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MAGAZINE MCP Herramienta para el Ejercicio Profesional LEY Nº 7.547

Año 1975 – 2016

41 años al servicio de los colegiados Nº 07 – Año 2 – Septiembre 2016

Editorial

Institucional

Tribunal Disciplina

Tribunal Arancelario

Instituto de corretaje

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Instituto de Subastas Judiciales

Instituto de Subastas Oficiales y particulares

Instituto de Tasación y Valuación

Jurisprudencia

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Órgano Informativo Trimestral Año 02 – Nº 007 – Septiembre 2016

 Los Martilleros y Corredores Públicos piden que se reconozca la ley nacional – Artículo Periodístico Diario La Opinión Rafaela

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Institucionales  COSA JUZGADA - Fallo de la Cámara de Apelación en lo Penal del 10/06/2005 - MCP Norberto Rubén Crolla …………………

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Tribunal de Disciplina  Responsabilidad civil de los auxiliares de la justicia: peritos judiciales (Segunda Parte) ............................................................

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Tribunal Arancelario  Las nuevas modalidades de los asuntos de familia y los honorarios profesionales (Segunda Parte) …...…………………………….………………………..

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Instituto de Corretaje  La autonomía de la Voluntad, su evolución en el Derecho Internacional Privado …………………….…………………………………………

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación  Estudio de títulos de donaciones hechas a herederos forzosos en el Código Civil de Vélez y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Tercera Parte)….…..…………..…….…….…….

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Instituto de Subastas Judiciales  La venta por subasta de derechos y acciones - (Derechos Posesorios, Hereditarios e Intelectuales) - Por Roberto Boque y Julio C. Sánchez Torres (Segunda Parte).…………………..………..........

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Institutos de Subasta Oficiales y Particulares  Los derechos reales en el nuevo código civil y comercial unificado - MCP Marciano G. Bertuzzi (Primera Parte) ……………………………………………………………………………………….

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Instituto Tasación y Valuación  Aclaran que el hecho de que la pericia no obligue al juez no implica que este pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada de los peritos ………………………………………………….…….…..

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Jurisprudencia  “El ejercicio profesional a través de sociedades es solo posible por socios profesionales habilitados únicamente. "Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” ……………………………………………………………..

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Directorio MCP Marciano G. Bertuzzi MCP Pedro A. Búsico MCP Ramón Moreira MCP Carlos Poloni MCP Marcela Tesari MCP Eduardo E. Ismail MCP Carlos A. Cecchini MCP Gisella Casella MCP Alfonso Curet MCP Rómulo Miretti MCP Juan M. Cecchini MCP Stella Gagliano MCP Juan M. Escalante MCP Marcelo Sanguinetti Tribunal de Disciplina Tribunal Arancelario Instituto de Corretaje Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Institutos de Noveles Instituto Subasta Judiciales Instituto de Subasta Oficiales y Particulares Instituto de Tasación y Valuación Responsables: MCP Marciano G. Bertuzzi Diagramación y Compaginación: MCP Norberto Rubén Crolla COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES PÚBLICOS DE SANTA FE 3 DE FEBRERO 2717 3.000 - SANTA FE TELF.: 0342-4591884 www.martilleros.org.ar martillerosfe@arnet.com.ar

El contenido de los artículos del presente órgano digital informativo es responsabilidad exclusiva de sus autores y no es necesariamente compartido por los editores o por los integrantes del Equipo de Redacción. El Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, acepta y fomenta la difusión de todos los puntos de vista sobre los temas tratados en esta publicación digital.

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Editorial

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Índice:


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Editorial

Colegiados:

Los Martilleros y Corredores Públicos piden que se reconozca la ley nacional “Lo solicitado luego de la petición del Colegio de Corredores Inmobiliarios de actuar de manera exclusiva en las transacciones de dicho rubro.”

“En los últimos días se ha generado polémica sobre la petición de Corredores Inmobiliarios de actuar en operaciones inmobiliarias de manera exclusiva, atendiendo la legislación provincial que posibilitó la creación del Colegio de dichos profesionales (CCI). Esto motivó la reacción del Colegio de Profesionales Martilleros y Corredores Públicos, quienes el pasado miércoles incluso realizaron una presentación en el Concejo Municipal.

