie zawisła przed francuskim Sądem Kasacyjnym, dotycząca wypadku na wyciągu narciarskim. Sprawa opierała się na następującym stanie faktycznym. Pani Lauthe, powódka, wjeżdżała na górę krzesełkowym wyciągiem narciarskim obsługiwanym przez pozwanego - La Régie municipale des sports et loisirs de PortePuymorens. W odległości ok. 30 m. od strefy wysiadania znajdował się znak informujący o konieczności podniesienia barierki zabezpieczającej. Postępując zgodnie tą instrukcją powódka podniosła barierkę, po czym w odległości ok. 12 metrów od strefy wysiadania wypadła z krzesełka osuwając się wprzód. Upadek nastąpił z wysokości 2,30 metra powodując, w wyniku uderzenia o ziemię, rozległe obrażenia i kalectwo. Powódka wystąpiła z żądaniem odszkodowania za poniesione szkody na osobie opierając się na art. 1147 c.civ. który stanowi, że “Wierzyciel jest skazany (...) na zapłatę odszkodowania (...) z uwagi na niewykonanie zobowiązania (...) za każdym razem, gdy nie udowodni, że niewykonanie zobowiązania wynika z przyczyny zewnętrznej, która nie może być mu przypisana (...)”. Podstawowe problemem w niniejszej sprawie było rozstrzygnięcie, czy pozwany ponosi odpowiedzialność za powstanie szkody w wyniku upadku z wyciągu. Aby to ustalić sąd musiał zbadać jaki charakter miało zobowiązanie łączące powódkę i pozwanego oraz to, na kim spoczywał ciężar dowodu. Na żadnym etapie postępowania nie było kwestionowane, że ewentualna odpowiedzialność pozwanego dotyczy niewykonania zobowiązania bezpieczeństwa, które zgodnie z utrwalonym orzecznictwem spoczywa na wierzycielu w kontraktach dot. przewozu osób. Określając charakter zobowiązania bezpieczeństwa sąd musiał odnieść się jednakże do dodatkowych kryteriów rozróżniających. W zobowiązaniach rezultatu dłużnik dobrowolnie zaciąga zobowiązanie do osiągnięcia ściśle określonego celu. Cel ten jest nie tylko możliwy do osiągnięcia, lecz także pewny. Dłużnik dysponuje wszystkimi środkami, aby ten cel zrealizować i od niego jest tylko zależy czy tak się stanie. Brak jest zatem elementu losowości. Całe władztwo nad wykonaniem zobowiązania zostało złożone w rękach dłużnika. Pojęcie losowości stanie się jasne w raz z przedstawieniem jej w ramach zobowiązań starannego działania. Np. lekarz nie może obiecać z pewnością, że wyleczy pacjenta. To dlatego cel zobowiązania leży poza jego treścią, gdyż dłużnik nie dysponuje środkami gwarantującymi pewne osiągniecie rezultatu. Element losowości polega więc na tym, że na osiągnięcie celu składają się także inne, niż pozostające w mocy dłużnika, czynniki54. Podsumowując, zależy to od władztwa lub jego braku nad realizacją celu. W nauce francuskiej wymienia się dwa szczególne przypadki losowości w ramach zobowiązań starannego działania: akceptację ryzyka oraz aktywną role wierzyciela przy wykonywaniu zobowiązania55. 54

Wszystkie dotychczas przedstawione przykłady zobowiązań rezultatu i starannego działania doskonale wpasowują się w to kryterium. 55 P. Le Tourneau, op. cit., nr 3255.

16


Common Law Society Wykonanie zobowiązania nie musi być zależne w stu procentach od dłużnika. Nie zawsze jednak ta zależność dotyczyć będzie czynników znajdujących się poza kontrolą człowieka w ogóle. Dłużnik pozbawiony jest części władztwa nad wykonywaniem zobowiązania, gdy przy jego wykonywaniu wierzyciel odgrywa rolę aktywną, to znaczy, że osiągnięcie celu jest możliwe jedynie dzięki współdziałaniu wierzyciela. Może się to przejawiać np. przez udostępnienie przez przewoźnika określonych środków do przemieszczania się i zapewnienia bezpieczeństwa, podczas, gdy pasażer musi podejmować określone czynności jak np. utrzymywanie się w pozycji jazdy na wyciągu orczykowym56. Właśnie to współdziałanie wierzyciela powoduje powstanie elementu losowości i stanowi o charakterze zobowiązania jako starannego działania57. Przenosząc to rozumowanie na grunt zobowiązania bezpieczeństwa, gdy w trakcie jego wykonywania wierzyciel odgrywa rolę aktywną, wydaje się być zbyt surową odpowiedzialność, od której zwolnić może jedynie zaistnienie siły wyższej. W sprawie z 11 marca 1986 r. syn i jego matka jechali wyciągiem krzesełkowym. W trakcie zsiadania, w skutek skrzyżowania nart syn spowodował upadek obydwojga z nich oraz złamał kość udową. Oddalając skargę kasacyjną powoda, Sąd Kasacyjny stwierdził, że w zarówno w trakcie czynności wsiadania jak i wysiadania na przewoźniku ciąży wyłącznie zobowiązanie starannego działania z uwagi na aktywną rolę wierzyciela. Z tego powodu za słuszny uznano wyrok sądu apelacyjnego stwierdzający brak winy po stronie pozwanego58. W sprawie Lauthe sąd drugiej instancji uznał, że wypadek nastąpił po podniesieniu barierki zabezpieczającej - w fazie wysiadania, w trakcie której zobowiązanie bezpieczeństwa ciążące na dłużniku z uwagi na aktywną rolę wierzyciela miało charakter starannego działania. Uznano za zasadny zarzut niewykonania zobowiązania, z powodu niezainstalowania przez pozwanego odpowiednich zabezpieczeń amortyzujących potencjalne upadki - niedopełnienie należytej staranności59. Pozwany złożył od powyższego wyroku skargę kasacyjną. Decydując o zasadności skargi kasacyjnej Sąd Kasacyjny stwierdził, że powstanie szkody nie może być zarzucone pozwanemu, gdyż w opinii ekspertów ukształtowanie terenu pod wyciągiem nie wymagało instalacji zwiększających bezpieczeństwo. Sprawa została więc przekazana do ponownego rozpoznania przed sądem apelacyjnym60. Mogłoby się zatem wydawać, że powódka powtórnie będzie musiała udowodnić niedołożenie przez pozwanego należytej staranności. Ostatecznie jednak nastąpił niespodziewany zwrot. Zmiana nie dotyczyła zakresu odpowiedzialności i ciężaru dowodu przypisanych do odpowiedniego typu zobowiązania, lecz odmiennego przypisania aktywnej i pasywnej roli wierzyciela w trakcie wykonywania zobowiązania. Jak się 56

Cour de cassation, 8 oct. 1963, Bull. civ. I, nr 420. P. Le Tourneau, op. cit., nr 3262-3266. 58 Cour de cassation, 11 mar. 1986, nr 84-13.656, Dalloz.fr. 59 Cour d’Appel de Montpellier, 30 nov. 1995, nr 94.4527, LexisNexis JurisClasseur on-line. 60 Cour de cassation, 10 mar. 1998, nr 96-12.141, Dalloz.fr. 57

17


Common Law Society bowiem okazuje, ogólnie pojęty proces wysiadania ze środka transportu może trwać nawet przez dłuższy czas. Nie zawsze zatem założenie, że w trakcie całego tego procesu dłużnik odgrywa rolę aktywną będzie całkowicie trafne. Zauważyć należy, iż objęcie zobowiązaniem bezpieczeństwa o charakterze starannego działania od chwili rozpoczęcia wysiadania do definitywnego opuszczenia środka transportu może w pewnych sytuacjach ograniczyć możliwość dochodzenia roszczeń61. Orzekając po raz drugi w sprawie Lauthe Sąd Kasacyjny badając proces opuszczania wyciągu przez pasażera uznał, że wypadek nie wydarzył się w momencie ściśle rozumianym jako wysiadanie, lecz w fazie wstępnej. Po podniesieniu barierki zabezpieczającej przez pewien czas, powódka odgrywała jedynie role pasywną - jechała krzesełkiem. W związku z powyższym od chwili podniesienia barierki do rozpoczęcia schodzenia z krzesełka na pozwanym ciążyło zobowiązanie bezpieczeństwa o charakterze rezultatu62. Tym samym nastąpiła zmiana ciężaru dowodu. Powódka udowodnić musiała jedynie zaistnienie szkody i więzi kontraktowej, zaś pozwany obowiązany był do wykazania siły wyższej jako przyczyny wypadku, czego nie udało mu się dokonać. Nie będzie przedmiotem szerszych rozważań to, w jakim zakresie nastąpiło przyczynienie się powódki do powstania zdarzenia wywołującego szkodę oraz jakie powinno to mieć znaczenie dla zakresu odpowiedzialności dłużnika (wysokości odszkodowania). Przyczynienie się jako takie - ile zmniejszamy odszkodowanie, powinno być rozważane po rozpatrzeniu odpowiedzialności dłużnika. Czyli dopiero, gdy w ramach zobowiązania starannego działania zostanie mu udowodniona nienależyta staranność zawinienie63. W ramach zobowiązań rezultatu, przyczynienie się poszkodowanego nie może częściowo zmniejszać odpowiedzialności dłużnika. Jeżeli tylko przyczynienie się będzie nosiło znamiona siły wyższej, będzie ono umożliwiało jedynie całkowite, pełne zwolnienie dłużnika z odpowiedzialności64. 5. Zakończenie Konkludując, zobowiązanie bezpieczeństwa może być podzielne w czasie w zależności od fazy jego wykonywania, w której wierzyciel odgrywa lub nie rolę aktywną. W przypadku wyciągu narciarskiego, zobowiązanie bezpieczeństwa przybiera charakter starannego działania, gdy pasażer wsiada na krzesełko. Następnie w trakcie jazdy staje się zobowiązaniem rezultatu, ponieważ pasażer musi jedynie siedzieć - nie odgrywa roli aktywnej. Podniesienie barierki nie zmienia charakteru zobowiązania rezultatu aż do momentu, w którym pasażer będzie, rozpoczynając fazę wysiadania zeskakiwał z krzesełka i odjeżdżał na bok. Jednakże charakter zobowiązania powinien być analizowany w odniesieniu do każdego przypadku odrębnie, z uwzględnieniem wszystkich elementów stanu faktycznego65. Jest to o tyle istotne, że rola pasażera w takcie jazdy może różnić się nie tylko w zależności od momentu w czasie, lecz także od typu środka transportu. 61

F. Gauvin, Ll'obligation de securite de l'exploitant d'un telesiege: la valse a trois temps de la cour de cassation, Petites affiches, 2 oct. 1998, nr 118, s. 23, pkt. 2. 62 Cour de cassation, 11 jui. 2002, nr 00-10415, Dalloz.fr. 63 F. Gauvin, op. cit., pkt. 4. 64 Cour de cassation, 13 mar. 2008, nr 05-12.551. 65 Zob. komentarze do sprawy Lauthe: F. Gauvin, op. cit., pkt. 9 i n.; F. Chabas, Note, Gazette du Palais, 8 marca 2003, nr 67, s. 56

18


Common Law Society Przykładowo, w trakcie jazdy na wyciągu orczykowym pasażer przez cały czas zachowuje kontakt ze śniegiem i steruje prowadzeniem śladu, wykazując, przeciwnie do wyciągu krzesełkowego, aktywny udział w jeździe pod górkę. Wobec tego zobowiązanie bezpieczeństwa ciążące na przewoźniku jest wyłącznie zobowiązaniem starannego działania66. Zarówno kazuistyczne podejście do charakteru zobowiązania bezpieczeństwa, jak i sam podział na zobowiązania rezultatu, i starannego działania jest obiektem nieustających kontrowersji i krytyki. Pomimo to, podstawowe założenia tej koncepcji są akceptowane w innych porządkach prawnych jako wygodny sposób klasyfikowania zobowiązań. Jeśli zatem chcemy odwoływać się do omawianego podziału rozumiejąc jego pełne znaczenie oraz konsekwencje, sięgać należy do źródła, czyli doktryny francuskiej.

66

P. Jourdain, L’exploitant d’un remonte-pente n’est plus tenu que d’une obligation de securité de moyens, Revue trimestrielle de droit civil 1993, nr 2, s. 364; Cour de cassation, 8 oct. 1963, Bull. civ. I, nr 420.

19


Common Law Society Piotr Wenski67 Odpowiedzialność deliktowa w prawie amerykańskim - wybrane zagadnienia

Prawo deliktowe (ang. Tort law lub Law of Torts) regulujące zasady odpowiedzialności cywilnoprawnej za szkody wyrządzone działaniem niedozwolonym, stanowi ważny element każdego systemu prawnego, niezależnie czy od tego, czy obracamy się w kulturze prawa kontynentalnego, czy też w sferze oddziaływania common law. Podstawowym celem przyświecającym stosowaniu norm prawa deliktowego jest zapewnienie usunięcia negatywnych skutków bezprawnego działania, czy to w drodze tzw. restytucji naturalnej, czy też poprzez przyznanie osobie poszkodowanej stosownego odszkodowania bądź zadośćuczynienia68. Określenie reguł rządzących stosowaniem prawa deliktów, w tym przede wszystkim wybór przesłanek odpowiedzialności, zasad egzoneracji, czy też zakresu podmiotowego osób potencjalnie odpowiedzialnych stanowi zadanie prawodawcy krajowego. O ile zatem cele i funkcje prawa deliktowego wydają się być, przynajmniej w ramach kultury prawnej Zachodu69, dość zbliżone, o tyle sposób regulacji i praktycznego stosowania tej dziedziny prawa jest różny w poszczególnych systemach prawnych. Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie podstawowych zasad rządzących amerykańskim prawem deliktów, a także wskazanie na pewne specyficzne konstrukcje o bardziej szczegółowym charakterze, niespotykane w sferze tzw. prawa kontynentalnego. Przed rozpoczęciem analizy materialnoprawnej przedmiotowego zagadnienia należy poczynić dwa niezwykle istotne zastrzeżenia natury formalnej. W Stanach Zjednoczonych nie istnieje prawo deliktowe federalne, a zatem wszystkie zasady dotyczące tej problematyki regulowane są na szczeblu stanowym. Tym niemniej, jak wskazuje prof. H.T Wihnyk, zasady te są do siebie bardzo zbliżone, z uwagi na co usprawiedliwione wydaje się omawianie problematyki amerykańskiego prawa deliktowego łącznie, bez zróżnicowania na prawo poszczególnych stanów, tak jak odbywa się to zresztą na większości uniwersytetów amerykańskich70. Po drugie, prawo deliktowe stanowi klasyczne case law, a zatem prawo tworzone przez precedensy sądowe, do rzadkości należą bowiem w tej dziedzinie regulacje prawa stanowionego. Amerykańska doktryna71 wskazuje na trzy podstawowe „reżimy” odpowiedzialności, wyróżniane ze względu na charakter popełnionego deliktu. Są to: 67

Student V roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, absolwent Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida i WPiA UW. Aktualnie odbywa stypendium Erasmus na Utrecht Universiteit w Holandii. Współzałożyciel i dwukrotny prezes Koła Naukowego Prawa Sportowego „Ius et Sport”. Aktywny członek Koła Naukowego Prawa Medycznego i Farmaceutycznego „Ius et Medicina”, Koła Naukowego Mediacji, Negocjacji i Arbitrażu „KoMiN”, oraz Koła Naukowego Dyplomacji i Prawa. 68 Prawo deliktowe pełni oczywiście także inne funkcje, może np. przesądzać o istnieniu danych praw, powstrzymywać strony od samowolnego działania w celu kompensacji szkody, czy też działać jako represja wobec sprawcy. Funkcja kompensacyjna pełni jednak w mojej ocenie rolę absolutnie pierwszoplanową. 69 Rozumiem przez to pojęcie przede wszystkim obszar geograficzny Europy oraz Ameryki Północnej. 70 Tak H.T. Wihnyk podczas wykładu w ramach przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r. 71 L. Green, The Study and Teaching of Tort Law, Texas Law Review, November 1955, s. 20

20


Common Law Society • Tzw. strict liability, wiążąca odpowiedzialność z samym faktem bezprawnego działania, zawierająca stosunkowo wąskie przesłanki egzoneracji; obecnie rzadko spotykana. • Opowiedzialność za delikty umyślne (ang. intentional torts); • Negligence, czyli odpowiedzialność wynikająca z „zaniedbania”, a zatem z faktu braku dołożenia staranności wymaganej w danych okolicznościach od danej osoby. Z uwagi na zdecydowanie największe znaczenie praktyczne, dalszej analizie podlegać będą zasady dotyczące odpowiedzialności w ramach trzeciego ze wskazanych reżimów. Aby można było mówić o odpowiedzialności deliktowej za niedochowanie należytej staranności strona powodowa musi wykazać wystąpienie następujących przesłanek72: 1. Ciążący na stronie pozwanej obowiązek (ang. duty) określonego zachowania, wynikający z norm prawnych lub praktyki życia codziennego. Pojęcie torozumiane jest szeroko i obejmuje po prostu wymóg starannego działania odniesiony do konkretnej sytuacji73. W przypadku stwierdzenia, że na pozwanym nie ciążył żaden obowiązek, nie jest możliwe uznanie jego cywilnoprawnej odpowiedzialności za wystąpienie danej szkody. Zdarza się, że przesądzenie o istnieniu obowiązku w danej sytuacji nie jest proste. W celu znalezienia właściwego rozstrzygnięcia proponuje się stosowanie tzw. balancing aprroach, które nakazuje z jednej strony rozważanie jak bardzo uciążliwy dla pozwanego byłby dany obowiązek, a z drugiej jak wysokie było prawdopodobieństwo wystąpienia danego zdarzenia wywołującego szkodę74. 2. Breach, czyli niewywiązanie się z ustalonego wcześniej obowiązku, a zatem zachowanie (przejawiające się w działaniu bądź zaniechaniu) nie odpowiadające standardowi wymaganemu w danych okolicznościach. 72

Przesłanki te wyróżnia H.T. Wihnyk w materiałach dla studentów do przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r.; str. 6. Wynikają one także z orzecznictwa sądowego, zob. np. wyrok Sądu Najwyższego Stanu Kalifornia z dnia 21 sierpnia 1975 r. w sprawie Weirum v. RKO General oraz wyrok Sądu Najwyższego Stanu Floryda z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie Wallace v. Dean. 73 Obowiązkiem kierowcy będzie np. zatrzymanie się na czerwonym świetle, obowiązkiem właściciela sklepu np. utrzymywanie czystości w obiekcie, a obowiązkiem przedsiębiorstwa farmaceutycznego przeprowadzenie odpowiednich testów przed wprowadzeniem na rynek produktu leczniczego. Jak wskazuje H. T.Wihnyk: „A duty is the legal obligation to conduct oneself toward another according to a certain standard of conduct In order to avoid forseeable unreasonable risks. The most common duty is the duty to use reasonable care”. Id. s. 11 74 W celu lepszego zobrazowania tego zagadnienia H.T Wihnyk przywołuje dwa przykłady. W pierwszym przedsiębiorstwo energetyczne pozwalało na długoletnie funkcjonowanie zbyt wysokiego słupa elektrycznego przy samym brzegu jeziora. Jeden z przepływających jachtów zahaczył o słup, w wyniku czego żeglarze ponieśli śmierć. Prawdopodobieństwo zahaczenia o taki słup przez przepływające w okolicy jachty jest dość znaczne, a jednocześnie koszt modernizacji (zastąpienie słupa wysokiego niższym lub zamieszczenie odpowiednich znaków ostrzegawczych) nie jest wysoki. Z uwagi na to, można uznać że na przedsiębiorcy ciążył obowiązek dokonania takiej modernizacji. W drugim przykładzie podczas burzy rosnące przy drodze drzewo spadło na przejeżdżający samochód, powodując śmierć kierowcy. Koszty regularnej inspekcji wszystkich drzew w stanie lub w mieście niewątpliwie są bardzo wysokie, a z kolei prawdopodobieństwo zajścia wskazanego zdarzenia jest stosunkowo niskie. Z uwagi na to, sąd prawdopodobnie uznałby, że na odpowiednich władzach nie ciążył obowiązek inspekcji stanu drzew częściej niż np. raz lub dwa razy do roku. Id, str. 8.

21


Common Law Society 3. Causation, czyli przyczynowość, związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy zachowaniem osoby potencjalnie odpowiedzialnej, a szkodą jakiej doznała ofiara. W ramach tej przesłanki wyróżnia się causein-fact, nazywaną również factual cause oraz tzw. przyczynę prawną, czyli proximate (legal) cause. Aby uznać, że dane zdarzenie stanowiło przyczynę faktyczną danej szkody, konieczne jest przeprowadzenie tzw. „but for test”, polegającego na określeniu, czy gdyby osoba potencjalnie odpowiedzialna zachowała się zgodnie z ciążącym na niej obowiązkiem, szkoda także by powstała. Pozytywna odpowiedź na to pytanie wyklucza odpowiedzialność deliktową. Tego rodzaju wymóg znany jest także polskiemu prawu deliktowemu75. Z kolei aby uznać, ze dane złamanie obowiązku przez osobę potencjalnie odpowiedzialną stanowiło proximate cause późniejszej szkody, konieczne jest przesądzenie, że szkoda była możliwym do przewidzenia (ang. foreseeable) następstwem zdarzenia. Pojawia się pytanie, jaki powinien być właściwy wzorzec kontroli, nie ulega bowiem wątpliwości, że to, co dla jednej osoby będzie łatwe do przewidzenia, dla kogoś innego będzie stanowiło całkowite zaskoczenie. W związku z tym przyjmuje się pewien obiektywny wzorzec „rozsądnego obywatela” (ang. reasonably prudent person), który działałby w warunkach zbliżonych do warunków działania osoby potencjalnie odpowiedzialnej. Tylko w przypadku stwierdzenia, że zachowanie pozwanego odbiegało od tego obiektywnego wzorca (w sposób powodujący szkodę), możliwe jest uznanie jego odpowiedzialności deliktowej. Podobną konstrukcję zna prawo polskie, choć moim zdaniem nie można tutaj mówić o tak daleko idącym podobieństwie, jak w przypadku factual cause. W polskim prawie przyjmuje się bowiem, że odpowiedzialność za spowodowanie szkody jest ograniczona do tzw. normalnego następstwa76. Wydaje się, że „normalne następstwo” danego działania nie zawsze będzie tym samym, co możliwość jego przewidzenia przez „rozsądnego obywatela działającego w danych okolicznościach77”. Dobrze pokazuje to orzeczenie w sprawie Weirum v. RKO General Inc., która toczyła się 1975 r. przed Sądem Najwyższym Stanu Kalifornia78. Pewnie radio nadające na obszarze Los Angeles zorganizowało dla swoich słuchaczy konkurs, podczas którego zadaniem stojącym przed „graczami” było jak najszybsze dogonienie reportera radia, który poruszał się samochodem po terenie miasta, przekazując jednocześnie na antenie informacje na temat swojego aktualnego położenia. Dwóch młodych kierowców podczas pościgu za reporterem radia spowodowało śmiertelny wypadek. We fragmencie uzasadnienia wyroku uznającego odpowiedzialność właściciela rozgłośni radiowej za śmierć przypadkowego kierowcy wskazano m.in., że spowodowanie niebezpiecznych sytuacji na drodze (a w konsekwencji także wypadku) stanowiło możliwy do przewidzenia - z punktu widzenia rozsądnego człowieka - skutek zorganizowania niebezpiecznej zabawy radiowej. Ten pogląd należy podzielić. Natomiast na gruncie prawa polskiego odpowiedzialność

75

Chodzi o wymóg spełnienia warunku koniecznego (nazywanego też testem warunku sine qua non), niezbędnego do stwierdzenia istnienia adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy zdarzeniem a szkodą. Wynika to z art. 361 § 1 k.c. Na ten temat zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania - część ogólna, Warszawa 2012, str. 86-90 oraz Z. Banaszczyk w komentarzu do art. 361 k.c ; Kodeks cywilny - komentarz do art. 1-449 pod redakcją K. Pietrzykowskiego, Warszawa 2011, str. 1324-1335. 76 Id. 77 Chociaż zapewne zazwyczaj tak właśnie będzie. 78 Wyrok Sądu Najwyższego Stanu Kalifornia z dnia 21 sierpnia 1975 r. w sprawie Weirum v. RKO General.

22


Common Law Society rozgłośni byłaby praktycznie wyłączona, nie sposób bowiem wyobrazić sobie, by jakikolwiek sąd mógł uznać, że śmierć człowieka stanowi „normalne następstwo” zorganizowania zabawy radiowej, nawet potencjalnie niebezpiecznej. 4. Actual Loss, czy rzeczywista szkoda, jakiej doznała strona powodowa. Należy wyraźnie podkreślić, że nawet w wypadku spełnienia wszystkich z wyżej wymienionych przesłanek, odpowiedzialność strony pozwanej (w Stanach Zjednoczonych stronę pozwaną w sprawach deliktowych określa się mianem tortfeasor) nie jest przesądzona. Możliwe jest bowiem zaistnienie szczególnych okoliczności wyłączających lub przynajmniej ograniczających taką odpowiedzialność. Wśród tych okoliczności należy wymienić: przyjęcie na siebie ryzyka przez stronę poszkodowaną, przyczynienie się poszkodowanego do powstania szkody, czy też istnienie wielu podmiotów odpowiedzialnych za jedną szkodę. Szersze omówienie powyższych przypadków (określanych łącznie jako defenses to negligence actions79) przekracza niestety ramy niniejszego artykułu. W ramach amerykańskiego prawa deliktów, obok wskazanych wyżej reguł ogólnych występuje jednocześnie znaczna liczba konstrukcji szczególnych, dotyczących odpowiedzialności konkretnych podmiotów, czy też odnoszących się do specyficznych stanów faktycznych. Moim zdaniem przynajmniej kilka z nich zasługuje na opisanie. Pierwszą ze wskazanych konstrukcji jest tzw. undertaker’s doctrine. W myśl tej koncepcji, przyjętej przez znaczną liczbę stanów (m.in. Florydę, Kalifornię, Luizjanę i Nowy Jork), nawet w przypadku ustalenia, że na osobie potencjalnie odpowiedzialnej nie ciążył żaden obowiązek określonego zachowania, osoba taka i tak może zostać uznana za winną popełnienia deliktu. Warunkiem jest dobrowolne podjęcie się określonej czynności, a następnie nienależyte jej wykonanie. W amerykańskim prawie przyjmuje się bowiem, że w momencie podjęcia się zadania, do którego nie jesteśmy zobligowani, przyjmujemy automatycznie na siebie wymóg starannego działania i jesteśmy odpowiedzialni za wszelkie skutki wynikające z naszych zaniedbań. Praktycznym przykładem zastosowania undertaker’s doctrine była sprawa Roos v. Morrsison rozstrzygnięta ostatecznie w 2005 r. przed Sądem Apelacyjnym Stanu Floryda80. Przedmiotem sprawy było przesądzenie o ewentualnej odpowiedzialności deliktowej pasażera samochodu, który dobrowolnie pomagał kierowcy w upewnieniu się, że droga na którą kierujący wycofywał swój samochód z parkingu, jest wolna od innych uczestników ruchu. W toku postępowania ustalono, że pozwany, pan Morrison, posiadał ze swojego miejsca znacznie lepszą widoczność niż kierowca auta, umożliwiającą właściwą ocenę istniejącego niebezpieczeństwa, a także, że przekazał kierowcy komunikat, iż droga jest wolna. Polegając na informacji uzyskanej od pasażera, kierujący wycofał swój samochód z parkingu, doprowadzając do zderzenia z przejeżdżającym motocyklem, prowadzonym przez powoda. W wyniku zdarzenia powód doznał rozległych obrażeń, za co domagał się odszkodowania. Uzasadniając orzeczenie uznające odpowiedzialność 79

H.T. Wihnyk - materiały dla studentów do przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r; str. 70. 80 Wyrok District Court Appeal of Florida, First District z dnia 28 września 2005 r. w sprawie Roos v. Morrison.

23


Common Law Society pasażera samochodu, Sąd Apelacyjny Stanu Floryda stwierdził, że mimo braku obowiązku działania (gdyż wymóg upewnienia się, czy planowany manewr jest bezpieczny spoczywa - co do zasady - na kierowcy) pasażer dobrowolnie podjął się takiej czynności, nie zachowując następnie staranności wymaganej w danych okolicznościach. Rozstrzygnięcie takie nie byłoby w mojej ocenie możliwe na gruncie polskiego stanu prawnego, z uwagi na fakt, iż polskie prawo przyjmuje wyłączną odpowiedzialność kierowcy za ruchy prowadzonego przez niego pojazdu.81 Do ciekawej sytuacji dochodzi gdy undertaker’s doctrine zbiega się z zasadą odnoszącą się do szczególnych wymogów stawianych osobom profesjonalnie zajmujących się daną działalnością82. Otóż na przykład w sytuacji, gdy przebywając w restauracji w Stanach Zjednoczonych będziemy świadkami ataku serca osoby siedzącej przy stoliku obok i podejmiemy się jej ratowania (a warto podkreślić że w Stanach Zjednoczonych osoba niebędąca lekarzem, ewentualnie ratownikiem medycznym, nie ma obowiązku reagować w takiej sytuacji), decydując się na podejmowane kroki, przyjmujemy na siebie standard równy standardowi wymaganemu od lekarza. Oznacza to, że jeżeli działając nawet z najwyższą starannością popełnimy błąd (jakiego nie popełniłby działający ostrożnie profesjonalista, czyli lekarz) możemy stać się podmiotem odpowiedzialności deliktowej. Reguła ta, jak wskazuje prof. Wihnyk, znajduje praktyczne zastosowanie w sądownictwie amerykańskim83. Kolejną charakterystyczną dla amerykańskiego prawa deliktów konstrukcją, jest tzw. market share theory of liability, czyli teoria odpowiedzialności oparta na udziale w rynku. Ta ciekawa koncepcyjnie teoria znalazła swoje pierwsze zastosowanie w rozpatrywanych na terenie całych Stanów Zjednoczonych, licznych sprawach dotyczących leku DES (Dietylstilbestrol) i stała się następnie podstawą dla rozstrzygnięć w wielu innych stanach faktycznych mających za przedmiot ujawniające się po długim czasie negatywne następstwa zażywania leków. DES był produktem leczniczym sprzedawanym na amerykańskim rynku przez ponad 30 lat (od wczesnych lat czterdziestych XX wieku) stosowanym m.in. do leczenia zapalenia pochwy84. W 1971 r. wyszło na jaw, że u dziewczynek, których matki zażywały DES w okresie ciąży, istnieje znacznie większe ryzyko zachorowania na raka pochwy, niż w przypadku innych osób. W związku z tym odkryciem, producenci i dystrybutorzy leku, których w okresie ponad 30 lat było przeszło 300, zostali wręcz zasypani pozwami. Jednocześnie z uwagi na znaczny upływ czasu, w przeważającej większości przypadków, ustalenie (i udowodnienie przed sądem) przez powódkę jaki konkretnie lek (dający się powiązać z indywidulanie wskazanym producentem) był stosowany przez jej matkę wiele lat wcześniej, było praktycznie niewykonalne. Ze względu na ten fakt (brak wskazania podmiotu rzeczywiście odpowiedzialnego bądź brak udowodnienia takiej odpowiedzialności) sądy początkowo oddalały powództwa w sprawach dotyczących DES. Jednakże 81

Teoretycznie kierowca mógłby próbować skorzystać względem pasażera z roszczenia regresowego przewidzianego w art. 441 § 3 k.c, praktyczne szanse powodzenia takiego powództwa są jednak znikome. 82 Znany także w Polsce wymóg działania lekarza w zgodzie z aktualną wiedzą medyczną, podobne standardy dotyczące zawodów prawniczych, a także wielu innych. 83 Tak H.T. Wihnyk podczas wykładu w ramach przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r. 84 Stan faktyczny opisany na podstawie wyroku Sądu Najwyższego Stanu Floryda z dnia 1października 1990 r. w sprawie Conley v. Boyle Drug Company.

24


Common Law Society w późniejszym okresie, judykatura zmieniła swoje podejście. Jak wskazał Sąd Najwyższy Stanu Floryda w orzeczeniu w sprawie Conley v. Boyle Drug Company, „(…) w tej sprawie konieczna jest modyfikacja tradycyjnych założeń prawa deliktów, w celu zapewniania, że prawo pozostanie jednocześnie sprawiedliwe, postrzegane przez społeczeństwo jako właściwe oraz nadążające za zmianami technologicznymi”85. Przyjęto, że w sprawach takich jak dotycząca leku DES, nie jest konieczne udowodnienie przez stronę powodową faktu, ze lek będący przyczyną szkody, został wprowadzony na

rynek przez indywidualnie określonego przedsiębiorcę. Wystarcza, jeżeli powód

udowodni że: 1. dołożył

należytej

staranności

w

celu

odnalezienia

podmiotu

rzeczywiście

odpowiedzialnego, ale działania te nie przyniosły rezultatu; 2. matka powoda zażywała regularnie lek w okresie ciąży; 3. schorzenia, na które cierpi powód odpowiadają ustalonym medycznie możliwym negatywnym skutkom wywołanym przez DES 4. pozwany (lub pozwani) wprowadził do obrotu taki typ leku, jaki zażywała matka powoda w czasie zbliżonym do okresu przyjmowania leku 5. produkcja leku wywołującego tak powszechne efekty uboczne stanowiła naruszenie obowiązku prawnego producenta86. Jeżeli powód udowodni zaistnienie powyższych przesłanek, zachodzi następnie potrzeba ustalenia prawdopodobnego obszaru geograficznego, na którym doszło do zakupu leku87. Kiedy i to zostanie ustalone, kolejnym etapem jest przesądzenie, leki których producentów były dostępne na danym rynku w określonym czasie88, a następnie obarczenie odpowiedzialnością tych właśnie producentów w stosunku proporcjonalnym do udziałów jakie mieli w rynku we właściwym czasie. Domniemywa się, że udziały producentów w tak określonym rynku są równe. Jednakże każdy pozwany zmoże zwolnić się od odpowiedzialności udowadniając, że to nie jego lek stał się przyczyną schorzeń powódki89, a także zmniejszyć zakres swojej odpowiedzialności wykazując, że jego udział w rynku był mniejszy, niż wynika to z przyjętego domniemania. Istotą odpowiedzialności w ramach market share theory of liability, jest bowiem uzależnienie jej wymiaru od udziału danego podmiotu w rynku na zasadach proporcjonalności90. 85 Id.

Tłumaczenie własne autora. się, że sąd przedstawił tę przesłankę wyłącznie dla pewnej klarowności wywodu. Odpowiedź na to pytanie w sprawie DES jest bowiem oczywista. 87 Dyrektywą sądu jest, by rynek taki określony był możliwe jak najwężej. Może to być obszar dzielnicy, miasta, stanu lub kilku stanów- uzależnione jest to od mobilności matki powoda w okresie zażywania leku. 88 Na tle wyroku w sprawie Conley nie jest jasne, czy wskazane okoliczności powinien wykazać powód, czy też odpowiedzialny jest za to sąd. Biorąc pod uwagę wybitnie kontradyktoryjny charakter amerykańskiego procesu cywilnego bardziej prawdopodobna wydaje się pierwsza możliwość. 89 Należy zwrócić uwagę, że taki dowód negatywny jest bardzo trudny do przeprowadzenia. 90 Oznacza to, że jeżeli szkody jakich doznała pani Smith zostaną wycenione na 100 tys. dolarów, a jednocześnie ustalone zostanie że podmiot X miał 10% udziału w rynku, podmiot Y- 35%, a podmiot Z-55%, sąd zasądzi kolejno: 10 , 35 i 55 tys. od wskazanych przedsiębiorców. Jeżeli podmiot Z nie zostanie pozwany albo jego tożsamość nie wyjdzie na jaw, powódka uzyska jedynie 45% z należnej jej kwoty. Na gruncie omawianej koncepcji wykluczone jest bowiem, by jakikolwiek podmiot poniósłby większe straty z tytułu konieczności wypłaty odszkodowania, niż wynikające z jego udziału w rynku. 86 Wydaje

25


Common Law Society Koncepcja market share theory of liability, pomimo określenia całego szeregu warunków niezbędnych do uzyskania stosownego odszkodowania, poprzez znaczne złagodzenie zasad ogólnych odpowiedzialności deliktowej (brak wymogu identyfikacji konkretnego „naruszyciela”), przyczyniła się do możliwości kompensacji szkody przez oby poszkodowane przez nieprawidłowe działanie leków i cały czas jest szeroko wykorzystywana w sprawach farmaceutycznych przez amerykańskie sądownictwo. Ostatnim wątkiem, który chciałbym poruszać jest tzw. resuce doctrine. W myśl tej koncepcji, jeżeli zachowanie danej osoby powoduje pewne niebezpieczeństwo, jest ona odpowiedzialna nie tylko za bezpośrednie skutki swojego działania, ale także za negatywne konsekwencje jakie spotkały osoby próbujące naprawić zaistniałe negatywne skutki, zwłaszcza niosąc pomoc wartościom szczególnie godnym ochrony. W doktrynie przywołuje się przykład pilota dwuosobowego samolotu, który nie zatankował wystarczająco dużo paliwa i w związku z tym musiał lądować awaryjnie na „pasie zieleni” zamiast na znajdującym się trochę dalej lotnisku. W wyniku lądownia pasażerowie samolotu doznali obrażeń, a zatem konieczna była pomoc ratowników. Podczas udzielania pomocy część samolotu zapaliła się, a ratownicy ulegli poparzeniom. W myśl resuce doctrine pilot samolotu będzie osobą prawnie odpowiedzialną nie tylko za szkody doznane przez swojego pasażera w wyniku lądowania, ale także za poparzenia ratowników91. Praktycznym zastosowaniem resuce doctrine była sprawa Strickland v. Kotecki rozstrzygnięta w 2009 r. przed Sądem Apelacyjnym stanu Illiniois92. Stan faktyczny sprawy nie był szczególnie skomplikowany i sprowadzał się do tego, że pan Kotecki postanowił popełnić samobójstwo, a pan Strickland, dowiedziawszy się o tym, próbował go powstrzymać, ostatecznie osiągając zresztą zamierzony skutek. W trakcie trwania „akcji ratowniczej”, Strickland zmuszony był przeskoczyć przez płot, gdyż Kotecki znajdował się na terenie zamkniętej posiadłości. Skok był jednak tak niefortunny, że zaowocował złamaniem nogi przez udzielającego pomocy. Pan Strickland wytoczył następnie powództwo przeciwko niedoszłemu samobójcy domagając się stosownego odszkodowania. Opierając się właśnie na resuce doctrine, Sąd uznał racje strony powodowej. We fragmencie uzasadnienia wskazano, że Kostecki naraził naniebezpieczeństwo nie tylko siebie, ale także swoich biskich (w tym powoda, który był jego szwagrem), ponieważ mógł przypuszczać iż podejmą

oni

próbę

jego

ratowania,

nawet

jeżeli

miałoby

się

to

okazać

niebezpieczne.