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En este sentido recalcan que el “corretaje inmobiliario” no se trata de un rubro que debe considerarse por separado, sino que es “un tipo, una particularidad o una parte del todo” en la que el corretaje está regulado en “general”.

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Los profesionales, mediante una nota formal, hacen alusión a la Ley Especial Indisponibles N° 20.266 “rectora para la profesión universitaria del martillero y corredor público, siendo la única que regula a nivel nacional las actividades de corretaje, remate o subasta, tasación de mercado, y recabar información e informar sobre las actividades que ejerce, como así también asociarse profesionalmente como la ley lo establece”.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 En tanto afirman que los responsables del (CCI) deberían “ponerse de acuerdo en qué es lo que ejercen sus matriculados”, “si son profesionales, comerciantes o empresarios porque de ser lo primero la habilitación, fiscalización y control de las oficinas o estudios profesionales son responsabilidad de ellos, estando consecuentemente de considerarse ser lo segundo, siendo en sí en este caso responsabilidad de los municipios”. Por otra parte manifiestan que “son muchos los colegas que a diario nos traen la inquietud que al no existir el título universitario de corredor inmobiliario, como es que se pueden acreditar los matriculadores de ese colegio su identidad profesional, ya que la Ley N° 13.154 ha sido clara que el único título para ser colegiado, al colegio creado, es el de dicha denominación”. Además recuerdan el fallo de 2005 de la Justicia santafesina que resolvió: "a) Que este Colegio es que el que gobierna los títulos y equiparados martilleros y corredores públicos; b) Que sus matriculados no deben tener otra matriculación; c) Que los matriculados idóneos están equiparados a los egresados universitarios". Finalmente realzan la legislación local al no anteponer ninguna ordenanza que se contraponga a la vigencia de la Ley nacional y cierran la nota expresando sus felicitaciones al “poder público de la ciudad de Rafaela” Diario La Opinión de Rafaela Locales 29/08/2016 Redacción

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Institucionales

COSA JUZGADA FALLO DE LA CÁMARA DE APELACIÓN EN LO PENAL DEL 10/06/2005 MCP Norberto Rubén Crolla Sumario: 1.- Introducción; 2.- Competencia; Constitucionalidad; 5.- Las Partes; 6.- Conclusión.

3.-

Cosa

Juzgada;

4.-

Control

de

1.- Introducción

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Por oposición a la matriculación en el Colegio de Martilleros de Santa Fe ―hoy Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe― de los nuevos egresados universitarios atento a que no se encontraba adecuada la Ley provincial Nº 7547 a la Ley Nacional Nº 20.266 (t.o.), la justicia se expidió de forma favorable a la colegiación de dichos profesionales universitarios, expresando que: “En concecuencia, una interperetación finalista y sistemática de las normas que regulan la materia permite concluir que la reforma de la legislación nacional (de la que coherente la doctrina de la Corte Suprema de Justicia) ha incidido en la la validez de la legislación local invocada.” – Cámara de Apelación en lo Penal de Santa Fe (CAPSF) – 10/06/2005 – Mendiondo Mario, Crolla Norberto s/ Recurso de Apelación interpuesto ante Colegio Profesional- Expte. 176/2005, como así también a los derechos adquiridos de todos aquellos que se encontraban habiltados según el Art. 3º de la Ley Nº 25.028, siendo a este momento Cosa Juzgada y Derecho Adquirido de los colegios la potestad del Gobierno de la

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En esta provincia ya es “cosa juzgada” el tema de la matriculación para el ejercicio del “corretaje, remate, tasación de mercado, pedir o realizar informe sobre el ejercicio profesional de estas actividades” en las diferentes especializaciones o tipos que se puede concebir, por la resolución de la Cámara de Apelación en lo Penal de Santa Fe de fecha 10/06/2005 en autos “Mendiondo Mario, Crolla Norberto s/ Recurso de Apelación interpuesto ante Colegio Profesional” (Expte. 176/2005)


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Matricula, Poder de Policia y control disciplinario de los profesionales Martillero y corredor en esta Provincia. Dicho en otras palabra “…ha incidido en la validez de la legislación local invocada.” Es que la Ley Nº 7547 a sido “derogada” por la reforma a la Ley Especial Nacional, por lo que su adecuación no es obsión para la legislatura Santafesina, sino una imposición insalvable, que su mora solo ha traido incertidumbre y perjuicio a quienes disponen de derechos adquiridos y alcanzados por la nuevo Régimen Legal del Martillero y Corredor Público Universitario. Es también importante remarcar que los Colegios de la Provincia pusieron en conocimiento del Poder Ejecutivo (Expte: 00201-0109627-6) el 07/11/05 y fundamentaron, que detentarían el gobierno de la matricula de los títulos universitarios de Martillero y Corredor en esta provincia, con el aval judicial dado por la CAPSF en el Expte. Nº 176/2005, Como ya se ha adelantado más arriba, estos accionantes, como los Colegios creados por la Ley Nº 7.547 han tenido fallo de la Cámara de Apelación en lo Penal de los Tribunales de Santa Fe, ámbito legalmente establecido para pronunciarse sobre los temas de matriculación, poder de policía y disciplinario de los entidades profesionales según lo dispone la Ley Nº 10.160 en su Art. 47º,1 y fue en este contexto que en el Expte. 176/2005 de fecha 10/06/2005 en autos “Mendiondo Mario, Crolla Norberto s/ Recurso de Apelación interpuesto ante Colegio Profesional”, se fundó dando la competencia y control de la profesión de Martillero y Corredor a los colegios regulados por la Ley Nº 7.547; Estamos ante una casa juzgada en el ámbito penal, lo que hoy una legislación provincial (Ley Nº 13.154) quiere involucionar y desconocer el derecho común que regula la profesión del “corretaje, remate, tasación de mercado, pedir o realizar informe sobre el ejercicio profesional de estas actividades”, violentado derechos adquiridos no solo legalmente, sino por el control de justicia que este fallo a determinado; Lo que se esta vulnerando es una “acción de clase”, porque la misma es sobre una norma provincial en referencia a la operatividad que sobre ella a insidido otra norma nacional de derecho común, como así también la equiparación no solo a nosotros ― la Ley Nº 7.547―, sino, a todos los habilitados en la República Argentina, lo que no se puede desconocer por la supremacía constitucional que se está afectando. Por otra parte, el Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe posee las competencias dadas por la Ley Provincial 7.547 para ejercer el Poder de Policía y fallo judicial de la CAP 10/06/2005 en autos “Mendiondo Mario, Crolla Norberto s/ Recurso de Apelación interpuesto ante 1 Ley Nº 10.160 - ARTÍCULO 47.- Además de lo dispuesto en el art. 33, cada Cámara, por medio de sus Salas y dentro de su respectiva Circunscripción Judicial, conoce de las causas en las cuales procede el juicio oral en instancia única y de las apelaciones contra la denegación de la inscripción en la matrícula y las sanciones disciplinarias aplicadas a los integrantes de los colegios o consejos profesionales que tienen su asiento en la circunscripción judicial a que aquéllas pertenecen.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Colegio Profesional” (Expte. 176/2005 vino a poner claridad sobre los profesionales actuales Martilleros y Corredores Públicos, los que están equiparados a los habilitados por la anterior legislación, ya que como se ha dicho, es la única competencia dada a los Martilleros y Corredores Públicos, otorgada por la Ley 20.266 (t.o.), la que tiene el control de una única incumbencia profesional, lo que hace irrazonable y antieconómico la creación de la Ley Provincial Nº 13.154, en crisis, por su no observancia a la normativa nacional vigente y el claro perjuicio que causa como profesionales de esta ciencia, como a todos aquellos Martilleros y Corredores Públicos que ejercemos tan dignamente esta profesión universitaria en esta provincia desde años. Es también atendible que el corretaje es una actividad regulada dentro de la Ley 20.266 (to), y que por el diálogo impuesto en su Art. 31º le es al “corretaje todo lo que le es al martillero”, por lo tanto en esta conjunción imperante es que la identidad profesional por este nuevo régimen legal es la existencia del martillero y corredor público, fundamento central de la reforma que introdujo la Ley 25.028 que en la parte pertinente decían los legisladores José c. Dumón - María del Carmen Benzas de Moreau: “En el marco de estas consideraciones previas presentamos este proyecto de ley, rescatando la necesidad de otorgar al martillero y corredor público un cuerpo de normas que regulen su profesión instando a la formación universitaria como requisito legal de idoneidad para quienes desempeñen una función de intermediación en el mercado, asesorando las partes en operaciones que requieren conocimientos de complejidad técnica, de modo tal de celebrar actos jurídicos validos y eficaces.” (la énfasis es de mi autoría) no dejando duda que la identidad era para este nuevo profesional, con las totalidad de las facultades reservas que la norma disponía. Es también importante resaltar que en ningún momento se habla de espacialidades, sino de competencias y capacidades “generales” que en cada actividad ―corretaje, remate, tasación de mercado, pedir o realizar informe sobre el ejercicio profesional de estas actividades― reservada dispone por una ley imperativa que el Estado regula. 2.- Competencia