Jak wskazują powyższe przykłady, amerykańskie prawo deliktów, pomimo realizowania tych samych funkcji i celów, różni się dość znacznie od zasad przyjętych w Europie kontynentalnej. Do najistotniejszych różnic należy zaliczyć nieco odmienne podejście do związku przyczynowo-skutkowego (zwłaszcza na gruncie granic odpowiedzialności, które w prawie amerykańskim wyznacza przede wszystkim proximate cause), a także przyjmowanie przez prawo amerykańskie licznych konstrukcji szczególnych ustanawiających wyjątki od ogólnych zasad odpowiedzialności, co w takim zakresie w Europie z całą pewnością nie występuje. Należy jeszcze raz wyraźnie podkreślić, że poza zakresem rozważań w ramach niniejszego artykułu pozostał cały szereg doctrines, o równie specyficznym i wyjątkowym charakterze jak wskazane 91

H.T. Wihnyk - materiały dla studentów do przedmiotu kursowego „Tort law”; Centrum Prawa Amerykańskiego University of Florida oraz Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa, listopad 2013 r; str. 66. 92 Wyrok Sądu Apelacyjnego stanu Illinois, third district z dnia 15 lipca 2009 r. w sprawie Strickland v. Kostecki.

26


Common Law Society powyżej. Osobną kategorię stanowią, jak wskazano na wstępie, intentional torts oraz odpowiedzialność oparta na zasadach strict liability. Podjęcie próby względnie całościowego opisania amerykańskiego prawa deliktów z całą pewnością wykracza poza ramy niniejszej publikacji.

27


Common Law Society Marta Kaźmierczak∗

Fair use, czyli dozwolony użytek w amerykańskim prawie autorskim 1.

Wprowadzenie

Dozwolony

użytek

utworów

stanowi

jeden

z

najistotniejszych

problemów

stojących

przed ustawodawstwami krajowymi. Zagadnienie to nieprzerwanie budzi dyskusje i kontrowersje, koncentruje się w nim bowiem wiele konkurujących ze sobą stanowisk. Pierwszą grupę interesów, czyli środowiska twórcze reprezentują agenci, firmy i organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, optujący za jak najdalszym zawężeniem granic dozwolonego użytku mającym służyć walce z nielegalnym obrotem dobrami intelektualnymi. Druga grupa skupia odbiorców i użytkowników domagających się swobodnego dostępu do niekomercyjnego korzystania z utworów i nawołujących do wolności podejmowania twórczych działań, co miałoby sprzyjać i zachęcać do twórczości. Pośród tych grup plasuje się interes społeczny reprezentowany przez ustawodawcę, który musi pogodzić sprzeczne dążenia i znaleźć równowagę między prawami majątkowymi twórców a postulatami nieskrępowanego korzystania z dorobku kultury. Celem niniejszego opracowania jest przybliżenie funkcjonującej w doktrynie prawa autorskiego Stanów Zjednoczonych Ameryki koncepcji fair use stanowiącej odpowiednik „dozwolonego użytku” na gruncie polskiej ustawy prawnoautorskiej93. Amerykańska regulacja odchodzi od kazuistycznego ujmowania „dozwolonego użytku”, normując ograniczenia monopolu autorskiego mniej szczegółowo, pozostawiając dużą rolę w ich kształtowaniu orzecznictwu. Nie każe trzymać się wytyczonych sztywno granic ustawowo określonych sytuacji, ale umożliwia każdorazowe dokonanie kwalifikacji prawnej na podstawie klauzuli generalnej94. Takie unormowanie problematyki „dozwolonego użytku” nie wymaga częstej ingerencji ustawodawcy, nie ulega szybkiej dezaktualizacji i, co najważniejsze, elastycznie reaguje na dynamiczny rozwój techniki i ewoluujące potrzeby społeczne95. Z tych względów amerykańskie podejście zyskuje coraz to liczniejszych zwolenników, w tym także na gruncie polskiej doktryny prawa autorskiego. Niemniej jednak, pomimo atrakcyjności koncepcji fair use, zgłaszane są zastrzeżenia pod adresem możliwości jej przetransponowania na grunt ustaw europejskich96. 2.

Kształtowanie się prawa autorskiego w Stanach Zjednoczonych

Problematyki fair use nie sposób analizować bez szerszego kontekstu, jakim jest prawo autorskie. Bowiem geneza koncepcji dozwolonego użytku ściśle wiąże się z ewolucją norm prawa autorskiego. W ∗

Autorka jest studentką IV roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego. Jest to jednak uproszczenie terminologiczne, ponieważ mimo pewnych podobieństw sformułowania fair use do wyrażenia „dozwolony użytek” (lawful use) natura obu regulacji jest odmienna; za: L. Małek, Cytat w świetle prawa autorskiego, Warszawa 2011, s. 33. 94 L. Małek, op. cit., s. 45. 95 J. Marcinkowska, J. Preussner-Zamorska, [w:] J. Barta (red.), System prawa prywatnego, t. 13: Prawo autorskie, Warszawa 2013, s. 553. 96 J. Marcinkowska, Dozwolony użytek w prawie autorskim. Podstawowe zagadnienia, ZNUJ PIPWI 2004, z. 87, s. 248. 93

28


Common Law Society przeciwieństwie do większości państw europejskich, amerykańskie prawo autorskie zakorzenione jest w samej Konstytucji Stanów Zjednoczonych. Przepis art. 1 Sec. 8 Clause 8 (Copyright Clause) przyznaje Kongresowi prawo do „popierania rozwoju nauki i użytecznych umiejętności przez zapewnienie na określony czas autorom i wynalazcom wyłącznych praw do ich dzieł czy wynalazków”97. Zatem prawo autorskie (Copyright) w systemie amerykańskim jest to prawo ustanowione przez Kongres (prawo pozytywne), a nie prawo od początku przysługujące twórcy (prawo naturalne), jak ma to miejsce w systemach kontynentalnych98. Pierwsza jednolita ustawa regulująca materię prawa autorskiego w USA została uchwalona w 1790 r. i opierała się na brytyjskim Statute of Anne99. Jednak już wcześniej poszczególne stany posiadały własne regulacje mające na celu ochronę praw twórców, które mimo odrębności wykazywały wiele cech wspólnych. Przyznawały twórcom prawo do publikowania, rozpowszechniania i zwielokrotniania utworu, ale jednocześnie podkreślały kluczowe znaczenie interesu ogólnospołecznego wywodzącego się z „naturalnej zasady słuszności i sprawiedliwości”100. Również powołany przepis konstytucji wskazuje, że prawo autorskie w amerykańskim systemie prawnym nie jest ukierunkowane na indywidualny interes autora i jego więź z dziełem, lecz stanowi przede wszystkim instrument służący osiągnięciu dobra społecznego101. Przyznane twórcom prawa autorskie mają być zachętą dla twórczości, której rezultaty są następnie powszechnie udostępniane i w ten sposób zabezpieczają rozwój dobra publicznego102. Legitymacja ustanowiona w konstytucji na rzecz Kongresu została zrealizowana poprzez uchwalenie w 1909 r. federalnego Copyright Act103. Ustawa ta po raz kolejny podkreśla cel utylitarny jako nadrzędny nad osobistym interesem autora, wskazując jednocześnie, że Copyright stanowi w istocie „pomost łączący twórcę z odbiorcami, umożliwiający wynagrodzenie autora za jego pracę”104. Z powyższego wynika, że bezpośrednim celem amerykańskiego prawa autorskiego jest nie tylko ochrona praw twórcy i zapewnienie mu wynagrodzenia (benefit) za jego pracę, lecz przede wszystkim stymulacja twórczych działań dla korzyści całego społeczeństwa (public interest) i szerokiego rozpowszechnienia utworów105. Zatem uprawnienia 97

Konstytucja Stanów Zjednoczonych Ameryki, Biblioteka Sejmowa, http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/usa-1.html, 24.04.2014. 98 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 206. 99 Ustawa Statute of Anne, uchwalona w Anglii w 1710 r., to pierwszy w historii akt normatywny wprowadzający ochronę własności intelektualnej. Statut stał się fundamentem regulacji prawno autorskich w innych krajach, w tym w Stanach Zjednoczonych. Oryginalny tekst znajduje się pod adresem -http://www.copyrighthistory.com/anne.html, 24.04.2014. 100 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 60. 101 Sąd Najwyższy (Supreme Court) wielokrotnie podkreślał, że poparcie dla postępu oznacza korzyści dla użytkowników utworów chronionych prawem autorskim. Przykładowo, w sprawie Fox Film przeciwko Doyal sąd orzekł: „Wyłączny interes Stanów Zjednoczonych i główny cel przyznania monopolu na prawo autorskie leży w powszechnych korzyściach, czerpanych przez ogół z pracy autorów”; za: R. Stallman, Free software, free society: selected essays of Richard M. Stallman, Boston 2002, s. 63. 102 N.C. Suhl, Moral Rights Protection in the United States under the Berne Convention: A Fictional Work?, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal 2002, nr 12, s. 1214. 103 Obecnie obowiązująca ustawa pochodzi z 1976 r. 104 J.M. Kizza, Ethical and social issues in the information age, 5th edition, London 2013, s. 113. 105 T. Froehlich, Copyright and Fair Use: Fair Use as a Right?, s.8, http://ozk.unizd.hr/lida/2001/present/froehlich, 25.04.2014.

29


Common Law Society autorów są już niejako od początku ograniczone, co nie oznacza jednak całkowitej swobody korzystania z utworów. Wyrazem tego jest przewidziana w Copyright Act instytucja fair use, której celem jest limitacja monopolu autorskiego twórcy, o ile wykorzystanie dzieła nie jest dla niego krzywdzące. 3.

Amerykański fair use

Jak już wspomniano, na gruncie amerykańskiego prawa autorskiego zwyciężyła - zgodnie z duchem systemu common law cechującego się budowaniem elastycznych zasad postępowania - koncepcja ujmująca dozwolony użytek za pomocą generalnej i elastycznej klauzuli, zwana fair use (tłumaczona jako uczciwe korzystanie lub swobodne korzystanie). Doktryna fair use, początkowo wypracowana w oparciu o linię orzecznictwa, została po raz pierwszy wyrażona w 1841 roku w Folsom v. Marsh106. W tej sprawie pozwany użył prywatnych listów George'a Washingtona w celu stworzenia fikcyjnej biografii prezydenta, bez uzyskania uprzedniej zgody ich właściciela. Sąd uznał, że wykorzystanie listów bez zezwolenia nie stanowi naruszenia praw autorskich. W opinii sądu listy stanowiły co prawda przedmiot ochrony prawnoautorskiej (copyrightable subject matter), jednakże kwestionowany użytek był niewielki oraz przedsięwzięty dla quasi-edukacyjnych celów. Kwalifikując tę sytuację jako dozwolony użytek (fair use), sąd stwierdził: „Należy zawsze, orzekając w tego rodzaju sprawach, wziąć pod uwagę cel i charakter użytku, ilość i rozmiar wykorzystanego materiału, a także wpływ takiego użytku na potencjalną sprzedaż lub zyski oraz wartość chronionego prawem utworu”. Kryteria te w dalszym ciągu stanowią podstawę rozważań sądów orzekających w sprawach, czy konkretne działania powinny zostać uznane za praktyki, które naruszają wyłączne prawa autorskie, czy też nie. W świetle braku regulacji ustawowej, amerykańska praktyka i judykatura zidentyfikowały podstawowy dylemat prawa autorskiego, stwarzający liczne problemy interpretacyjne. W poszczególnych stanach faktycznych to sądy musiały balansować między monopolem prawnoautorskim z jednej strony, a interesem publicznym z drugiej. Z tym fundamentalnym zagadnieniem musiał zmierzyć się Sąd Okręgowy Stanu Illinois Północ (United States District Court, Northern District of Illinois) w sprawie Storm Impact, Inc. v. Software of the Month Club107. Sąd stwierdził, że „promowanie indywidualnych osiągnięć w drodze wynagradzania ich twórców w efekcie powoduje wzrost dobrobytu społecznego poprzez talent autorów i wynalazców. Jednakże, aby zaistniał postęp, inni muszą mieć dozwoloną prawem możliwość podejmowania twórczych działań na fundamentach istniejącego dorobku twórczego i nawiązywania do niego. Zatem, nieodzownym zjawiskiem są nieustanne tarcia pomiędzy koniecznością ochrony prawnoautorskiej różnorodnych wytworów a potrzebą zezwolenia innym na ich wykorzystywanie bez zgody uprawnionego”. Według § 102 Copyright Act amerykańskie prawo autorskie chroni „oryginalne dzieła autorskie utrwalone w fizycznym środku wyrazu (fixed In tangible medium of expression)”108. Nieuprawniony użytek objętego ochroną utworu stanowi naruszenie wyłącznych praw przysługujących twórcy, o ile nie zachodzi jedna z określonych prawem sytuacji ograniczających monopol twórcy. Fair use stanowi taki właśnie wyjątek, limitację 106

Folsom v. Marsh, 9 F.Cas. 342 (C.C.D. Mass. 1841). Storm Impact, Inc. v. Software of the Month Club, 13 F. Supp. 2d 782 (N.D. Ill. 1998). 108 17 U.S.C. § 102. 107

30


Common Law Society wyłącznych praw autorskich i formę „pozytywnej obrony” pozwanego (affirmative defense) wobec roszczenia o naruszenie praw autorskich109. Jak stwierdził sąd w sprawie Storm Impact, fair use „prawnie sankcjonuje pewne sytuacje korzystania z utworów w rozsądny sposób (in a reasonable manner) bez zgody uprawnionego z tytułu praw autorskich. Zachowania kwalifikowane jako fair use wykazują cechy wspólne - są użyteczne (productive use) i przynoszą dla interesu publicznego korzyść przewyższającą tę zapewnioną przez samego twórcę”110. W 1976 roku koncepcja fair use została inkorporowana do prawa statutowego. Jej normatywny wyraz stanowi przepis § 107 Copyright Act111, wyliczający różne formy korzystania z utworu i jego zwielokrotniania, które nie są kwalifikowane jako akty naruszenia praw wyłącznych twórcy (stypizowanych w § 106 ustawy)112. W swoim raporcie Kongres wskazał, że doktryna fair use była przez lata używana jako linia obrony w wielu sprawach o naruszenie praw autorskich, czego dowód stanowi bogate orzecznictwo potwierdzające jej istnienie113. Podkreślił, że wprawdzie nie ma legalnej definicji fair use, lecz sądownictwo wypracowało szereg kryteriów w tym zakresie. Zostały one następnie wpisane w tekst ustawy prawnoautorskiej. Celem wspomnianej regulacji § 107 jest „zachęta do nauki, zagwarantowanie prawa do komentarza i krytyki oraz promowanie kreatywności w sytuacjach, gdy wykonywanie autorskich praw wyłącznych mogłoby niesprawiedliwie ograniczać twórców”114. Przepisy nadal nie dostarczają legalnej definicji pojęcia fair use, a ich treść cechuje się egzemplifikacyjnością. Preambuła przywołanego § 107 ustawy wymienia dozwolone formy użytkowania chronionych przez prawo autorskie utworów, takie jak: zwielokrotnianie dla celów komentarza, krytyki, informowania o aktualnych wydarzeniach, badawczych, naukowych oraz edukacyjnych (wskazano wprost możliwość dokonywania wielu kopii dla potrzeb klasy uczniów)115. Regulacja naznaczona jest dużym stopniem ogólności, a treść § 107 stanowi jedynie wskazówkę dla sądu rozpoznającego konkretną sprawę. Dokonując oceny czy dany akt eksploatacji stanowi naruszenie praw wyłącznych czy też nie, należy wziąć pod uwagę wymienione w ustawie kryteria, które niejednokrotnie stwarzają amerykańskiej judykaturze problemy interpretacyjne116. Co istotne, przepis § 107 formułuje zestaw czterech kryteriów (factors), które należy uwzględnić, dokonując oceny, czy jednostkowa eksploatacja utworu mieści się w ramach fair use. Są to: (i)

cel i rodzaj użytku wraz z oceną, czy ma on charakter komercyjny czy też służy niekomercyjnym celom edukacyjnym;

(ii)

rodzaj wykorzystywanego utworu;

(iii)

ilość i rozmiar wykorzystanego fragmentu w stosunku do całości utworu podlegającego ochronie;

109

T. Froehlich, op. cit., s. 5. Storm Impact…, s. 787-788. 111 17 U.S.C. § 107. 112 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 224. 113 House Report No. 94-1476, 94th Cong., 2d Sess., s. 65-66 (1976). 114 R.A. Baron, Fair Use Under Challenge, New http://www.studiolo.net/IP/2003NYTM/Baron/BaronFairUseChallenged.htm, 26.04.2014. 115 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 224. 116 J. Marcinkowska, J. Preussner-Zamorska, System…, s. 498. 110

31

York

2003,


Common Law Society (iv)

wpływ takiego użytku na mechanizmy rynkowe (na potencjalny rynek nabywców) lub wartość dzieła objętego autorskoprawną ochroną117.

Powyższe wyliczenie nie jest wyczerpujące i nie tworzy zamkniętego katalogu warunków, od spełnienia których uzależniona jest poprawna eksploatacja utworu na gruncie fair use. W czasie kiedy Kongres uchwalał postanowienie § 107 amerykańskiego Copyright Act, w pełni zdawał sobie sprawę z postępującego rozwoju nowych technologii. W swoim raporcie wypowiedział się, że celem wprowadzenia tego przepisu nie jest w żadnym razie „zamrożenie” istniejącego dorobku orzeczniczego118. Sądom pozostawiono możliwość wypracowania i uwzględniania również innych przesłanek. Nie ulega jednak wątpliwości, że rozstrzygając konkretną sprawę należy wziąć pod uwagę wszystkie cztery kryteria łącznie119. Niespełnienie jednego z nich nie oznacza jeszcze, że dany przypadek korzystania z utworu będzie niedopuszczalny. Zatem dokonuje się oceny całościowej w odniesieniu do wszystkich czterech kryteriów120. Amerykańskie sądownictwo może poszczycić się bogatą praktyką orzeczniczą w zakresie tej wrażliwej materii prawa autorskiego, czego efektem są liczne uzupełnienia ustawowej listy kryteriów nienaruszenia monopolu autorskiego w następstwie eksploatacji utworu noszącej znamiona fair use.121 Takie rozwiązanie pozostaje w zgodzie ze specyfiką systemu prawnego Stanów Zjednoczonych, w którym przeprowadzana przez sąd wykładnia staje się prawem (tzw. prawo sędziowskie, precedens). Już pobieżna analiza § 107 ustawy wskazuje na fundamentalne różnice między amerykańskim systemem copyright a polskim systemem prawa autorskiego. Po pierwsze, koncepcja fair use nie rozróżnia dozwolonego użytku prywatnego i publicznego (jak ma to miejsce na gruncie polskiej ustawy prawnoautorskiej). W amerykańskim prawie autorskim, odmiennie niż w regulacji polskiej, która uzależnia legalność dozwolonego użytku od wcześniejszego rozpowszechnienie utworu za zgodą jego twórcy, taki wymóg nie istnieje. Ustawa stwierdza wprost w zdaniu zamykającym § 107, że sam fakt braku wcześniejszej publikacji (rozpowszechnienia) utworu nie przekreśla kwalifikacji jako fair use122. Zatem możliwe jest „uczciwe używanie” także niepublikowanych dzieł, pod warunkiem stwierdzenia w każdym konkretnym przypadku zaistnienia ustawowych przesłanek przemawiających za fair use. W szczególności wymaga to analizy, czy wykorzystanie ma cel komercyjny, czy też niekomercyjny z przeznaczeniem edukacyjnym, określenia rodzaju wykorzystanego dzieła, zakresu i substancjalności przejętych elementów oraz skutku, jaki eksploatacja wywiera na potencjalny rynek123. 4. Doktryna fair use w orzecznictwie Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych 117

J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 225. House Report, op. cit., s. 66. 119 R.A. Baron, op. cit. 120 K.J. Koelman, Fixing the Three-Step Test, European Intellectual Property Review, s. 410, http://ssrn.com/abstract=924174, 26.04.2014. 121 W.F. Patry, Copyright Law and Practice, The Bureau of National Affairs, Inc., Washington, D.C. 1994, nr 1, s. 723, 743; za: L. Małek, op. cit., s. 27-28. 122 P. Waglowski, Pobieranie muzyki z Sieci, http://prawo.vagla.pl/node/5855, 26.04.2014. 123 A. Nowak-Gruca, Cywilnoprawna ochrona autorskich praw majątkowych w świetle ekonomicznej analizy prawa, Warszawa 2013, s. 143-144. 118

32


Common Law Society Treść koncepcji fair use wynika z zaledwie kilku orzeczeń Sądu Najwyższego Stanów Zjednoczonych. Jak już wspomniano, preambuła § 107 wymienia w sposób przykładowy dozwolone formy eksploatacji utworów, które teoretycznie mogą być podejmowane w ramach rzeczonego „uczciwego użytku”. Co ciekawe, pierwsze dwa orzeczenia Sądu Najwyższego, które miały znaczący wpływ na ukształtowanie ustawy prawnoautorskiej, nie trzymały się sztywno treści ustawowej regulacji124. Przełomowe orzeczenie sądowe dotyczące fair use zostało wydane w 1984 roku w głośnej w latach 70. XX wieku sprawie Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., znanej również jako „sprawa Betamax”125. W 1976 roku koncern Sony został pozwany przez grupę wytwórni filmowych o to, że produkując domowe magnetowidy wyposażone w funkcję nagrywania przyczynia się do naruszania prawa przez nabywców urządzenia (contributory infringement action). W konkluzji Sąd Najwyższy USA, do którego po latach dotarła sprawa, stwierdził że „wytwarzanie indywidualnych kopii całych programów telewizyjnych w celu obejrzenia ich o innej porze (time-shifting) nie stanowi naruszenia prawa autorskiego, ale mieści się w ramach fair use”126. Jednocześnie sąd orzekł, że firma Sony nie może być uznana za pośrednio odpowiedzialną naruszenia praw wyłącznych, ponieważ za pomocą produkowanych przez koncern magnetowidów mogą być dokonywane zarówno nagrania naruszające prawa autorskie, jak i legalne (nagrywanie z przesunięciem czasowym - time-shifting)127. Sąd Najwyższy uznał, analizując pierwszą ustawową przesłankę, czyli cel i charakter użytku, że domowe nagrywanie programów telewizyjnych służy zwykle celowi osobistemu (prywatnemu), a nie komercyjnemu, bowiem ma za zadanie umożliwić obejrzenie programu telewizyjnego w innym czasie niż czas emisji. Jeśli chodzi o drugie kryterium, czyli rodzaj wykorzystywanych utworów, to był on zróżnicowany. Niektóre z programów były masowo zwielokrotniane, a część podlegała ścisłej ochronie prawnoautorskiej. Jako że nagrywano całe programy, przesłanka proporcji wykorzystywanego dzieła w stosunku do jego całości, w typowych okolicznościach przemawiałaby przeciwko fair use. Jednak szala odwróciła się na korzyść „uczciwego korzystania” ze względu na fakt, że transmitowane materiały już od początku były dostępne dla widzów nieodpłatnie. Odnośnie do ostatniego z kryteriów, powodowie nie wykazali skutecznie oddziaływania komentowanego użytku na mechanizmy rynkowe oraz na utratę wartości chronionych utworów, jaką miałby powodować mechanizm time-shifting128. Drugie, istotne z punktu widzenia koncepcji fair use, orzeczenie Sądu Najwyższego zostało wydane w 1985 roku w sprawie Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises129. Sprawa dotyczyła opublikowania przez czasopismo Nation około 13% całości wspomnień prezydenta Geralda Forda, zanim ukazała się jego autobiografia. W tym miejscu warto wspomnieć, że na gruncie amerykańskiego prawa autorskiego 124

R.A. Gorman, Copyright Law, 2nd edition, Federal Judicial Center 2006, s. 142. Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 126 S. Rubisz, Istota i proces kształtowania się instytucji dozwolonego użytku w prawie autorskim, ZNUJ PIPWI 2006, z. 93, s. 182. 127 P. Dudek, Przegląd kluczowych orzeczeń zapadłych w różnych krajach w sprawach związanych z sieciami peer-to-peer, Palestra 2013, nr 7-8, s. 202. 128 S.M. McJohn, Intellectual Property: Examples & Explanations, 3rd edition, New York 2009, s. 170. 129 Harper & Row Publishers, Inc. v. Nation Enterprises, 471 U.S. 539 (1985). 125

33


Common Law Society nieopublikowane utwory są bardziej chronione przed „uczciwym korzystaniem”, ale nie jest to ochrona absolutna130. Sąd Najwyższy stwierdził, że prawo autora do decyzji o pierwszej publikacji (rozpowszechnieniu) może przemawiać przeciwko fair use, aczkolwiek nie następuje to automatycznie. Ponadto, sąd wypowiedział się, że zarówno opublikowane, jak i nieopublikowane dzieła są przedmiotem dozwolonego użytku, niemniej jednak zakres zastosowania doktryny fair use jest węższy w stosunku do utworów jeszcze nie rozpowszechnionych. W sprawie dokonano oceny wszystkich czynników konstruujących koncepcję fair use, zwracając szczególną uwagę na efekt rynkowy działań podjętych przez czasopismo. Bowiem w rezultacie tych działań powodowie utracili kontrahenta i tym samym dochody z licencji, w ramach której magazyn Time miał cyklicznie publikować fragmenty biografii przed wydaniem całości w formie książki. Odnośnie do kryterium rozmiaru wykorzystanego fragmentu, pozwani twierdzili, że ich działanie należy traktować jako cytat mieszczący się w granicach fair use, ponieważ wykorzystano jedynie około 300 do 400 słów z całej książki („reasonable” quoting). Sąd odrzucił taką koncepcję argumentując, iż opublikowane słowa pochodziły z najważniejszej części dzieła poruszającej sensacyjne kwestie, i tym samym stanowiły naruszenie prawa autorskiego131. Analizując kryterium celu i charakteru użytku, sąd ocenił zachowanie pozwanych jako realizujące cele komercyjne i zarobkowe, a zatem przemawiające przeciw fair use. Jednocześnie wykorzystanie fragmentów biografii przez czasopismo stanowiło zwielokrotnienie dla celów sprawozdawczych, o którym mowa w preambule § 107 Copyright Act, co przemawiałoby na korzyść pozwanych. Efektem rozważań było odrzucenie przez Sąd Najwyższy linii obrony pozwanych opartej na konstrukcji fair use. W uzasadnieniu sąd argumentował, że treść regulacji § 107 naznaczona jest egzemplifikacyjnością, a preambuła przepisu wymienia jedynie kilka najważniejszych form eksploatacji utworów oraz celów, którym owa eksploatacja służy. Sąd wskazał, że zakwalifikowanie konkretnego zachowania w kategoriach „uczciwego korzystania” każdorazowo będzie zależeć od spełnienia decydujących kryteriów, wliczając te wskazane w drugim zdaniu komentowanego przepisu132. Trzecie orzeczenie Sądu Najwyższego odnoszące się do problematyki fair use dotyczyło stworzenia parodii znanej piosenki Roya Orbisona „Oh, Pretty Woman” przez zespół 2 Live Crew133. Sąd Najwyższy w sprawie Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. musiał zmierzyć się z zagadnieniem czy muzyczna parodia oryginalnego utworu może być kwalifikowana jako dozwolony użytek. Popularny zespół hip-hopowy 2 Live Crew wykorzystał fragmenty tekstu i melodii oryginalnej piosenki Roya Orbisona w celu zbudowania na jej bazie parodii. Nowa wersja piosenki, powstała bez zgody uprawnionego z tytułu praw autorskich AcuffRose, okazała się sukcesem finansowym. W 1994 roku Acuff-Rose pozwało muzyków z tytułu naruszenia wyłącznych praw autorskich twierdząc, że fakt, że parodia nie jest objęta wyliczeniem § 107 Copyright Act 130

Jak już wspomniano, zgodnie z § 107 Copyright Act koncepcja fair use uprawnia do wykorzystania także dzieł niepublikowanych, pod warunkiem spełnienia w danym konkretnym przypadku pozostałych ustawowych kryteriów „uczciwego korzystania”. 131 S. Lewandowski, Ochrona prawna programów komputerowych w prawie polskim i USA oraz traktacie zawartym pomiędzy obu krajami, 2001, s. 56, http://www.klgates.com/files/Publication/8cd74cbc-a2fb-4abc-8923b7f6735aec6e/Presentation/PublicationAttachment/837bdae6-a4c0-4ba9-85bac3c76412f362/Polish_White_Paper_Lewandowski.pdf, 27.04.2014. 132 R.A. Gorman, op. cit., s. 142. 133 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569 (1994).

34


Common Law Society oraz czysto zarobkowy charakter działalności pozwanych dyskwalifikują skuteczne powoływanie się na klauzulę fair use. Natomiast pozwani utrzymywali, że parodystyczny charakter ich wykonania przesądza o dopuszczalności wykorzystania i rozpowszechnienia utworu. Sprawa dotarła aż do Sądu Najwyższego, który wypowiedział się, że gatunek utworu zależnego (parodia), a także fakt jego komercyjnego wykorzystania same w sobie nie mają decydującego znaczenia dla kwalifikacji użytku jako dozwolonego prawem, czy też nie134. Sąd Najwyższy dokonując oceny pierwszego kryterium fair use w przytoczonym stanie faktycznym, poświęcił sporo uwagi analizie tego w jakim zakresie utwór zależny (parodia) ma odróżniać się od pierwowzoru. Wskazano, że parodia musi charakteryzować się, przynajmniej do pewnego stopnia, pewnymi podobieństwami i elementami wspólnymi z oryginalnym utworem, aby mogła osiągnąć swój cel. W konkluzji sąd stwierdził, że im utwór zależny bardziej różni się od pierwowzoru w treści, środkach artystycznego wyrazu i celu - czyli im wyraźniejszy jest „transformacyjny” charakter utworu zależnego względem oryginału, tym szerszy jest zakres dopuszczalnego użytku (tzw. productive transformative use)135. Odnośnie do kryterium ilości eksploatowanego utworu, to mimo że zakres w jakim wykorzystano oryginalną piosenkę był znaczący, to - w opinii sądu - niezbędny i zarazem wystarczający do osiągnięcia celu parodii, jakim jest nawiązanie dialogu z oryginałem. Pozwani użyli pierwszej zwrotki piosenki oraz jej charakterystycznego brzmienia, co było uzasadnione potrzebą wskazania odbiorcom do czego parodia nawiązuje czyli którego utworu dotyczy. Natomiast w dalszej części utwór zależny nabiera odmiennego charakteru (muzycznie i tekstowo), realizując artystyczną wizję i kreatywność pozwanych. Jeśli chodzi o rodzaj utworu podlegającego ochronie, to bez wątpienia piosenka Roya Orbisona stanowi kreatywne wytwór podlegający silnej ochronie prawnoautorskiej, jednakże taka jest specyfika przedmiotu parodii. Ponadto, celem ochrony prawa autorskiego jest zachęcanie do twórczości, a nie blokowanie jej przejawów. Zdaniem Sądu Najwyższego parodia piosenki (zwłaszcza wykonana w innym gatunku muzycznym) nie stanowi substytutu oryginalnego utworu, a zatem nie oddziałuje negatywnie na jego pozycję rynkową. Mało prawdopodobnym wydaje się, aby sprzedaż pierwotnej piosenki ucierpiała wskutek pojawienia się na rynku jej parodii, bowiem oba utwory funkcjonują na innych płaszczyznach rynkowych i wśród różnych grup nabywców136. Efektem powyższej analizy było wydanie orzeczenia, w którym Sąd Najwyższy stwierdził, że parodystyczna wersja piosenki stworzona przez zespół 2 Live Crew nie narusza wyłącznych praw autorskich przysługujących Acuff-Rose, lecz wykorzystanie przez pozwanych oryginalnego utworu nosi znamiona fair use. 5. Pozostałe akty prawne dotyczące fair use Na przestrzeni niemal czterdziestu lat obowiązywania Copyright Act postęp techniczny wywołał potrzebę regulacji dozwolonego użytku przy uwzględnieniu zupełnie nowych rozwiązań technologicznych. Doprowadziło to do swojego rodzaju osłabienia nawet tak elastycznej regulacji jak amerykańska doktryna fair use. Poszukiwano nowych rozwiązań, których zadaniem było dostosowanie panującej oraz dotychczas 134

M. Kłaczyński, Amerykańskie IP – fair use (cz. I), http://www.klaczynski.pl/2013/01/amerykanskie-ip, 27.04.2014. Ibidem. 136 R.A. Spinello, M. Bottis, A Defense of Intellectual Property Rights, Cheltenham 2009, s. 77. 135

35


Common Law Society stanowiącej remedium na wszelkie problemy koncepcji „uczciwego korzystania” do wymagań stawianych przez erę cyfryzacji137. Uzupełnieniem wspomnianej regulacji prawnoautorskiej na gruncie Copyright Act (obowiązującego od 1976 roku) były kolejne ustawy, które powstawały jako reakcja na dynamiczny rozwój techniki, zwłaszcza informatycznej. Były to następujące akty: AHRA z 1992 r. (Audio Home Recording Act), NET Act z 1997 r. (ustawa o ściganiu kradzieży elektronicznych) oraz DMCA z 1998 r. (Digital Millenium Copyright Act)138. Dopiero po kilku latach od słynnej sprawy Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc. ustawodawca zdecydował się uchwalić ustawę Audio Home Recording Act, która dotyczy bezpośrednio zwielokrotniania utworów do użytku osobistego (prywatnego). Z punktu widzenia koncepcji fair use najistotniejsze jest wprowadzenie przez AHRA obowiązku uiszczania przez producentów i importerów opłat od urządzeń służących do nagrywania dźwięku oraz od przeznaczonych do nich czystych nośników139. Zatem przewidziana tym aktem regulacja nie obejmuje swoim zakresem urządzeń i nośników umożliwiających także nagrywanie obrazu. Kolejna zmiana postanowień Copyright Act nastąpiła w 1998 roku, kiedy to Kongres podjął dość śmiałą akcję legislacyjną, która wywołała spore kontrowersje. Chodzi o Digital Millenium Copyright Act, czyli ustawę mającą sprostać wyzwaniom ery cyfrowej, która spotkała się z dużą krytyką140. Co prawda, zgodnie z § 1201(c) pkt 1 DMCA zakazy odnoszące się do gwarancji prawidłowego funkcjonowania mechanizmów chroniących utwory nie wpływają na możliwość dozwolonej eksploatacji dóbr chronionych przepisami prawa autorskiego (tak zwany fair use)141. Jednak według przeciwników DMCA wprowadzenie ustawy zaburzyło równowagę między prawami twórców i ich odbiorców, a regulacja budzi poważne wątpliwości, czy korzystanie z utworów objętych ochroną prawnoautorską w ramach fair use jest nadal zgodne z prawem142. Zdaniem Julie E. Cohen, profesor prawa z Uniwersytetu Georgetown, ustawa DMCA przekształca doktrynę fair use z elastycznej „bezpiecznej przystani” common law do systemu wąskich i konkretnych ograniczeń prawa autorskiego. Warto wspomnieć, że dyskusje nad wprowadzeniem ewentualnych zmian w DMCA trwają nadal. Ich efektem było wystąpienie przez Kongres z trzema propozycjami ustawodawczymi w zakresie prawa autorskiego, mianowicie z CBDTPA w 2002 r. (Consumer Broadband and Digital Television Promotion Act), z DMCRA w 2003 r. (Digital Media Consumers' Rights Act)143 oraz z tak zwanym Fair Use Act w 2007 r. (The Freedom and Innovation Revitalizing United States Entrepreneurship Act). Ustawy miały doprowadzić do zmiany amerykańskiej regulacji prawnoautorskiej Copyright Act, w tym części postanowień DMCA. Były jednak 137

L. Małek, op. cit., s. 28. S. Rubisz, op. cit., s. 183. 139 J. Marcinkowska, Dozwolony..., s. 226. 140 The Digital Millennium Copyright Act of 1998, http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf, 28.04.2014. 141 K. Gienas, Systemy Digital Rights Management w świetle prawa autorskiego, Warszawa 2008, s. 229. 142 P. Waglowski, Prawo sieci. Zarys regulacji internetu, Gliwice 2005, s. 146. 143 Dwa lata później projekt ustawy został ponownie przedstawiony w Kongresie pod nazwą „Digital Media Consumers' Rights Act of 2005”. Część jego postanowień została włączona do Fair Use Act z 2007 r. 138

36


Common Law Society ostro krytykowane zarówno przez zwolenników, jak i przeciwników reformy DMCA. Pozostały więc na etapie projektów i żadna z nich ostatecznie nie weszła w życie.

37


Common Law Society 6. Podsumowanie

Proces kształtowania się norm dotyczących fair use w amerykańskim systemie prawnym był ściśle związany z ewolucją prawa autorskiego. Regulacje dotyczące dozwolonych form eksploatacji utworów podlegały i nadal podlegać będą zmianom, które podyktowane są dynamicznym postępem technologicznym. Nowe wyzwania dla gałęzi prawa autorskiego już teraz stawia Internet i cała cyberprzestrzeń, a w przyszłości mogą pojawić się kolejne, niezidentyfikowane obecnie techniczne sposoby eksploatacji utworów i nowe modele ich dystrybucji, co wpływa bezpośrednio na interesy twórców, wydawców, pośredników oraz – ostatecznie – użytkowników.

W tym kontekście w nauce prawa autorskiego dostrzega się przewagę amerykańskiego modelu fair use, opartego na swoistej klauzuli generalnej uzupełnionej przykładowym wyliczeniem przypadków i celów „uczciwego korzystania”, nad rozwiązaniami europejskimi (w tym polskim), które ujmują dozwolony użytek w sposób kazuistyczny, normując, mniej lub też bardziej szczegółowo, ograniczenia monopolu autorskiego144. Kontynentalnoeuropejskie prawo autorskie zawiera wprawdzie listę wyjątków i zwolnień od ochrony prawnej utworów, jest ona jednak dość sztywna i tylko z trudem i w dłuższym okresie poddaje się niezbędnym modyfikacjom. Nie jest także identyczna w poszczególnych krajach członkowskich. Natomiast doktryna fair use, pozostawiająca orzecznictwu sądów rozstrzyganie, czy w konkretnym przypadku doszło do naruszenia praw autorskich, jest bardziej elastyczna w obliczu nowych technologii i zmieniających się potrzeb społecznych145.

144

J. Marcinkowska, J. Preussner-Zamorska, System…, s. 553. Szpringer, Koncepcja Open Access w świetle ekonomicznej analizy praw własności intelektualnej, Warszawa 2011, s. 47.

145 W.

38


Common Law Society Adam Dassuj 146

Résolution judiciaire pour inéxecution – sądowe rozwiązanie umowy wzajmenej na wypadek jej niewykonania – analiza art. 1184 francuskiego kodeksu cywilnego Pojęcie niewykonania (naruszenia) umowy oraz uprawnienie wierzyciela do odstąpienia od umowy, której postanowień dłużnik nie wykonuje, zostały rozmaicie ujęte w europejskich systemach prawnych. Problem można streścić w pytaniu kiedy: jedna ze stron umowy na wypadek jej niewykonania przez drugą ze stron może odstąpić od umowy albo też: kiedy roszczenie o odszkodowanie i przymusowe wykonanie świadczenia jest niewystarczającym środkiem ochrony wierzyciela? Ściśle związany z tymi pytaniami jest obrany przez ustawodawców europejskich sposób definiowania samego pojęcia niewykonania umowy. Zgodnie z dokonanym w doktrynie podziałem na kręgi prawne wyróżnia się model: angielski, romański i germański147. Ten pierwszy posługuje się jednolitym pojęciem breach of contract - naruszenia umowy, które jeżeli ma istotne konsekwencje (fundamental) to uprawnia wierzyciela do odstąpienia (rescission)148. Na przeciwległym biegunie znajdował się model niemiecki (przed reformą z 2002 roku) gdzie nie posługiwano się ogólnym, jednolitym pojęciem niewykonania umowy lecz typizowano rodzaje naruszeń umowy (zwłoka i niemożliwość świadczenia oraz uzupełniająca kategorie kodeksowe doktryna pozytywnego naruszenia umowy), które uprawniały wierzyciela do odstąpienia od umowy149. Rozwiązania przyjęte w Polsce nawiązują do modelu germańskiego. Na podstawie Kodeksu cywilnego uprawnienie do odstąpienia od umowy powiązane jest ze stypizowanymi sytuacjami. Na gruncie części ogólnej Kodeksu cywilnego odstąpienie dopuszcza się w wypadku zwłoki i zawinionej niemożliwości świadczenia. Na gruncie części szczegółowej odstąpienie występuje w ramach rękojmi za wady rzeczy sprzedanej (o ograniczonym jednak zakresie zastosowania po wprowadzeniu ustawy o sprzedaży konsumenckiej) oraz przy opóźnieniu prac w umowie o dzieło, a także jego wykonaniu w sposób sprzeczny z umową, czy wreszcie w razie zobowiązania wzmocnionego zadatkiem. Model francuski, zaliczany do kręgu romańskiego, w zakresie ujęcia samego pojęcia niewykonania umowy sytuuje się bliżej konstrukcji common law posługując się jednolitym pojęciem inéxecution150. Istotnie różni się jednak od wszystkich wymienionych wyżej porządków. Jest tak, dlatego że wierzyciel nie ma uprawnienia do samowolnego odstąpienia od umowy. Musi on w wypadku niewykonania umowy przez dłużnika wnieść powództwo o jej sądowe rozwiązanie (résolution judiciaire). Niespotykana w innych porządkach prawnych francuska, kodeksowa reguła sądowego rozwiązania 146

Uniwersytet im. Adama Mickiewicza w Poznaniu K. Zweigert, H. Kötz, An introduction to comparative law, tł. T. Weir, Oxford 1998, str. 486 i n. 148 Z biegiem czasu orzecznictwo angielskie odeszło od uzależniania uprawnienia do odstąpienia od naruszenia postanowień o charakterze condition, przyjmując, że naruszenie każdego postanowienia umowy, także tego o charakterze warranty może uzasadniać odstąpienie jeśli jest tzw. fundamental czyli pozbawia stronę tego co było powodem zawarcia przez nią umowy. Por.: Hong Kong Fir Shipping v. Kawasaki Kisen Kaisha. Źródło: http://www.bailii.org. Por. Także Section 11[2] 1979 Sale of Goods Act. 149 Wraz z reformą prawa zobowiązań w BGB w 2002 roku wprowadzono ogólne pojęcie niewykonania umowy nawiązując tym samym do modelu przyjętego w common law. Por. np. § 280 BGB stanowiący o odpowiedzialności odszkodowawczej dłużnika za naruszenie obowiązków (postanowień) umowy. 150 Por. art.1147 Code civil : «Le débiteur est condamné (…) soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution ». 147

39


Common Law Society umowy doznaje jednak bardzo poważnych wyjątków wywodzonych bądź z ustawy, bądź też w związku z konstrukcjami wykształconymi w orzecznictwie. Celem pracy jest przybliżenie konstrukcji rozwiązania sądowego we francuskim porządku prawnym. Po dokonaniu analizy obecnego kształtu przepisu i wskazaniu warunków jego zastosowania, ze szczególnym uwzględnieniem uprawnień sędziego w ocenie stopnia niewykonania umowy (1) nastąpi próba odszukania korzeni instytucji w okresie przedkodyfikacyjnym - przed 1804 r. (2). W ramach podsumowania zasadne będzie dokonanie uproszczonej konfrontacji tradycyjnego art. 1184 Code civil z wyjątkami od zawartego w nim modelu rozwiązania sądowego oraz odpowiedź na pytanie o możliwą przyszłość tytułowej konstrukcji (3). 1.

Rozwiązanie sądowe umowy wzajemnej z art. 1184 Code civil – warunki orzeczenia

rozwiązania sądowego, rola sędziego Przepis stanowi, że domniemuje się istnienie warunku rozwiązującego w każdej umowie wzajemnej, na wypadek gdyby jedna ze stron nie spełniła swego świadczenia. Na wypadek niewykonania umowa nie może być jednak rozwiązana z mocy prawa ani też mocą jednostronnego oświadczenia woli. Strona pokrzywdzona ma wybór: może egzekwować świadczenie (jeżeli jest to wciąż możliwe) bądź wnosić o rozwiązanie umowy i zasądzenie odszkodowania. Rozwiązanie musi być orzeczone sądownie151. Rozwiązanie umowy z art. 1184 Code civil ma zastosowanie, co do zasady, do umów wzajemnych (synalagmatycznych) gdzie przyczyną świadczenia jednej ze stron jest świadczenie wzajemne drugiej strony152. Omawiając reżim niewykonania umowy należy przede wszystkim określić relację, jaka istnieje pomiędzy pojęciami niewykonania umowy oraz winy dłużnika. Czy wina dłużnika w niewykonaniu umowy jest konieczną przesłanką do orzeczenia rozwiązania przez sąd? Innymi słowy, czy jeśli niewykonanie jest skutkiem siły wyższej to sąd wciąż może orzec rozwiązanie umowy? A może wówczas, w ramach teorii ryzyka, rozwiązanie dokonuje się z mocy prawa gdyż świadczenie nie jest dłużej możliwe? Przed takim problemem stanęło orzecznictwo francuskie oraz doktryna, która nie zawsze była w tej kwestii jednomyślna. Z jednej strony, można przywoływać dawne orzeczenie sądu kasacyjnego153, w którym stwierdza się, że rozwiązanie jest dopuszczalne zarówno w wypadkach winy dłużnika jak i siły wyższej, która uniemożliwiła mu wykonanie swego świadczenia. Niektórzy autorzy podkreślają, że przyznanie sądowi w tym zakresie swobody skutkuje elastycznością rozstrzygnięć. Sąd może np. orzec częściową niemożliwość świadczenia wynikającą z siły wyższej, która jednak nie unicestwia tej części zobowiązania wciąż możliwej do wykonania. 151

Treść przepisu brzmi: « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point à son engagement. [Ust.1] Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. [Ust.2]. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances. [Ust.3]”. 152 W doktrynie wskazuje się rozszerzenie zakresu zastosowania tego przepisu na umowy o charakterze jednostronnie zobowiązującym (np. zastaw) oraz wyłączenie zastosowania tego przepisu do pewnych umów wzajemnych (np. umowa ubezpieczenia). Por. F. Terré, Ph. Simmler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, Paryż 2009, str. 654-656. 153 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 14 kwietnia 1891 [w:] Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation nr 4. W orzeczeniu o art. 1184 Code civil stwierdzono: ʺcet article (…) n’admet pas la force majeure comme faisant obstacle à la résolutionʺ. Źródło: http://www.gallica.fr.

40


Common Law Society Przeszkoda wynikająca z siły wyższej może być na przykład tymczasowa. Z drugiej strony takie stanowisko jest krytykowane ze względu na mylenie reżimów wynikających z niewykonania umowy oraz z teorii ryzyk. W ramach drugiego reżimu uznaje się, że w wyniku siły wyższej, uniemożliwiającej spełnienie świadczenia, umowa jest rozwiązana z mocy prawa, bez konieczności interwencji sędziego. Podkreśla się, że niewykonanie z artykułu 1184 Code civil musi być zawinione. Wynika to z wykładni samego przepisu. Po pierwsze wierzyciel ma wybór. Jak jednak miałby mieć wybór między egzekwowaniem świadczenia a rozwiązaniem umowy, skoro to pierwsze na skutek siły wyższej nie jest dłużej możliwe? Jak też sędzia może oceniać niewykonanie umowy na skutek siły wyższej rozstrzygając czy jest ono dostatecznie poważne skoro z definicji siła wyższa ma charakter poważny? Można także zapytać po co umożliwiać zasądzenie okresu łaski skoro świadczenie w wyniku siły wyższej jest niemożliwe. Za drugim poglądem tzw. klasycznym, lansowanym między innymi przez M. Planiola154, przemawia fakt logicznego i precyzyjnego podzielenia zakresów zastosowania obu reżimów. Istotną kwestią pozostaje także zakres niewykonania umowy przez dłużnika. Czy wymaga się całkowitego niewykonania czy może nawet częściowe niewykonanie świadczenia uprawnia wierzyciela do skutecznego powództwa o rozwiązanie umowy? Treść przepisu 1184 Code civil ma charakter obiektywny i ogólny. Nie wyklucza żadnego niewykonania także tego o charakterze częściowym155. Rozstrzygnięcie na ile niewykonanie częściowe jest istotne i uzasadnia rozwiązanie umowy leży w gestii sędziego. Stąd w dalszej części należy omówić rolę sędziego w unicestwianiu więzi obligacyjnej.

Tradycyjnie uznaje się szeroki zakres swobody sędziego w rozstrzyganiu o rozwiązaniu umowy. Zrozumiałym jest, że po wniesieniu powództwa o rozwiązanie umowy sędzia bada jej treść oraz zaistniałe okoliczności faktyczne szukając odpowiedzi na pytanie czy niewykonanie jest na tyle poważne, że uzasadnia jej rozwiązanie. W wypadku całkowitego niewykonania umowy dojście do takiego wniosku jest oczywiście proste. Sprawa się komplikuje, gdy niewykonaniu podlega część umowy - tylko zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym, nie zaś świadczenie główne albo, gdy nastąpiła zwłoka w świadczeniu, które wciąż jednak jest możliwe do spełnienia. Francuska nauka prawa nie uciekła przed próbą precyzyjnego zdefiniowania pojęcia niewykonania umowy uzasadniającego jej rozwiązanie. Taka definicja z pewnością pozwoliłaby uniknąć wątpliwości interpretacyjnych i ograniczyłaby zadanie sędziego do stwierdzenia określonych faktów. Nie sposób jednak w precyzyjnej definicji ująć wszystkie możliwe okoliczności. Sąd kasacyjny początkowo chciał stosować konstrukcję rozwiązania sądowego tylko w wypadku całkowitego niewykonania umowy156, potem wprost przeciwnie twierdził, że nie można odmówić orzeczenia rozwiązania umowy na tej tylko 154

Nota do orzeczenia Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 14 kwietnia 1891 [w:] Dalloz Recueil Périodique 1891 str. 330. Planiol stwierdza, że: « Au cas de faute du débiteur la résiliation est prononcée par le juge (…) Au cas de force majeure, la libération des contractants s’opère ipso facto ». A także: « La destruction du contrat est donc l’œuvre des faits et non celle du pouvoir judiciaire ». 155 Por. np. orzeczenie Cour de Cassation Chambre Commercial z dnia 2 lipca 1996 nr 93-14.130. W orzeczeniu stwiedzono, że : « résolution peut être prononcée par le juge en cas d’inéxecution partielle dès lors qu’elle porte sur une obligation déterminante de la conclusion du contrat ». 156 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 27 marca 1832 [w:] Dalloz Recueil Périodique 1832, str. 144. W orzeczeniu stwierdzono, że rozwiązanie sądowe nie może być orzeczone : „au cas où le contrat a été éxecuté en partie (…)”.

41


Common Law Society podstawie, że nie dostarczono przedmiotów o małej wartości157. Zrozumiawszy, że nie można tak mechanicznie określać zakresu niewykonania umowy uzasadniającego rozwiązanie sądowe sąd kasacyjny zadanie oceny i orzeczenia albo odmówienia rozwiązania sądowego powierzył swobodnemu uznaniu sędziego158. Od tamtej pory w sposób nieprzerwany uznaje się swobodę decyzji sędziego jako prawie nieograniczoną, nie narzucając mu żadnych dyrektyw w ocenie stopnia niewykonania z wyjątkiem tego, że niewykonanie musi stanowić poważne naruszenie (manquement grâve). Samo pojęcie poważnego naruszenia nie jest pojęciem kodeksowym i posługiwanie się nim jest raczej wykształconym w orzecznictwie wymogiem, określającym stan, jaki w ocenie sędziego, zaistniał. Sędzia badając niewykonanie stwierdza, czy uzasadnione jest już orzeczenie rozwiązania sądowego czy, wciąż jeszcze, tylko odszkodowanie wraz z podtrzymaniem więzi obligacyjnej159. Doktryna, ze swej strony, także badała pojęcie niewykonania umowy i problem oceny stopnia tego niewykonania, który uzasadnia rozwiązanie sądowe. Pojawił się nurt opierający stopień niewykonania na interpretacji woli stron. Zgodnie z tym rozwiązanie należałoby orzec gdyby strona nie zdecydowała się zawrzeć umowy znając z góry charakter jej przyszłego niewykonania. Takie stanowisko zbyt opierało się na elemencie psychicznym. Zostało też odrzucone przez sąd kasacyjny160. Innym pomysłem było rozróżnienie zobowiązań na te o charakterze głównym, oraz akcesoryjnym. Można tu dostrzec odbicie common law gdzie także wyróżniano zobowiązania o charakterze condition oraz warranty161. Podobnie jednak jak w common law, także w prawie francuskim przełamano ten podział dostrzegając jego słabości. W praktyce sądowej dopuszcza się np. rozwiązanie ze względu na naruszenie zobowiązania o charakterze akcesoryjnym, oraz odmawia się go na wypadek naruszenia zobowiązania esencjonalnego162. Może przecież zdarzyć się tak, że waga zobowiązania zmieni się w czasie - zobowiązanie o charakterze akcesoryjnym w chwili zawarcia umowy staje się, wraz ze zmianą okoliczności, zobowiązaniem esencjonalnym. Fakt uzależnienia rozwiązania od naruszenia określonego typu zobowiązania ograniczałby także, podkreślaną powyżej, swobodę sędziego, którą uznaje się w tym przypadku za regułę wiodącą. W orzecznictwie przychylnie natomiast przyjęto pomysł oparcia rozwiązania sądowego na kauzie świadczenia. Samo pojęcie kauzy pojawiało się już w prawie rzymskim, usystematyzował je na gruncie francuskiej nauki prawa H. Capitant. dla którego na zobowiązanie składały się dwa elementy: oświadczenie woli oraz pewien cel czy motywacja (kauza), która sprawia, że strona chce się poprzez oświadczenie woli do czegoś zobowiązać. Tak rozumiana kauza ma jednak charakter zobiektywizowany. Jest tak, dlatego że musi

157

Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 12 kwietnia 1843 [w:] Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation nr 4. Źródło: http://wvww.gallica.fr. 158 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 15 kwietnia 1845 [w:] Dalloz Recueil Périodique 1845 str. 411-412. W orzeczeniu stwierdzono : « la loi n’a pas fixé les limites dans lesquelles le juge doit se renfermer pour son appréciation, d’où il suit que cette appréciation lui appartient exclusivement ». 159 Orzeczenie Cour de Cassation III Chambre Civile z dnia 28 lutego 2006, nr 05-11802. W orzeczeniu stwierdzono : ʺil appartenait au juge d'apprécier, en cas d'inexécution partielle, si cette inexécution avait assez d'importance pour que la résolution soit prononcée ou si elle pouvait être réparée par des dommages-intérêts ». 160 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 20 listopada 1929 [w:] La Gazette du Palais, 1929 semestr 2, str. 978-979. W orzeczeniu stwierdzono, że: « l’art. 1184 C.civ. n’impose pas au juge (…) l’obligation de préciser que l’inexécution partielle sur laquelle il se fonde est d’une importance telle que le contrat n’eut pas été conclu si on avait pu la prévoir ». 161 Por. G.H. Treitel, The Law of Contract, Londyn, 1987, str. 608. 162 Th. Genicon, La résolution du contrat pour inexécution, Paryż, 2007, str. 292 i podane tam orzecznictwo.

42


Common Law Society być znana drugiej stronie. Kauza staje się teoretyczną podstawą rozwiązania sądowego. Jeżeli każda ze stron zobowiązuje się świadczyć po to, aby uzyskać kontrświadczenie to niewykonanie przez jedną ze stron unicestwia same podstawy umowy i staje się powodem do orzeczenia rozwiązania sądowego163. Odpadnięcie kauzy staje się poważnym naruszeniem umowy (manquement grâve). Próby precyzyjnego zdefiniowania pojęcia niewykonania nie powiodły się. Kluczowe dla orzeczenia rozwiązanie sądowego jest przekonanie sędziego, że dane naruszenie postanowień kontraktu jest naruszeniem poważnym. Nie ma znaczenia, czy ma charakter częściowy, natomiast ma znaczenie, czy naruszenie jest zawinione czy wynika z siły wyższej. Regułą wiodącą okazuje się być swoboda sędziego. Przyznano wobec tego prymat podejściu praktycznemu, opartemu na decyzji sędziego. 2.

Geneza konstrukcji rozwiązania sądowego – gdzie szukać korzeni konstrukcji z art.

1184 francuskiego kodeksu cywilnego? W prawie rzymskim nie stworzono ogólnego pojęcia rozwiązania umowy na wypadek gdyby jedna ze stron nie spełniła swego świadczenia164. Wynikało to z przywiązania Rzymian do rozważań na gruncie poszczególnych typów umów. Określenie znaczenia konstrukcji rozwiązania umowy na wypadek jej niewykonania wymaga omówienia klasycznego podziału umów na rodzące zobowiązania i chronione przyporządkowanymi skargami umowy nazwane (contracta) oraz umowy nienazwane (pacta). Jeżeli umowa nie była zawarta w jednej z form uznanych w prawie - tzn. stanowiła umowę nienazwaną – nie rodziła prawnego obowiązku wykonania, nie wiązała się z przyporządkowanym jej środkiem ochrony165. Wykształcono w związku z tym, w oparciu o wpływy hellenistyczne, pojęcie causa166. Jeżeli jedna ze stron wypełniła swoje zobowiązanie w ramach takiej umowy to mogła domagać się świadczenia wzajemnego. Wobec braku świadczenia wzajemnego przysługiwały jej z mocy prawa ogólne środki z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia służące odzyskaniu tego, co sama świadczyła, jak np. condictio ob rem dati albo condictio causa data causa non secuta167. W umowach nazwanych także dopuszczano jednostronne zakończenie umowy jednakże już na innej podstawie. Zarówno umowa locatio-conductio jak i oparte na wzajemnym zaufaniu umowy zlecenia i spółki mogły zostać jednostronnie rozwiązane w ramach przyporządkowanych tym umowom skarg168. W najważniejszej, z gospodarczego punktu widzenia a także będącej prototypem innych umów, umowie sprzedaży nie dopuszczano rozwiązania w sposób ogólny, tak jak czyniono to z umowami nienazwanymi. Rozwinął się w związku z tym zwyczaj wprowadzania klauzul uprawniających strony do jednostronnego zakończenia umowy. Klauzule uprzywilejowały kupującego (sprzedaż na próbę) bądź sprzedającego 163

H. Capitant, De la cause des obligations, Paryż 1922, str. 344. Por. Także Th. Genicon La résolution… str. 77-78. G. Boyer, Recherches historiques sur la résolution des contrats, Tuluza, 1924, str. 53; patrz także R. Zimmermann, The Law of obligation…, str. 801. 165 R. Zimmermann, The law of obligation…, str. 508. 166 D. II, 14,7,4. Ulpian, przywołując opinię Aristona, stwierdza, że jeśli umowa nie zawiera causa to nie ma zobowiązania. Causa dla Rzymian jest wieloznaczna. Oznacza zarówno przedmiot świadczenia (res) jak i samo świadczenie; por. H. Capitant, De la cause…,str. 112-113. 167 J-P. Lévy, A. Castaldo, Histoire du droit civil, Paryż, 2010, str. 796. 168 R. Zimmermann, The law of obligation…, str. 356, 456, 578. 164

43


Common Law Society (m.in. lex commisoria)169. Nie wykształcono jednak w stosunku do umowy sprzedaży jednolitego pojęcia rozwiązania przysługującego z mocy prawa170, potrzebna ku temu była wyraźna wola stron. Miało to niebagatelny wpływ na dalszy rozwój idei ogólnego rozwiązania umowy wzajemnej. Postulowanie ogólnej zasady, jakoby niewykonanie zobowiązanie przez jedną ze stron upoważniało drugą do rozwiązania umowy zawdzięczamy w dużej mierze prawu kanonicznemu171. Takie postrzeganie efektów umowy wiązało się ściśle z nauką kościoła i silnym wpływem zasad moralnych na prawo zobowiązań. Kościół, co do zasady, nie zajmował się prawem zobowiązań, posługując się prawem rzymskim. Podlegało to jednakże wyjątkom wszędzie tam gdzie zastosowanie prawa rzymskiego mogło dać wynik niezgodny z moralnością chrześcijańską. Wraz z procesem przełamywania przez prawo kanoniczne rzymskiej zasady nuda pactio obligationem non parit każde przyrzeczenie (także nienazwane - gołe) stanowiło źródło zobowiązania. Sama wola wywoływała efekt zobowiązaniowy. Niewypełnienie zobowiązania, jeżeli było świadomym wyborem, stanowiło grzech, kłamstwo wobec złożonego przyrzeczenia. Te zaś podlegało karze. Jedną z kar stanowiło uprawnienie do „symetrycznego” niewykonania zobowiązania przez zawiedzioną stronę. Pierwszy, który w sposób jednoznaczny, stwierdził powyższą współzależność był jeden z czterech doktorów ze szkoły bolońskiej - Hugo w swej Summie na temat Dekretu Gracjana pod koniec XII wieku172. Stwierdził on frangenti fidem non est fides servanda (łamiący wiarę nie zasługuje na wiarę). Zakres zastosowania owej reguły został, w swym pierwotnym znaczeniu, ustalony bardzo szeroko. Wedle uczonego, reguła miała zastosowanie także w relacjach niewynikających z prawa zobowiązań, wszędzie tam gdzie pojawiał się element wzajemności „świadczeń” między osobami. Uczony posługuję się nią komentując np. obowiązek wierności małżeńskiej. Innym przykładem dużego rozszerzenia zakresu oddziaływania tej reguły jest stosowanie jej w stosunkach organizacji kościelnej gdzie biskup i ksiądz są sobie winni odpowiednio szacunek i posłuszeństwo. Jeżeli biskup nie zachowywałby się z szacunkiem jego podopieczny mógłby wypowiedzieć posłuszeństwo173. Nie komentując należy realności takich postulatów zauważyć, że dla Hugo reguła frangenti fidem miała charakter generalny i nie dotyczyła tylko relacji kontraktowych. Od połowy XIII wieku reguła frangenti fidem pojawia się we wszystkich dziełach prawa kanonicznego. Wynika to po części z faktu, że zostaje szybko powtórzona także w zbiorach papieskich, przez co uznaje się jej doniosłość174. W tychże zbiorach reguła zostaje po raz pierwszy ograniczona do materii kontraktowej. Wiąże się ją z wolą stron, wyrażając jej treść poprzez domniemaną klauzulę: si fides servetur175. Niewykonanie kontrświadczenia opiera się na (domniemanej) treści umowy. Pomimo nadania regule takiego charakteru nie udaje się zerwać z pojmowaniem jej przez pryzmat kary. Oznacza to, że tylko zawinione niewykonane świadczenie wiąże się z uwolnieniem wierzyciela. Jeżeli niewykonanie wynika z siły wyższej wierzyciel wciąż 169

W. Dajczak, T. Giaro, F. Longchamps de Bérier, Prawo rzymskie…, str. 481-482. Istniała wprawdzie actio redhibitoria lecz przysługiwała tylko kupującemu i tylko w okresie sześciu miesięcy. Myśl leżąca u jej podstaw nie została nigdy uogólniona. 171 G. Boyer, Recherches…, str. 212. 172 Ibidem, str. 225, 290. Reguła przyjmowała różne postaci, np. fides non servanta est ei qui frangit fidem. 173 Ibidem, str. 230 174 Ibidem 235-238. Reguła pojawia się m.in. w Liber Sextus Bonifacego VIII. 175 Th. Genicon, La résolution…, str. 146. 170

44


Common Law Society musi świadczyć176. Obiektywny wyraz klauzuli wymagałby jednak by każde niewykonanie, niezależnie od przyczyny, uwalniało drugą stronę od swego zobowiązania. Współcześni kanonistom uczeni w odrodzonym prawie rzymskim nie prezentowali tak twórczego podejścia w zakresie tematu niniejszej pracy. Glosatorzy nazwali, stosowane już w prawie rzymskim w ramach skargi ex fide bona, uprawnienie do powstrzymania się od świadczenia gdyby druga strona nie świadczyła (excepctio non adimpleti contractus). Był to jednak środek o charakterze tymczasowym i niedefinitywnym. Późniejsi im komentatorzy utrzymywali, zgodnie z prawem rzymskim, że ogólne uprawnienie do jednostronnego zakończenia umowy może dotyczyć tylko umów nienazwanych. Zwłaszcza zaś w umowie sprzedaży do odstąpienia potrzebna jest przewidująca to klauzula umowna177. We francuskim prawie zwyczajowym rozwiązanie umowy uznawane jest zarówno w regionach oddziaływania prawa rzymskiego jak i regionach prawa zwyczajowego, już od XIII wieku. W doktrynie dopuszcza się rozwiązanie umowy - także tej o charakterze nazwanym178. Co do pełniących funkcję orzeczniczą parlamentów, rozwiązanie umowy dopuszczano w każdym przypadku, najpóźniej od początków XIV wieku179. Praktyka orzecznicza nie odwoływała się do teorii kanonistów frangenti fidem non est fides servanta jak i glosatorów excepctio non adimpleti contractus. Była raczej wynikiem pragmatycznego podejścia. Obecnie uznaje się, że prawo zwyczajowe odegrało ważną rolę w kształtowaniu nowożytnego pojęcia rozwiązania sądowego umowy na wypadek jej niewykonania, pomimo że początkowo uznawano, że miało ono charakter odtwórczy względem reguł prawa kanonicznego czy rzymskiego180. W XVI wieku dokonania orzecznicze parlamentów i zwyczajów lokalnych miał podsumować i uogólnić Dumoulin. Dostrzega się w tym okresie widoczną zmianę w podejściu do klasycznej i uznanej doktryny komentatorów, jak i do samego prawa rzymskiego. Juryści XVI wieku przestali traktować dawne dzieła z pokorą. Zaczęli być bardziej krytyczni. Ta zmiana wynikała po części z przemian gospodarczych, przyspieszenia obrotu handlowego (był to wszakże okres wielkich odkryć geograficznych). Zmieniały się potrzeby praktyki. Pewne nielogiczności prawa rzymskiego tym łatwiej było wypierać tam gdzie to prawo formalnie nie obowiązywało (północ Francji). Pojawiają się tacy juryści jak Connan181, który pomijając klasyczny podział na

umowy nazwane i nienazwane, tworzy podział na umowy unilateralne

(np. przyrzeczenie) i bilateralne (np. sprzedaż czy zamiana). W tych drugich kauzą świadczenia jest wykonanie kontrświadczenia. W kilka lat po nim Dumoulin stwierdzi, że konstrukcja rozwiązania umowy może być stosowane do wszystkich umów o charakterze odpłatnym. Porzuca tym samym rzymski podział 176

G. Boyer, Recherches…, str.242-243. Ibidem, str. 315. 178 W regionie prawa zwyczajowego Beaumanoir w swym dziele Coutumes de Beauvaisis (§ 712) przyznaje już w XIII wieku, że niespłacone materiały budowlane muszą zostać zwrócone tak długo jak nie zostaną połączone z nieruchomością. Autor uogólnia tę regułę do każdej umowy sprzedaży gdzie cena nie została wpłacona. 179 P.-C. Timbal, Les obligations contractuelles d’après la jurisprudence du parlement (XIII – XIV siècles), Paryż, 1973, str. 290291. 180 M. Bloch, La société féodale, Paryż 1994, str. 617 i nast. Przez długi czas podzielano pogląd G. Boyer o wtórności prawa zwyczajowego w tym zakresie. 181 Patrz: Commentaria juris civilis, Paryż 1558, fragment nr 287 – fragment powtórzony w H. Capitant, De la cause…, str. 148. 177

45


Common Law Society na umowy nazwane i nienazwane, i wynikające z niego ograniczenia. Oprze jednak część swoich rozważań na pojęciu kauzy wprowadzonym przez Rzymian i dopracowanych przez komentatorów. Strona jest zawsze uprawniona do rozwiązania umowy, jeżeli zabrakło kauzy, czyli kontrświadczenia. Sposób rozumowania Dumoulin wynikał z jego praktycznego nastawienia do szukania logicznych i sprawiedliwych rozstrzygnięć. Był on adwokatem, nie zaś uczonym i historykiem prawa rzymskiego, i późniejszej doktryny włoskiej. Dumoulin po pierwsze stanowczo krytykuje zasadę, że ogólne rozwiązanie na wypadek niewykonania jest niedopuszczalne w umowach nazwanych. Stwierdza, że nie ma przeciwskazań, aby rozwiązanie dotyczyło wszystkich umów, zarówno tych o charakterze nazwanym jak i nienazwanym. Podkreśla, że przywiązując zbyt dużą wagę do znaczenia umowy sprzedaży, pomijano fakt, że inne konsensualne umowy nazwane rozwiązaniu podlegały182. Uzasadniając swoje przekonania powołuje się także na actio redhibitoria. To Dumoulin uniezależnia przyznanie rozwiązania umowy od pojęcia winy. Uznaje, że powód niewykonania świadczenia nie może mieć znaczenia dla przyznania bądź nie uprawnienia do rozwiązania umowy. Dumoulin opierał swe przemyślenia o dokonania orzecznicze parlamentów i treści lokalnych zwyczajów, w których już od dłuższego czasu stosowano konstrukcję rozwiązania w sposób praktyczny. Od początku XVII wieku prawnicy francuscy dopuszczają w sposób generalny ogólną zasadę rozwiązywalności umów na wypadek ich niewykonania. Autorzy tacy jak Domat czy Pothier, mający ogromny wpływ na twórców Code civil, poświęcają konstrukcji résolution fragmenty swych prac. I tak Domat pod koniec XVII wieku stwierdza: „niewykonanie umowy ze strony jednego z kontraktujących może dać miejsce rozwiązaniu wówczas, gdy [jeden z nich] albo nie może albo nie chce wykonać swego zobowiązania, a także wówczas, gdy nie było klauzuli rozwiązującej…”

183.

W XVIII wieku Pothier stwierdza jeszcze

wyraźniej: „pomimo że nie wyraziliśmy w umowie, że niewykonanie twojego zobowiązania staje się warunkiem rozwiązującym zobowiązanie, które ja mam w stosunku do ciebie, to jednak to niewykonanie może często spowodować rozwiązanie umowy, a w konsekwencji wygaśnięcie mojego zobowiązania”184. Powyżsi autorzy odchodzą od łączenia konstrukcji rozwiązania z domniemanym warunkiem rozwiązującym (condition résolutoire). Chcą by rozwiązanie opierało się na kauzie - zobowiązanie odpada gdy kontrahent nie wykonuje swego świadczenia. Podstawą nie ma być domniemany warunek, lecz wola stron – strony od początku zakładają, że wykonują takie świadczenia, które wzajemnie się uzasadniają185. W przededniu Rewolucji francuskiej konstrukcja rozwiązania umowy na wypadek jej niewykonania zostaje trwale ugruntowana w doktrynie. Ostateczny kształt art. 1184 Code civil odbiega jednak od tego jaki nadaliby mu wskazani wyżej autorzy. Konstrukcję rozwiązania oparto bowiem właśnie o domniemany warunek rozwiązujący, nie zaś o pojęcie kauzy. Wynikło to z opacznego zrozumienia pism Pothier186. 182

G. Boyer, Recherches…, str. 344-345. Por. także wskazane wyżej The law of obligation… R. Zimmermanna. J. Domat, Les Loix civiles dans leur ordre naturel, Paryż 1771, t. I, str. 26. 184 R.-J. Pothier, Traité des obligations, Paryż 1805, t.II str. 142 185 Przeciwne stanowisko w tej sprawie prezentuje jednak inny autor tej epoki – Bourjon. Twierdzi on, że zarówno prawo zwyczajowe jak i utrwalone orzecznictwo uznaje istnienie domniemanego warunku rozwiązującego we wszelkich umowach wzajemnych w tym sprzedaży. Por. F. Bourjon, Droit commun de la France, Paryż 1770, t.I str. 485486. 186 F. Terré, Ph. Simmler, Y. Lequette, Droit civil…, str. 653. 183

46


Common Law Society 3.

Wyjątki od modelu sądowego rozwiązania umowy z art. 1184 Code civil. Co przyniesie

przyszłość? Polski prawnik może być zdumiony konstrukcją rozwiązania sądowego umowy wzajemnej na wypadek jej niewykonania. Czy naprawdę by zerwać relacje z nierzetelnym kontrahentem należy każdorazowo zwrócić się do sądu? Czy nie naraża to pokrzywdzonej strony na dodatkowe koszty transakcyjne, a co gorsza na przedłużający się proces, którego rezultat pozostaje niepewny? Te oraz inne argumenty podnoszono przeciwko konstrukcji z art. 1184 Code civil187. Ze względu na ramy niniejszego artykułu oraz wąsko określony temat pracy wypada tylko wskazać, że wobec klasycznego, kodeksowego trybu rozwiązania umowy wzajemnej z art. 1184 Code civil istnieją bardzo znaczące wyjątki. Po pierwsze, istnieją pewne wyjątki ustawowe wyłączające wymóg powództwa sądowego. Dotyczą one m.in. tych kontraktów gdzie liczy się czas. Dobrym przykładem jest art. 1657 Code civil, który stanowi, że rozwiązanie umowy następuje z mocy prawa bez obowiązku wezwania dłużnika do świadczenia (tj. odebrania towaru) w zakresie sprzedaży produktów spożywczych, które nie zostały odebrane w umówionym terminie. Ma to na celu ochronę wierzyciela przed utratą wartości produktów w związku z określonym terminem ważności. Innym przykładem mogą być postanowienia Code de la Consommation, regulujących szczególne relacje jakie zachodzą między konsumentem a przedsiębiorcą (por. art. L. 114-1). Konsument, który zawarł umowę sprzedaży ruchomości bądź umowę o świadczenie usługi, których wartość wynosi ponad 500 euro (wartość określona w rozporządzeniu do ustawy), może odstąpić (dénoncer) od takiej umowy wysyłając zawiadomienie za potwierdzeniem odbioru, jeżeli przedsiębiorca w terminie 7 dni od dnia, w którym zobowiązał się najpóźniej wykonać świadczenie bądź wypełnić umowę, tego nie uczynił. Po drugie, dopuszcza się konstrukcję jednostronnego rozwiązania umowy na tzw. ryzyko i stratę wierzyciela (résolution aux risques et périls du créancier). Rozwiązanie dokonuje się bez interwencji sędziego, mocą jednostronnego oświadczenia woli na wypadek gdyby zachowanie jednej ze stron poważnie naruszało postanowienia umowy zaś dalsze trwanie umowy mogłoby spowodować poważne straty wierzyciela. Zachowanie strony musi być tego rodzaju, że dalsze trwanie umowy nie ma sensu i natychmiastowe rozwiązanie jest uzasadnione188. Dobrą ilustracją takiej sytuacji jest wyproszenie z publiczności przeszkadzającego w spektaklu widza. Druga strona może jednak zasadność takiego rozwiązania poddać kontroli sędziego, który w wypadku nieuzasadnionego rozwiązania orzeka o odszkodowaniu za szkodę poniesioną przez dłużnika, może także, jeżeli jest to wciąż możliwe, utrzymać umowę w mocy. W tym właśnie przejawia się tytułowe ryzyko. Pozostaje określić relację, jaka istnieje między poważnym naruszeniem, które uzasadnia rozwiązanie sądowe (art. 1184 Code civil) oraz zachowaniem dłużnika, które uzasadnia rozwiązanie jednostronne. Obecnie uważa się, że nie można różnicować zakresu zastosowania obu reżimów. Nie może być bowiem tak, że pewne naruszenia będą uznane za wystarczające 187

J. Carbonnier, Droit civil, Paryż, 2010, str. 2237. Por. także C. Popineau-Dehaullon, Les remèdes de justice privée à l’inexécution du contrat. Etude comparative, Paryż 2008, str. 244. 188 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile Première z dnia 13 października 1998, nr 96-21-485. W orzeczeniu stwierdzono: « Mais attendu que la gravité du comportement d'une partie à un contrat peut justifier que l'autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls (…) ».

47


Common Law Society do jednostronnego rozwiązania, zaś inne tylko do rozwiązania sądowego podczas gdy oba mają z definicji charakter poważny. Dlaczego sędzia miałby sankcjonować rozwiązanie jednostronne skoro później sam, uwzględniając te same okoliczności, orzekłby rozwiązanie sądowe? Zbliżenia przesłanek warunkujących rozwiązanie sądowe oraz rozwiązanie jednostronne dokonał niedawno sąd kasacyjny189. Możliwość jednostronnego rozwiązania umowy pod pewnymi warunkami zostaje dopuszczona w omawianym poniżej projekcie prawa zobowiązań z 2005 roku. Trzeci i najważniejszy wyjątek wynika z woli stron. Polega na wprowadzaniu klauzuli rozwiązującej do treści umowy (clause résolutoire)190. Jest to najpowszechniejszy wyjątek od kodeksowej regulacji, który silnie ogranicza zakres jej zastosowania. Strony mogą umieścić w umowie postanowienia o jej rozwiązaniu na wypadek zaistnienia określonych okoliczności. Gdy te się ziszczą umowa zostaje rozwiązana z mocy prawa191. Korzyści jakie wynikają z takiej konstrukcji są niepodważalne. Należy jednak zwrócić uwagę także na jej słabości. Przede wszystkim na te wynikające z nierównowagi ekonomicznej stron czy też z dostępu do wyspecjalizowanej wiedzy prawniczej. Słabsza strona może z łatwością zostać pokrzywdzona. W takich chwilach pomysł angażowania w spór bezstronnego sędziego ukazuje swoje zalety. Ustawodawca francuski świadom tych zagrożeń ustawowo ogranicza możliwość wprowadzania clause résolutoire w określonych typach kontraktów. Niech za przykład posłuży umowa ubezpieczenia, gdzie ubezpieczyciel nie może wprowadzić dowolnych postanowień umownych dotyczących rozwiązania umowy na wypadek niezapłaty w terminie składki przez ubezpieczonego. Jest w tym zakresie ograniczony wymogami ustawowymi o terminie i zawiadomieniu (art. L. 113-3 Code des Assurances). Wprowadzenie

klauzuli rozwiązującej redukuje uprawnienie sędziego

do swobodnej oceny wynikające z art. 1184 Code civil. Sędzia jest związany treścią umowy. Jeżeli wskutek rozwiązania umowy, na podstawie klauzuli rozwiązującej, powstaje spór to, sędzia zmuszony jest zbadać, czy zostały spełnione te przesłanki, które są zawarte w klauzuli. Nie może stosować metody analogicznej do tej wynikającej z art. 1184 Code civil pozwalającej mu ocenić całokształt sytuacji i wagę niewykonania. Sędzia jest ograniczony do wydania decyzji deklaratywnej: czy rozwiązanie na mocy klauzuli nastąpiło, czy też nie192. Z tego też względu w orzecznictwie ujawnia się niechęć sędziów do ograniczania swej swobodnej oceny sytuacji kontraktowych oraz dostrzega się dążenie do zminimalizowania znaczenia clause résolutoire. Sędziowie wymagają, by przesłanki klauzuli rozwiązującej były jasne i niebudzące wątpliwości193, a ogólne stwierdzenie, że „w przypadku niewykonania umowę uważa się za rozwiązaną” stanowi raczej 189

Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile Première z dnia 13 marca 2007 nr 06-10631. W orzeczeniu sąd kasascyjny omawiając jednostronne rozwiązanie na własne ryzyko posługuje się terminem „manquement” tradycyjnie przynależnym do art. 1184 Code civil nie zaś terminem „comportement”. 190 Ch. Paulin, La clause résolutoire, Tuluza 1996, s. 19. 191 Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Civile z dnia 2 lipca 1860 [w :] Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation, Matière civile nr 108. W orzeczeniu stwierdzono: « Lorsque le bailleur a stipulé qu’à défaut de paiement (…) le bail serait résilié de plein droit (…) le juge ne peut rejeter la demande en résiliation de bail en se fondant soit sur l’article 1124 du Code Napoléon soit sur l’article 1184 ». Źródło: http://www.gallica.fr. 192 Por. F. Terré, Ph. Simmler, Y. Lequette, Droit civil…, str. 673 i n. 193 Orzeczenie Cour de cassation Chambre Civile Première z dnia 25 listopada 1986, nr 84-15705. W orzeczeniu stwierdzono : « attendu que la clause résolutoire de plein droit, qui permet aux parties de soustraire la résolution d'une convention à l'appréciation des juges, doit être exprimée de manière non équivoque, faute de quoi les juges recouvrent leur pouvoir d'appréciation ».