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Este nuevo instituto fue establecido en cabeza de las Cámaras de Apelación en lo Penal y sus salas en cada una de las jurisdicciones, presumiendo el legislador que un incorrecto proceder en la inscripción, oposición o sanción a la ética profesional, se circunscribe a un hecho tipificado en el Código Penal;

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La ley Nº 10.160 modificó la competencia del fuero que debía tener el control de legalidad en todo lo que concierne al Poder de Policía, matriculación y sanciones disciplinarias que pudieran imponer las instituciones profesionales a sus colegiados en el Art. 47º;


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Razón por lo que la sala sorteada le correspondió entender por su competencia en función del Art. 47º de la Ley Orgánica de Tribunales en total concordancia de su competencia en la administración de justicia; 3.- Cosa Juzgada El pronunciamiento de este fallo fue realizado en un contexto en el cual lo que se encontraba en discusión era la incidencia de la reforma de la Ley Nº 25.028 (Régimen Legal del Martillero y Corredor) sobre la Ley Especial Nº 20.266 (Régimen Legal del Martillero), en correlato con la Ley provincial Nº 7.547, en los nuevos egresados universitarios y su matriculación; Es decir, que lo que hoy se trae a discutir ya ha tenido sentencia, tanto por el poder de policía, como la matriculación de los actuales profesionales del “corretaje, remate, tasación de mercado, pedir o realizar informe sobre el ejercicio profesional de estas actividades” matriculados en los Colegios creados por la ley provincial Nº 7.547; En este mismo orden, Bidart Campos afirma que la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada “significa que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos estatales o privados”, más aun cuando la Ley Especial Indisponible no ha tenido modificación en los aspectos esenciales en los temas de matriculación, habilitación y órgano de control. Es decir, que la cosa juzgada hace referencia a la sentencia como instrumento que decide definitivamente la cuestión que se ha litigado, de modo que, en principio, no pueda ser más debatida en el mismo proceso, ni en adelante en otro juicio. Es en este sentido que la doctrina constitucional y procesalista habla del principio de inmutabilidad de la cosa juzgada. La autoridad de cosa juzgada "se funda en la preclusión de todas las cuestiones aptas para comprobar el bien alegado en juicio y, por lo tanto, no sólo de las cuestiones alegadas y decididas, sino también de aquellas que hubieren podido ser alegadas y no lo fueron (lo que impropiamente se llama cosa juzgada implícita)" (Chiovenda, Giuseppe, "Instituciones del Derecho Porcesal Civil", t. I, p. 395, Revista de Derecho Privado, Madrid; Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1ª, 7/7/1988, "Miranda, Victorino E. v. Samili, H. y otros" , JA 1989 III 423; Keilmanovich, Jorge L., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado", t. I, Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot, p. 234). La cosa juzgada es un instituto procesal perfectamente reconocido. Tiene fundamento constitucional y además es receptada en los tratados y pactos de jerarquía constitucional, pues se basa en dos derechos humanos: el derecho a la propiedad y el principio de la seguridad jurídica. En cuanto al derecho a la propiedad, en tanto los derechos y obligaciones emergentes de la sentencia se incorporan al patrimonio, aunque en sí mismo carezcan de contenido patrimonial, bajo el resguardo de la Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad (art.17 de la Constitución Nacional). Con respecto al principio de la seguridad jurídica, la prohibición de reabrir casos fallados con autoridad de cosa juzgada, vendría a evitar que los asuntos sean discutidos indefinidamente, tornando insegura la administración de justicia, pues los asuntos podrían ser de este modo revisados constantemente. Este principio ofrece por tanto importantes garantías. Entre ellas, lo que se ha denominado el debido proceso (art.18 de la Constitución Nacional), lo que la doctrina constitucional argentina conoce como “derecho a la jurisdicción”, el cual tiene por objeto garantizar a las personas el acceso a una decisión justa, fundada y oportuna, dictada por órgano jurisdiccional habilitado constitucionalmente para ello. Cabe recordar que una consolidada jurisprudencia del Alto Tribunal establece que el respeto a la cosa juzgada es uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta nuestro régimen constitucional y por ello no es susceptible de alteraciones ni aun por vía de la invocación de leyes de orden público, porque la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales tiene igual carácter y constituye un presupuesto ineludible de la seguridad jurídica; la autoridad de la sentencia debe ser inviolable tanto con respecto a la determinación imperativa del derecho sobre el cual requirió pronunciamiento judicial, cuanto en orden a la eficacia ejecutiva de este último ("Fallos" 307:1289 y 311:495, entre muchos) 4.- Control de Constitucionalidad