48


Common Law Society przypomnienie o kodeksowym uprawnieniu do złożenia powództwa o rozwiązanie sądowe umowy z art. 1184 niż podstawę do zastosowania omawianej, umownej formy rozwiązania. Ponadto dopuszczając, co do zasady, klauzule rozwiązujące, uznaje się za abuzywne te spośród nich, które przyznają przedsiębiorcy, w relacji z konsumentem, prawo do dowolnego, dyskrecjonalnego stosowania klauzuli rozwiązującej194. Kontrowersyjną kwestią pozostaje umożliwienie stronom zrzeczenia się w umowie uprawnienia przysługującego na mocy art. 1184, tzn. uprawnienia do wniesienia powództwa o rozwiązanie sądowe. Jeżeli jednak przyznajemy stronom uprawnienie do wprowadzania klauzul rozwiązujących w umowie, czym de facto wyłączane jest zastosowanie art. 1184 Code civil, to należy uznać, że strona może także bezpośrednio wyłączyć to uprawnienie. W związku z tym przyjęto, że art. 1184 nie ma charakteru ius cogens i strona może zrzec się uprawnienia w nim zawartego w sposób wyraźny albo dorozumiany niebudzący jednakże wątpliwości195. Jednakże także tutaj można wskazać wyjątek od możliwości zrzeczenia się uprawnienia z art. 1184 Code civil, który obejmuje stosunki między przedsiębiorcą, a konsumentem. Tu bowiem na mocy art. R. 132-1 pkt 7 Code de Consommation uznano za bezwzględnie abuzywne te postanowienia, które zabraniają konsumentowi żądać rozwiązania sądowego umowy w razie niewykonania jej postanowień przez przedsiębiorcę. Podsumowując należałoby odpowiedzieć na pytanie - jaka jest przyszłość omawianej konstrukcji, czy zostanie ona w swym obecnym kształcie utrzymana? Odpowiedzi może dostarczyć projekt reformy francuskiego prawa zobowiązań ogłoszony w 2005 roku196, który jeżeli nawet nie wejdzie w życie wciąż stanowi ważny punkt odniesienia. W projekcie wyciągnięto wnioski z nauk nowożytnych jurystów dotyczących kauzy, a także z pracy H. Capitant. Nie połączono bowiem pojęć niewykonania umowy z domniemanym w każdej umowie wzajemnej warunkiem rozwiązującym lecz stworzono osobny podrozdział dotyczący niewykonania umowy. I tak wierzyciel, w wypadku niewykonania umowy wzajemnej, może albo złożyć powództwo do sądu o jej rozwiązanie albo wyznaczyć rozsądny termin, po upłynięciu którego będzie miał prawo jednostronnie rozwiązać umowę, powiadamiając o tym fakcie dłużnika jednocześnie informując go o motywach swojej decyzji (art. 1158 projektu). Dłużnik może podważać zasadność rozwiązania umowy kierując sprawę do sądu, który może orzec o ważności rozwiązania bądź nakazać dłużnikowi wykonanie umowy w określonym terminie (art. 1158-1 projektu). Powyższe rozważania skłaniają do pewnych ogólnych refleksji. Art. 1184 Code civil statuuje zasadę sądowego rozwiązania umowy wzajemnej na wypadek jej niewykonania przez dłużnika. Ta zasada nie ma swego odzwierciedlenia we wspomnianych we wstępie kręgach prawnych: germańskim oraz anglosaskim. Francuskie orzecznictwo dopuściło jednak poważne odstępstwa od kodeksowej zasady, nie zmieniając przy tym treści samego przepisu, zbliżając się tym samym do konstrukcji wywodzących się z innych kręgów 194

Ch. Paulin, La clause… , str. 59. Orzeczenie Cour de Cassation Chambre Commerciale z dnia 18 listopada 1965. W orzeczeniu stwierdzono: « cette renonciation ne se présume pas et doit résulter d’actes qui l’impliquent nécessairement et qui, accomplis volontairement et en connaissance de cause, manifestent de façon non équivoque l’intention de renoncer ». Źródło: http://www.legifrance.com. 196 Por. L'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, pod kierownictwem P. Catali. Obecnie projekt znajduje się na etapie prac parlamentarnych. Projekt dostępny na stronie internetowej http://www.justice.gouv.fr. 195

49


Common Law Society prawnych. Należy tu wspomnieć o jednostronnym rozwiązaniu umowy, które dopuszcza się także w porządku niemieckim - niezależnie od postaci naruszenia, w porządku polskim gdzie wciąż istnieje stypizowany katalog naruszeń umowy197 czy w porządku common law, który od samego początku przyjmował możliwość odstąpienia na podstawie uogólnionego pojęcia fundmanetal breach of contract. Tendencja zbliżania się europejskich praw została także potwierdzona w projekcie reformy prawa zobowiązań z 2005 roku, który obok rozwiązania sądowego dopuszcza rozwiązanie jednostronne. W perspektywie porównawczej, mając na uwadze także kierunek jaki obrały regulacje międzynarodowe198 należy uznać, że rola rozwiązania sądowego będzie maleć.

197

Por. jednak: M. Pecyna, F. Zoll Zbiorcze uzasadnienie projektu. Treść, wykonanie i skutki naruszenia zobowiązania [w:] Transformacje prawa prywatnego, nr 4, 2010, str. 131. 198 Por. art. 49 Konwencji Narodów Zjednoczonych o międzynarodowej sprzedaży towarów Dz. U. z dnia 13 maja 1997 r.

50


Common Law Society Anna Kamińska199

Wpływ zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań w prawie niemieckim

1. Wstęp

Pierwsze przepisy regulujące wpływ zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań zostały wprowadzone do prawa niemieckiego w XVIII w. Do najczęściej wymienianych przykładów należą §§ 381 i 381 Landrechtu Pruskiego200. Wraz z wejściem w życie Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) uchylona została generalna klauzula rebus sic stantibus, która wróciła do systemu prawnego w formie ustawowej dopiero w 1975 r., kiedy została wyrażona w §§ 77 oraz 78 kodeksu cywilnego NRD (Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik201 - ZGB). W aktualnym stanie prawnym klauzula rebus sic stantibus obowiązuje na mocy § 313 BGB, który został wprowadzony do kodeksu w ramach wielkiej reformy prawa zobowiązań z 2002 r.202.

2.

Doktrynalne koncepcje odnoszące się do wpływu zmiany okoliczności na wykonanie

zobowiązań umownych

Luka prawna powstała na skutek rezygnacji z wprowadzenia do BGB klauzuli rebus sic stantibus dała się w szczególny sposób odczuć w obrocie gospodarczym w czasie kryzysu powojennego. Wobec zachowawczej postawy ustawodawcy, przedstawiciele nauki prawa sformułowali kilka koncepcji opartych na zasadzie dobrej wiary (Prinzip von Treu und Glauben), które zostały przyjęte w orzecznictwie sądów niemieckich ocenianej przez niektórych autorów jako w nadmiernym stopniu „socjalna203”. O ile zasada dobrej wiary wyrażona w §§ 157 i 242 BGB była wykorzystywana przez judykaturę do przywracania równowagi kontraktowej, gdy wymagały tego zasady słuszności, o tyle nigdy nie stanowiła uzasadnienia dla zwolnienia stron z zobowiązań ciążących na nich w wyniku poprawnie sformułowanej i funkcjonującej umowy204.

199 Autorka

jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiegto i Prezesem Common Law Society. 200 Landrecht Pruski (Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten - 01.06.1794), dostępny pod adresem: http://opinioiuris.de/quelle/1622. 201 Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik z 19 czerwca 1975 r. 202 Przepis § 313 BGB został wprowadzony do BGB przez Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001. 203 M. G. Rapsomanikis, Frustration of Contract In Intrnational Trade Law and Comparative Law [w:] 18 Duq. L. Rev. 551 (1979-1980), s. 554. 204 H. Smit, Frustration of contract: a comparative attempt at consolidation [w:] Columbia Law Review, vol. 58, March 58, No. 3, s. 298

51


Common Law Society 2.1. Teoria przesłanki (Voraussetzung) Sformułowana przez B. Windscheida teoria przesłanki opierała się na założeniu, zgodnie z którym strona w chwili składania oświadczenia woli obejmowała swoją świadomością pewien przyszły, prognozowany przez nią stan rzeczy, który miał się zrealizować po zawarciu umowy205. Tym samym strona zobowiązywała się do świadczenia, ale z zastrzeżeniem, że dojdzie do ziszczenia się oczekiwanych przez nią okoliczności206: z tego względu teoria przesłanki bywa także nazywana teorią nierozwiniętego warunku (unentwickelt Bedingung). W przeciwieństwie do warunku prawnego, związek zachodzący między skutecznością oświadczenia woli złożonego przez stronę a wystąpieniem prognozowanych zdarzeń wynikał wyłącznie „sfery motywacyjnej”207 zobowiązanego. Uprawnienie do uchylenia się od złożonego oświadczenia woli było uzależnione od umożliwienia drugiej stronie uprzedniego zapoznania się z przesłanką: czy to w sposób wyraźny, czy dorozumiany208. 2.2. Koncepcja podstawy czynności prawnej (Geschäftsgrundlage) P. Oertmann sformułował koncepcję podstawy czynności prawnej znaną także pod nazwą tzw. dwustronnej przesłanki (zweiseitige Voraussetzung)209. Oertmann ujmował pojęcie podstawy umowy jako „[...] ujawnione przy zawarciu umowy przez strony i w ich świadomości zaakceptowane wyobrażenie o istnieniu albo nastąpieniu określonych warunków, które leżą u podstaw woli stron210”. Umowa podlegała interpretacji dokonywanej z uwzględnieniem domniemanej wspólnej woli stron, która prawdopodobnie towarzyszyłaby zawarciu umowy, gdyby kontrahenci przewidzieli rozwój wypadków, który rzeczywiście nastąpił211. 2.3. Koncepcja odpadnięcia podstawy czynności prawnej (Wegfall der Geschäftsgrundlage) W nawiązaniu do myśli Oertmanna, K. Larenz sformułował koncepcję odpadnięcia podstawy czynności prawnej, która stanowiła remedium przeciwko inflacji, która wystąpiła po I wojnie światowej212. Do zawarcia umowy dochodziło w określonym stanie faktycznym i prawnym objętym świadomością stron, który jednak nie znajdywał odzwierciedlenia w treści kontraktu213. Kontrakt stanowił instrument, za pomocą którego strony dążyły do osiągnięcia określonych rezultatów; w sytuacji, w której realizacja zamierzonych celów nie była możliwa, kontrahenci byli uprawnieni do „wycofania się” ze stosunku zobowiązaniowego, unikając 205

K. Przybyłowski, Wpływ zmiany stosunków na zobowiązania, Lwów 1926, s. 15. Ibidem. 207 W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Dom Wydawniczy ABC, Warszawa 1998, s. 17. 208 Michael G. Rapsomanikis, op.cit., s. 553. 209 W. Robaczyński, op.cit., s. 20 210 Cytat za: A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania z prawie polskim (Na tle prawa niektórych państw obcych), Warszawa 1992, s. 72. 211 W. Robaczyński, j.w., s. 19. 212 M. G. Rapsomanikis, j.w., s. 553. 213 A. Stadler, BGB § 313 Störung der Geschäftsgrundlage, Rn 1-13 [w:] Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch ,wyd.. 15 2014, dostępny pod adresem: beck.online.de, s.l. 206

52


Common Law Society konsekwencji związania regułą pacta sunt servanda214. Pojęcie podstawy czynności prawnej było rozumiane podobnie jak na gruncie koncepcji Oertmanna, jednakże Larenz dokonał rozróżnienia na podstawę obiektywną oraz subiektywną. Mianem obiektywnej podstawy czynności prawnej określa się okoliczności stanowiące warunek sine qua non powstania zobowiązania umownego w kształcie zgodnym z wolą stron215. Jej odpadnięcie może przybrać postać zakłócenia ekwiwalentności świadczeń (Äquivalenzstörung), nadmiernych trudności przy spełnieniu świadczenia (Leistungserschwernissen/ Unzumutbarkeit der Leistung), bądź udaremnienia celu umowy (Zweckstörungen). Pod pojęciem podstawy subiektywnej kryją się wspólne wyobrażenia stron co do przyszłego kształtu stosunków, które jednak niekoniecznie znalazły pokrycie w rzeczywistości216 - odpadnięcie podstawy subiektywnej czynności prawnej stanowi problematykę wspólnego błędu. 3. Naruszenie podstawy czynności prawnej (Störung der Geschäftsgrundlage) – § 313 BGB 1. Ustawą nowelizacyjną z dnia 26 listopada 2001 r. ustawodawca niemiecki wprowadził do BGB § 313 regulujący klauzulę rebus sic stantibus. Tym samym doszło do ograniczenia obowiązywania restrykcyjnie pojmowanej reguły pacta sunt servanda217. Paragraf 313 BGB ma charakter przepisu względnie wiążącego, którego obowiązywanie może zostać wyłączone w danym stosunku zobowiązaniowym poprzez wprowadzenie do umowy klauzuli adaptacyjnej. Klauzula rebus sic stantibus znajduje zastosowanie do wszelkiego rodzaju zobowiązań umownych: zarówno do jedno- lub dwustronnie zobowiązujących, jak i do umów przedwstępnych218. Jej zastosowanie do pozostałych kategorii stosunków obligacyjnych w drodze analogii zostało wyłączone219. 2. W odniesieniu do pojęcia podstawy czynności prawnej zachowują aktualność uwagi poczynione w kontekście koncepcji Oertmanna oraz Larenza. Naruszenie podstawy czynności prawnej może przybrać formę zarówno jej pierwotnego braku, jak i następczego odpadnięcia220. 3.1. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic

stantibus w prawie niemieckim 3.1.1. Istotna, nieprzewidywalna zmiana okoliczności 214

U. Huber, Leistungsstörungen: Die allgemeinen Grundlagen, der Tatbestand des Schuldnerverzugs, die vom Schuldner zu vertretenden Umstände, Band I, Mohr Siebeck, 1999, Tübingen, s. 44. 215 A. Stadler, op.cit., s.l. 216 A. Brzozowski, op.cit., s. 74. 217 A. Stadler, j.w., s.l. 218 A. Stadler, op.cit., s.l.. 219 M. Wojtas, Klauzula rebus sic stantibus w Niemczech a jej polski odpowiednik [w:] Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 3-4/2012, s. 10. 220 A. Stadler, j.w., s.l.

53


Common Law Society Klauzula rebus sic stantibus uprawnia sąd do modyfikacji zobowiązania, gdy dochodzi do tak poważnego zniekształcenia stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, które skutkuje powstaniem sytuacji zobowiązaniowej niemożliwej do zaakceptowania221 z punktu widzenia zasad słuszności.

Naruszenie podstawy czynności prawnej może przybrać dwie formy: poważnej zmiany okoliczności lub wspólnego istotnego błędu stron.

Koniecznym jest, aby zmiana okoliczności cechowała się nieprzewidywalnym charakterem. W konsekwencji wykluczone jest zastosowanie klauzuli rebus sic stantibus w sytuacji, w której jedna ze stron przyjęła na siebie ryzyko w zakresie przekraczającym zwykłe ryzyko umowne222 lub jeżeli z brzmienia umowy wynika, że kontrahenci brali pod uwagę możliwość deformacji umowy wskutek zrealizowania się przewidywanego zagrożenia223.

Podobnie jak w przypadku teorii Larenza na gruncie § 313 BGB wyróżnia się tzw. dużą podstawę czynności prawnej, utożsamianą z podstawą obiektywną, która obejmuje swoim zakresem przede wszystkich zmiany w socjalnej egzystencji strony umowy, wydarzenia o charakterze politycznym, konflikty zbrojne oraz katastrofy naturalne224. Inne, pomniejsze zdarzenia składają się na tzw. małą podstawę czynności prawnej, określaną także mianem podstawy subiektywnej225.

Zmiana może przybrać postać zarówno zjawiska o charakterze

221

Wyrok BGH z dnia 1 lutego 2012 r., sygn. akt VIII ZR 307/10; wyrok BGH z dnia 23 listopada 2011 r., sygn. akt XII ZR 47/10. 222 M. Wojtas, Klauzula rebus sic stantibus w Niemczech a jej polski odpowiednik [w:] Przegląd Prawniczy Uniwersytetu Warszawskiego, nr 3-4/2012, s. 17. 223 A. Stadler, op.cit. 224 Ibidem. 225 Ibidem.

54


Common Law Society powszechnym, jak i zdarzenia wpływającego na indywidualną sytuacji dłużnika226. 3.1.2. Istotny błąd co do wyobrażeń stron – § 313 (2) BGB Istotny wspólny błąd stron stanowi naruszenie podstawy subiektywnej czynności prawnej227. Na gruncie § 313 BGB przyjmuje się założenie, że gdyby strony nie działały pod wpływem błędu, nie zawarłyby umowy w ogóle albo zawarłyby umowę, ale o innej treści228. 6.2. Sądowa ingerencja w stosunek zobowiązaniowy Spełnienie przesłanek zastosowania klauzuli rebus sic stantibus uprawnia poszkodowanego do powołania się na § 313 BGB. Strona może zgłosić żądanie modyfikacji zobowiązania umownego przez sąd w celu jego zaadaptowania do zmienionych warunków, bądź może domagać się przyznania jej przez sąd prawa do rozwiązania albo wypowiedzenia umowy, jeżeli spór dotyczy zobowiązania ciągłego. Celem adaptacji umowy powinno być złagodzenie poważnego utrudnienia w wykonaniu zobowiązania, które wystąpiło wskutek zmiany okoliczności i które stanowi zagrożenie dla bytu umowy lub grozi innymi ujemnymi następstwami w stosunku do strony umowy229. Sąd jest uprawniony do obniżenia wysokości świadczenia, zmniejszenia rozmiaru zobowiązania, bądź zdjęcia ciężaru spełnienia świadczenia z jednej ze stron, albo do zwiększenia poziomu świadczenia wzajemnego, ale rozstrzygnięcie sądu nie może doprowadzić do pogorszenia sytuacji drugiej strony umowy230. Przyznanie przez sąd stronie prawa do rozwiązania lub wypowiedzenia umowy powinno stanowić ostateczność; jest to rozwiązanie o charakterze subsydiarnym w stosunku do adaptacji umowy, które powinno znajdować zastosowanie wyłącznie w sytuacji, w której modyfikacja zobowiązania jest niemożliwa lub niedopuszczalna 231. 4. Uwagi końcowe Niemieckie prawo zobowiązań przeszło istotną ewolucję: od dopuszczalności uznawania wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania, poprzez rygorystyczne obowiązywanie reguły pacta sunt servanda, aż do usankcjonowaną przez ustawodawcę klauzulę rebus sic stantibus wyrażoną w § 313 BGB. Wieloletni dorobek niemieckiej doktryny obecnie ma nie tylko walor historyczny, albowiem przede wszystkim przyczynił się w znacznym stopniu do ukształtowania obecnie obowiązującej klauzuli rebus sic stantibus. Regulacja zawarta w BGB stanowi jedną z „najmłodszych” i najnowocześniejszych instytucji wpływu zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań. Ustawodawca niemiecki, formułując powyższy przepis, mógł skorzystać nie tylko z koncepcji opracowanych w rodzimej nauce prawa, ale i z bogatego dorobku innych państw oraz europejskich regulacji wzorcowych. 226

M. Wojtas, op.cit., s. 20. A. Stadler, op.cit., s.l. 228 A. Stadler, j.w., s.l. 229 Wyrok BGH z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt X ZR 2/12. 230 Wyrok BGH z dnia 18 grudnia 2012 r., sygn. akt X ZR 2/12. 231 A. Stadler, j.w., s.l. 227

55


Common Law Society

56


Common Law Society

Rozdział II: Wybrane zagadnienia prawa cywilnego porównawczego

57


Common Law Society

Joanna Kuc Organy statutowe odpowiedzialne za nadzór i zarządzanie w publicznej spółce kapitałowej232 system monistyczny i dualistyczny z perspektywy regulacji holenderskiej

1. Uwagi wprowadzające Celem pracy jest przede wszystkim przedstawienie oraz próba porównania monistycznego i dualistycznego modelu zarządzania i nadzoru w spółce, uwzględniając perspektywę przepisów holenderskich. Tematyka ta jest szczególnie aktualna ze względu na zmiany jakie zaszły niedawno w tym zakresie w holenderskim prawie spółek. W wyniku reformy, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2013 r., do systemu prawnego Królestwa Niderlandów wprowadzono model monistyczny zarządzania i nadzoru nad spółką publiczną. Zmiana ta była częścią gruntownej reformy holenderskiego prawa korporacyjnego, w wyniku której w latach 2012-2013 weszło w życie wiele nowych przepisów znacząco zmieniających zasady funkcjonowania holenderskich spółek. Królestwo Niderlandów jest niewątpliwie przykładem państwa, które kształtując swój system prawny bierze pod uwagę perspektywę obrotu gospodarczego. Większość państw dąży do tego, aby jak najwięcej korporacji zakładało siedziby oraz prowadziło działalność na jego terytorium. Holandia nie jest na tym tle wyjątkiem. Tym, co niewątpliwie wyróżnia Niderlandy jest fakt, iż państwo to rzeczywiście stara się kształtować swój porządek prawny tak, aby był jak najbardziej przyjazny inwestorom. Analiza listy spółek obecnych w Holandii prowadzi do wniosku, iż starania te przynoszą efekty - nie tylko ze względu na liczbę, ale także wielkość i rynkową pozycję spółek założonych w Holandii. Wydaje się, że ogromny wpływ na taki stan rzeczy ma fakt, iż Holandia jest przykładem państwa o niezwykle korzystnym dla osób prawnych systemie podatkowym. Przekonanie o konieczności atrakcyjności holenderskiego prawa spółek jest prawdopodobnie naturalną konsekwencją swoistego popytu na spółki holenderskie, do czego w istotnym stopniu przyczynia się prawo podatkowe. Nie dziwi więc fakt, iż Królestwo Niderlandów zdecydowało się na reformę prawa spółek w taki sposób, aby umożliwić spółkom wybór pomiędzy modelem monistycznym a dualistycznym. Niniejsze opracowanie składa się z czterech zasadniczych części. Pierwsza z nich zawiera ogólny zarys problemu nadzoru w publicznych spółkach kapitałowych opisując naturę oraz cele nadzoru w takich spółkach. Część druga stanowi zwięzłą charakterystykę systemu monistycznego i dualistycznego, przedstawiającą teoretyczne założenia obu modeli. Część trzecia opisuje szczegółowo holenderskie rozwiązania w obszarze organizacji zarządzania i nadzoru w publicznej spółce kapitałowej. Praca zakończona jest podsumowaniem oraz próbą odpowiedzi na pytanie który z modeli - model monistyczny czy też model dualistyczny, jest bardziej efektywny. 232

W niniejszym artykule termin „publiczna spółka kapitałowa” jest używany w odniesieniu do regulacji holenderskiej dotyczy Naamloze Vennootschap (N.V).

58


Common Law Society 2. Zarys problemu nadzoru w spółce publicznej 2.1. Spółka publiczna jako centralne pojęcie rozważań Dla prawidłowej analizy zagadnień nadzoru i zarządzania w spółce publicznej oraz dla właściwego zrozumienia ich roli, niezbędnym jest precyzyjne określenie istoty takiej spółki. Koncepcja spółki publicznej zakłada, iż spółka taka stanowi prawny „wehikuł” umożliwiający pozyskiwanie środków kapitałowych od szerokiego kręgu inwestorów, które to środki potrzebne są do prowadzenia przedsiębiorstwa znacznych rozmiarów i realizacji kapitałochłonnych inwestycji.233 Z przedstawionego założenia wynika fakt, iż spółka publiczna posiada szerokie grono akcjonariuszy, którzy inwestują w jej akcje. Takie cechy spółki publicznej, jak masowość akcjonariatu, różnorodność „ścierających się” interesów poszczególnych grup akcjonariuszy prowadząca do naturalnych konfliktów, potrzeby finansowania działalności, „zerwanie” związku między kapitałem a zarządzaniem powodują, że to właśnie spółka publiczna „ożywia” takie instytucje jak walne zgromadzenie, rada nadzorcza, emisja akcji, corporate governance oraz nadaje praktyczne znaczenie dyskusji na temat zasady jednakowego traktowania akcjonariuszy, zasady rządów większości i ochrony mniejszości, czy zaskarżania uchwał walnego zgromadzenia.234 W konsekwencji, w przypadku takiej spółki nie jest możliwe, aby całe grono właścicieli podejmowało codzienne decyzje dotyczące spółki. Zdarzają się oczywiście przypadki spółek, gdzie akcjonariat jest silnie skoncentrowany i de facto jedynie akcjonariusz większościowy decyduje o zarządzaniu spółką. Nie zmienia to jednak faktu, iż ideą publicznej spółki kapitałowej było umożliwienie finansowania spółki przez jak największą grupę inwestorów, z jednoczesnym zapewnieniem sprawnego zarządzania spółką przez kompetentny do tego organ. Natura publicznej spółki powoduje więc, iż w spółce takiej dochodzi do wyraźnego organizacyjnego oddzielenia sfery właścicielskiej od sfery zarządzania spółką. Podejmowanie bieżących decyzji w sprawach spółki powierzone jest bowiem grupie menedżerów – członkom właściwego organu. Oczywiście nie oznacza to, iż akcjonariusze pozbawieni są jakiegokolwiek wpływu na losy spółki. Przeciwnie, dysponują oni wieloma narzędziami oddziaływania jak prawo głosu na zgromadzeniu akcjonariuszy, możliwość powoływania i odwoływania władz spółki, czy prawo zaskarżania uchwał. Jednak wszystkie te środki nie mają charakter instrumentów z zakresu prowadzenia spraw spółki, ale kontroli właścicielskiej nad prowadzeniem spraw spółki. Pomiędzy sumą uprawnień akcjonariuszy oraz bieżącym zarządzaniem menedżerów spółki z natury nie można postawić znaku równości. 2.2. Cel nadzoru w spółce publicznej W spółce publicznej, w wyniku dużego rozproszenia akcjonariatu, pojawia się potrzeba wydzielenia grupy menedżerów, którzy będą na bieżąco prowadzić sprawy spółki oraz nią zarządzać. Rozdzielenie funkcji właścicielskich od funkcji zarządczych, nierozerwalnie związane z istotą publicznej spółki kapitałowej, niesie zawsze ryzyko wykorzystania przez menedżerów ich uprawnień w sposób sprzeczny z interesem spółki. W przypadku spółki publicznej często może bowiem dochodzić do konfliktu interesów 233 234

K. Oplustil, Instrumenty nadzoru korporacyjnego (corporate governance) w spółce akcyjnej, Warszawa 2010, s. 89. M. Romanowski, W sprawie pojęcia i natury spółki publicznej, PPH 2009, Nr 3, s. 11.

59


Common Law Society pomiędzy akcjonariuszami (ekonomicznymi właścicielami) a menedżerami zarządzającymi spółką. Menedżerowie zarządzający spółką, posiadając przewagę informacyjną oraz zasadniczy wpływ na losy spółki, potencjalnie mogą podejmować decyzje podyktowane czynnikami osobistymi, nie zaś interesem korporacji. Decyzje takie podejmowane są zwykle przez menedżerów w celu osiągnięcia osobistego zysku i naturalnie powinny być ocenione negatywnie ze względów ekonomicznych, jak i moralnych. Opisywany konflikt, zwany konfliktem agencji, jest konfliktem wręcz wpisanym w naturę publicznej spółki kapitałowej. W ogólnym ujęciu problemy agencji powstają wszędzie tam, gdzie sytuacja majątkowa pewnego podmiotu (principal) zależy od działań podejmowanych przez inny podmiot (agent).235 Oczywiście w sytuacji takiej to agent dysponuje przewagą informacyjną. W konsekwencji, agent ma pobudkę do działań oportunistycznych, polegających na obniżeniu jakości jego działań lub nawet przywłaszczenia tego, co należne było podmiotowi zlecającemu (principal).236 Problem agencji został gruntownie zbadany w literaturze przedmiotu.237 Poza opisem konfliktu agencji, doktryna wypracowała także liczne koncepcje mające za zadanie łagodzić ów problem. Wiele z tych teorii opiera się właśnie na roli organu nadzorczego w postaci rady nadzorczej bądź dyrektorów niewykonawczych. To właśnie na organ nadzorczy akcjonariusze delegują do sprawowania w ich interesie bieżącej kontroli działań zarządu. Przyjmuje się bowiem, iż funkcjonowanie rad nadzorczych, czy jak w systemie monistycznym - dyrektorów niewykonawczych, jest dla akcjonariuszy opłacalne, gdyż prowadzi do istotnego zmniejszenia kosztów agencji.238 Konkludując, istota spółki publicznej niejako wymusza ustanowienie ośrodków nadzorczych. Potrzeba ta powodowana jest przede wszystkim koniecznością nadzorowania bieżących działań członków zarządu i kontroli czy leżą one w interesie spółki. Jakkolwiek potrzeba istnienia ośrodka nadzoru w spółkach publicznych wspólna jest wszystkim systemom prawnym, to modele jego organizacji są różne w poszczególnych porządkach prawnych. 3. Modele nadzoru Kwestia modelu zarządzania i nadzoru w spółce publicznej leży na styku nauk prawniczych oraz nauk o zarządzaniu, tworząc jeden z istotnych obszarów corporate governance. Wybór właściwej formy nadzoru, modelu jednopoziomowego lub dwupoziomowego, z pewnością jest wyborem konkretnej spółki, która kierując się kryteriami nauki o zarządzaniu ma za zadanie wybrać najefektywniejszy dla siebie model. Aby jednak spółki mogły w ogóle dokonywać takiego wyboru, w pierwszej kolejności koniecznym jest, aby ustawodawca konkretnego państwa taki wybór przewidział. To zaś jest już kwestią stricte prawną. W jurysdykcjach światowych występują dwa modele organów statutowych: model monistyczny (jednopoziomowy) oraz model dualistyczny (dwupoziomowy). Należy wspomnieć, iż istnieją także systemy 235

A. Opalski, Rada nadzorcza w spółce akcyjnej, Warszawa 2006, s. 9 i n. R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. Enriques, H. Hansmann, G. Hertig, K. J. Hopt, Hideki Kanda, E. Rock, The Anatomy of Corporate Law, New York 2009, s. 35. 237 Zob. szerzej na ten temat R. Kraakman, J. Armour, P. Davies, L. Enriques, H. Hansmann, G. Hertig, K. J. Hopt, Hideki Kanda, E. Rock, The Anatomy…, op.cit., Rozdział 2. 238 A. Koch, J. Napierała, Prawo spółek handlowych. Podręcznik akademicki, Warszawa 2013, s. 448. 236

60


Common Law Society mieszane, w których to na poziomie spółki istnieje możliwość wyboru pomiędzy modelem jednopoziomowym i dwupoziomowym.239 3.1. Koncepcja modelu monistycznego Model jednopoziomowy wywodzi się z systemu anglosaskiego. Co za tym idzie, Stany Zjednoczone oraz Wielka Brytania to kraje, w których funkcjonują klasyczne oraz ugruntowane już systemy monistyczne. W modelu monistycznym głównym organem spółki jest rada dyrektorów (w niektórych porządkach zwana także radą administrującą). Organ ten składa się z dyrektorów wewnętrznych oraz dyrektorów zewnętrznych (zwanymi też odpowiednio dyrektorami wykonawczymi i niewykonawczymi). Punktem wyjścia dla systemu monistycznego jest – odwrotnie niż w systemie dualistycznym – założenie o nierozerwalnym związku uprawnień kierowniczych i nadzorczych.240 W systemie monistycznym, dyrektorzy wewnętrzni odpowiedzialni są przede wszystkim za bieżące zarządzanie spółką oraz prowadzenie jej spraw. Wewnętrzni (wykonawczy) dyrektorzy to niektórzy członkowie szeroko rozumianego kierownictwa przedsiębiorstwa spółki, dysponujący strategiczną wiedzą o firmie.241 Na dyrektorów zewnętrznych natomiast, nakładany jest obowiązek kontroli i nadzoru nad decyzjami podejmowanymi w spółce. Model jednopoziomowy przewiduje, iż są to pozycje o dużym stopniu niezależności. Niezależność ta ma być gwarantem osiągnięcia celu, jaki stawiany jest przed dyrektorami zewnętrznymi, a mianowicie, rzetelnego sprawowania funkcji kontrolnych i nadzorczych. Aby cel ten osiągnąć, na dyrektorów zewnętrznych powoływane są osoby spoza spółki, mające ugruntowaną pozycję i doświadczenie z zakresu ekonomii, prawa czy zarządzania. W przypadku modelu jednopoziomowego więc w jednym organie skupione są funkcje zarządcze oraz nadzorcze. 3.2. Koncepcja modelu dualistycznego Model dwupoziomowy właściwy jest systemom nawiązującym do tradycji germańskiej, a najbardziej reprezentatywny jest system niemiecki. Koncepcja tego modelu opiera się na założeniu, iż czynności zarządcze powinny leżeć w kompetencji jednego organu jakim jest zarząd, zaś czynności nadzorcze i kontrolne winny być przypisane odrębnemu organowi jakim jest rada nadzorcza. Instytucjonalny dystans między nadzorującym i nadzorowanym ma zapewnić bezstronność nadzoru242. W klasycznym modelu dualistycznym w skład zarządu wchodzą menedżerowie najwyższego szczebla, którzy często są pracownikami spółki. Członkowie zarządu są menedżerami biznesowo – operacyjnymi. To oni odpowiedzialni są za bieżące prowadzenie spraw spółki oraz podejmowanie większości decyzji. W konsekwencji, to oni sprawują stałą kontrolę nad sprawami i rozwojem spółki. W związku z czym odpowiedzialni są przed akcjonariuszami za wyniki i stan finansowy spółki. Model dualistyczny przewiduje także istnienie rady nadzorczej. Rada w tym modelu jest organem niezależnym od zarządu i ma za zadanie nadzór nad działalnością spółki. Oczywistym jest jednak, że rada 239

L. Bohdanowicz, Polski model organów statutowych na tle rozwiązań europejskich – stan obecny i kierunki reform w: Prace i materiału Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Gdańskiego (4/3), Wydział Zarządzania Uniwersytetu Gdańskiego 2013, s. 59. 240 A. Opalski, Rada nadzorcza…, op.cit., s. 44. 241 T. Kulesza, Nadzór korporacyjny a zarządzanie spółką kapitałową, Warszawa 2002, s. 19. 242 A. Opalski, Rada nadzorcza…, op.cit., s. 43.

61


Common Law Society sprawuje nadzór przede wszystkim nad działaniami członków zarządu. Powołanie rady nadzorczej, podobnie jak dyrektorów niezależnych w modelu monistycznym, jest środkiem ograniczania przez akcjonariuszy kosztów agencji w spółce. 3.3. Wybór modelu Jak zostało wspomniane, istnieją porządki prawne, które uważane są za kolebkę danego systemu, jak Stany Zjednoczone i Wielka Brytania w przypadku systemu jednopoziomowego oraz Niemcy w przypadku systemu dwupoziomowego. Porządki te przewidują tylko jeden konkretny model nadzoru w spółce. Pamiętać jednak należy, iż koncepcja „jedno państwo – jeden model” nie ma wcale przymiotu reguły. Istnieje bowiem wiele systemów prawnych, które przewidują, iż spółka może samodzielnie wybrać odpowiadający jej model. Ujmując rzecz zwięźle, w takich państwach modelem nadzoru niejako jest „wybór modelu”. 4. Szczegółowe założenia rozwiązań holenderskich w zakresie organizacji organów nadzoru i zarządzania w publicznej spółce kapitałowej 4.1. Uwarunkowania historyczne i nowe kierunki w prawie spółek Regulacja holenderska w zakresie modelu zarządzania i nadzoru w spółkach oparta jest historycznie na koncepcji dualistycznej. Ten tradycyjny model zakłada, jak już zostało wskazane we wcześniejszej części niniejszego opracowania, iż funkcje zarządcze i nadzorcze są rozdzielone i delegowane do osobnych organów. W konsekwencji w klasycznym dwupoziomowym modelu holenderskim występuje zarząd (bestuur) oraz rada nadzorcza (raad van commissarrisen). Mimo, iż system holenderski jest silnie zakorzeniony w modelu dwupoziomowym, to ustawodawca holenderski postanowił wzbogacić ten system o model jednopoziomowy, dając spółkom możliwość wyboru. W rezultacie reformy z roku 2012, od 1 stycznia 2013 r. holenderskie prawo spółek przewiduje również system monistyczny. Omawiana zmiana, będąca częścią gruntownej reformy holenderskiej spółki kapitałowej, dała możliwość stosowania systemu jednopoziomowego zarówno w kapitałowych spółkach publicznych (N.V., Naamloze Vennootschap) jak i prywatnych (B.V., Besloten Vennootschap). W wyniku reformy zmienione zostały przepisy Niderlandzkiego Kodeksu Cywilnego (NKC).243 Warto zaznaczyć, iż reforma NKC w tym zakresie nie dokonała się dodaniem osobnego zestawu przepisów regulujących spółkę o modelu monistycznym. Zmiana została natomiast przeprowadzona poprzez uzupełnienie dotychczasowej regulacji pojedynczymi artykułami oraz dodatnie do już istniejących przepisów dotyczących rady nadzorczej, fragmentów o dyrektorach niewykonwaczych. 4.2. Przyczyny reformy Wspomniana reforma uzasadniana była przez rząd holenderski przede wszystkim potrzebą zwiększenia użyteczności wehikułu jakim jest publiczna spółka kapitałowa, zarówno w perspektywie krajowej, jak i zagranicznej. Zmiana wprowadzona została zatem także w celu zwiększenia konkurencyjności systemu holenderskiego na tle innych systemów prawnych, zwłaszcza brytyjskiego, który to system przewiduje właśnie model monistyczny. 243

Niderlandzki Kodeks Cywilny, Burgerlijk Wetboek.