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Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la noción de supremacía constitucional es otro. Apunta a la noción de constitución formal, revestida de supralegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación del deber-ser; todo el orden jurídico político del estado debe ser congruente o compatible con la constitución formal.

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El proceso constitucional resulta un verdadero proceso, que tiene por fin la protección de los principios constitucionales, especialmente los que otorgan derechos a los individuos, frente a las decisiones legítimas de la autoridad pública, y la tutela de la supremacía constitucional. El objeto del proceso lo constituirá, pues, esa ley o acto u omisión administrativa o judicial impugnada, que colisiona con una norma constitucional. El fin del proceso constitucional apuntará al contralor y a la declaración sobre la constitucionalidad o no de un determinado acto u omisión estatal, o de determinada disposición legal, por parte del órgano constitucional competente. Por medio del "proceso constitucional" se pretende la realización efectiva del orden normativo, la concretización del lusnaturalismo, la defensa jurídica de la libertad.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Constitución Nacional y doce Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional, Art. 75 Inc. 22 CN inviste de jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de Derechos Humanos, tales tratados no entran a formar parte del texto de la constitución y quedan fuera de él, en el bloque de Constitucionalidad federal, y comparten con la constitución su misma supremacía. La Convención Americana de Desaparición Forzada de Personas fue agregada en 1997. - Tratados sin jerarquía constitucional, art. 75 inc. 24 Tratados de Integración. – Códigos Civil, de Comercio, Mineria y Penal, Art. 75º Inc. 12) - - Leyes Nacionales. En cuanto al órgano que lo ejerce, el sistema es judicial y difuso. Corresponde a todos los jueces sin distinción de categorías o jurisdicciones, nacional o provinciales todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de llegar a la Corte Suprema como tribunal último por vía de Recurso Extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48. El control de constitucionalidad opera tanto sobre leyes como sobre interpretaciones de esas leyes. Así es factible declarar inconstitucional la interpretación concreta que se ha hecho de una ley, y no la ley misma (CSJN, Ure, 313:209) En nuestro país, desde que la Corte oficialmente hizo suyos los principios establecidos en "Marbury v. Madison" y decidió asumir el ejercicio del control de constitucionalidad, aún cuando la Constitución no le adjudica esta tarea específicamente, ni hay ley alguna que lo regule (caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32-120, 1887) rige el sistema de control de constitucionalidad difuso. O sea, que esta función compete a cualquier juez de cualquier fuero o instancia, tiene lugar en principio a petición de parte, respecto de un caso concreto y para producir efectos "interpartes"; en oposición con el sistema concentrado de los países europeos y de algunos sistemas latinoamericanos que el control de constitucionalidad funciona en abstracto, con efecto "erga omnes" y derogatorio de la norma. En conclusión el fallo ha realizado el control de constitucionalidad al establecer que la ley Nacional Nº 20.266 (t.o.) es imperativa y que a su vez se encuentra incorporada al Código de Comercio ―hoy derogado y reemplazado por el CCyC― ha sido operativa sobre la Ley provincial Nº 7.547, por consiguiente, el Poder de Policía y la Matriculación en los Colegios que habían creado, debía ser concordante con el nuevo Régimen Legal de Martillero y Corredor que la norma de Derecho Común y, que había sido sancionada por el Congreso Nacional, en un todo de acuerdo al Art. 75º Incisos 12), 18) y 19) de la Constitución Nacional. Pero hoy, se encuentra vigente la Ley Nº 26.994, la cual ha efectuado una vuelta más de rosca a todo este tema, porque la Ley Nº 20.266 (to), es hoy una “Ley Especial Indisponible” por ser parte de los actuales Código Civil y Comercial Unificado2, por el carácter de Orden Público que 2 Ley Nº 26.994 – Art. 1355º - Leyes Especiales

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Herramientas para el Ejercicio Profesional siempre revistió, y por estar dispuesto en el Art. 963º su prelación aun ante este nuevo Código, al ser conmovida por cualquier legislación local ―Ley Nº 13.154 de la provincia de Santa Fe― se la considerada arbitraria y, en discordancia con lo que dispone el Art. 31º de la Constitución Nacional. 5.- Las Partes Es de importancia analizar las partes involucradas en esta causa, que por la Actora eran Martilleros Idóneos ―en realidad martilleros idóneos y corredores idóneos en función del Art. 3º primer párrafo de la Ley Nº 25.028― matriculados por la Ley Nº 7547 y la Demandada eran los colegios regulados por esta misma ley, los que habían realizado matriculaciones a nuevos egresados universitarios ―aunque el grado académico no era de Grado, como le dispensa a cualquier profesional universitario que su profesión está regulada por el Estado― porque consideraban que la reforma de la Ley Nacional era operativa sobre las leyes locales por su Orden Público que disponía desde su sanción. Lo que sostiene la Demandada, en su argumentación llevada como fundamento de por qué consideraban válidas las matriculaciones, y que luego fue sostenido en el fallo por los Camaristas ―que se encuentra reproducido en el segundo párrafo de este trabajo―, es la operatividad de la Ley Nacional de mayor prelación sobre la norma local. En lo referente a lo que persiguió la Actora con esta acción es resguardar los derechos adquiridos ―hoy derecho de propiedad, igualdad, de garantía constitucional― que a la sombra de una regulación existente se había adquirido y, posteriormente modificada no podía ser vulnerados. El fallo es elocuente al imponer que la ley local había sido modificada por la operatividad de una norma de mayor prelación y de Orden Público, lo cual era de observancia imperativa para el ámbito provincial. En lo referente al profesional martillero idóneo ―hoy martillero y corredor público―, esa operatividad era de plena vigencia sobre su identidad profesional, por la que le asistían cuatro resguardos impuestos a través de la Ley 25.028 y en la propia ley reformada Ley 20.266 (to), a saber:

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b) En segundo término este mismo artículo determina que no se deben nuevamente matricular lo que se encuentran habilitados, como lo sostiene la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene: “De acuerdo a la tendencia mayoritaria, las personas que obtuvieron habilitación conforme a los requisitos de la ley anterior no requieren nueva matriculación en virtud de una ley posterior que exige mayores requisitos (en el caso, la nueva ley exigió

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a) El párrafo segundo del Art. 3º de la Ley 25.028 en primer término establece que quienes están habilitados por el régimen anterior ―exámenes de idoneidad ante un Tribunal de Alzada Nacional o Provincial― pueden seguir ejerciendo;