62


Common Law Society Uzasadnienie reformy upatruje atrakcyjności modelu monistycznego przede wszystkim w jakości przepływu informacji pomiędzy członkami władz spółki. Zwraca się bowiem uwagę, iż system monistyczny, w którym występuje tylko jeden organ zarządzająco-kontrolny, zapewnia dyrektorom niewykonawczym bardziej efektywny, a przede wszystkim szybszy dostęp do informacji. W przypadku bowiem funkcjonowania dwóch organów, z których jeden pełni funkcję zarządzającą drugi zaś nadzorczą, natychmiastowy dostęp do kompletu informacji dotyczących spółki zagwarantowany jest w pierwszej kolejności zarządowi. Prawo do informacji ma naturalnie także rada nadzorcza. Jednak w tym przypadku są to głównie informacje przekazywane przez zarząd, co sprawia, iż nie są one natychmiastowe. Wynika to oczywiście z faktu, iż rada nadzorcza nie jest powołana do bieżącego prowadzenia spraw spółki, z logicznych więc względów nie może mieć szybkiego dostępu do wszystkich danych i informacji dotyczących spółki.244 Przedstawione powyżej argumenty reformy holenderskiej spółki kapitałowej stanowią jednocześnie wstęp do wyliczania zalet jakie posiadać ma holenderska spółka kapitałowa o modelu monistycznym. Wydawałoby się więc, iż aby zachować ciągłość i spójność pracy, w tym miejscu przejść należy do przedstawienia holenderskiego modelu jednopoziomowego. Analizę holenderskich modeli zarządzania i nadzoru w spółce autorka rozpocznie jednak od klasycznego modelu dualistycznego. Stanie się tak z dwóch względów. Po pierwsze, model dwupoziomowy posiada długą tradycję i jest dobrze ugruntowany w praktyce holenderskiej. Po drugie zaś skłania do tego budowa NKC. Kodeks ten zawiera przede wszystkim uregulowania dotyczące modelu właśnie dwupoziomowego, najczęściej dodając jedynie pojedyncze artykuły nakazujące odpowiednie stosowanie do dyrektorów niewykonawczych przepisów o radzie nadzorczej. Model monistyczny, wprowadzony do systemu holenderskiego niedawną reformą, zostanie omówiony w drugiej kolejności. 4.3. Holenderski model dualistyczny Jak była mowa, w holenderskim systemie prawnym silnie zakorzeniony jest model dualistyczny. Model ten wywodzi się bowiem z tradycji holenderskich kampanii XVII w., gdzie został on zastosowany po raz pierwszy w 1623 r. w spółce VOC.245 Model ten w spółkach publicznych w sposób kompleksowy reguluje, przywoływany już, Niderlandzki Kodeks Cywilny, w Księdze 2 dotyczącej osób prawnych w tytule 2.4. poświęconym spółkom publicznym.246 Poniżej przedstawione zostaną kluczowe przepisy Niderlandzkiego Kodeksu Cywilnego regulujące pozycję prawną zarządu w spółce kapitałowej. 4.3.1. Zarząd Rozważania dotyczące tego modelu należy rozpocząć od art. 2:129 NKC. Przepis ten wylicza kompetencje oraz obowiązki zarządu w publicznej spółce kapitałowej, m.in. obowiązek prowadzenia (zarządzania) 244

Zob. szerzej na temat założeń reformy, informacja prasowa Rządu Królestwa Niderlandów z dnia 28 września 2012 r, The business community benefits form one-tier model, informacja jest dostępna pod adresem: http://www.government.nl/news/2012/09/26/the-business-community-benefits-from-the-one-tier-model.html. 245 Leszek Bohdanowicz, Polski model…, op. cit., s. 60. 246 Przedmiotowa praca nie analizuje jednak rozwiązań przyjętych w Niderlandzkim Kodeksie Cywilnym, w Księdze 2 dotyczącej osób prawnych w tytule 2.4. dotyczącym spółek publicznych w podtytule 2.4.6. dotyczącym dużych korporacji.

63


Common Law Society w sprawach, które nie są wyraźnie zastrzeżone w statucie dla innych organów, obowiązek lojalności i działania w interesie spółki czy obowiązek powstrzymania się od podejmowania decyzji w przypadku konfliktu interesów. Kolejne przepisy NKC przyznają prawo i określają zasady reprezentacji spółki przez członków zarządu (art. 2:130) oraz determinują procedury powoływania, zawieszania i odwoływania członka zarządu przez walne zgromadzenie akcjonariuszy (art. 2:132 – art. 2:134a). Przepis art. 2:132a, wspólny dla systemu dualistycznego i monistycznego, wskazuje natomiast jakie osoby nie mogą być powołane na członka zarządu (lub też odpowiednio dyrektora wykonawczego). Niezwykle istotnym przepisem jest art. 2:135, który ustala zasady wynagradzania członków zarządu. Już w pierwszym ustępie artykuł ten przewiduje, że polityka wynagradzania jest określana przez walne zgromadzenie akcjonariuszy. Kolejne ustępy regulują natomiast rolę rady zakładowej w ustalaniu wynagrodzenia członków zarządu, jeśli została ona powołana na mocy przepisów statutu spółki. Część przepisów regulujących pozycję zarządu kończy artykuł 2:139 NKC regulujący odpowiedzialność członków zarządu za przekazywanie nieprawdziwych informacji dotyczących stanu finansowego spółki w rocznym sprawozdaniu. W przypadku podawania takich informacji, odpowiedzialność członków zarządu jest solidarna, chyba że członek zarządu wykaże, iż nie ponosi odpowiedzialności za takie działania. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, iż podobny obowiązek odpowiedzialności w kwestii informacji finansowych w sprawozdaniu rocznym przewidziany jest także dla członków rady nadzorczej. Przepis art. 2:141 NKC określa obowiązek udzielania informacji radzie nadzorczej przez zarząd przewidując, że zarząd powinien we właściwym czasie przekazywać radzie nadzorczej informacje niezbędne do wykonywania jej obowiązków. Kolejny ustęp tego przepisu wymaga od zarządu, aby ten przynajmniej raz w roku informował radę nadzorczą na piśmie o podstawowych założeniach i strategii, ogólnym ryzyku finansowym oraz administracyjnym i audytorskim systemie w spółce. 4.3.2. Rada nadzorcza Niderlandzki Kodeks Cywilny dopuszcza możliwość ustanowienia rady nadzorczej w art. 2:140, określając w pierwszym ustępie, iż taki organ może być powołany jeśli spółka nie wprowadzi systemu monistycznego i winien składać się z jednej lub większej liczby osób fizycznych. Kompetencje rady nadzorczej określa już kolejny ustęp stwierdzając, iż organ ten jest odpowiedzialny za wykonywanie nadzoru nad procesami zarządzania i administrowania spółką oraz nad polityką przyjętą przez zarząd. Ponadto, zgodnie z tym przepisem rada nadzorcza sprawuje także nadzór nad ogólnym biegiem wydarzeń w spółce oraz jej przedsiębiorstw powiązanych. Artykuł 2:140 (2) NKC wskazuje także, iż rada nadzorcza powinna doradzać członkom zarządu oraz kierować się interesem spółki, a także przedsiębiorstw powiązanych przy

wykonywaniu

swoich

obowiązków.

Istotnym jest, iż w myśl Art. 2:140 (3) NKC statut może delegować na członków rady nadzorczej inne dodatkowe uprawnienia i obowiązki. Końcowe ustępy art. 2:140 NKC regulują kwestie siły głosu w radzie nadzorczej oraz powstrzymania się od podejmowania decyzji w przypadku konfliktu interesów i są to przepisy podobne

do

tych

przewidzianych

dla

członków

zarządu.

Podobna do regulacji zarządu jest także dalsza regulacja NKC w stosunku do rady nadzorczej, jeśli chodzi

64


Common Law Society o kolejność kwestii. W rezultacie, art. 2:142 - art. 2:144 określają procedury powoływania, zawieszania i odwoływania członków rady nadzorczej. Nieco inaczej wygląda kwestia wynagrodzenia. Przepisy, w odniesieniu do rady nadzorczej, ograniczają się właściwie do jednego zdania w art. 2:145, które stwierdza, że walne

zgromadzenie

akcjonariuszy

może

przyznać

członkom

rady

nadzorczej

wynagrodzenie.

Ostatnim w kolejności, ale doniosłym uprawnieniem przyznanym radzie nadzorczej przez Niderlandzki Kodeks Cywilny jest prawo do zawieszania członków zarządu. Uprawnienie to przewidziane jest w art. 2:147 NKC, i w dobitny sposób podkreśla pozycję rady nadzorczej w stosunku do zarządu w holenderskim modelu dualistycznym. Przepis art. 2:147 (1) przewiduje, iż o ile statut nie stanowi inaczej, rada nadzorcza uprawniona jest do zawieszenia w każdym czasie każdego członka zarządu powołanego przez walne zgromadzenie247. 4.4. Holenderski model monistyczny Źródłem inspiracji przy wdrożeniu modelu monistycznego do holenderskiego porządku prawnego są rozwiązania wywodzące się z porządku anglo-amerykańskiego. Jak już wielokrotnie zostało podkreślone, system holenderski był bowiem silnie osadzony w modelu dualistycznym od początku. Dla porządku należy wskazać, iż model jednopoziomowy działał na małą skalę na rynku holenderskim już od XX wieku. choćby w jednej z największych korporacji tego rynku, czyli w spółce Koninklijke Olie NV (szerzej znany jako Shell).248 Nie był to z pewnością system dobrze znany rynkowi holenderskiemu. Należy się jednak spodziewać, iż system ten w wyniku ostatniej reformy stanie się rynkowi holenderskiemu bliższy, a co za tym idzie częściej stosowany w spółkach prawa holenderskiego. W przypadku wyboru przez spółkę modelu jednopoziomowego, wybór ten musi być zawarty w statucie spółki.249 Budowa władz spółki w takim przypadku ogranicza się do jednego tylko organu zarządzającokontrolnego, a mianowicie rady dyrektorów. Punktem wyjściowym do analizy tego modelu jest niewątpliwie, dodany wspomnianą reformą, art. 2:129a NKC. Ustęp pierwszy wspomnianego przepisu wskazuje, iż akt założycielski spółki może przewidywać, że obowiązki dyrektorów podzielone są pomiędzy jednego lub więcej dyrektorów niewykonawczych oraz jednego lub więcej dyrektorów wykonawczych. Mimo tego, iż dana jest możliwość podziału obowiązków to ustęp ten zastrzega, że obowiązek nadzoru nad wykonywaniem obowiązków przez dyrektorów nie może być przypisany dyrektorom wykonawczym w wyniku tego podziału. Ponadto art. 2:129a (1) NKC przewiduje także, że kwestie takie jak przewodniczenie radzie dyrektorów, proponowanie powołania dyrektora oraz przyjmowanie (ocena) wysokości wynagrodzenia dla dyrektorów wykonawczych nie może być kompetencją delegowaną na dyrektorów wykonawczych. Przepis art. 2:129a (1) NKC zakończony jest wymogiem, aby dyrektorzy niewykonawczy

byli

osobami

247

fizycznymi.

Art. 2:147 (2) NKC zakłada jednak, że walne zgromadzenie może w każdym momencie odwołać takie zawieszenie, chyba że uprawnienie do powołania członka zarządu przyznane jest radzie nadzorczej. 248 Należy wyjaśnić, iż wprowadzenie systemu monistycznego było w tym przypadku możliwe dzięki temu, iż spółka posiadała dwie siedziby, z których jedna należała do systemu kraju anglosaskiego. Dodatkowo należy zaznaczyć, iż system monistyczny mógł występować w porządku holenderskim jeszcze przed reformą także w wyniku stosowania przepisów o spółce europejskiej, nie będzie to jednak objęte zakresem niniejszego opracowania. 249 Art. 2:129a NKC.

65


Common Law Society Istotny, dla rozgraniczenia kompetencji dyrektorów wykonawczych i niewykonawczych, jest także art. 2:129a (2) NKC, który przewiduje, iż ci pierwsi nie mogą brać udziału w podejmowaniu decyzji dotyczącej ich wynagrodzenia. Dla organizacji i podziału obowiązków znaczenie ma natomiast kolejny ustęp, który pozwala na określenie, zgodnie ze statutem spółki, że jeden lub więcej dyrektorów może decydować o sprawach przypisanych do ich zakresu kompetencji. W takim przypadku pula konkretnego rodzaju decyzji przypisana jest konkretnym

dyrektorom.

Takie

zastrzeżenie

musi

jednak

być

wyrażone

na

piśmie.

Dla doprecyzowania pozycji dyrektorów w systemie monistycznym warto wspomnieć także o art. 2:132 (1) NKC. Jest to przepis, który jasno określa, iż w przypadku powoływania dyrektora w systemie monistycznym, walne zgromadzenie akcjonariuszy powinno określić, czy dyrektor taki powoływany jest jako dyrektor wykonawczy

czy

też

niewykonawczy.

Niderlandzki Kodeks Cywilny po reformie nie zawiera osobnej regulacja spółki o modelu monistycznym. Dla określenia pozycji rady dyrektorów w takiej spółce należy albo stosować pojedyncze przepisy dodane do kodeksu, a odnoszące się jedynie do spółki o modelu jednopoziomowym lub też odpowiednio stosować przepisy o radzie nadzorczej i zarządzie, przewidziane dla spółek o modelu dwupoziomowym. Kwestia odpowiedniego stosowania przepisów dotyczących modelu dwupoziomowego nie jest jednoznacznie rozstrzygnięta. Przyjmuje się jednak, iż rada w modelu monistycznym powinna być utożsamiana z zarządem (bestuur) na gruncie dotychczasowych przepisów NKC. Wydaje się więc, iż w przypadku odpowiedniego stosowania, wszystkie przepisy dotyczące zarządu powinny dotyczyć całej rady w systemie monistycznym. Problem pojawia się w przypadku dotychczasowych przepisów o radzie nadzorczej. Powstaje bowiem pytanie czy powinny być one stosowane do całej rady, czy jedynie do dyrektorów niewykonawczych. Tutaj właściwym rozwiązaniem wydaje się być odpowiednie stosowanie z uwzględnieniem specyfiki danego przepisu.250 5.

Podsumowanie

W niniejszej pracy podjęto próbę ogólnego zbadania regulacji holenderskiej pod kątem organizacji statutowych organów zarządzająco-kontrolnych. Studiując rozwiązania dotyczące systemu dualistycznego, można odnieść wrażenie, iż system taki gwarantuje bardziej efektywny nadzór, gdyż przewiduje powołanie wyspecjalizowanego organu, który zajmuje się jedynie nadzorem. Z kolei pochylając się nad regulacją jednopoziomową, można dojść do wniosku, iż system ten jest korzystniejszy dla spółki, gdyż jest bardziej elastyczny i pozwala na dogodny dla dyrektorów podział zadań. Zapewnia też szybszy przepływ informacji, skoro wszyscy dyrektorzy skupieni są w jednym organie. Analiza przepisów dotyczących pozycji i kompetencji zarządu i rady nadzorczej w modelu dualistycznym oraz rady dyrektorów w modelu monistycznym na gruncie przepisów holenderskich, wykazuje jednocześnie, iż systemy te, wydawałoby się zupełnie różne, mają wiele punktów stycznych. Wydaje się więc, iż efektywne zarządzanie i nadzór nie zależą jedynie od wyboru modelu monistycznego lub dualistycznego. Kluczowe jest jak wybrany model będzie funkcjonował w rzeczywistości. To zaś zależy w dużej mierze od stopnia profesjonalizmu osób, które sprawować będą funkcje związane z zarządzaniem czy nadzorem. Co więcej, 250

P. Davies, K.. J. Hopt, R. Nowak and G. van Solinge, Corporate Boards in Law and Practice. A Comparative Analysis in Europe, New York 2013, s. 487.

66


Common Law Society pamiętać należy, że wybór pomiędzy systemem monistycznym a dualistycznym uzależniony zawsze będzie również od specyfiki i potrzeb konkretnej spółki, nie można więc oceniać efektywności modelu w oderwaniu od sytuacji spółki, w której ma być implementowany. Oczywiście teza, iż system monistyczny jest tym samym co system dualistyczny, z tą różnicą, iż zakłada istnienie jednego organu zamiast dwóch, jest nadmiernym uproszczeniem. Niemniej, zaobserwować można dużą konwergencję obu modeli. W prawie niemieckim, porządku przewidującym jedynie model dualistyczny, daje się bowiem zauważyć ścisłą współpracę pomiędzy radą nadzorczą i zarządem. Rada ma być doradcą i partnerem zarządu, zaś szersze uczestnictwo w kształtowaniu strategii spółki ma uczynić nadzór skuteczniejszym.251 Zaś w prawie amerykańskim, który wykształcił klasyczny model monistyczny, bardzo wyraźna jest tendencja do kształtowania rad dyrektorów składających się jedynie z członków niewykonawczych oraz jednego tylko członka wykonawczego, którym jest dyrektor generalny (CEO). Rada taka w znacznym stopniu przypomina więc radę nadzorczą w systemie dualistycznym. Gdyby odejść od systemowego rozróżniania jedno- lub dwupoziomowego nadzoru właścicielskiego, o amerykańskim systemie można by powiedzieć, że jego cechą charakterystyczną jest właśnie wielopoziomowość.252 Powyższe rozważania mogą, jak się wydaje, być przydatne z perspektywy analizy przepisów polskich. W kierunku przepisów krajowych dotyczących nadzoru i zarządzania spółką pojawia się bowiem wiele postulatów zmiany, przede wszystkim zaś ten, aby spółki miały zagwarantowany wybór pomiędzy modelem monistycznym i dualistycznym253. Postulaty te potęgują z pewnością potrzebę dyskusji możliwych rozwiązań w tym aspekcie. Wydaje się, iż przykład Holandii powinien być w tej dyskusji uwzględniony. Jest to bowiem przykład państwa, które podobnie jak Polska silnie było związane z tradycją modelu dualistycznego.

251

A. Opalski, Rada nadzorcza…, op.cit., s. 43. T. Kulesza, Nadzór korporacyjny…, op. cit., s. 21. 253 Pierwszy raz postulat taki zgłosili w polskiej doktrynie M. Romanowski i A. Opalski już w 2008 r. w artykule opublikowanym w Przeglądzie Prawa Handlowego Nr 6/2008 „O potrzebie zasadniczej reformy polskiego prawa spółek”, s. 4-11. 252

67


Common Law Society Anna Kamińska254 Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w prawie polskim na tle rozwiązań przyjętych w Zasadach Europejskiego Prawa Kontraktów 1. Wstęp Zasada pacta sunt servanda stanowi fundament prawa zobowiązań255 zapewniający stabilizację obrotu i dający podstawę racjonalnej działalności gospodarczej256. Nakłada ona na strony umowy obowiązek spełnienia świadczenia zgodnie z jej literalnym brzmieniem. Jednakże nadmiernie dogmatyczne ujmowanie zasady związania stron treścią umowy w postaci przyjętej przykładowo na gruncie prawa francuskiego tradycyjnie ujmowanej convention loi jest niewystarczająca dla zapewnienia stabilnej sytuacji na gruncie prawa umów w sytuacji przemian gospodarczych zachodzących na niespotykaną dotąd skalę257. Bezwzględne związanie stron kontraktem może przynieść skutki odmienne od zamierzonych i wywołać skutek w postaci destabilizacji obrotu rynkowego258. Instytucję przywracającą równowagę kontraktową, która sprowadza stosowanie rygorystycznej zasady pacta sunt servanda do rozsądnych rozmiarów259 stanowi klauzula rebus sic stantibus. Stanowi ona mechanizm umożliwiający modyfikację postanowień umownych bądź rozwiązanie umowy, z której wynikają przez sąd w sytuacji nadzwyczajnej zmiany okoliczności. Jej zastosowanie nie ogranicza się do zdarzeń o charakterze klęsk żywiołowych i wojen: może także znaleźć zastosowanie w kontekście ustabilizowanej sytuacji gospodarczej i politycznej260. 2.

Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w prawie polskim

2.1. Rys historycznoprawny Klauzula rebus sic stantibus została wprowadzona do polskiego porządku prawnego w formie przepisu w 1933 r. wraz z wejściem w życie Kodeksu zobowiązań261 (k.z.); tego rodzaju regulacja stanowiła novum na gruncie 254

Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego i Prezesem Common Law Society 255 W. Robaczyński, Sądowa zmiana umowy, Dom Wydawniczy ABC, 1998, Warszawa, s. 4 (wprowadzenie). 256 M. Smyk, Klauzula rebus sic stantibus a tzw. gospodarcza niemożliwość świadczenia [w:] Monitor Prawniczy nr 14/2001, CH Beck,, s. 735. 257 J. Rajski, Z problematyki funkcjonowania zasady pacta sunt servanda i klauzuli rebus sic stantibus we współczesnym klimacie gospodarczym [w:] Przegląd Prawa Handlowego nr 2010/3/4-9, dostępny pod adresem: http://www.lex.pl/akt/-/akt/zproblematyki-funkcjonowania-zasady-pacta-sunt-servanda-i-klauzuli-rebus-sic-stantibus-we-wspolczesnym-klimaciegospodarczym, s.l. 258 K. Zagrobelny, Klauzula rebus sic stantibus w prawie cywilnym [w:] Nowe Prawo nr 1, 1984, s. 10. 259 Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 140/07. 260 M. Bieniak, Klauzula rebus sic stantibus – możliwości jej aktualnego zastosowania (uwagi na tle art. 3571 z ind. 1 KC) [w:] Monitor Prawniczy, 12/2009, s. 642. 261 Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 października 1933 r. - Kodeks zobowiązań (Dz.U. 1933 nr 82 poz. 598).

68


Common Law Society europejskiego prawa prywatnego. Art. 269 k.z. przybrał postać ogólnej zasady prawnej262, której zadaniem było graniczenie bezwzględnego obowiązywania zasady pacta sunt servanda263. Wejście w życie Kodeksu cywilnego264 (k.c.) położyło kres obowiązywaniu instytucji wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania. Uzasadnienie, zgodnie z którym klauzula rebus sic stantibus mogła znaleźć zastosowanie wyłącznie w państwie o ustroju kapitalistycznym okazało się być mylne: luka prawna spowodowana rezygnacją z wprowadzenia odpowiednika art. 269 k.z. do k.c. przyniosła skutek w postaci poszukiwania zamienników klauzuli rebus sic stantibus przez judykaturę oraz naukę prawa. Substytutów klauzuli upatrywano m.in. w nadużyciu prawa podmiotowego265 oraz gospodarczej niemożliwości świadczenia266. Pomimo braku przepisu ustawowego, w jednej z uchwał267 Sąd Najwyższy (SN) przyznał klauzuli status reguły ogólnej na gruncie prawa polskiego. Ustawą nowelizacyjną z dnia 28 lipca 1990 r. do k.c.268 wprowadzono do kodeksu art. 357¹ wyrażający zasadę rebus sic stantibus w związku z potrzebami obrotu, które zostały ujawnione przez zachodzące ówcześnie przeobrażenia gospodarcze269. Aktualne ujęcie redakcyjne przepisu zostało mu nadane w 1996 r. 270. Na gruncie obowiązującego stanu prawnego pod pojęciem klauzuli rebus sic stantibus należy rozumieć całokształt instrumentów prawnych służących modyfikacji zobowiązania umownego w konsekwencji wystąpienia nieprzewidzianej zmiany stosunków społecznych271. 2.2. Zakres zastosowania art. 357¹ k.c. Według powszechnie przyjętego poglądu art. 357¹ znajduje zastosowanie do stosunków umownych272, niezależnie od charakteru kontraktu273 i jego cechy wzajemności274. Kwestia zastosowania klauzuli rebus sic stantibus do zobowiązań pozaumownych pozostaje sporna275, choć w jednym z orzeczeń SN dopuścił możliwość wyjątkowego zastosowania art. 357¹ k.c. do zobowiązań mających „inne źródło niż umowa”276, 262

A. Brzozowski Regulacja wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 28 lipca 1990 r. [w:] Palestra, 5-6/92, s. 19. 263 R. Longschamps de Bérier, Polskie prawo cywilne. Zobowiązania, Przedsiębiorstwo Wydawnicze Ars boni et aequi w Poznaniu, Poznań 1999, s. 407. 264 Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz.U. Nr 16, poz. 93); tj. z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 121). 265 K. Zagrobelny, op.cit., s. 5. 266 M. Smyk, op.cit., s. 736. 267 Uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna i Administracyjna z dnia 26 października 1984 r. III CZP 64/84 268 Art. 3571 k.c. został dodany ustawą z dnia 28 lipca 1990 r. (Dz.U. Nr 55, poz. 321), która weszła w życie 1 października 1990 r. 269 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania [w:] red. A. Olejniczak, Prawo zobowiązań – część ogólna, System Prawa Prywatnego, tom 6, 2009, wyd. 1, s. 965. 270 Ustawa z dnia 23 sierpnia 1996 r. (Dz.U. Nr 114, poz. 542), która weszła w życie 28 grudnia 1996 r. 271 M. Bieniak, op.cit., s. 642. 272 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 kwietnia 2002 r., sygn. akt IV CKN 963/00. 273 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. akt II CSK 655/12. 274 Ibidem. 275 A. Brzozowski [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 7, Warszawa 2013, opubl. Legalis. 276 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2005 r. III CK 305/05.

69


Common Law Society a w innym uznał dopuszczalność odwołania się do przepisu w drodze ostrożnej analogii w zakresie zobowiązań spadkowych277. Artykuł 357¹ k.c. stanowi podstawę sądowej ingerencji w stosunek zobowiązaniowy wyłącznie w odniesieniu do zobowiązań nie mających charakteru pieniężnego sensu stricto278, które są uregulowane odrębnie w tzw. klauzuli waloryzacyjnej wyrażonej w art. 358¹ § 3 k.c.. 2.2.1. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus Strona powołująca się na art. 357¹ k.c. musi wykazać kumulatywne spełnienie czterech przesłanek wymienionych enumeratywnie w przepisie. 2.2.1.1. Nadzwyczajna zmiana okoliczności Przesłanka nadzwyczajnej zmiany okoliczności ma znaczenie podstawowe dla zastosowania art. 357¹ k.c., ponieważ stwierdzenie jej występowania w danym stanie faktycznym przesądza o możliwości dalszego badania przez sąd, czy może znaleźć zastosowanie klauzula rebus sic stantibus279. Strony są zobowiązane do spełnienia świadczeń na nich ciążących w warunkach zwyczajnych i przewidywalnych280. W sytuacji zniekształcenia stosunku prawnego w wyniku działania czynników zewnętrznych strona nabywa potencjalną możliwość zwolnienia się z obowiązku świadczenia281. Z uwagi na brak ustawowej definicji zmiany, powinna być ona rozumiana, podobnie jak na gruncie języka potocznego, jako zastąpienie czegoś czymś innym lub wymienienie czegoś na coś innego282. Zmiana okoliczności nie może stanowić zdarzenia ewolucyjnego: musi doprowadzić do deformacji stosunku zobowiązaniowego wskutek wystąpienia okoliczności o charakterze niebywałym283, które występują rzadko i są niepospolite284. Może przybrać postać zjawiska o charakterze jednostkowym285, ale niewykluczone jest także uznanie za nadzwyczajną zmianę okoliczności ciągu zdarzeń286. Ocena niezwykłości zmiany powinna być dokonywana z perspektywy stron konkretnego stosunku zobowiązaniowego287. 2.2.1.2. Przesłanka nieprzewidywalności Wyrażona w art. 357¹ k.c. przesłanka nieprzewidywalności nie odnosi się do braku świadomości stron co do potencjalnej możliwości wystąpienia zmiany okoliczności po zawarciu umowy, ale do jej wpływu na wykonanie zobowiązań umownych288. Według niektórych przedstawicieli doktryny stanowi ona kryterium 277

Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 26 listopada 1992 r. III CZP 144/92; opubl.: Legalis. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 1263/12. 279 Z. Gawlik Nadzwyczajna zmiana stosunków jako przesłanka modyfikacji lub rozwiązania umowy [w:] Monitor Prawniczy, CH Beck, nr 3/1995, s. 65. 280 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 21 września 2011 r., sygn. akt I CSK 727/10. 281 Postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 30 stycznia 2008 r., sygn. akt III CZP 140/07. 282 Z. Gawlik op.cit.., s. 66. 283 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - I Wydział Cywilny z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt I ACa 226/13. 284 Z. Gawlik j.w., s. 66. 285 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - I Wydział Cywilny z dnia 25 czerwca 2013 r., sygn. akt I ACa 226/13; przeciwstawny pogląd: Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 października 2012 r., sygn. akt II CSK 646/11. 286 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 17 października 2012 r., sygn. akt II CSK 646/11. 287 Z. Gawlik op.cit., s. 68. 288 Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 9 grudnia 2005 r., sygn. akt III CK 305/05. 278

70


Common Law Society obiektywne289: tym samym ustawodawca zachęca strony do zachowania należytej staranności przy zawieraniu umów290. Z analizy orzecznictwa SN wynika, że judykatura skłania się do przyjęcia, że nieprzewidywalność stanowi miernik o charakterze subiektywnym291, odnoszący się do zdolności stron do przewidzenia gospodarczych skutków nawiązanego przez nie stosunku obligacyjnego292. 2.2.1.3. Skutek hipotetycznego wykonania zobowiązania przez dłużnika w postaci wystąpienia nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia lub groźby rażącej straty Obowiązek świadczenia spoczywający na dłużniku nie ma charakteru bezwzględnego293 i jest ściśle powiązany z alokacją ryzyka umownego. Wystąpienie nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia oraz groźba rażącej straty zostały ujęte w art. 357¹ k.c. w formie jednej przesłanki: wystąpienie każdego z tych zjawisk prowadzi do powstania tego samego rodzaju skutków prawnych294. 2.2.1.3.1. Wystąpienie nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia Świadczenie nadmiernie utrudnione jest fizycznie możliwe do spełnienia295, ale nakłada na dłużnika nadmierny ciężar według mierników obiektywnych. Trudność w spełnieniu świadczenia może mieć charakter przeszkody prawnej296 lub faktycznej; może wystąpić jako zjawisko natury osobistej, technicznej lub gospodarczej297. 2.2.1.3.2. Groźba poniesienia rażącej straty Pojęcie straty, do którego ustawodawca odwołuje się w art. 357¹ k.c. powinno być rozumiane w ten sam sposób, jak na gruncie art. 361 § 2 k.c., przy czym powinna ona przybrać postać zagrożenia o charakterze rażącym298. Strata cechująca się charakterem rażącym stanowi uszczerbek o ponadprzeciętnych rozmiarach, którego zakres wykracza poza granice normalnego ryzyka gospodarczego299, prowadząc do podważenia istoty zobowiązania300. Dokonanie oceny, czy przybierze ona rozmiary określone w hipotezie art. 357¹ k.c. wymaga dokonania porównania pomiędzy 289

A. Brzozowski, Regulacja wpływu zmiany... op.cit., s. 20. Ibidem, s. 22. 291 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 1263/12. 292 Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów z dnia 29.12.1994 r., sygn. akt III CZP 120/94, OSNC 1995, nr 4, poz. 55; wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 16 maja 2007 r., sygn. akt III CSK 452/06. 293 R. Strugała, Ingerencja sądu w stosunek zobowiązaniowy na podstawie art. 357¹ kc [w:] Państwo i Prawo, Warszawa 2010, zeszyt 8 (774), Wolters Kluwer, s. 55. 294 R. Strugała, op.cit., s. 54. 295 Ibidem, s. 52. 296 Wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie - I Wydział Cywilny z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt I ACa 1263/12, opubl.: Legalis. 297 Ibidem. 298 R. Strugała, j.w., s. 51. 299 M. Bieniak, op.ci.t. s. 642. 300 R. Strugała, j.w., s. 52. 290

71


Common Law Society dwoma stanami hipotetycznymi: pomiędzy stanem majątkowym poszkodowanego, który istniałby po wykonaniu przez stronę zobowiązania w warunkach z chwili zawarcia umowy a jego stanem z chwili wykonania zobowiązania w zmienionych okolicznościach301 z wyłączeniem potencjalnych korzyści302. 2.2.1.4. Związek przyczynowy pomiędzy zmianą stosunków a powstaniem nadmiernych trudności lub groźbą nadmiernej straty Zgodnie z art. 357¹ k.c. koniecznym jest, aby między nadzwyczajną zmianą stosunków a powstaniem nadmiernych trudności w spełnieniu świadczenia lub groźbą nadmiernej straty zachodził związek przyczynowy. W literaturze przedmiotu wyrażane są poglądy, zgodnie z którymi związek powinien przybrać postać następstwa303, adekwatnego związku przyczynowego304 lub też warunku sine qua non305. Wyklucza się natomiast możliwość zastosowania analogii do art. 361 § 1 k.c. z uwagi na jego odszkodowawczy charakter306. 3. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus w regułach europejskich W zakresie ustawodawstw państw europejskich daje się zauważyć proces re-europeizacji prawa prywatnego307, który stanowi kolejny etap unifikacji prawa na kontynencie, który niegdyś był znany pod pojęciem ius commune308. Działaniom polegającym na ujednolicaniu regulacji prawnych zarzuca się jednak brak synchronizacji, który zamiast doprowadzić do uniformizacji prawa, skutkuje jego rozczłonkowaniem w ramach prawodawstw krajowych309. Pomimo wykluczenia klauzuli rebus sic stantibus z zakresu regulacji w wielkich kodyfikacjach cywilnych, jej pozycja była niezmiennie trwała na gruncie prawa europejskiego międzynarodowego310. Obecnie jej szczególne znaczenie podkreślone zostało poprzez wprowadzenie jej do Zasad Europejskiego Prawa Kontraktów (Principles of European Contract Law) oraz Projektu Wspólnych Ram Odniesień. 3.1. Przesłanki zastosowania klauzuli rebus sic stantibus na gruncie Zasad Europejskiego Prawa Kontraktów (PECL) PECL stanowi owoc prac Komisji ds. Europejskiego Prawa Kontraktów, tzw. Komisji Lando, która złożonej z wybitnych przedstawicieli nauki prawa prywatnego doprowadziła do opracowania regulacji o 301

R. Strugała, , op.cit., s. 51. Uchwała z dnia z dnia 6 września 1996 r., sygn. akt III CZP 101/96, opubl.: Legalis. 303 R. Strugała, op.cit., s. 57. 304 M. Bieniak, op.cit., s. 642. 305 A. Brzozowski, Regulacja wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 28 lipca 1990 r., [w:] Palestra, 5-6/92, s. 22; R. Strugała, op.cit., s. 49. 306 A. Brzozowski [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 7, Warszawa 2013, s.l. 307 R. Zimmerman, Civil Code or Civil Law - Towards a New European Private Law [w:] 20 Syracuse J. Int'l L. & Com. 217 (1994), s. 219. 308 Ibidem, s. 219. 309 Ibidem, s. 218 310 M. G. Rapsomanikis, Frustration of Contract In International Trade Law and Comparative Law [w:] 18 Duq. L. Rev. 551 (19791980), s. 552. 302

72


Common Law Society charakterze wzorcowym311, uwzględniającej dorobek nauki prawa europejskiego312 z zakresu współczesnego lex mercantoria313. 3.1.1. Art. 6:111 PECL Problematyka wpływu nadzwyczajnej zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań została uregulowana w art. 6:111 PECL. W ustępie 1 wyrażona została zasada pacta sunt servanda, uzupełniona w ust. 2 komplementarną względem niej klauzulą rebus sic stantibus314. Zgodnie z art. 6:111 ust. 1 PECL strona, która przyjęła na siebie obowiązek spełnienia świadczenia, jest nim związana bez względu na zmianę okoliczności, która spowodowała utrudnienie w świadczeniu315, które może polegać na wzroście kosztów świadczenia lub zmniejszeniu wartości świadczenia wzajemnego. Jednakże kumulatywne spełnienie przesłanek wymienionych w punktach (a)-(c) art. 6:111 ust. 2 PECL umożliwia stronie poszkodowanej skuteczne powołanie się na klauzulę rebus sic stantibus.

3.1.1.1. Zmiana okoliczności

Podstawową przesłankę zastosowania art. 6:111 ust. 2 PECL stanowi wystąpienie po powstaniu zobowiązania zmiany okoliczności, która wywrze wpływ na zobowiązania stron; nie musi ona jednakże cechować się szczególną doniosłością316, chociaż musi stanowić zdarzenie o charakterze nadzwyczajnym, co nie zostało jednak wyrażone expressis verbis w przepisie317. 3.1.1.2. Nieprzewidywalność zdarzenia Zmiana okoliczności musi mieć charakter nieprzewidywalny; spełnienie tego wymogu jest oceniane z perspektywy rozsądnej osoby318. Strona będzie mogła skutecznie powołać się na klauzulę rebus sic stantibus w sytuacji, gdy sąd uzna, że umowa nie przewiduje, że można oczekiwać od strony zobowiązanej przyjęcia na siebie ryzyka zmiany okoliczności, która doprowadziła do sytuacji nadmiernej trudności w spełnieniu świadczenia. Zastosowanie art. 6:111 ust. 2 PECL wyklucza przyjęcie przez jednego z kontrahentów ciężaru zmiany stosunków319. 311

Principles of European Contract Law, Parts I and II, prepared by the Commission of European Contract Law, O. Lando, H. Beale (red.), Kluwer Law International, Haga, 2005, s. 324. 312 A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle art. 357¹ k.c. Scalony dorobek nauki prawa europejskiego – PECL [w:] red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska, W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga Pamiątkowa dedykowana Profesorowi Jerzemu Rajskiemu, Warszawa 2007, s. 68. 313 J. Rajski, O potrzebie Europejskiego Kodeksu Zobowiązań [w:] Oblicza prawa cywilnego. Księga Jubileuszowa dedykowana Profesorowi Janowi Błeszyńskiemu, red. K. Szczepanowska-Kozłowska, Wolters Kluwer, Warszawa 2013, s. 380. 314 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ… op.cit., s. 1011. 315 Ibidem, s. 1010. 316 Ibidem, s. 1013. 317 Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Ch. v. Bar, E. Clive (red.), Full Edition, vol. I, Sellier. European Law Publishers GmbH, Munich 2009, s. 713. 318 R. Backhaus, The limits of the duty to perform in the principles of European contract law [w:] Electronic Journal of Comparative Law, vol. 8.1. (March 2004), dostępne na stronie: http://www.ejcl.org, s.l. 319 R. M. Uribe, Change of circumstances in international instruments of contract law. The approach of the CISG, the PICC, the PECL and the DCFR, s. 255; artykuł dostępny pod adresem: http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/uribe.pdf.

73


Common Law Society 3.1.1.3. Nadmierna uciążliwość w spełnieniu świadczenia Nadmierna uciążliwość świadczenia dla jednej ze stron stanowi skutek poważnego zachwiania równowagi kontraktowej wskutek zadziałania czynnika zewnętrznego320. Stanowi ona formę utrudnienia wykonania zobowiązania, która na skali trudności jest o jeden stopień niżej od niemożliwości świadczenia321. 4. Podsumowanie Zgodnie z pierwotnym założeniem PECL miało stanowić cześć ogólną Europejskiego Kodeksu Zobowiązań322; tak się jednak nie stało i w prawie polskim podstawową regulacją z zakresu prawa prywatnego pozostaje Kodeks cywilny. Biorąc pod uwagę tendencje do rekodyfikacji prawa cywilnego występujące w państwach europejskich, w tym w Polsce, PECL może w bliskiej przyszłości stanowić cenne źródło inspiracji dla ustawodawców krajowych323. Z uwagi na ograniczony zakres przedmiotowy artykułu, możliwe jest dokonanie jedynie syntetycznego porównania regulacji wpływu zmiany okoliczności na wykonanie zobowiązań, która została przyjęta w Kodeksie cywilnym oraz w PECL. Twórcy PECL przyjęli koncepcję całościowego uregulowania problematyki wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania w jednym postanowieniu, wyrażając regułę pacta sunt servanda w art. 6:111 ust. 1 PECL oraz wprowadzając klauzulę rebus sic stantibus w kolejnym ustępie. Wspólne ujęcie obydwu instytucji wyraźnie ukazuje ich komplementarny charakter324, przedstawiając je jako jeden spójny mechanizm325. Chociaż zasada pacta sunt servanda stanowi fundament, na którym oparte zostało także polskie prawo umów, nie została ona wyrażona expressis verbis w Kodeksie cywilnym326, chociaż niektórzy autorzy wskazują art. 354 k.c. jako jej podstawę ustawową327. W literaturze przedmiotu proponuje się, aby wzorem PECL uregulować ją w jednym przepisie z klauzulą rebus sic stantibus, która mogłaby zostać przeniesiona do art. 354 k.c. w miejsce jej aktualnego § 2328. Przesłanki zastosowania art. 357¹ k.c. i art. 6:111 ust. 2 PECL są podobne. Aby możliwe było zastosowanie instytucji wpływu zmiany okoliczności na zobowiązania, obydwie regulacje wymagają wystąpienia nadzwyczajnej zmiany okoliczności, chociaż regulacja polska czyni to expressis verbis, natomiast cecha niezwykłości ma charakter dorozumiany w regułach europejskich. 320

Principles of European Contract Law, Parts I and II, prepared by the Commission of European Contract Law, O. Lando, H. Beale (red.), Kluwer Law International, Haga, 2005, s. 324. 321 R. Backhaus, op.cit., s.l. 322 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ… op.cit., s. 1008. 323 A. Brzozowski, Wpływ zmiany okoliczności na zobowiązania w świetle art. 357¹ k.c. [w:] red. A. Brzozowski, W. Kocot, K. Michałowska, W kierunku europeizacji prawa prywatnego. Księga Pamiątkowa dedykowana Profesorowi Jerzemu Rajskiemu, C.H. Beck, Warszawa 2007. 324 J. Rajski, op.cit., s.l. 325 Ibidem, s.l. 326 Ibidem. 327 A. Brzozowski, rozdz. VI. Wpływ… op.cit., s. 1011. 328A. Brzozowski, j.w., s.1011.

74


Common Law Society Na gruncie prawa polskiego nie ma zgodności co do tego, czy nieprzewidywalność zmiany okoliczności stanowi kryterium o charakterze obiektywnym, czy subiektywnym. W PECL wszelkie wątpliwości rozwiewa sformułowanie postanowienia, które odwołuje się do angloamerykańskiej konstrukcji „reasonable person”, wymagającej dokonania oceny z perspektywy obiektywnej osoby postronnej329, którą w praktyce w przypadku prawa kontynentalnego jest sędzia. Obydwa przepisy odwołują się do skutków, jakie niesie ze sobą wykonanie zobowiązania, do których należy nadmierna trudność (uciążliwość) spełnienia świadczenia. PECL nie odwołuje się w sposób wyraźny do przesłanki zbliżonej do polskiej konstrukcji groźby nadmiernej straty, ale zawiera się ona w zbiorczym określeniu „excessively onerous”. odnoszącym się do skutków zmiany okoliczności dla stron zobowiązania. Zarówno art. 357¹ k.c. jak i art. 6:111 ust. 2 PECL stanowią przykłady rozwiązań elastycznych, które z jednej strony zabezpieczają przed nadużywaniem klauzuli rebus sic stantibus poprzez określenie przesłanek, które muszą

329

być

spełnione,

a

z

drugiej

strony

łagodzą

R. Backhaus, op.cit., s.l .

75

stosowanie

zasady

pacta

sunt

servanda.


Common Law Society Wojciech Górny*

Polskie formy potwierdzenia praw do spadku a europejskie poświadczenie spadkowe 1. Wstęp W prawie polskim istnieją obecnie dwie formy potwierdzania praw do spadku: postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku oraz akt poświadczenia dziedziczenia. Obie drogi mają służyć tym samym celom m.in. ustanowieniu domniemania prawnego, że osoba wymieniona w dokumencie poświadczającym jest spadkobiercą oraz udowodnieniu praw wynikających z dziedziczenia wobec osób trzecich330. Pomiędzy instytucjami występuje jednak sporo różnic, które zostaną w niniejszym opracowaniu szczegółowo przedstawione. Przedmiotem opracowania będzie także trzecia instytucja, wywodząca się z prawa Unii Europejskiej, która zacznie być stosowana w krajach Europy od 2015 roku. Europejskie poświadczenie spadkowe będzie miało niemałe znaczenie także w polskiej rzeczywistości prawnej, a to ze względu na wciąż rosnącą liczbę transgranicznych spraw spadkowych331. Duża mobilność osób fizycznych w obrębie Unii sprawiła, że śmierć obywatela UE „wywołuje skutki transgraniczne” w ok. 450 - 580 tys. przypadków rocznie332. Jednocześnie nie obowiązują jeszcze obecnie jednolite i zharmonizowane przepisy dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach spadkowych, co rodzi problemy z dochodzeniem praw do spadku w innych państwach. W związku z tym, zarówno z punktu widzenia organów właściwych w sprawach spadkowych o charakterze transgranicznym, jak i uczestników takich spraw, występuje realna potrzeba istnienia na terytorium UE jednolitego instrumentu, który umożliwiałby potwierdzenie praw do spadku za pomocą jednego dokumentu333. Obecny kształt przepisów dotyczących uznawania i wykonalności orzeczeń spadkowych, jak i instytucja europejskiego poświadczenia spadkowego, która ma problemy w tej materii rozwiązać, również zostanie przedstawiona. Wybranymi aspektami, których dotyczyć będzie porównanie przedmiotowych instytucji będą: 1) organ wydający poświadczenie, 2) krąg osób uprawnionych do wnioskowania, 3) procedura wydawania poświadczenia oraz 4) jego treść. 2. Potwierdzanie praw do spadku w prawie polskim 330

E. Marszałkowska-Krześ, [w:] E. Marszałkowska-Krześ (red.) Postępowanie cywilne, Warszawa 2013, s. 464. Tj. takich spraw, w których przynajmniej jeden element danej sytuacji prawnej (obywatelstwo spadkodawcy/spadkobiercy, miejsce położenia majątku spadkowego i in.) znajduje się w innym państwie niż pozostałe elementy. 332 Dane na podstawie: 1) Ministerstwo Sprawiedliwości, informacja z dnia 27.07.2012 r.; http://ms.gov.pl/pl/archiwuminformacji/news,4161,10,nowe-prawo-ue---sukces-polskiej-prezydencji.html; 27.03.2014 2) Dokument Roboczy Komisji Prawnej z dnia 22 lutego 2011, Kontekst wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń sądowych i dokumentów urzędowych dotyczących dziedziczenia oraz w sprawie utworzenia europejskiego certyfikatu spadkowego, COM(2009)0154 – 2009/0157(COD), s. 2; http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-F%2FEP%2F%2FNONSGML%2BCOM PARL%2BPE-458.825%2B01%2BDOC%2BWORD%2BV 0%2F% 2FPL.; 27.03.2014. 333 Dokument Roboczy Komisji Prawnej z dnia 22 lutego 2011, op. cit, s. 3-4. 331

76


Common Law Society Do niedawna istniała w Polsce tylko jedna droga oficjalnego potwierdzenia swoich praw do spadku – i była to droga sądowa. Każdy spadkobierca, który chciał aby jego nabycie spadku zostało urzędowo stwierdzone musiał wziąć udział w regularnym postępowaniu przed sądem i ponieść wszystkie tego negatywne konsekwencje, jak np. przedłużająca się procedura. Dopiero nowelizacja ustawy - Prawo o notariacie z dnia 24 sierpnia 2007 r.334 wprowadziła alternatywę dla postępowania o stwierdzenie nabycia spadku. Akt

poświadczenia dziedziczenia, wydawany przez notariusza, jest dokumentem, który można uzyskać

praktycznie w kilka dni335. W wielu sytuacjach nie jest jednak możliwe jego sporządzenie i wtedy i tak konieczne jest postępowanie sądowe. Obu formom potwierdzającym nabycie spadku przyznana jest równa moc prawna336, niedozwolone jest jednak niezależne obowiązywanie wielu aktów tego typu w jednej sprawie. Jeśli więc zostały wydane akt poświadczenia dziedziczenia i stwierdzenie nabycia spadku, to sąd spadku z urzędu uchyla zarejestrowany akt wydany przez notariusza, natomiast jeśli wydano dwa lub więcej aktów poświadczenia dziedziczenia – sąd spadku na wniosek zainteresowanego uchyla wszystkie akty i wydaje postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku337. Należy wskazać jeszcze na kilka innych cech dotyczących wspólnie zarówno sądowego stwierdzenia nabycia spadku, jak i aktu poświadczenia dziedziczenia, a mianowicie: spadkobierca nie ma prawnego obowiązku uzyskania żadnego z tych dokumentów338, lecz nieposiadanie przez spadkobiercę stwierdzenia nabycia spadku ani aktu poświadczenia dziedziczenia nie stanowi przeszkody w wystąpieniu przez osobę trzecią przeciwko spadkobiercy na drogę sądową339. 2.1. Stwierdzenie nabycia spadku Tę formę potwierdzenia statusu spadkobiercy regulują ustawy: Kodeks cywilny – w tytule VI księgi IV (art. 1025 -10291), które to przepisy dotyczą również po części aktu poświadczenia dziedziczenia oraz rozdział 8. działu IV tytułu II księgi drugiej Kodeksu postępowania cywilnego340 (art. 669 – 679). Organem wydającym owo stwierdzenie jest sąd spadku, a tym w myśl art. 628 k.p.c. jest sąd ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy, a jeśli tego miejsca nie da się ustalić na terytorium RP – sąd miejsca, w którym znajduje się majątek spadkowy lub jego część. W razie zaś, gdy nie da się ustalić sądu za pomocą powyższych reguł – sądem właściwym będzie sąd rejonowy dla miasta stołecznego Warszawy. Co ważne, nie jest możliwe, aby zastosowana została inna reguła właściwości, gdyż wskazana w przepisie właściwość w sprawach spadkowych jest wyłączna (art. 39 k.p.c.). Z punktu widzenia właściwości rzeczowej, sądem właściwym do wydania omawianego postanowienia będzie sąd rejonowy341. Krąg podmiotów uprawnionych do ubiegania się o wydanie stwierdzenia nabycia spadku został w przepisie artykułu 1025 § 1 k.c. określony dość niekonkretnie - może go bowiem złożyć osoba legitymująca się 334

Ustawa z dnia 24 sierpnia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo o notariacie oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007 nr 181 poz. 1287). 335 Poświadczenie dziedziczenia, http://www.krn.org.pl/1245/Po%C5%9Bwiadczenie+dziedziczenia; 27.03.2014. 336 E. Niezbecka, Kodeks cywilny, Komentarze LEX, tom IV. Spadki, wyd.3., Warszawa 2012, s. 298. 337 Postępowanie w sprawie uchylenia reguluje art. 6691 k.p.c. 338 E. Niezbecka, op. cit., s. 289. 339 Ibidem., s. 290. 340 Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. 1964 nr 43 poz. 296 ze zm.). 341 Art. 507 w zw. z 669 k.p.c.

77


Common Law Society interesem w uzyskaniu takiego stwierdzenia. Zauważa się, że termin „interes” należy w tym przypadku interpretować bardzo szeroko – jako jakikolwiek interes, czy to o charakterze osobistym czy majątkowym342. Wnioskować o wydanie stwierdzenia nabycia spadku mogą więc nie tylko bezpośrednio objęci daną sprawą spadkową (jak np. spadkobiercy), ale także inne podmioty, których praw dotyczy wynik postępowania, czy też – posługując się sformułowaniem Sądu Najwyższego - wykazują „obiektywną potrzebę wszczęcia postępowania”343 np. wierzyciel spadkodawcy, wierzyciel spadkobiercy, zapisobierca zwykły bądź windykacyjny, wykonawcę testamentu, a nawet były pracownik spadkodawcy344. W niektórych przypadkach kryterium istnienia interesu może być jednak niewystarczające. W opinii Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie nie może się bowiem ubiegać o stwierdzenie nabycia spadku organ administracji publicznej (w powoływanej sprawie był to starosta), gdyż nie jest on osobą, której praw dotyczy wynik postępowania345. Także doktryna wskazuje, że niektóre podmioty należy wyłączyć z kręgu osób uprawnionych – prof. Gniewek w swoim komentarzu wymienia m.in. nabywcę oznaczonego przedmiotu należącego do spadku, jak również dłużnika spadkobiercy czy spadkodawcy346. Należy więc z pewnością zauważyć, że krąg osób uprawnionych do ubiegania się o stwierdzenie nabycia spadku przez sąd został określony dość niepewnie, co powoduje z jednej strony większą dostępność opisywanego instrumentu, w ten sposób, że żadnemu podmiotowi zainteresowanemu prawo nie odmawia tej formy dowiedzenia swoich praw do spadku, z drugiej strony jednak, wspomniane kryterium „interesu” nie wydaje się w praktyce jasnym i wystarczającym, co powoduje, że występują sytuacje, w których trzeba badać indywidualnie, czy uprawnienie do wnioskowania o stwierdzenie nabycia spadku istnieje czy nie - czego dowodzą między innymi powołane opinie doktryny i orzecznictwa. W dalszej kolejności należałoby opisać, przynajmniej pokrótce, procedurę wydawania postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku. Postępowanie w tej sprawie uruchamiane jest na wniosek osoby mającej w tym interes prawny. Wniosek powinien wskazywać osobę spadkodawcy, osoby powołane do dziedziczenia (przez ustawę lub testament) wraz z tytułami ich powołania do spadkobrania, a także (jeśli takie zostały powołane) osoby będące zapisobiercami windykacyjnymi wraz z przedmiotem takiego zapisu347. Co ważne, sąd nie jest związany wnioskiem, lecz działa z urzędu w celu ustalenia prawidłowego kręgu spadkobierców i wydaje stosowne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku, nawet gdy spadkobiercami okażą się inne osoby niż te, które wymienił wnioskodawca348. Postępowanie dowodowe prowadzone przez sąd spadku w związku z wydaniem stwierdzenia ogranicza się zasadniczo do badania dokumentów stwierdzających uprawnienie do spadku (np. testament albo akty stanu cywilnego wykazujące pokrewieństwo). W opisywanym postępowaniu pewnym wyjątkiem od stricte dokumentowego postępowania dowodowego jest możliwość odebrania od zgłaszającego się spadkobiercy zapewnienia, że nie ma innych spadkobierców (art. 671 k.p.c.). 342

E. Niezbecka, op. cit., s. 291. SN z dnia 28 stycznia 2009 r., IV CSK 361/08; OSNC-ZD 2010, nr 1, poz. 9. 344 Za E. Niezbecka, op. cit., s. 291-292. 345 Wyrok WSA w Krakowie z dnia 27 lutego 2008 r. II SA/Kr 1227/07, LEX nr 480124. 346 J. Kremis [w:] E. Gniewek. (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 4, Warszawa 2011, s. 1649. 347 E. Niezbecka, op. cit., s. 293. 348 Art. 677 k.p.c. 343

78


Common Law Society Zapewnienie to stanowi dowód w sprawie i wywiera skutki analogiczne do składania zeznań pod przyrzeczeniem w sprawach karnych. Ważną kwestią, o jakiej mówią przepisy, jest także możliwość wezwania do udziału w sprawie, innych, ewentualnych spadkobierców. Odbywa się to w drodze ogłoszenia, co do zasady w poczytnym piśmie o zasięgu ogólnopolskim – ogłoszenie jest jednak zamieszczane tylko w przypadku, gdy zapewnienie nie było złożone albo jeżeli zapewnienie lub inne dowody nie będą uznane przez sąd za wystarczające349. W treści postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku sąd spadku wymienia wszystkich spadkobierców dziedziczących spadek oraz zapisobierców windykacyjnych, a także udziały przypadające poszczególnym spadkobiercom. Nie wymienia się natomiast w postanowieniu ani składników majątku spadkowego (wyjątek stanowią tu przedmiot zapisu windykacyjnego i gospodarstwo rolne) ani praw spadkobierców czy osób trzecich do poszczególnych przedmiotów majątku spadkowego, praw osób uprawnionych z tytułu zachowku, czy nabywców spadku w drodze umowy350. Szczegółową treść stwierdzenia nabycia spadku określa Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości – Regulamin urzędowania sądów powszechnych351. W § 145. ust. 1. wymienione są następujące elementy stwierdzenia nabycia spadku – w przypadku dziedziczenia ustawowego są to: 1) informacja, czy spadkobierca był małżonkiem spadkodawcy, czy jego krewnym i w jakim stopniu 2) imiona rodziców spadkobiercy; przy dziedziczeniu testamentowym należy zaś podać rodzaj testamentu i datę jego sporządzenia. Dodatkowo ust. 2. tego artykułu przewiduje, że „W przypadku nabycia spadku z dobrodziejstwem inwentarza, należy to zaznaczyć w postanowieniu o stwierdzeniu nabycia spadku”. Podstawowym skutkiem wydania postanowienia o stwierdzeniu nabycia spadku jest powstanie domniemania prawnego, że osoba, która uzyskała stwierdzenie – jest spadkobiercą i to w określonym udziale. Jest ono wzruszalne, lecz tylko w trybie uchylenia postanowienia, o którym mowa w art. 679 k.p.c352. 2.2. Akt poświadczenia dziedziczenia Alternatywną drogą dla uzyskania potwierdzenia praw do spadku w określonej części jest ubieganie się o wydanie przez notariusza aktu poświadczenia dziedziczenia. Regulację prawną tej instytucji zawiera: 1) Kodeks cywilny (tytuł VI księgi IV - art. 1025 – 10291), a także 2) art. 95a-95p ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. - Prawo o notariacie353. Odpowiednio zarejestrowany akt poświadczenia dziedziczenia w znacznie krótszym czasie pozwala na rozstrzygnięcie sprawy spadkowej w kontekście potwierdzenia praw osób do określonej części spadku. Instytucja została stworzona w celu odciążenia sądów354, które w poprzednim stanie prawnym musiały orzekać także w sprawach prostych i niespornych. Owo odciążenie możliwe jest także dzięki swobodzie wyboru notariusza przez osobę zainteresowaną wydaniem poświadczenia. W przeciwieństwie do postępowania sądowego, podmiot wydający akt poświadczenia dziedziczenia, czyli notariusz, może być dowolnie wybrany 349

Art. 672 k.p.c. E. Niezbecka, op. cit., s. 295. 351 Dz. U. Nr 38, poz. 249 ze zm. 352 E. Marszałkowska-Krześ, [w:] E. Marszałkowska-Krześ (red.), op. cit.., s. 464. 353 Dz.U. z 2008 r., Nr 189, poz. 1158 ze zm. 354 D. Dończyk, Notarialne poświadczenie dziedziczenia - komentarz, wyd. 1, Warszawa 2011, s. 17. 350

79


Common Law Society spośród wszystkich notariuszy w kraju – nie ma tu znaczenia np. fakt ostatniego miejsca zamieszkania spadkodawcy355. Jedynym ograniczeniem swobody jest konieczność dokonania czynności w siedzibie kancelarii notarialnej - przeciwne działanie notariusza można uznać bowiem za przejaw nieuczciwej konkurencji, niezgodny z etyką zawodową356. Specyficznie kształtuje się sytuacja osób uprawnionych do ubiegania się o sporządzenie opisywanego aktu. W przypadku ubiegania się o akt poświadczenia dziedziczenia, podstawowym warunkiem jest obecność wszystkich osób, które mogą wchodzić w rachubę jako spadkobiercy ustawowi i testamentowi, a także zapisobierców windykacyjnych357 - nie można więc mówić o wnioskodawcy sensu stricto358. Osoby wymienione w przepisie muszą być jednocześnie obecne przy sporządzaniu protokołu dziedziczenia, a następnie aktu poświadczenia dziedziczenia – ze względu na osobisty charakter czynności przed notariuszem nie jest możliwe posłużenie się pełnomocnikiem359. Restrykcyjna reguła osobistej obecności wszystkich (choćby hipotetycznie) uprawnionych została jednak zweryfikowana zarówno przez Sąd Najwyższy, jak i doktrynę. W opinii SN, notariusz jest uprawniony do sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia także w przypadku, gdy jeden ze spadkobierców powołanych do dziedziczenia nie żyje360. Wskazuje się również, że obowiązek osobistego działania nie dotyczy osoby małoletniej albo ubezwłasnowolnionej, w imieniu której działa przedstawiciel ustawowy361 - nawet w przypadkach, gdy zarówno małoletni/ ubezwłasnowolniony, jak i jego przedstawiciel ustawowy są powołani do spadku, taka reprezentacja może być dopuszczalna362. Wskazuje się ponadto, że obecność osób, które odrzuciły spadek albo zawarły umowę o zrzeczeniu się dziedziczenia, nie jest konieczna przy wydawaniu aktu poświadczenia dziedziczenia – te osoby traktuje się bowiem tak, jakby nie dożyły otwarcia spadku363. Następnie warto omówić procedurę wydawania opisywanego aktu: notariusz gromadzi niezbędną do sporządzenia protokołu dziedziczenia dokumentację364, czyli zgodnie z art. 95c par. 4 Prawa o notariacie: odpis aktu zgonu spadkodawcy, odpisy aktów stanu cywilnego osób powołanych do spadku z ustawy oraz inne dokumenty (np. testament, protokoły oświadczeń o przyjęciu albo odrzuceniu spadku)365. Na tym etapie notariusz sprawdza, czy nie występują przesłanki wykluczające możliwość sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia, którymi są: 1) dziedziczenie na podstawie testamentu szczególnego; 2) dziedziczenie przez gminę lub Skarb Państwa; 3) sytuacja, gdy spadkodawca w chwili śmierci był cudzoziemcem lub, nie posiadając żadnego obywatelstwa, nie zamieszkiwał w Rzeczypospolitej Polskiej albo w skład spadku wchodzą prawa rzeczowe lub posiadanie nieruchomości położonej za granicą; 4) spadek został otwarty przed dniem 1 lipca 355

D. Dończyk, op.cit., s. 18. A. Oleszko, Prawo o notariacie. Zbiór przepisów - wprowadzenie, Warszawa 2006, s. 41. 357 Art. 95b Prawa o notariacie. 358 W doktrynie wymaga się zgodnego wniosku wszystkich osób wymienionych w art. 95b Prawa o notariacie– patrz D. Dończyk, op. cit, s. 39. 359 D. Dończyk, op. cit, s. 39. 360 Uchwała SN z dnia 17 listopada 2009 r., IIICZP 89/09, OSN 2010, nr 5, poz. 71. 361 D. Dończyk, op. cit, s.40. 362 Wyrok SN z 25 czerwca 1996 r., II CRN 214/95, Prok.i Pr. 1996, nr 11, poz. 40. 363 D. Dończyk, op. cit, s. 41. 364 Ibidem, s. 38. 365 Ibidem. 356

80


Common Law Society 1984 r. 5) sprawa jest sporna lub występują wątpliwości co do okoliczności mających znaczenie dla ustalenia prawidłowego następstwa prawnego po osobie zmarłej366. W wymienionych przypadkach, sprawa powinna być rozpatrzona przez sąd, a notariusz ma obowiązek odesłania tam stron367. Następnie notariusz dokonuje sporządzenia protokołu dziedziczenia, którego głównym przeznaczeniem jest stwierdzenie, kto jest spadkobiercą spadkodawcy oraz komu przypada zapis windykacyjny i co jest jego przedmiotem368 - protokół może mieć również dodatkowe znaczenie prawne - może bowiem zawierać oświadczenia o przyjęciu lub odrzuceniu spadku, wywierające skutki prawne niezależnie sporządzenia aktu poświadczenia dziedziczenia369. Informacje konieczne do sporządzenia protokołu są pozyskiwane przez notariusza od uczestników czynności, które składają w tym celu zindywidualizowane oświadczenia370 m.in. że nie zostało już wcześniej wydane postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku i nie toczy się postępowanie w tej sprawie, a także nie został wydany już akt poświadczenia dziedziczenia371. Indywidualność składanych oświadczeń jest szczególnie istotna pod kątem skutków, jakie niesie składanie fałszywych oświadczeń, co grozi odpowiedzialnością karną – o czym mówi art. 95c par. 1 Prawa o notariacie. Sporządzenie protokołu dziedziczenia otwiera drogę do wydania aktu poświadczenia dziedziczenia. Konieczna jest jednak niezmienna zgoda wszystkich biorących udział w czynności osób a także zgodność co do ustalonego przez notariusza porządku spadkobrania372. Treść aktu poświadczenia dziedziczenia jest szczegółowo określona w artykule 95f Prawa o notariacie, w którym wymieniono dwanaście elementów omawianego aktu – wszystkie one muszą obligatoryjnie się w nim znajdować373. Nie jest celowe przytaczanie w tym opracowaniu wszystkich ze wspomnianych elementów, wystarczy jedynie wskazać, że ustawodawca wykazał się w przypadku regulowania elementów treści aktu poświadczenia dziedziczenia większą skrupulatnością niż przy regulacji stwierdzenia nabycia spadku przez sąd – zwraca uwagę m.in. uregulowanie na poziomie ustawy konieczności określenia formy testamentu (art. 95f par. 1 pkt 6 in fine)374. Ważnym elementem treści aktu poświadczenia dziedziczenia, o którym także należy wspomnieć jest adnotacja o dokonaniu rejestracji aktu zgodnie z art. 95i Prawa o notariacie375. Dopiero po dokonaniu rejestracji sporządzonego aktu w utworzonym przez Krajową Radę Notarialną rejestrze, uzyskuje on takie skutki jak prawomocne postanowienie o stwierdzeniu nabycia spadku. Skutki te to przede wszystkim domniemanie, że osoba, która uzyskała poświadczenie jest spadkobiercą, taki akt jest także skuteczną metodą udowodnienia swoich praw wobec osób trzecich376. 3. Uznawanie i wykonalność orzeczeń sądów państw UE w sprawach spadkowych na terytorium RP 366

Wyliczenie za: E. Niezbecka, op. cit, s. 299. Ibidem. 368 E. Skowrońska-Bocian, Prawo spadkowe, wyd. 8, Warszawa 2011, s. 170. 369 D. Dończyk, op. cit., s. 51. 370 Ibidem, s. 53. 371 Niezbecka, s. 301. 372 Ibidem, s. 54. 373 D. Dończyk, op. cit., s. 103. 374 Ibidem, s. 105. 375 E. Skowrońska-Bocian, op. cit., s. 170. 376 D. Dończyk, op. cit,, s. 120. 367

81


Common Law Society Należy zauważyć, że uzyskanie przez osobę zainteresowaną dokumentu potwierdzającego jej prawa do spadku niesie za sobą skutki prawne tylko w państwie wydania takiego dokumentu – aby dochodzić swoich praw na terytorium innych państw konieczne obecnie jest przeprowadzenie procedury uznania, a następnie wykonania orzeczenia w innym państwie. Procedury te są obecnie regulowane przez poszczególne porządki prawne krajów UE, gdyż do spraw spadkowych nie znajduje zastosowania rozporządzenie w sprawie wykonywania i uznawania orzeczeń tzw. Bruksela I377. Na gruncie prawa polskiego uznawanie i wykonalność orzeczeń sądów państw obcych reguluje Kodeks postępowania cywilnego (część IV księga III). Zgodnie z nowelizacją z dnia 5 grudnia 2008378 obowiązuje obecnie zasada automatyzmu uznania orzeczeń379 - przepisy regulują więc sytuacje, kiedy uznanie nie może nastąpić, a jeśli te sytuacje nie występują – następuje uznanie orzeczenia z mocy prawa380. Negatywne przesłanki uznania orzeczenia zawiera art. 1146 k.p.c. - szczególnie istotny dla kwestii spraw spadkowych jest § 3 przytoczonego artykułu, która dla tej kategorii spraw wyłącza stosowanie przesłanek pkt 5 i 6, zatem orzeczenie w sprawach spadkowych de lege lata nie będzie więc mogło zostać uznane w Rzeczpospolitej Polskiej, gdy: 1) nie jest prawomocne w państwie, w którym zostało wydane; 2) zapadło w sprawie należącej do wyłącznej jurysdykcji sądów polskich; 3) pozwanemu, który nie wdał się w spór co do istoty sprawy, nie doręczono należycie i w czasie umożliwiającym podjęcie obrony pisma wszczynającego postępowanie; 4) strona w toku postępowania była pozbawiona możności obrony; a także, gdy 7) uznanie byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej (klauzula porządku publicznego). Kwestię wykonania orzeczenia obcego na terytorium RP reguluje art. 1150 i nast. k.p.c. – wykonalność stwierdza się przez nadanie na wniosek wierzyciela klauzuli wykonalności, przez co orzeczenie staje się tytułem wykonawczym381. Klauzulę nadaje sąd okręgowy właściwy dla miejsca zamieszkania dłużnika, a gdy takiego brak – sąd miejsca, gdzie ma być prowadzona egzekucja (art. 11511 k.p.c.). Sąd, rozpatrując wniosek o stwierdzenie wykonalności bada, czy spełnione są wszystkie przesłanki z art. 1150 k.p.c.382, a także czy nie istnieją przeszkody wymienione w art. 1146 k.p.c.383. Z dniem 17 sierpnia 2015 r. przepisy k.p.c. dotyczące uznawania i wykonywania orzeczeń w sprawach spadkowych zostaną zastąpione zharmonizowanymi przepisami wprowadzanymi przez akt prawa europejskiego – czyli tzw. rozporządzenie spadkowe384. Należy stwierdzić, że występuje spore podobieństwo

377

Art. 2 lit a Rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z 22 grudnia 2000 w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych (Dz.U. L 012, z 16 I 2001, s. 1 – 23). 378 Dz.U z 2008 nr 234, poz. 1571 379 E. Marszałkowska-Krześ [w:] E. Marszałkowska-Krześ, op. cit., s. 756. 380 M. P. Wójcik, Komentarz aktualizowany do art. 1146 Kodeksu postępowania cywilnego [w:] A. Jakubecki (red.), J. Bodio, T. Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M. P. Wójcik, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego, LEX/el., 2013. 381 P. Rylski, Komentarz do art. 1151 Kodeksu postępowania cywilnego [w:] H. Dolecki (red.), T. Wiśniewski (red.), A. Hrycaj, A. Jakubecki, P. Rylski, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom V. Artykuły 1096-1217, LEX 2013. 382 Tj. orzeczenie wydano w sprawie cywilnej oraz nadaje się do wykonania w drodze egzekucji. 383 M. P. Wójcik, Komentarz aktualizowany do art. 1151(1) Kodeksu postępowania cywilnego [w:] A. Jakubecki (red.), J. Bodio, T. Demendecki, O. Marcewicz, P. Telenga, M. P. Wójcik, op. cit, LEX/el., 2013. 384 Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 650/2012 z dnia 4 lipca 2012 r. w sprawie jurysdykcji, prawa właściwego, uznawania i wykonywania orzeczeń, przyjmowania i wykonywania dokumentów urzędowych dotyczących

82


Common Law Society między obecnymi regułami występującymi w prawie polskim, a nowymi przepisami prawa europejskiego, które regulują uznanie orzeczenia (art. 39-42 opisywanego rozporządzenia), tak więc uznanie orzeczeń w sprawach spadkowych i na gruncie obecnej polskiej regulacji nie jest szczególnie utrudnione385. Bardzo korzystne dla praktyki orzeczniczej sądów jest jednak to, że od 2015 r. będą istnieć reguły wspólne dla większości państw Europy, bo ułatwi to m.in. uznawanie jednego orzeczenia w kilku krajach. Nowe europejskie przepisy dotyczące wykonania orzeczenia w sprawach spadkowych (art. 43-58 opisywanego rozporządzenia) zawierają dość szczegółową regulację, podobnie jednak jak w obecnych przepisach k.p.c. akcent kładziony jest na negatywnych przesłankach uznania orzeczenia, a w razie gdy te nie zostaną wykazane – wykonalność stwierdza się bez kontroli (nie następuje dodatkowa procedura exequatur)386. Niecelowe jest opisywanie w niniejszym opracowaniu w sposób bardziej szczegółowy europejskiej procedury uznawania i wykonalności orzeczeń w sprawach spadkowych, warto jednak zaznaczyć, że regulacje te będą współistniały obok instytucji europejskiego poświadczenia spadkowego, co zostanie jeszcze poniżej opisane. Reguły te będą miały jednak znaczenie w sytuacji, gdy wydano już orzeczenie potwierdzające prawa do spadku na podstawie prawa krajowego, a strona wystąpi w obcym państwie z wnioskiem o uznanie czy wykonanie tego orzeczenia oraz w sytuacji, gdy osoba zainteresowana nie zdecyduje się na zastosowanie nowej instytucji i będzie dochodzić swych praw według przepisów krajowych dotyczących wydawania poświadczeń, a następnie ich uznawania i wykonania zagranicą. 4. Europejskie poświadczenie spadkowe W myśl artykułu 83. rozporządzenia spadkowego, w praktycznie całej Europie387 znajdzie zastosowanie wobec dziedziczenia po osobach zmarłych w dniu lub po dniu 17 sierpnia 2015 r. nowa forma potwierdzania praw do spadku. Wskazany akt prawny, nazywany przez doktrynę rozporządzeniem „Rzym IV”, stanowić będzie mianowicie podstawę funkcjonowania instytucji nazwanej europejskim poświadczeniem spadkowym (EPS). Warto na początku wskazać na charakter, jaki będzie miało opisywane tu poświadczenie. Europejskie poświadczenie spadkowe w założeniu służyć ma przede wszystkim wykorzystaniu w innym państwie członkowskim, w żaden sposób nie zastąpi natomiast krajowych form poświadczania spadku388. EPS zostało ponadto wyraźnie ukształtowane jako nieobowiązkowe, co oznacza, że dozwolone i wystarczające będzie korzystanie z innych dokumentów które mogą służyć podobnym celom, co EPS, a stworzonych na gruncie prawa wewnętrznego państwa członkowskiego – takie rozwiązanie czyni bowiem zadość europejskiej zasadzie pomocniczości389. Możliwe więc będzie w dalszym ciągu dochodzenie swoich praw do spadku w innym państwie przez uzyskiwanie krajowych dokumentów, a potem ich uznawanie i wykonanie zagranicą. dziedziczenia oraz w sprawie ustanowienia europejskiego poświadczenia spadkowego, Dz.U. L 201 z dnia 27 lipca 2012 r., s. 107—134, (dalej w przypisach: „rozporządzenie”). 385 P. Rylski, Komentarz do art. 1146 Kodeksu postępowania cywilnego [w:] H. Dolecki (red.), T. Wiśniewski (red.), A. Hrycaj, A. Jakubecki, P. Rylski, op. cit., LEX 2013. 386 Art. 48 rozporządzenia. 387 Rozporządzenie zgodnie z uwagami nr (82) i (83) nie będzie obowiązywać w Wlk. Brytanii, Irlandii i Danii. 388 B. Kordasiewicz [w;] B. Kordasiewicz (red.), System Prawa Prywatnego, Prawo spadkowe, tom 10, wyd. 2., Warszawa 2013, s. 38; art. 62 ust. 3 rozporządzenia. 389 Uwaga nr (67) zawarta w preambule rozporządzenia.