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 título universitario).”3, mucho menos de habilitaciones locales que no tienen sustento alguno frente a garantías y derechos constitucionales que le asisten; c) En tercer término este artículo dispensa una equiparación a los que disponen de los certificados de idoneidad a la sanción de esta ley con los futuros egresados universitarios, en donde pone en estado de igualdad a los habilitaciones de idoneidad requeridas por la legislación derogada, con los futuros títulos universitarios, es decir, que otorga una igualdad de identidad profesional al disponer de idéntica ciudadanía profesional universitaria; d) En cuarto término el Art. 31º de la Ley 20.266 (to) en su diálogo de fuente con el resto del Articulado dispone la existencia del profesional martillero y corredor público al articular las capacidades, competencias y funciones de las diferentes actividades, en un única identidad profesional de un único título universitario, porque en contrario nada se dice en la norma. 6.- Conclusión: Es decir, que este fallo tiende un puente en la interpretación de los existentes antes de la reforma “profesionales martilleros idóneos (martilleros públicos) o corredores idóneos (corredores de comercio)” y los nuevos “profesionales universitarios martilleros y corredores públicos”, a saber: i. reformada;

Que sostiene que no hay incongruencia en la nueva Ley Nacional

ii. Que su operatividad es de pleno derecho la Ley Nacional sobre las normas locales; iii. Que la norma local ha sido derogada por la reforma introducida por la norma nacional y su adecuación es de imperiosa concreción; iv. Que la norma local debe ser adecuada a esta nueva realidad por ser la Ley Nacional imperativa; v.

Que la nueva identidad profesional universitaria es una solo;

vi. Que ha sido atendida con la equiparación los derechos adquiridos, o derechos de propiedad que en las legislaciones han reconocido en los diferentes momentos; vii. Que las capacidades y competencias otorgadas en las diferentes actividades son reservadas para un único profesional universitario martillero y corredor público.

3 49. Requisitos para el ejercicio de ciertas profesiones ― FALLO SCJBA. 30―06―2004, L. L. B. A. 2004―827. AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI ― La Aplicación Del Código Civil Y Comercial A Las Relaciones Y Situaciones Jurídicas Existentes ― Pag. 105 – Rubinzal Culzoni 2015

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Tribunal de Disciplina

Responsabilidad civil de los auxiliares de la justicia: peritos judiciales Por: Carlos Alberto Parellada , Luis Horacio Cuervo, Silvina Furlotti; Fabiana Martinelli y Pablo Quirós Sumario: II. Análisis de la responsabilidad profesional del perito judicial; 4. Factor de Atribución; 5. Relación de causalidad y extensión del daño; 6. Responsabilidad Civil del Estado por el actuar del perito – acción recursoria; 7. Responsabilidad concurrente; Conclusiones.

Segunda Parte

4. Factor de Atribución: El factor de atribución –recordamos- es la razón suficiente que justifica que el daño sufrido por una persona se desplace o traslade económicamente a otra.-

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En el primer caso, la causal de liberación de responsabilidad reside en la acreditación de la ‘no culpa’ o de la ‘diligencia’, dado que, como lo relevante fue la conducta (culpabilidad) la eximición se logra con la demostración de lo contrario: la conducta diligente. Si por el contrario, la prueba de la diligencia se torna insuficiente: no basta, no alcanza; estaremos frente a un factor objetivo; la eximente consistirá en acreditar el rompimiento del nexo causal o la ‘causa ajena’, porque lo que se presume no es la culpabilidad sino la causalidad.-

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Cuando esa razón reside en la ‘reprochabilidad de la conducta’ estamos en presencia de un factor subjetivo. Por el contrario, cuando el motivo del desplazamiento finca en otras cuestiones ajenas a la conducta, tornándose irrelevante su reprochabilidad, nos hallamos en presencia de un factor objetivo.-