83


Common Law Society Organy uprawnione do wydawania europejskich poświadczeń zostały wskazane w art. 64 omawianego rozporządzenia. Kompetencje do wydawania EPS będzie miał sąd - pojęcie to jednak należy traktować szerzej niż zwykle się je ujmuje, a to ze względu na autonomiczną definicję sądu zawartą w art. 3 ust. 2 Rzymu IV. Sądem w rozumieniu wymienionego artykułu jest organ sądowy, ale także inne organy i przedstawiciele zawodów prawniczych właściwych w sprawach spadkowych, jeśli wykonują funkcje sądowe lub działają na podstawie przekazania uprawnień przez organ sądowy lub działają pod kontrolą organu sądowego; zapewniają gwarancje bezstronności i prawo stron do bycia wysłuchanym, a ponadto ich orzeczenia mogą być przedmiotem zaskarżenia do organu sądowego lub ponownego rozpoznania przez ten organ i mają moc i skutek podobny do orzeczeń sądowych w takiej samej sprawie. Poza sądem, uprawnionym do wydawania EPS będzie także inny organ, właściwy na mocy prawa krajowego do rozpoznawania spraw spadkowych. W związku z powyższym za słuszne wydaje się przyznanie kompetencji do wydawania EPS w polskim porządku prawnym także notariuszom, za czym opowiada się również doktryna390. Wśród osób, które mogą się ubiegać o wydanie EPS, europejski ustawodawca wymienia spadkobierców, zapisobierców mających bezpośrednie prawa do spadku, a także wykonawców testamentów i zarządców spadku. Wątpliwość może się pojawić na gruncie użytego w rozporządzeniu pojęcia zapisobiercy. Zdaje się, że na gruncie prawa polskiego bezpośrednie prawo do spadku ma tylko zapisobierca windykacyjny – za taką interpretacją przemawiałby treść uwagi nr (47) zawartej w preambule rozporządzenia „Rzym IV”, w której wyróżnia się, że w niektórych systemach prawnych zapisobierca może uzyskać bezpośredni udział w spadku, zaś w innych systemach zapisobierca nabywa jedynie roszczenie wobec spadkobierców. W polskim prawie występują obie formy zapisu – pierwsza z opisanych odpowiadałaby zapisowi windykacyjnemu, natomiast druga – zapisowi zwykłemu391 i choć z pewnością zarówno zapisobierca zwykły jak i windykacyjny znajduje się w kręgu „osób zainteresowanych” potwierdzeniem swoich praw do spadku (co czyniłoby te osoby uprawnionymi do wnioskowania o wydanie sądowego stwierdzenia nabycia spadku według k.p.c.), to jednak podkreślenie przez europejskiego ustawodawcę intencji, że wnioskować o wydanie EPS będą mogli tylko zapisobiercy posiadający „bezpośrednie prawa do spadku” wskazuje, że to uprawnienie będzie w polskim porządku prawnym przysługiwać wyłącznie zapisobiercom windykacyjnym. Kolejną wątpliwą kwestią jest pojęcie „zarządca spadku”. Z punktu widzenia polskiego prawa, należało by być może przez ten termin rozumieć kuratora spadku, o którym mowa w art. 666 i nast. k.p.c. Istotną kwestią wartą podkreślenia w przedmiocie osób uprawnionych do ubiegania się o wydanie europejskiego poświadczenia spadkowego, jest zamknięty katalog wnioskodawców, co wyinterpretować można z art. 65 ust. 1 w zw. z art. 63 ust. 1 rozporządzenia „Rzym IV”. Opisywane rozporządzenie reguluje szczegółowo procedurę wydawania europejskiego poświadczenia. Odbywa się to na wniosek, który składa się na specjalnym formularzu, przyjętym zgodnie z procedurą doradczą, o której mowa w art. 81 ust. 2 omawianego aktu prawnego392. Wnioskodawca, aby zostało mu wydane EPS, jest zobowiązany do udzielenia organowi informacji, jednak tylko w zakresie w jakim je posiada i o ile są one 390

M.in. J. Pisuliński, Europejskie prawo cywilne, wyd. 2, Warszawa 2013, s. 23. Zob. art. 968 i nast. k.c. oraz art. 9811 i nast. k.c. 392 B. Kordasiewicz, op.cit., s. 38. 391

84


Common Law Society niezbędne do poświadczenia okoliczności, których poświadczenia wnioskodawca się ubiega. Prócz wniosku, zainteresowany składa przed organem oryginały dokumentów potwierdzających podane informacje lub odpisy tych dokumentów spełniające warunki niezbędne do ustalenia ich autentyczności393. Rozporządzenie wymienia 13 elementów wniosku o wydanie poświadczenia, jednak najprawdopodobniej w większości przypadków nie będzie konieczne branie pod uwagę wszystkich z nich, gdyż zgodnie z art. 65 ust. 3 tego aktu prawnego wnioskodawca jest zobowiązany do podania tylko informacji koniecznych do wydania konkretnego EPS. Po złożeniu wniosku następuje jego weryfikacja przez organ. Odbywa się ona przede wszystkim przez zwrócenie się do wnioskodawcy o wszelkie dalsze materiały dowodowe niezbędne w sprawie. Organ może dokonywać weryfikacji także z urzędu, gdy jest to możliwe lub przewidziane przez jego własne prawo. Wydaje się więc, że gdy EPS będzie wydawany przez organy polskie, będzie możliwe działanie z urzędu w świetle prawa EPS polskiego w przypadku działania sądu – na co wskazywałoby brzmienie art. 670 k.p.c. Organ wydający jest obowiązany poinformować o złożeniu wniosku beneficjentów spadku394. Jeśli krąg beneficjentów nie jest znany, organ może zamieścić ogłoszenie publiczne w celu umożliwienia innym ewentualnym beneficjentom zgłoszenie swoich praw395. Ustawodawca europejski w art. 64 ust. 3 przewiduje ponadto, że organ wydający EPS może zażądać, aby oświadczenia w sprawie były składane pod przyrzeczeniem lub w formie zastępującej przyrzeczenie, jednak wyłącznie w przypadku gdy przewiduje to jego własne prawo i przy spełnieniu określonych w nim warunków. Polska procedura cywilna w art. 671 k.p.c. przewiduje składanie przez osobę uczestniczącą w sprawie o stwierdzenie nabycia spadku „zapewnienia”, które co do skutków karnych jest równoznaczne ze złożeniem zeznań pod przyrzeczeniem. Można więc stwierdzić, że sądy polskie wydające EPS będą mogły, na gruncie obowiązujących przepisów, obligować do składania oświadczeń pod przyrzeczeniem. Europejskie poświadczenie spadkowe po przeprowadzeniu opisanej procedury nie może być wydane, gdy stwierdzono, że okoliczności, które mają być poświadczone, są kwestionowane albo gdy poświadczenie nie byłoby zgodne z orzeczeniem dotyczącym tych samych okoliczności, o czym mówi artykuł 67 rozporządzenia396. Treść europejskiego poświadczenia spadkowego została określona w artykule 68 rozporządzenia „Rzym IV”. Zawiera ono 15 elementów, z których szczególnie charakterystyczne są te, które wskazują na szczególne przeznaczenie poświadczenia, jakim jest wykorzystanie w innym państwie członkowskim. EPS zawierać więc musi informacje dotyczące m.in. prawa właściwego dla dziedziczenia w konkretnej sprawie, czy okoliczności, na podstawie których organ wydające uznaje się za właściwy do wydania poświadczenia. Warto również zwrócić uwagę na możliwość zawarcia w europejskim poświadczeniu w stosownych przypadkach informacji dotyczącej składników majątku przypadającego każdemu ze spadkobierców (art. 68 lit. l), co w wyraźny sposób wyróżnia EPS spośród polskich form poświadczania dziedziczenia. Skutki, jakie wywołuje opisywane poświadczenie są rozszerzone na państwa członkowskie, które obowiązywać będzie rozporządzenie 393

Art. 65 ust. 3 rozporządzenia. Pojęcie „beneficjenci spadku” ma różny zakres w zależności od zastosowanego w danej sprawie spadkowej prawa właściwego. Według prawa polskiego za beneficjentów spadku należy uznać: spadkobierców, zapisobierców zwykłych i windykacyjnych, a także uprawnionych z tytułu zachowku. 395 Art. 66 ust. 4 rozporządzenia. 396 B. Kordasiewicz, op.cit., s. 38. 394

85


Common Law Society i to bez konieczności stosowania szczególnej procedury397. Tymi skutkami jest są powstałe domniemania prawne o prawidłowym stwierdzeniu okoliczności zawartych w poświadczeniu; fakcie, że osoba wymieniona w poświadczeniu posiada taki status, jakim została opisana tj. spadkobiercy, zapisobiercy, wykonawcy bądź zarządcy; a także dwa domniemania chroniące osoby trzecie, które dokonują płatności na rzecz osoby wskazanej w poświadczeniu lub gdy osoba tam wskazana dysponuje majątkiem spadkowym wobec osoby trzeciej398. Z punktu widzenia praktyki, istotnym skutkiem wydania EPS jest możliwość uzyskania za pomocą tego dokumentu wpisu do właściwych rejestrów prowadzonych w poszczególnych państwach, co wynika wyraźnie z art. 69 ust. 5 opisywanego rozporządzenia. Rzeczone rejestry (np. księgi wieczyste dla nieruchomości) nie są przedmiotem regulacji niniejszego aktu, w związku z czym funkcjonować będą na podstawie krajowych porządków prawnych399, jednak polskie sądy rejestrowe będą obowiązane, od momentu wejścia w życie przepisów rozporządzenia, respektować także europejskie poświadczenie spadkowe jako ważny dokument na potrzeby dokonania wpisu w księdze wieczystej. 5. Zakończenie Powstawanie nowych instytucji potwierdzania praw do spadku należy bez wątpienia ocenić pozytywnie. System, w którym wyłącznie sąd był właściwy do stwierdzania nabycia spadku, powodował permanentne obciążenie sądownictwa400, w związku z czym przestał być efektywny. Prace na szczeblu europejskim, zwłaszcza otwarcie dnia 1 marca 2005 r. Zielonej Księgi dotyczącej prawa spadkowego i testamentów, zwróciły uwagę na to, że w wielu państwach Europy sprawy spadkowe rozpatrywane są także poza sądami, co spowodowało wprowadzenie do polskich realiów instytucji aktu poświadczenia dziedziczenia401, a w dalszej kolejności wspólnego dla UE instrumentu - europejskiego poświadczenia spadkowego. Ostatnią z instytucji można uznać za kamień milowy w dziedzinie spadkobrania – pozwoli ona bowiem uniknąć problemów związanych ze wzajemnym uznawaniem i wykonywaniem orzeczeń wydawanych w każdym kraju, gdzie znajdowałby się majątek spadkowy402. Należy stwierdzić, że pomiędzy opisywanymi instytucjami prawa polskiego nie występują różnice, które ostatecznie rozstrzygałyby na korzyść którejkolwiek z form. Instytucję europejskiego poświadczenia spadkowego należy natomiast ocenić jako ogólnie zbliżoną pod względem formalnym do polskich sposobów poświadczania dziedziczenia, jednak z pewnością wygodniejszą jeśli chodzi o dziedziczenie transgraniczne. Otwarta natomiast pozostaje kwestia, na ile EPS stanie się popularne w Polsce i

czy

zdobędzie

zaufanie

polskich

organów,

397

które

będą

uprawnione

do

ich

wydawania.

B. Kordasiewicz, op.cit., s. 39; także art. 69 ust. 1 rozporządzenia. B. Kordasiewicz, op.cit., s. 39-40. 399 Zob. art. 1 ust. 2 lit. l rozporządzenia. 400 D. Dończyk, op. cit. s. 17-18. 401 Ibidem s. 17. 402 Prof. Dr. Mathijs. H. ten Wolde, Will professionals in other countries be able to rely on a European Certificate of Inheritance for all purposes, DNotI, Les Successions Internationales dans l‘UE, 2004, s. 517, http://www.successions.org/20_ten_Wolde.pdf, 07.04.2014. 398

86


Common Law Society Maciej Waś403 Wygaśnięcie powołania arbitra w świetle polskiego kodeksu postępowania cywilnego404, ustawy wzorcowej UNCITRAL405 o międzynarodowym arbitrażu handlowym z 1985 r.406oraz regulaminu UNCITRAL z 2010 r.407 (aspekt porównawczy) 1. Wstęp Polska regulacja dotycząca postępowania arbitrażowego jest wynikiem ustawy z 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego408, na mocy której uchylono dotychczasowe przepisy409, a wprowadzono osobną piątą część kodeksu. Zmiany były w dużej mierze wzorowane na ustawie modelowej UNCITRAL z 1985 r. o międzynarodowym arbitrażu handlowym. Dla funkcjonowania międzynarodowego arbitrażu, istotnym aktem jest również Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL z 1976 r. poddany gruntownej zmianie w 2010 r. Celem niniejszego opracowania jest ujęcie wspomnianych aktów prawnych w aspekcie porównawczym, gdyż na pierwszy rzut oka wydaje się to niecelowe, jednak dokładniejsza analiza wykazuje istnienie subtelnych, acz istotnych różnic w kwestii wygaśnięcia powołania arbitra. 2. Uwagi ogólne W doktrynie powszechnie wyróżnia się kategorie zwyczajnego i nadzwyczajnego sposobu wygaśnięcia mandatu410. Do pierwszej należy wykonanie mandatu przez wydanie wyroku, do drugiej zalicza się zaś odwołanie, ustąpienie, wyłączenie lub śmierć arbitra. Autor ograniczy się do omówienia nadzwyczajnego, przedterminowego zakończenia sprawowania mandatu przez arbitra. Zgodnie z art. 1171 par 3 k.p.c., przedterminowe wygaśnięcie powołania obejmuje trzy sytuacje - tj. śmierć, odwołania lub ustąpienie arbitra. Zagadnieniem o wielkim walorze praktycznym jest wyłączenie sędziego i to tej instytucji będzie poświęcona znaczna część opracowania. Przyjmując literalną wykładnie przepisów k.p.c. należałoby stwierdzić, iż wyłączenie nie jest instytucją wchodzącą w zakres pojęcia wygaśnięcia powołania. W ocenie autora taka interpretacja jest błędna w świetle wykładni systemowej oraz celowościowej art. 1171 par 3 k.p.c. Tym samym należy rozszerzyć katalog przewidziany w komentowanym przepisie o wyłączenia sędziego411. 403

Student V roku na Wydziale Prawa i Administracji UW, pracownikiem kancelarii „T. Studnicki, K. Płeszka, Z. Ćwiąkalski, J. Górski" Spółka komandytowa. Jest autorem kilku publikacji z zakresu prawa cywilnego i handlowego w ogólnopolskich (Przegląd Ustawodawstwa Gospodarczego) oraz uniwersyteckich (Biuletyn Prawa Spółek Handlowych) czasopismach. 404Ustawa z dnia 17.11.1964- Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. Nr. 43, poz. 296 ze zm. 405 United Nations Commission on International Trade Law. 406 Ustawa modelowa UNCITRAL o międzynarodowym arbitrażu handlowym uchwalona 21.6. 1985 r. zalecona do stosowania krajowym ustawodawcom przez Zgromadzenie Ogólne ONZ, dokument ONZ Nr. A/40/17. Autor w dalszym wywodzie będzie powoływał jako „ustawa modelowa” oraz „ustawa wzorcowa”. 407 Regulamin Arbitrażowy przyjęty przez Komisję Międzynarodowego Prawa Handlowego ONZ 28.04. 1976, w wersji z 2010 r. Dalej będzie powoływany jako „regulamin” lub „regulamin UNCITRAL”. 408 Ustawa z dnia 28.07.2005- o zmienie ustawy- Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. Nr 178, poz. 1478. 409 Tj. art. 696-715 k.p.c. 410 K. Lionnet, A. Lionnet, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit , s. 281, A. Szumański (w:) A. Szumański (red.), System Prawa Handlowego Tom VIII, Arbitraż Handlowy, Warszawa 2010, s.434. 411 Pogląd ten jest dominującym w doktrynie patrz: T. Ereciński, K. Weitz, Sąd arbitrażowy, Warszawa 2008, s. 192 oraz P. Bielarczyk, Nowelizacja Kodeksu postępowania cywilnego w zakresie sądownictwa polubownego, MoP 2005, nr. 22.

87


Common Law Society W ustawie modelowej, a także w regulaminie, brak jest regulacji określającej wprost, co należy rozumieć pod pojęciem wygaśnięcia powołania. W art. 14 ust. 1 zd. 1 in fine oraz zd. 2 uregulowana jest możliwość ustąpienia, a także odwołania arbitra412, natomiast wyłączenie arbitra jest kwestią uregulowaną najdokładniej413. Wprawdzie w obu dokumentach UNCITRAL sytuacja śmierci arbitra została pominięta, jednak wydaje się ona na tyle oczywistą przesłanką, że nie wymaga sformułowania expresis verbis i z całą pewnością będzie uznana za przyczynę wygaśnięcia powołania. Jak widać z powyższego na gruncie wszystkich trzech komentowanych przez autora aktów prawnych przedterminowe wygaśnięcie receptum arbitri winno być rozumiane tak samo. W dalszej części zostaną szczegółowo przedstawione sytuację przedterminowego wygaśnięcia powołania. 3. Ustąpienie arbitra „Przez ustąpienie należy rozumieć rezygnację osoby powołanej przez stronę, osobę trzecią lub sąd na arbitra ze sprawowania tej funkcji”414. Polski ustawodawca uregulował sytuację ustąpienia arbitra w art. 1175 k.p.c. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu arbiter może ustąpić w każdym czasie, czyli od momentu powołania do chwili wydania wyroku. Rezygnacja z pełnienia obowiązków nie wiąże się z negatywnymi konsekwencjami dla arbitra, o ile nastąpiła z ważnych powodów. Użycie w tym kontekście klauzuli generalnej obliguje do każdorazowego badania ad casum przyczyn ustąpienia. Mnogość różnorodnych powodów dla których arbiter może zrezygnować z swej funkcji jest tak znaczna, że z aprobatą należy się odnieść do zastosowanej przez ustawodawcę techniki legislacyjnej. Przedstawiciele nauki próbują stworzyć katalog ważnych przyczyn ustąpienia, np. T. Ereciński wymienia następujące: „za ważne przyczyny należy uznać np.: długotrwałą chorobę, znaczne pogorszenie się stanu zdrowia, utratę wymaganych kwalifikacji, (…) zgłoszenie przez stronę wniosku o wyłączenie sędziego”. Podobny katalog konstruuje P. Pruś wymieniając ponadto „konieczność wyjazdu poza miejsce postępowania, niemożność pogodzenia obowiązków arbitra z obowiązkami zawodowymi czy nawet przyczyny osobiste (zmiana sytuacji rodzinnej)”415. W zagranicznej doktrynie, jako ważną przyczynę ustąpienia, podnosi się również konflikt powstały między arbitrami.416 Należy podkreślić, iż żaden z powyższych katalogów nie pretenduje do miana kompletności. Jeśli ustąpienie nastąpiło bez ważnych powodów, to arbiter ponosi odpowiedzialność za wynikłą szkodę. Obowiązek kompensacji obejmuje w tym wypadku damnum emergens oraz lucrum cesans. Zdaniem autora należy pozytywnie ocenić to dość rygorystyczne rozwiązanie. Już w trakcie prac legislacyjnych możliwość ustąpienia była silnie krytykowana jako naruszająca podstawową zasadę prawa cywilnego, tj. pacta sunt servanda417. Nałożenie na arbitra obowiązku kompensacji wzmocni jego poczucie odpowiedzialności za losy procesu, a także wywrze pozytywny skutek na pozycję procesową stron. Warto podkreślić, iż ustąpienie niweluje, a przynajmniej redukuje podstawową zaletę arbitrażu, którą jest szybkość prowadzonego postępowania. Procedura wyboru arbitra zastępczego, zapoznania się przez niego z materiałem 412

Te same instytucje przewiduje norma wyrażona w art. 13 ust. 2 in fine. Art. 12-13 Ustawy modelowej oraz art. 12-13 regulaminu. 414 T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 192. 415 P. Pruś, (w:) M. Manowska (red), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. T. II, Warszawa 2011, s. 1043 por. również A. Szumański, System…, s. 449. 416 J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kroell, Comparative International Commercial Arbitration, s. 317-318. 417 Zob. R. Morek, Mediacja i arbitraż (art183[1]- 183 [15], art. 1154-1217 k.p.c.), Warszawa 2006, s 186. 413

88


Common Law Society dowodowym, a także odtworzenie dotychczasowego postępowania w konkretnych stanach faktycznych może bowiem zająć bardzo dużo czasu. Ustawa modelowa nie wprowadza żadnych merytorycznych lub formalnych ograniczeń co do rezygnacji arbitra. Wnioskując a contrario, należy stwierdzić, iż arbiter może zrezygnować z swych obowiązków z dowolnej przyczyny i w każdym momencie postępowania. Zgodnie z art. 14 ustawy modelowej mandat arbitra wygasa, jeśli zrezygnuje on z pełnienia swojej funkcji na skutek niezdolności do jej pełnienia - de facto lub de iure. Wydaje się, że skoro ustawa nie wspomina o odpowiedzialności arbitra względem stron, to rodzaj przyczyn leżącej u podstaw ustąpienia nie ma żadnego znaczenia. Ponadto jak wynika z art. 16 regulaminu z zastrzeżeniem winny umyślnej, strony zrzekają się w najpełniejszym zakresie wszystkich roszczeń wobec arbitrów418. Jak wynika z powyższych rozważań, polska procedura cywilna wprowadziła nie zastosowany przez ustawę modelową instrument dyscyplinujący arbitrów oraz chroniący strony sporu przed sztucznie wydłużanym postępowaniem. Na zakończenie tej części rozważań warto podkreślić, iż często w regulaminach stałych sądów polubownych postanowienia w zakresie rezygnacji arbitra z pełnionego mandatu są kształtowane odmiennie. Dla przykładu zgodnie z regulaminem Sądu Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan, sankcją za ustąpienie bez ważnych powodów jest odebranie prawa do wynagrodzenia419. Co więcej, niektóre regulaminy stałych sądów polubownych przyjmują rozwiązanie zgodnie z którym właściwy organ sądu musi zatwierdzić rezygnację arbitra.420 4. Odwołanie przez strony Zasada, zgodnie z którą strony decydują o tym, kto będzie rozstrzygał spór między nimi, znajduje odzwierciedlenie w akcie powołania oraz odwołanie arbitra421. Wspólną decyzją mogą one w dowolnym momencie postępowania odwołać arbitra. Rację ma R. Morek pisząc: „Intencje stron przyświecające ich porozumieniu co do odwołania arbitra pozostają bez znaczenia. W szczególności nie jest konieczne zaistnienie wątpliwości co do bezstronności lub niezależności arbitra”422. Stronom zazwyczaj zależy na sprawnym rozpatrzeniu sporu, więc w praktyce najczęstszą przyczyną odwołania będzie opieszałe działanie arbitra. Odwołanie arbitra bezpośrednio przez strony sporu nazywane jest w doktrynie odwołaniem sensu stricto423. Charakteryzuje się ono dowolnością przyczyny odwołania424 oraz brakiem ograniczenia podmiotowego. Innymi słowy wolą stron można usunąć każdego arbitra, nie zważając na istotność przyczyny. Zagadnienie odwoływania arbitrów jest w ustawie modelowej zaznaczone bardzo śladowo. UNCITRAL ograniczył się jedynie do wzmianki o możliwości uzgodnienia przez strony odwołania arbitra, który de iure lub de facto stanie się niezdolny do pełnienia swojej funkcji. W opinii autora redakcja art. 14 ustawy modelowej jest wyjątkowo 418

Podobne postanowienia zawierają niemal wszystkie regulaminy stałych sądów polubownych Zob. art. 12 zd. 4 Regulaminu Sądu Arbitrażowego przy PKPP Lewiatan z 1 marca 2012, http://www.sadarbitrazowy.org.pl/upload/Regulamin1marca20121.pdf. 420 Zob. Art. 12 ust. 1 Regulaminu International Chambers of Commerce, http://www.iccwbo.org/products-andservices/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-arbitration/. 421 Zob. J. D. M. Lew, L. A. Mistelis, S. M. Kroell, Comparative International Commercial Arbitration, s. 316. 422 R. Morek, Mediacja…, s. 191. 423 A. Szumański, System…, s. 445, T. Ereciński, Sąd…, s. 193. 424 nawet gdyby była ona nieuzasadniona lub nieracjonalna. 419

89


Common Law Society niefortunna, gdyż wynika z niej, że strony mogą jedynie odwołać arbitra, który stanie się niezdolny do pełnienia mandatu. Konkluzja ta jest sprzeczna z zasadą swobody wyboru arbitrów, która jest jedną z podstawowych zasad postępowania arbitrażowego. Strony mają prawo odwołać całkowicie bezstronnego i niezależnego arbitra, który działa w bardzo sprawny, nie opieszały sposób jeśli tylko wspólnie uznają to za potrzebne. Wydaje się, że jednolita wola stron jest jedyną przesłanką dla skutecznego wygaśnięcia mandatu arbitra. Wszystkie analizowane dokumenty przewidują również alternatywną procedurę dla odwołania arbitra w razie braku złożenia zgodnego oświadczenia stron o odwołaniu425. W razie zajścia wskazanej sytuacji, każda ze stron może zwrócić się do właściwego organu o odwołanie arbitra426. Istotną różnicą pomiędzy ustawą modelową a polską procedurą jest ujęcie przesłanek usunięcia arbitra. W obu przypadkach przesłanki sądowego odwołania są wyraźnie zawężone w stosunku do odwołania na mocy porozumienia stron. W świetle k.p.c. obejmują sytuację, w której oczywistym jest, że arbiter nie wykona swych czynności w odpowiednim terminie lub jeżeli opóźnia się z ich wykonywaniem bez uzasadnionej przyczyny. Wydaje się, że skoro ustawodawca przed wymienieniem przyczyn nie użył wyrażenia „w szczególności”, to katalog ten ma charakter zamknięty. Zadaniem sądu jest ad casum ocena okoliczności prawnych i faktycznych mających wpływ na opóźnienia arbitra. W związku z tym, np.: w przypadku bardzo skomplikowanej sprawy nawet znaczne opóźnienie nie musi oznaczać konieczności odwołania arbitra. Ustawa modelowa za przesłanki usunięcia uznaje przeszkody fizyczne lub prawne uniemożliwiające arbitrowi wykonywania jego funkcji lub sytuacja, gdy z innych powodów arbiter nie wywiązuje się ze swojej funkcji w rozsądnym terminie. Z zestawienia obu regulacji wynika, iż recepcja postanowień ustawy modelowej na grunt polskiej procedury została dokonana z modyfikacjami. Dwutorowość procedury odwołania arbitra wynika z różnych oczekiwań i potrzeb stron postępowania w stosunku do sposobu prowadzenia procesu. Jak już było wspomniane może zdarzyć się tak, że zwłoka arbitra będzie korzystna dla jednej z stron. Tym samym to ocena pracy arbitra dokonywana przez pryzmat partykularnych interesów zadecyduje o wyborze któregoś z sposobów odwoływania arbitra. W art. 14 regulaminu stanowiącym o powoływaniu arbitra zastępczego posłużono się konstrukcją zastąpienia arbitra jednocześnie jej nie wyjaśniając. Porównując aktualne brzmienie regulaminu z jego wersją z 1976 r. dostrzec można istotne zmiany konstrukcyjne i redakcyjne tego przepisu. Na potrzeby niniejszego wywodu ograniczę się jedynie do wskazania, iż w przeciwieństwie do ogólnego sformułowania „konieczności zastąpienia arbitra”, regulamin z 1976 szczegółowo wymieniał okoliczności uprawniające do powołania arbitra. Za takie sytuacje uznano śmierć oraz rezygnację arbitra w trakcie trwania postępowania. Jak widać obecna regulacja jest znacznie szersza i w ocenie autora obejmuje również odwołanie arbitra. Również i w regulaminie nie ma żadnych dokładniejszych wymogów skutecznego odwołania. Z porównania polskiej procedury z ustawą modelową wynika, iż regulacja krajowa jest bardziej precyzyjna, normując instytucję odwołania expressis verbis. Mimo to w opinii autora w warstwie merytorycznej nie ma istotnych różnic z wyłączeniem przesłanek uprawniających sąd do usunięcia arbitra. Obie regulacje opierają się na zgodnej woli stron co do odwołania arbitra przypisując jej decydujące znaczenie. Z k.p.c. wprost wynika 425

Zob. art. 1177 k.p.c., art. 14 ust 1 ustawy modelowej oraz art. 13 regulaminu. Zgodnie z poglądami doktryny jest to tzw. usunięcie arbitra. Por. K. Lionnet, A. Lionnet, Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit , s. 283-284. 426

90


Common Law Society irrelewantność przyczyny odwołania, co za pomocą procesu wykładniczego można również wywnioskować z ustawy modelowej. 5. Wyłączenie arbitra W ocenie autora najciekawszym sposobem wygaśnięcia powołania arbitra jest jego wyłączenie, dlatego tej metodzie zostanie poświęcona większa cześć opracowania. Również ustawa modelowa oraz regulamin najobszerniej odnoszą się do wyłączania arbitra. Ponadto podczas analizy tej instytucji pojawiają się najpoważniejsze różnice konstrukcyjne występujące pomiędzy k.p.c. a aktami prawa stanowionymi przez UNCITRAL. Wyłączenie arbitra „służyć ma zapewnieniu możliwości rozpoznawania i rozstrzygania spraw przez sąd polubowny, w skład którego wchodzą arbitrzy bezstronni i niezależni oraz spełniający wymagania określone przez strony.” Innymi słowy wyłączenie arbitra jest instrumentem kształtowania składu sądu polubownego zgodnie z pierwotną intencją stron oraz fundamentalnymi dla rozstrzygania sporów pojęciami niezależności i bezstronności. Rozważania należy rozpocząć od próby zdefiniowania wspomnianych pojęć oraz wskazania różnic między nimi, gdyż na pierwszy rzut oka ich nie widać, co budziło by uzasadnioną wątpliwość co do potrzeby utrzymywania w systemie prawa dwóch pojęć kodujących tą samą treść. Warunkiem sine qua non wydania uczciwego i sprawiedliwego wyroku jest wymóg bezstronności i niezależności arbitrów w toku całego postępowania. Utrata któregoś z tych przymiotów w dowolnej fazie postępowania grozi nierzetelnością i stronniczością rozstrzygnięcia. Konstytucyjnym zabezpieczeniem wymiaru sądownictwa jest bezstronność sędziów i niezależność sądów. Wyroki sądu polubownego są równoważne z orzeczeniami sądów powszechnych, w związku z tym muszą się one cechować tymi samymi przymiotami i działać w oparciu o te same zasady aksjologiczne. Niezależność i bezstronność można zatem uznać za gwarancję poprawnego funkcjonowania sądownictwa polubownego, a patrząc szerzej - wymiaru sprawiedliwości. Oba terminy mają charakter ustawowy i są używane w kilku miejscach ustawy procesowej427, nigdzie zaś nie są definiowane, a próba wypełnienia ich treścią napotyka na znaczne trudności. W ocenie autora niezależność powinna być oceniana w kategoriach obiektywnych i oznacza brak jakiejkolwiek zależności arbitra od stron sporu albo od osób lub podmiotów będących w powiązaniu ze stroną. Zależność ta może przejawiać się na poziomie ekonomicznym, emocjonalnym, społecznym, zawodowym. „Uważa się, że zależność odnosi się wyłącznie do kwestii wynikających ze stosunku o charakterze majątkowym lub innym między arbitrem a jedną ze stron428”. Często wykazanie zależności jest bardzo trudnym i skomplikowanym zadaniem, gdyż może być ona ukryta za fasadową niezależnością arbitra. Dla przykładu możliwa jest sytuacja, w której arbiter nie ma żadnych relacji z stroną, jednak jest ekonomicznie powiązany z podmiotem, który jest żywo zainteresowany w rozstrzygnięciu sporu na rzecz jednej z stron. Spektrum podobnych, a także dużo bardziej skomplikowanych stanów faktycznych wydaje się być bardzo szerokie. W takich sytuacjach należy ocenić relację arbitra z podmiotem trzecim, a także zbadać jak silne jest powiązanie podmiotu trzeciego i strony postępowania. Mimo, iż wydaje się to być niezwykle trudne, to jednak ocena bezstronności jest zadaniem jeszcze bardziej skomplikowanym. Bezstronność to „dyspozycja umysłu, stan psychologiczny z natury swej subiektywny. 427 428

Pojęcie bezstronności użyte jest min. W art. 49, 282 par. 1, 183[3], 1173 par 1, zaś niezależności 1174. A. Redfernm, M. M. Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration, Sweet& Maxwell 2004, s. 238

91


Common Law Society Oczywiście bezstronność jest istotną cechą sędziego, ale skoro jej bezpośrednie udowodnienie jest rzadko możliwe, przeto wymagać trzeba od arbitra co najmniej niezależności”429. W opinii autora przytoczony pogląd w świetle polskiej ustawy procesowej zasługuje jedynie na częściową aprobatę. Zgodnie z art. 1174 par. 1 naruszenia bezstronności i niezależności nie trzeba udowadniać, a muszą powstać jedynie uzasadnione wątpliwość co do tych cech arbitra. Istota tych wątpliwości musi być oceniania obiektywnie, „tj. z punktu widzenia osoby rozsądnej, znajdującej się w podobnej sytuacji, co strona powołująca się na pewne okoliczności danego arbitra”430. Tym samym wystarczy uprawdopodobnić, iż zespół określonych okoliczności faktycznych może znaleźć odbicie w ograniczeniu bezstronności arbitra, a bez znaczenia pozostaje to, czy arbiter w rzeczywistości wydałby wyrok stronniczy. Drugą przesłanką umożlwiającą skuteczne wyłączenie arbitra jest brak kwalifikacji wymaganych przez strony. Jak już było wspomniane, nie zawsze odwołanie niekompetentnego arbitra jest w interesie obu stron, więc aby wykluczyć możliwość orzekania przez osobę nieposiadającą wymaganych umiejętności wprowadzono możliwość wyłączenia takiego arbitra. Pewne kłopoty w ocenie komentowanej okoliczności może wprowadzać lakoniczność i niedokładność stron na etapie formułowania wymaganych kryteriów. Z praktycznego punktu widzenia zastosowanie w tym stadium niedookreślonych wymogów opartych na uznaniowości może nieco paraliżować procedurę wyłączenia sędziego oraz budzić poczucie niesprawiedliwości u którejś z stron. Należy podkreślić, iż osoba powołana na arbitra ma obowiązek niezwłocznie ujawnić stronom wszystkie okoliczności wzbudzające wątpliwości co do jej bezstronności lub niezależności. Rozwiązanie to jest nowością w polskiej procedurze i zostało wzorowane na art. 12 ust. 1 ustawy modelowej. Należy podkreślić, iż literalne brzmienie art. 1174 par 1 k.p.c. jest odmienne od wzorcowego art. 12 ust. 1, bowiem inaczej jest zakreślony krąg osób zobowiązanych do niezwłocznego ujawnienia okoliczności wzbudzających wątpliwości. Polski ustawodawca nakłada taki obowiązek na osobę powołaną na arbitra, podczas gdy ustawa modelowa, a także regulamin, wskazują osobę do której zwrócono się w związku z możliwością powołania arbitra, a także arbitra już sprawującego mandat. Sformułowanie, którym posłużył się polski ustawodawca nie jest precyzyjne i możliwa jest jego różnorodna interpretacja. Według części doktryny komentowane określenie dotyczy osób, które jeszcze nie sprawują mandatu431, zaś zgodnie z drugim poglądem uznaje się, iż osoba powołana na arbitra to arbiter już sprawujący swe obowiązki432. Przyjęcie którejkolwiek koncepcji czyni polską regulację węższą od modelowej. Zdaniem autora należy przychylić się do drugiego poglądu i rozciągnąć obowiązek informacyjny arbitra na cały czas postępowania. Odmienna ocena skutkowałaby zdjęciem z arbitra już po objęciu mandatu obowiązków informacyjnych, co mogłoby stanowić duże zagrożenie dla sprawiedliwego i

rzetelnego

prowadzenia postępowania oraz wyrokowania. W związku z powyższym pierwsze z przedstawionych stanowisk 429

O. Fauchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l'arbitrage commercial international, Paris 1996, Nr 1028, s. 582 M. Tomaszewski, przyczyny wyłączenia arbitra w świetle prawa polskiego (w:) P. Nowaczyk, S. Pieckowski, J. Poczobut, A. Szumański, A. Tynel (red.), Międzynarodowy i krajowy arbitraż handlowy u progu XXI wieku, księga pamiątkowa dedykowana doktorowi habilitowanemu Tadeuszowi Szurskiemu, Warszawa 2008, s. 248. 431 R. Morek, Mediacja…, s. 185. 432 T. Ereciński, (w:) T. Ereciński, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Część czwarta. Przepisy z zakresu międzynarodowego postępowania cywilnego. Część piąta. Sąd polubowny (arbitrażowy), t. 5, Warszawa 2007, s. 402 oraz K. Piasecki, Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. T. 3, Warszawa 2007, s. 279. 430

92


Common Law Society jako sprzeczne z intencją ustawodawcy należy odrzucić. Na zakończenie warto również podkreślić, iż polski ustawodawca posługuje się przymiotnikiem „niezwłocznie” w kontekście zgłaszania przez arbitra uzasadnionych wątpliwości co do swojej bezstronności. Takim samym przymiotnikiem posługuje się ustawa modelowa w odniesieniu do ujawnienia okoliczności wątpliwych przez arbitra, nie stosując go w przypadku osoby nominowanej do składu orzekającego, ale nie pełniącej jeszcze mandatu arbitra. Ta zbieżność redakcyjna może być dodatkowym argumentem za przyjętym przez autora stanowiskiem. Szalenie kontrowersyjnym zagadnieniem jest możliwość pomocniczego wykorzystania art. 48 i 49 k.p.c. w trakcie procesu wykładniczego art. 1174 par. 1 k.p.c. W trakcie burzliwej dyskusji powstało wiele koncepcji z czego dwie wydają się być dominujące. Zgodnie z pierwszą jedynymi dozwolonymi przesłankami wyłączenia arbitra są te wymienione w art. 1174 par 2, a więc nie ma zastosowania art. 48 i 49 k.p.c. T. Ereciński będący zwolennikiem tego poglądu powołując się na nieobowiązujący już art. 703 par 1 k.p.c. zgodnie z którym arbiter mógł być wyłączony na podstawie przesłanek z art. 48 i 49 k.p.c. wskazuję, iż usunięcie tego przepisu powinno być odczytane jako zerwanie przez ustawodawcę z wyrażoną w nim normą433. Zgodnie z drugą teorią przepisy dotyczące wyłączenia sędziego państwowego można per analogiam stosować do wyłączenia arbitra. Za tym poglądem przemawia podobieństwo istoty funkcji pełnionej przez sędziego i arbitra. W opinii autora to druga z wskazanych koncepcji zasługuje na aprobatę. Jak już było wspomniane, wyrok sądu arbitrażowego ma taką samą moc jak wyrok sądu powszechnego, toteż nieuzasadnionym w kontekście wyłączenia jest inne traktowanie arbitra i sędziego. Stosowanie dorobku doktryny i orzecznictwa wypracowanego w sprawach dotyczących wyłączenia sędziego może być stosowane do wyłączenia arbitra nie wprost, a w drodze analogii, gdyż nie może zostać zignorowane odmienne brzmienie regulacji art. 48 i 49 oraz art. 1174 par. 2. W związku z powyższym niedopuszczalne jest np. wyłączenie arbitra z mocy prawa nawet w przypadku poważnego naruszenia przepisów kogentalnych dotyczących sposobu powoływania arbitra, co mogłoby być podstawą do wyłączenia sędziego. Stanowisko to potwierdza wyrok SN z 24.9.1999, zgodnie z którym niemożliwe jest odwołanie arbitra z mocy prawa. W uzasadnieniu inter alia sąd stwierdza: „Rekapitulując, w postępowaniu przed sądem polubownym wyłącznie arbitra lub superarbitra nastąpić może tylko na wniosek strony z tych samych przyczyn, które uzasadniają wyłączenie sędziego państwowego (art. 703 w związku z art. 48, 49 kpc).” Przedstawione powyżej przesłanki wyłączenia arbitra ustanowione przez k.p.c. niemal dosłownie przejmują treść art. 12 ustawy modelowej, zgodnie z nim bowiem arbiter może zostać wyłączony jedynie wtedy, gdy istnieją okoliczności budzące uzasadnione wątpliwości co do bezstronności lub niezależności tego arbitra, lub gdy nie posiada on kwalifikacji uzgodnionych przez strony. Zaskakująco odmiennie wygląda regulacja regulaminu UNCITRAL. Jako podstawową przyczynę regulamin przyjmuje brak bezstronności i niezależności arbitra. Ponadto w art. 12 ust. 3 wymienione są inne okoliczności uzasadniające zastosowanie procedury wyłączenia arbitra. Jest to niepodjęcie działań przez arbitra lub niemożność pełnienia przez niego funkcji de iure lub de facto. Spornym jest, czy opisane wyżej sytuacje można kwalifikować jako przyczyny wyłączenia, gdyż wymieniając je ustawodawca nie posługuje się terminem „przyczyny wyłączenia”. Autor w pełni przychyla się do poglądu A. Szumańskiego, zgodnie z którym „w art. 12 ust. 3 UNCITRALReg formalnie nie mamy 433

T. Ereciński, Sąd…, s. 197.

93


Common Law Society do czynienia z przyczynami wyłączenia arbitra (gdyż inaczej odesłanie do art. 13 UNCITRALReg byłby zbędne). Jednakże w praktyce należy uznać kategorie wymienione w art. 12 ust. 3 UNCITRALReg za faktyczne przyczyny wyłączenia arbitra”.

Przesłanki z art. 12 ust. 3 regulaminu ujęte są bardzo szeroko i bez wątpienia wymagają konkretyzacji. W przeciwieństwie do przesłanek ustanowionych w ustawie modelowej nie mają one charakteru wyczerpującego i często są rozumiane wieloznacznie. Zdaniem autora niepodjęcie działania przez arbitra (ang. fails to atc) powinno być rozumiane jako bierność arbitra mimo formalnego objęcia mandatu, a także zaprzestanie wykonywania przez arbitra swoich obowiązków. W doktrynie prawa wymienia się następujące obowiązki arbitrów: obowiązek rozstrzygnięcia sporu, zachowania mandatu do czasu jego ustawowego wygaśnięcia, zachowania bezstronności i niezależności, prowadzenia postępowania uczciwie i bez zbędnej zwłoki, zachowania poufności, osobistego wykonywania funkcji arbitra434. T. Ereciński uzupełnia ten katalog następującymi obowiązkami: powinność udzielenia stronom informacji na temat postępowania oraz zaplanowanych czynności, przedłożenia rachunków określających wydatki. Wydaje się, że każde działanie arbitra, które w sposób pośredni lub bezpośredni narusza któryś z wymienionych obowiązków, może być podstawą do wyłączenia arbitra w świetle art. 13 UNCITRALReg. Dla przykładu nieusprawiedliwiona nieobecność arbitra na rozprawie powinna być kwalifikowana jako niepodjęcie działań przez arbitra. Każdy przejaw zaprzestania wykonywania mandatu, nawet jeśli nie narusza obowiązków arbitra, również powinien być w ten sposób kwalifikowany. Jeszcze szerzej została ujęta druga przesłanka, tj. niemożność pełnienia funkcji przez arbitra de iure lub de facto. Akademickim przykładem prawnej niemożności pełnienia mandatu arbitra jest powołanie do składu orzekającego osoby nie mającej pełnej zdolności do czynności prawnych, zaś egzemplifikacją niemożności de facto jest długotrwała choroba arbitra, która uniemożliwia mu prowadzenie postępowania. Co do zasady nie można twierdzić, iż każda okoliczność, która w obiektywny sposób ogranicza możliwości czasowe sędziego powinna być kwalifikowana jako przesłanka do jego wyłączenia. Dopiero, gdy obciążenie arbitra różnorodnymi obowiązkami odbija się na sprawności postępowania lub jego terminowości, to znajduje realizację przesłanka faktycznej niemożności. Niestety zdarza się, iż strony wykorzystują złą praktykę arbitrażową, jaką jest świadome powoływanie osoby obciążonej wieloma obowiązkami na stanowisko arbitra w celu przedłużenia, a czasem sparaliżowania postępowania. Aby ograniczyć negatywne skutki takiej sytuacji wszystkie trzy komentowane akty prawne posługują się konstrukcją ograniczenia możliwości złożenia wniosku o wyłączenie arbitra przez stronę powołującą tego arbitra435. Norma ta jest wyrażona w art. 1174 par. 2 zd.2 k.p.c., art. 12 ust. 2 ustawy modelowej oraz w art. 12 ust 2 regulaminu. Podstawą wniosku o wyłączenie powołanego przez stronę arbitra są okoliczności, o których nie wiedziała ona przed powołaniem. „Oznacza to, że o możliwości złożenia skutecznego wniosku o wyłączenia arbitra decyduje wiedza strony dokonującej nominacji arbitra o przyczynie uzasadniającej wyłączenie tego arbitra, a nie moment powstania takiej okoliczności. Wspomniany wyżej fakt wnioskodawca musi wykazać we wniosku o wyłączenie. W przeciwnym 434

Zob. A. Szumański, System…, s. 400-405, K. Zawiślak, Receptum arbitrii, Warszawa 2012, s. 184-188. Na marginesie należy zwrócić uwagę, iż zasada ta jest powszechnie przyjmowana w regulaminach stałych sądów polubownych.

435

94


Common Law Society przypadku wniosek o wyłączenie arbitra będzie oddalony”436. W opinii autora opisana regulacja ma fundamentalne znaczenie dla sprawności prowadzonego postępowania, gdyż ogranicza nadużywanie instytucji wyłączenia sędziego, która w znacznym stopniu może przedłużać postępowanie. Innymi słowy znacznie ograniczona jest możliwość opierania strategii procesowej na intencjonalnym przedłużaniu postępowania. W związku z niebagatelnym znaczeniem dla losów procesu należy przypisać ograniczeniu możliwości wyłączania arbitra status zasady systemowej, a przepisom ją wprowadzającym charakter ius cogens. Naturalnie nie oznacza to, iż praktyka powoływania na arbitrów osób szczególnie obciążonych różnorodnymi obowiązkami nie wywiera negatywnych konsekwencji na prowadzonym postępowaniu. Wprawdzie strona powołująca nie będzie mogła wielokrotnie odwoływać arbitra, jednak już sama procedura wyłączenia wszczęta na wniosek drugiej strony będzie znacząco opóźniać bieg postępowania. W związku z powyższym należy stanowczo potępić stosowanie tej praktyki, a także wypracować mechanizmy chroniące przed tego rodzaju strategią procesową stron. W opinii autora można by było wprowadzić obligatoryjną deklarację składaną przez arbitrów, iż dysponują odpowiednią ilością czasu do rozpoznania sprawy. Byłaby ona składana pod rygorem odpowiedzialności finansowej, która byłaby naturalnie wyłączona w przypadku nagłej, niezawinionej sytuacji, która uniemożliwia sprawne rozpatrzenie sporu. 6. Procedura wyłączenia W polskiej ustawie procesowej tryb postępowania o wyłączenie arbitra jest określony w art. 1176. Należy podkreślić, iż na mocy paragrafu 1 niniejszego przepisu pozostałe paragrafy mają charakter dyspozycyjny, a więc mogą być zmienione wolą stron, za wyjątkiem ograniczania prawa jednej ze stron do żądania wyłączenia arbitra przez sąd państwowy, jeśli mimo wniosku w ciągu 30 dni nie został on wyłączony przez sąd polubowny. Strona składająca wniosek, o ile nie postanowiono inaczej, ma obowiązek poinformowania o okolicznościach, które zdaniem wnioskodawcy uzasadniają żądanie wyłączenia. Obowiązek poinformowania obejmuję stronę przeciwną oraz wszystkich arbitrów powołanych do rozstrzygnięcia sprawy. Wniosek o wyłączenie jest neutralny dla biegu postępowania, jednak sąd polubowny ma kompetencje do zawieszenia postępowania do czasu wydania postanowienia w kwestii wyłączenia437. Zgodnie z ogólną zasadą sądem właściwym dla rozpatrzenia wniosku o wyłączenie będzie sąd państwowy, który byłby właściwy dla rozpatrzenia sporu, gdyby nie istniał zapis na sąd polubowny. Sąd państwowy wydaje postanowienie w przedmiocie wyłączenia arbitra na posiedzeniu niejawny lub po przeprowadzeniu rozprawy. Nieco odmiennie wygląda procedura wyłączenia arbitra ustanowiona w art. 13 ustawy modelowej. Wprawdzie tu również stronom przekazana jest możliwość niemal dowolnego kształtowania procedury wyłączania arbitra, jednak w przypadku nie wykorzystania tego uprawnienia, regulacja ustawowa w znacznym stopniu odbiega od tej przewidzianej w k.p.c. Przede wszystkim ustawa modelowa przewiduje krótsze terminy 436

A.Szumański, (w:) P. Nowaczyk, A. Szumański, M. Szymańska, Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL. Komentarz, Warszawa 2011, s. 201. 437 W ocenie autora sąd polubowny powinien zawieszać w takich sytuacjach postepowanie z powodu możliwych konsekwencji dalszego procedowania przez sędziego, który zostanie wyłączony. Pamiętać należy, iż jeśli sąd polubowny nie zawiesi postępowania i wyda wyrok, a w składzie orzekającym będzie osoba, która w między czasie zostanie np. przez sąd państwowy wyłączona to będzie to stanowić podstawę do uchylenia wyroku sądu polubownego.

95


Common Law Society do złożenia wniosku. Wnioskodawca ma obowiązek złożyć uargumentowany wniosek w ciągu 15 dni, a tym samym jest to dwukrotnie krótszy termin niż ten przewidziany w k.p.c. Również w regulaminie termin do złożenia wniosku wynosi 15 dni. W obu komentowanych aktach wydanych przez UNCITRAL termin ten ma charakter instrukcyjny, a tym samym jego ewentualne naruszenie nie rodzi negatywnych skutków dla stron. O wyłączeniu arbitra każdorazowo decyduje zespół orzekający. Postanowienie odmawiające wyłączenia arbitra może zostać skierowane w ciągu 30 dni od dnia jego otrzymania do właściwego, wskazanego przez państwo organu. W przypadku spraw toczących się na terytorium Polski, odpowiednim organem będzie sąd powszechny, który byłby właściwy dla rozpoznania sporu, gdyby nie istniał zapis na sąd polubowny. Ustawa modelowa nie konstytuuje specjalnego sądu na poziomie międzynarodowym dla rozpatrywania skarg w przedmiocie odmowy wyłączenia arbitra, a przekazuje to uprawnienie krajowym jurysdykcjom. Orzeczenie sądu krajowego ma charakter ostateczny i nie służy od niego odwołanie. Sformułowane expressis verbis wyłączenie zaskarżalności orzeczenia sądu państwowego stanowi istotną różnicę względem regulacji polskich, gdyż należy przyznać rację T. Erecińskiemu, który twierdzi, iż na postanowienie sądu oddalające żądanie wyłączenia arbitra przysługuje zażalenie438. Należy podkreślić, iż kwestia ta ma bardzo kontrowersyjny charakter439. Mimo braku regulacji w tym względzie, udostępnienie stronie środka odwoławczego jest zasadne gdyż, zgodnie z art. 1159 par. 2 k.p.c. zażalenie jest dopuszczalne w sytuacjach przewidzianych w ustawie, czyli w wszystkich przepisach kodeksu, a nie tylko tych uregulowanych w tytule V. Gdyby intencja ustawodawcy była inna, to redakcja przepisu brzmiałaby np.: „zażalenie jest dopuszczalne w sytuacjach przewidzianych w przepisach niniejszej części”. Warto podkreślić, iż ustawodawca np. w art. 807 par. 1, 1114 czy 1158 k.p.c. posługuje się taką konstrukcją, więc nie ma powodów sądzić, aby wyrazić tą samą treść w art. 1159 par. 2 użył innej techniki legislacyjnej. Na mocy odesłania z art. 13 par 2 k.p.c. przepisy o procesie (a tym samym dotyczące zażaleń) stosuje się odpowiednio do innych rodzajów postępowań unormowanych w kodeksie, chyba, że przepisy szczególne stanowią inaczej. Z wcześniejszych rozważań wynika, iż art. 1159 par 2 nie jest przepisem specjalnym wyłączającym stosowanie przepisów o zażaleniu do postępowania polubownego. Tym samym „reguła ustanowiona w art. 13 par. 2 k.p.c. jest na tyle elastyczna, że pozwala na odniesienie przepisu 394 par. 1 pkt.10 k.p.c. przewidującego zażalenie na postanowienie sądu pierwszej instancji oddalające wniosek o wyłączenie sędziego do postanowienia sądu oddalającego wniosek o wyłączenie arbitra”440. Przeciwko dopuszczalności zażalenia opowiedział się np. R. Morek argumentując, iż zażalenie na orzeczenia sądu arbitrażowego przysługują jedynie w przypadkach przewidzianych w ustawie, co wynika z brzmienia przepisu, a także z wykładni historycznej k.p.c., bowiem uchylony w 2005 r. artykuł 701 par. 3 k.p.c. dopuszczał możliwość zaskarżania

438

Zob. T. Ereciński, (w:) Kodeks…, s. 666. Za stanowiskiem wyrażonym przez T. Erecińskiego opowiedzieli się również A. Zieliński (w:) A. Zieliński (red.) Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 1659 oraz Ł. Błaszczak, M. Ludwin, Sądownictwo polubowne (arbitraż), Warszawa 2007, s. 249. Zwolennikami koncepcji wyłączającej możliwość zaskarżenia postanowienia w sprawie wyłączenia arbitra są R. Morek, Mediacja…, s. 189-190, P. Bielarczyk, Nowelizacja…, s. 13 oraz P. Pietkiewicz, Wyłączenie arbitra. Wybrane problemy proceduralne na tle przepisów Części piątej Kodeksu postępowania cywilnego (w:) P. Nowaczyk, S. Pieckowski, J. Poczobut, A. Szumański, A. Tynel (red.), Międzynarodowy i krajowy arbitraż handlowy u progu XXI wieku, księga pamiątkowa dedykowana doktorowi habilitowanemu Tadeuszowi Szurskiemu, Warszawa 2008, s. 145-146. 440 T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 203. 439

96


Common Law Society postanowień w przedmiocie wyłączenia arbitra441. Ponadto twierdzi, iż ograniczenie dopuszczalności składania zażaleń jedynie do czterech sytuacji ma służyć ograniczeniu możliwości intencjonalnego przeciągania postępowania442. Argument ten jest szczególnie istotny ze względu na długość postępowań post arbitrażowych, które w praktyce często trwają dłużej, niż postępowanie przed sądem polubownym. Mimo prawdziwości wskazanych argumentów w opinii autora pierwsza z zaprezentowanych koncepcji jest bardziej przekonująca i lepiej odpowiada aktualnej redakcji przepisu, a także jest trafniejsza z punktu widzenia wykładni teleologicznej.

7. Podsumowanie Przepisy kodeksu postępowania cywilnego są w oczywisty sposób wzorowane na ustawie modelowej. Niektóre przepisy są ujęte w sposób identyczny, inne zaś są tożsame pod względem merytorycznym. W zakresie regulacji dotyczących wygaśnięcia mandatu arbitra jest podobnie. Występujące różnice mają co do zasady charakter techniczny, jednak dla praktyki obrotu mogą mieć istotne znaczenie. Szczególnie należy zwrócić uwagę na odmienną regulację przesłanek uprawniających do usunięcia arbitra, a także kwestię opisanych wyżej różnic w procedurze wyłączenia arbitra oraz zaskarżalności decyzji w sprawie wyłączenia arbitra. Polska regulacja ma bardziej precyzyjny charakter, a normy prawne są po wielokroć wyrażane expresiss verbis, podczas gdy ustawa modelowa wymaga stosowania procesów wykładniczych. Jako przykład można wskazać nieuwzględnienie śmierci arbitra w przyczynach wygaśnięcia arbitra na gruncie aktów UNCITRAL. Na zakończenie należy pozytywnie odnieść się do sposobu recepcji ustawy modelowej na grunt polskiej ustawy procesowej, zapewnia ona bowiem koherentność polskiego prawa z światowymi regulacjami, co pozytywnie wpływa na pozycję Polski na forum międzynarodowego arbitrażu oraz na wzrost popularności alternatywnych form rozwiązywania sporów.

441

R. Morek, Mediacja…, s. 124. Dotyczących ustalenia przez sąd wynagrodzenia arbitra, właściwości sądu polubownego, wstrzymania wykonania wyroku w razie wniesienia skargi o jego uchylenie, uznania wyroku lub ugody zawartej przed sądem polubownym. 442

97


Common Law Society Patrycja Treder PRODUCER’S LIABILITY FOR THE DAMAGE CAUSED BY ITS DEFECTIVE PRODUCT: SELECTED ISSUES RELATED TO IMPLEMENTATION OF THE PRODUCT LIABILITY DIRECTIVE IN ENGLISH AND POLISH LAW This article aims at the comparison of the outcomes of the implementation of the Council Directive 85/374/EEC dated 25 July 1985 on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products (hereinafter: “Product Liability Directive” or “Directive”) in England and Poland. Yet, it does not exhaust all the possible problems and issues arising in relation to the product liability regimes. I will mainly focus on providing answers to the questions such as: what does the term “product” mean? When is the product defective? Who may be held liable? What defences are available to a person liable? 1. Historical development of product liability regime in England and Poland The product liability regime has a long history in the English law; however, the general rule until 1932 was no liability of a producer for the damage caused by its product. Yet, such an approach was changed with the Donoghue v. Stevenson [1932] AC 562 ruling which I present in more details below. The product liability in the English law is a tortious one, which before the implementation of the Product Liability Directive was regulated by the case law and now it is regulated by a statute. Historically, the liability of a producer in the Polish civil law was treated as the form of the liability ex delicto (tortious liability). However, the introduction of the product liability into the Polish Civil Code in 2000 as a separate part of the law of obligations, outside the scope of regulations regarding the liability ex delicto, caused certain confusion whether it should not be treated as a separate form of liability form the tortious and contractual ones. However, most of the academics rightly place the product liability, irrespective of its location within the Polish Civil Code, within the scope of the tortious liability due to the characteristics of the implemented regime and due to the character of the Directive itself (the regulations of the implemented Directive fall within the scope of the liability ex delicto) which constituted the basis for the introduction of the product liability regime into the Polish civil law. 2. Landmark case Donoghue v Stevenson [1932] AC 562 In England, as mentioned above, the rule that a producer, if it was negligent, is liable in tort to the consumers for the damage caused by its defective products was established by the Donoghue v Stevenson ruling. The facts of the Donoghue v Stevenson case, as it was put by Lord Buckmaster, are simple and they are as follows. On 26 August 1928, a friend of the Appellant bought her a bottle of ginger beer form a retailer. The ginger beer was manufactured by the Respondent. She drank it and discovered that the bottle contained the decomposed remains of a snail. She suffered from shock and severe gastro enteritis.

98


Common Law Society The Appellant relied solely on the tort of negligence. She, or rather her counsel, argued that the Respondent as a manufacturer of a product intended for consumption owed a duty to her as a consumer of the good. Especially, as due to the bottle characteristics it was impossible to inspect the product and the decomposed remains of a snail could have been only discovered after the bottle was almost empty. The Appeal was allowed by the majority of three Lords: Lord Atkin, Lord Thankerton and Lord Macmillan. Lord Atkin contended that in order to hold the producer liable it must be proved that it breached a duty of care owed to the defendant. Thus, he held that the question to be answered on the facts of the case is whether or not the Respondent owed a duty of care to the Appellant. The test he created for establishing whether a duty of care existed is the neighbour test (which is no longer applicable neither in case of the product liability nor in the tort of negligence). He explained the concept of a neighbour in law in the following words: You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who then in law is my neighbour? The answer seems to be persons who are s closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question. Even though, it seemed that the case law did not provide a consumer with a remedy against the negligent manufacturer of a defective product; however, he contended that the common law may not be so remote from the everyday life as to deny a remedy in the presence of the obvious social wrong. Additionally, he found the previous distinction between the dangerous thing and the things dangerous in themselves unnatural as a means of finding the existence of a legal right. Lord Thankerton contended that in order to hold a defendant liable for negligence a duty of care must exist in the first place. In the situation when a manufacturer intentionally excluded the possibility of examination of a product, it imposes a duty of care owed to a consumer by means of its own actions. He also added that after the reading of Lord Atkin’s contention he entirely agree with his considerations and findings. Lord Macmillan mentioned that the appeal is against the previous decisions but he found no reason why the same set of facts should not give one person a right of action in contract and another in tort. As the abovementioned Lords he also pointed out that the prerequisite for the liability in tort of negligence is that the duty of care exists. In the situation, when a manufacturer, losing the control over the product, passes it to a retailer who then interferes with the product in such a way that the product becomes defective, the manufacturer may not be held liable. However, Lord Macmillan did not find such circumstances in the case at hand. The product was intended to reach a consumer and was prepared in such a manner to prevent any outside interference. In such circumstances, a manufacturer must be found liable if the product proofs defective due to its negligence. The minority consisted of Lord Buckmaster and Lord Tomlin. The former focused on the precedent and pointed out that the common law is against the Appellant’s claim. He contended that no special duty of care may be attached to the manufacturer, apart from duty which is attached by virtue of a contract or a statute. The latter concurred with Lord Buckmaster and contended that the Appellant’s claim finds no support in the common law.

99


Common Law Society 3. Producer’s liability for a defective product under the Directive, English and Polish law selected issues All three acts formulate the rule that the producer is liable for damage caused by a defect in this product. The liability introduced by the Directive is a no-fault liability - it is strict liability - which is indicated in the second recital of the Directive. Also, it is reaffirmed by the enumeration of the issues to be proved by the injured person as per Article 4 of the Directive – the damage, defect and causal link between them - and by the list of the circumstances excluding the liability of the producer as per Article 7 of the Directive - discussed below. Yet, as per Article 13, the Directive does not preclude the application of a national rule under which contractual or non-contractual liability or a special liability would be imposed on the producer, e.g. the liability of a supplier for the producer’s fault-based liability. Thus, in the light of the no-fault liability of a producer under the Directive, the English law departed from the concept of the product liability based on the producer’s negligence and created a strict liability of the producer. In this regard, in Poland there was a wide discussion whether the liability of the producer is a strict liability or a fault-based liability. Yet, the arguments of the Polish academics postulating or considering the fault-based liability of the producer must fail as the Directive seeks the complete harmonisation of the laws of the Member States. P. Chańko rightly pointed out that the Polish Supreme court was wrong when it reached a conclusion that holding a producer liable requires a proof of its fault in the organisation (apart from the fact that it applied the product liability regime to the events which took place before the introduction of the product liability regime into the Polish Civil Code). In the following, we will see what the term “product” means in each product liability regime based on the Directive (3.1.). Secondly, we will look what the defect means (3.2.). Thirdly, we will look at the scope of persons who may be held liable (3.3.). Finally, we will see what defences, exempting from the liability, are available to the producer (3.4.). 3.1. The definition of “product” Directive. The primary definition of the term ‘product’ contained in Article 2 of the Directive read that “‘product” means all movables, with the exception of primary agricultural products and game, even though incorporated into another movable or into an immovable. ‘Primary agricultural products’ means the products of the soil, of stock-farming and of fisheries, excluding products which have undergone initial processing. The term “product” also includes electricity. However, this definition was changed by Article 1 (1) of the Directive 1999/34/EC of the European Parliament and of the Council dated 10 May 1999 amending Council Directive 85/374/EEC on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions of the Member States concerning liability for defective products (hereinafter: “Amending Directive”) and now it reads that “product” means all movables even if incorporated into another movable or into an immovable. The term “product” also includes electricity. Clearly, after the amendment, the definition was construed in such a way to broaden its scope and now it includes also primary agricultural products which used to fall out of the scope of the term “product”.

100


Common Law Society The definition of the term “product” contained in Section 1 (3) of the Consumer Protection Act 1987 dated 15 May 1987 (hereinafter: “Consumer Protection Act”) originally read that “product” means any good or electricity and (…) includes a product which is comprised in another product, whether by virtue of being a component part or raw material or otherwise. However, as per Section 2 (4) of the Consumer Protection Act, no liability could have been imposed in respect of any defect in products such as game or agricultural produce if the only supply of the game or produce (…) was at a time when it had not undergone an industrial process, whereas “agricultural produce” means any produce of soil, of stock-farming or of fisheries as defined in Section 1 (2) of the Product Liability Directive. However, due to the introduction of the Amending Directive, Sections 1 (2) defining the agricultural produce and 2 (4) were omitted by virtue of the Consumer Protection Act 1987 (Product Liability) (Modification) (Scotland) Order 2001 dated 18 July 2001 (came into force on 19 July 2001) (hereinafter: “Amending Act”). Even though, it is only of the historical importance, it is worth notice that the exception regarding the agricultural products and game has been construed differently in English law, compering to the Product Liability Directive. In the Directive, agricultural products and game were not regarded as products at all, whereas in the Consumer Protection Act they could have been considered a product; however, their “producer” was exempted from liability. Such a difference did not constitute faulty implementation of the Directive because it lead to the same outcome – at the end of the day such a producer could not have been held liable - but such an outcome was achieved at different stage of analysis. The Polish Civil Code in Article 4491 § 1 defines the term “product” as a movable thing, even if it has been connected with another thing, including animals and electricity. Beyond any doubt, all this definitions of the term “product” leave the property (“real estate”), or using the language of the Directive - immovable, beyond its scope. However, any movable which is a part of an immovable may be considered a product. What is seen as controversial, though, is the classification of the intellectual property as a product. In other words, the question here is whether for example the contents of a book may be regarded as a product and fall within the product liability regime. However, against such a classification there are a number of arguments, among which the most important seems to be the point presented by M. Jagielska - the intellectual property is of an intangible character and may not be regarded as movable. However, the supporters of classifying the intellectual property as a product in the product liability regime raise a number of arguments, such as: electricity which is of an intangible character is regarded as a product, hence all the intangibles may be regarded as products or the lack of or irregularities contained in an operating manual attached to a product may result in the liability imposed on a producer (the argument is based on Article 6 of the Directive, which has its counterparts in Section 3 of the Consumer Protection Act and Article 4491 § 3 of the Polish Civil Code). As regards the argument concerning electricity, electricity is included into the definition of the term “product” in the form of the exception to the rule due to the fact that, on the sole basis of the definition of the term “product”, electricity could not have been classified as a product. An exception may not incorporate into a definition other exceptions. Referring to the second argument concerning the operating manuals there are two

101


Common Law Society arguments against such a contention. First, the operating manual is attached to the product and, taking into account its function, it does not constitute a product in itself. Second, its purpose is to present the product. In other words, if a producer who put into circulation a product A looking as a teacup provides an information in an operating manual that the product A should not be used as a teacup because under the high temperature it may break into pieces, but a consumer uses it as a teacup and as a result it hurts parts of his/her digestive track, the producer may not be held liable due to the presentation of its product in the operating manual. Only lack of such information in the operating manual could result in the liability of the producer because the consumer could use it as a teacup since it appearance suggests it. Of course, there are many other arguments raised in favour of the contention that the intellectual property rights should be regarded, at least in certain circumstances, as a product and the ones presented are only exemplary. The most controversial issue seems to be the possibility of regarding the computer software as a product under the product liability regimes. 3.2. A defective, or dangerous, product Article 6 of the Directive reads that a product is defective when it does not provide the safety which a person is entitled to expect, taking all circumstances into account, including the presentation of the product, the use to which it could reasonably be expected that the product would be put and the time when the product was put into circulation. However, a product may not be deemed defective for the sole reason that a better product is subsequently put into circulation. Academics noticed that under the Directive the product may also be defective if the producer did not foresee the possible misuse of the product. However, it may not be required form the producer to foresee all the possible ways of misuse of the product. For this reason, the academics postulate the objective interpretation of the term “foreseeable misuse”. According to Section 3 of the Consumer Protection Act, there is a defect in a product if the safety of the product is not such as persons generally are entitled to expect and for those purposes “safety”, in relation to a product, shall include safety with respect to products comprised in that product and safety in the context of risks of damage to property, as well as in the context of risks of death or personal injury. Determining what persons generally are entitled to expect in relation to a product all the circumstances must be taken into account, including: (a) the manner in which, and the purposes for which, the product has been marketed, its get-up, the use of any mark in relation to the product and any instructions for, or warnings with respect to, doing or refraining from doing anything with or in relation to the product; (b) what might reasonably be expected to be done with or in relation to the product; and (c) the time when the product was supplied by its producer to another. Similarly as in the Directive, the Consumer Protection Act also prevents from inferring the defect form the fact alone that the safety of a product which is supplied later on is greater than the safety of the product in question. The meaning of the phrase: “what persons generally are entitled to expect“ was defined in the case of Richardson v LRC Products. It was held by the Court that if the product is manufactured to the level required and its “inherent defects” are widely known to the public, the producer may not be held liable for the damage caused. Additionally, beyond the scope of a defective product are also goods which are inherently unsafe, such as kitchen knife; however, they are not defective which leaves them beyond the scope of the product liability regime.

102


Common Law Society The Polish Civil Code under Article 4491 § 3 defines the term “dangerous product” as a product which does not ensure safety which one may expect taking into account the ordinary use of the product. Whether the product is safe should be decided by taking into account the circumstances at the moment of putting the product into circulation, and particularly the manner of presenting it onto the market, as well as the information on the product's features provided to the consumer. Additionally, a product may not be considered as failing to ensure safety only because a similar improved product has subsequently been put into circulation. As it can be seen, the definition does not differ very much from the one included into the Directive and applied in the English law, apart from the fact that here the adjective used is the adjective “dangerous”. Thus, under Polish civil law the producer is liable for the damage caused by the dangerous products, not by the defective products. As it was noticed in Polish literature on the subject, the adjective “dangerous” has wider application than the adjective “defective”. A product may be dangerous in both scenarios when it has a defect (dangerously defective) and when it does not (dangerous in itself). The producer is also not liable for the damages caused by the products which are dangerous in themselves, such as cigarettes, alcohol. The damage caused by such products constitutes the risk on the part of the consumer. Additionally, in case of a defect of the product, the producer is liable for the damage caused by the defect which occurred at the level of the production, project and operating manual. The producer may not be held liable if the damage occurred after the product had been put into circulation due to the fact that the producer is not obliged to monitor the product after this point. In other words, in case of product liability, there are no post-sale obligations

imposed

on

the

producer.

As it stems from all three definitions of the defective or dangerous product, the liability of the producer may be limited by means of putting warnings onto the product. However, such a limitation of liability should extend only to the boundaries of foreseeable misuse and should not include products which normal use requires a special knowledge. 3.3. Who is liable? Article 3 of the Directive lists and defines all persons who may be held liable for putting a defective product into circulation. On the basis of the definitions provided in the Directive, the Court of Justice of the European Union indicated the three class of persons who may be held liable: a manufacturer, an importer of a product into the European Union and a supplier in case a producer is not identified. The term “producer” means the manufacturer of a finished product, the producer of any raw material or the manufacturer of a component part and any person who, by putting its name, trade mark or other distinguishing feature on the product presents itself as a producer. Also, without the prejudice to the liability of the producer, an importer into the European Union of a product for sale, hire, leasing or any other form of distribution in the course of its business is deemed to be a producer and is liable as a producer. In case, the producer or an importer of a product may not be identified, each supplier of a product is treated as its producer unless it informs the injured person, within a reasonable time, of the identity of the producer or of an importer or of the person who supplied it with a product. Thus, it seems that the liability of a supplier is only of a subsidiary character. The list of persons liable provided for in Article 3 of the Directive is deemed to be exhaustive. Moreover, according to

103


Common Law Society Article 5 of the Directive, where two or more persons are liable for the same damage, they are liable jointly and severally. However, M. Jagielska noticed that in fact the Directive imposes liability on four classes of persons: the manufacturers, quasi-producers (persons putting its name, trade mark or other distinguishing feature on the product by means of which they present themselves as producers), importers, suppliers. Such classification seems to have no substantiation uder the Directive and it is only of an academic importance. The Directive does not distinguish between a manufacturer and a quasi-producer and both terms are encompassed under the term “producer”. Under the Consumer Protection Act, the classes of persons liable are listed in Section 2. In principle three parties are liable: (1) the producer of the product; (2) any person who, by putting its name on the product or using a trade mark or other distinguishing mark in relation to the product, has held itself out to be a producer of the product; (3) an importer of the product into a Member State from a place outside the member States in order, in the course of its business, to supply to another. Simultaneously, the term “producer” is explained in Section 1 (2) and means: (a) the person who manufactured the product; (b) the person who won or abstracted the product, in the case of a substance which has not been manufactured, but has been won or abstracted; (c) the person who carried out an industrial or other process, in the case of the product which essential characteristics are attributable to that process. The Consumer Protection Act, similarly to the Directive, in its Section 2 introduces the subsidiary liability of a supplier. Under the Section 2 (3), a supplier is liable if: (a) the injured person requests the supplier to identify the producer(-s) or importer(-s) and (b) that request is made within a reasonable period after the damage occurs and at a time when it is not reasonably practicable for the person making the request to identify all those persons, but (c) the supplier fails, within a reasonable period after receiving the request, either to comply with the request or to identify the person who supplied the product to him. Moreover, the Consumer Protection Act also imposes joint and several liability on two or more persons who are liable for the same damage as per Section 2 (5). Interestingly, it was noted in respect to the Consumer Protection Act that there may be more than one producer. First, there may be a producer of a finished product. Second, there may be a producer of the component. In case the component proves defective, both of them would be held liable. Under Article 4495 of the Polish Civil Code, the persons liable in the first place are: (1) the producer; (2) the manufacturer of the material, raw material or the product's component part shall be liable as the producer, unless a defective design of the product or the producer's instructions have been the only reason for the damage; (3) a person who presents himself as the roducer by putting his name, trademark or some other distinguishing feature shall be liable as the producer and (4) the person who puts a product of a foreign origin into the domestic circulation within the scope of his economic activity (importer) shall be liable in the same manner. The term “producer”, however, was only vaguely defined in the Polish Civil Code. Article 4491 § 1 reads that a producer means a person who manufactures a product in the course of its business. In this light, the purpose of the differentiation between a producer and the manufacturer in Article 4495 § 1 is questionable. However,

104


Common Law Society leaving aside the purpose of such differentiation, Article 4495 § 3 introduces joint and several liability of the aforementioned persons. The Polish Civil Code also introduces the subsidiary liability of the supplier. Here, the supplier is expressly excluded from the joint and several liability which seems to be reasonable in the light of how its liability is shaped under the Polish civil law. The supplier is liable, in case any of the persons mentioned above may not be identified, when it supplied the dangerous product in the course of its business, unless within a month it provides the injured person with the name and address of at least one of the persons mentioned above. If the supplier is unable to do accordingly, it may be exempted from liability when it indicates a person from whom it purchased the product. 3.4. Circumstances imposing liability on the producer and its defences Under the Directive, Consumer Protection Act and Polish Civil Code, the producer may be exempted from the liability when the situation falls within the ambit of the exceptions exhaustively enumerated. It was held by the Court of Justice of the European Union that these exemptions must be interpreted strictly. Under Article 7 (1) of the Directive, the producer is not liable if it proves that it did not put the product into circulation and, under Article 7 (1), that the defect which caused the damage did not exist at the time when the product was put into circulation by the producer or that this defect came into being afterwards. Similar provision is contained in Sections 4 (1) (b) and 4 (1) (d) of the Consumer Protection Act and in Articles 4493 § 1 and § 2 first sentence of the Polish Civil Code. However, § 2 first sentence of Article 4493 § reads that the producer is not liable where dangerous qualities of the product were revealed after it had been put into circulation, unless they resulted from a reason inherent in the product which limits the scope of the exemption. In the light of these regulations, two questions become relevant. First, what the meaning of the phrase: “to put into circulation” is. Second, at which point in time the product is put into circulation. Answers to both of these questions where provided for by the Court of Justice of the European Union. The meaning of the phrase: “to put into circulation” is not defined under any of the relevant acts. In the case of Henning Veedfald v. Århus Amtskommune (hereinafter: “Veedfald case”), the question on how to interpret this phrase was referred to the Court of Justice of the European Union. To cut the story short, the case concerned the kidney transplant. The claimant During the preparatory treatment - after the kidney was removed from the donor - the kidney was prepared for the transplantation with the fluid designed for this purpose. This procedure made the kidney unsuitable for the transplant. Yet, the fluid was not available for sale. The question which arose on the basis of the facts of the case whether the use of a product in the course of providing a service qualifies as putting into circulation. Due to the fact that there is no definition of the phrase: “to put into circulation” in the Directive, the Court decided to interpret the concept in accordance with the purpose and aim of the Directive. The product is not put into circulation when a person other than the producer has caused the product to leave the place of production and it is used contrary to the producer’s intention. Such situation described by the Court may occur when a person steals an unfinished product. However, the fact that the fluid did not leave the sphere of control of the producer and of the hospital where it was used does not mean that it was not put into circulation as the

105


Common Law Society patients were subject to medical treatment based on the fluid. Hence, the product is put into circulation when it is used during the provision of a specific service. The second case which answers to the question “when”, Declan O`Byrne v. Sanofi Pasteur MSD Ltd (hereinafter: “O`Byrne case”), was referred to the Court of Justice of the European Union by the English Court. The claimant was subject to vaccination with an antihaemophilic vaccine which proved to be defective. On the facts of this case, the question when the product is put into circulation became important as the producer of the vaccine sent it to a distributor and then the distributor sold it to the UK Department of Health. The UK Department of Health nominated the hospital to which the distributor delivered the vaccine. The English court asked whether the product is put into circulation at the moment when it is transferred from the production facility to the subsidiary or when the subsidiary transfers the product to the third party. The Court held that a product must be considered as having been put into circulation (…) when it leaves the production process operated by the producer and enters a marketing process in the form in which it is offered to the public in order to be used or consumed. In fact, for the liability to be imposed it is irrelevant whether the product was sold to the consumer directly by the producer or through its subsidiary. Yet, it is for the national courts to consider two scenarios. First, whether the company involved is another company carrying out different production activities or the company involved is simply a distributor or depository for the product produced by the parent company. The national courts on the facts of each case must consider whether the link between the company - producer and the other company is so close that the concept of the producer would encompass both companies. If the term “producer” encompasses both companies, the product was put into circulation when the subsidiary sold it to the third party. It is irrelevant whether or not the subsidiary paid the price for the product to the parent company. Yet, if the term “product” would not encompass both companies, the product is put into circulation at the time when it is transferred to a distributor. Article 7 (c) of the Directive provides another exemption and it reads that the producer is not liable if it proves that the product was neither manufactured by him for sale or any form of distribution for economic purpose nor manufactured or distributed by the producer in the course of its business. Similar regulation is provided in Section 4 (c) of the Consumer Protection Act and in Article 4493 § 1 of the Polish Civil Code. In the light of these regulations, it is crucial to answer what it means “for an economic purpose” and “in the course of the producer’s business”. The answer to the above mentioned question was provided by the European Court of Justice in already mentioned case, Veedfald case. The question asked was whether the aforementioned exemption applies in a situation where the product was manufactured and used in the course of providing a specific medical service which was financed from the public funds for which the patient did not pay. The Court held that: the fact that products are manufactured for a specific medical service for which the patient does not pay directly but which is financed from public funds maintained out of taxpayer’s contributions cannot detract from the economic and business character of that manufacture. Thus, the exemption from Article 7 (c) of the Directive does not extend to the situation where the manufacture of the product and the service performed was financed from the public funds, even if the consumer did not pay for it directly.

106


Common Law Society Under Article 7 (d) of the Directive, the producer is not liable if it proves that the defect is due to compliance of the product with mandatory regulations issued by the public authorities. Similar provision is contained in Section 4 (1) (a) of the Consumer Protection Act and in Article 4493 § 2 of the Polish Civil Code. Here, the exemption refers to the situation where the producer may choose between two situations. First, it may manufacture a product which is defective but complies with the existing law. Second, it may produce a non-defective product; however, it would be in breach of the existing law. According to Article 7 (e) of the Directive, the producer is not liable if it proves that the state of scientific knowledge at that time when it put the product into circulation was not such as to enable the existence of the defect to be discovered. Similar regulations are to be found in Section 4 (1) (e) of the Consumer Protection Act and in Article 4493 § 2 of the Polish Civil Code. It is so- called “development risks” defence. Even though, Article 15 of the Directive allow the Member States to derogate from this defence, both countries (Poland before it was a Member State) decided to include “development risks” defence. Despite the inclusion, the introduction of this defence caused much controversy. It was generally feared that such a defence annihilates the aims of the Directive. On the other hand, the supporters argued that its lack would expand the liability of the producer indefinitely. However, the United Kingdom Government assured that it would not be easy for a producer to bring such a defence and the English courts place the burden of proof here on the producer. Yet, still the question remains how far the producer is required to inquire about the state of scientific knowledge at the relevant time. The English academics are of the view that it must be reasonably discoverable knowledge. According to Article 7 (f) of the Directive, the producer is not liable if it proves that, in the case of the manufacturer of a component, the defect is attributable to the design of the product in which the component has been fitted or to the instructions given by the manufacturer of the product. Similar regulation are provided in Section 4 (1) (f) of the Consumer Protection Act. The defence is missing in the Polish Civil Code. The lack of the defence is not understandable as the Court of Justice of the European Union stated that the Member States may only alter the provisions of the Directive where the Directive allows for such an alteration. Here, the Directive did not allow for derogation from its Article 7 (f). 4. Conclusions Firstly, under the Polish Civil Code, the meaning of the term “dangerous product” should be limited to the meaning of the term “defective product” as introduced by the Directive and as applied in the English law. The differentiation between the dangerous products and the products dangerous in itself seems to render unnecessary confusion, known to the English case law before the implementation of the Directive. The use of the term “defective product” would automatically leave beyond its scope the so-called products dangerous in themselves, such as cigarettes, alcohol due to the fact that they have no defects as such. Secondly, with regard to the “development risks” defence, it seems wise to follow the English example and to carefully allow the producer to successfully bring such a defence. Its wide application may deprive the product liability of its meaning. Additionally, it seems the most natural to place the burden of proof on the producer in respect to the “development risks” defence as the English courts do.

107


Common Law Society Finally, following the instructions of the Directive and the English law example, the defence contained in Article 7 (f) of the Product Liability Directive should be introduced into the Polish Civil Code.

108


Common Law Society

KOŁO NAUKOWE COMMON LAW SOCIETY WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI UNIWERSYTETU WARSZAWSKIEGO OPIEKUNOWIE NAUKOWI: DR HAB. EWA GMURZYŃSKA DR TOMASZ KOZŁOWSKI

UL. KRAKOWSKIE PRZEDMIEŚCIE 26/28

00-927 WARSZAWA E-MAIL: COMMONLAW.UW@GMAIL.COM WEB: WWW.COMMON-LAW.UW.EDU.PL

109

Profile for Common Law Society

Wybrane zagadnienia prawa cywilnego porównawczego, 2014  

Publikacja naukowa z zakresu komparatystyki prawniczej przygotowana i wydana przez Common Law Society (Wydział Prawa i Administracji Uniwers...

Wybrane zagadnienia prawa cywilnego porównawczego, 2014  

Publikacja naukowa z zakresu komparatystyki prawniczej przygotowana i wydana przez Common Law Society (Wydział Prawa i Administracji Uniwers...

Advertisement