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Estrechamente vinculada con la separación entre factores subjetivos y objetivos, se halla la distinción entre obligaciones o deberes de medios y de resultado.Cuando el deudor compromete la diligencia de su conducta pero no asegura la satisfacción del interés del acreedor (interés que se torna ‘aspirado’ o ‘aleatorio’), diremos que la obligación es de medios, y como lo relevante es la conducta del deudor, el factor de atribución será subjetivo. (el interés final del acreedor se hallaba in obligatione, pero ‘no’ in solutione).Pero cuando el sujeto pasivo se compromete derechamente a satisfacer el interés del sujeto activo (interés que ahora pasa a ser ‘asegurado’), estaremos en presencia de una obligación de resultado, y como lo relevante era el éxito, la demostración de la diligencia de la conducta resulta intrascendente, ergo el factor de atribución será objetivo. (el interés final del acreedor se hallaba in obligatione, e in solutione).La utilidad práctica de diferenciar entre medios y resultados se advierte por cuanto esta distinción se proyecta al factor de atribución dividiendo las aguas de la responsabilidad subjetiva y objetiva, determinando el régimen de la carga de la prueba en cada uno de los casos, como así también las causales de excusación.A su vez la distinción entre medios y resultados puede darse tanto en la órbita contractual (incumplimiento de una obligación) como en la extracontractual (violación de deberes jurídicos).En caso de las responsabilidades profesionales (vgr. médicos, abogados y en este caso, peritos judiciales) las obligaciones asumidas son ‘generalmente’ de medios –pero también pueden ser de resultado.En el primer supuesto, como se ha dicho, el factor atribución es la culpa del profesional.La que se configura cuando no se respetan las reglas de la lex artis, esto es, la inobservancia de los deberes propios y específicos de una actividad. Por tanto, hay una infracción típica, que concierne a ciertos deberes propios de una determinada actividad.La misma consistirá en la omisión de las diligencias debidas (art. 512 CC.), las que en el supuesto de los profesionales se traduce en el deber de obrar con prudencia y conocimiento de las cosas (art. 902 CC.).Particularmente, en el caso de los peritos judiciales, éstos deberán ajustar su actuar a la lex artis y a las normas procesales, de donde proviene el encargo judicial.Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Asimismo, según cuál sea la naturaleza del encargo judicial, serán sus obligaciones o deberes calificados como de medio (y el rostro de la culpa generalmente será la ‘impericia’ o la ‘inobservancia de los reglamentos’) o de resultado, a los efectos de determinar el factor de atribución, eximentes y cargas probatorias.Frente al caso concreto la obligación o el deber será de resultado o de medios, según el carácter aleatorio del resultado, conforme la naturaleza del encargo judicial y la mayor o menor complejidad de la tarea que deba efectuar el experto.El incumplimiento de estos deberes se traduce necesariamente en un dictamen erróneo o incompleto, que puede ser valorado de maneras diversas por el juez.Puede acontecer – solo desde la óptica del perito que: · el juez al sentenciar no se apoye en la pericia ( irresponsabilidad civil del experto – mero incumplimiento sin daño- solo consecuencias administrativas, honorarios- casos particulares vistos infra).· el juez al sentenciar se base en la pericia: . únicamente, hay responsabilidad del perito.. junto con otras pruebas - responsabilidad del perito pero mayor dificultad probatoria para el actor –relación de causalidad y extensión del daño-.5. Relación de causalidad y extensión del daño. Pérdida Chance La obligación de resarcir del perito supone que el daño se encuentra en relación (de causalidad adecuada) con su conducta, es decir que el quehacer del perito debe tener ‘in abstracto’ la posibilidad de ocasionar el daño sufrido por la víctima según el curso normal y ordinario de las cosas.-

4 Rubianes Carlos j. Prueba de peritos, en Manual de derecho Procesal penal, 1979, tII pag 347;

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Como podemos observar se trata de la tarea de un experto y a mayor complejidad en la cuestión objeto de pericia, mayor influencia ejerce sobre el

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A fin de analizar este elemento de la responsabilidad de estos auxiliares de la Justicia, recordaremos su concepto eligiendo uno de los que ha brindado la doctrina. Así se ha dicho que el perito4 “es una persona física, nombrada por la autoridad del proceso, a fin de que mediante ‘juicio técnico’ dictamine con veracidad e imparcialidad, opinando y emitiendo conclusiones sobre puntos concretos relacionados con hechos o circunstancias, sus causas, o efectos, para cuya apreciación son indispensables conocimientos especiales”.-


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Juzgador, creando si se quiere una mayor dependencia en quien tiene el deber funcional de asegurar la justicia.Esto ha hecho decir a Morello , asumiendo sin tapujos el pensamiento de Luis Diez Picazo en España5 que “ el perito da opiniones , apreciaciones y valoraciones de manera que se opera un trasvasamiento de los poderes decisorios. De modo que indirectamente el iudice jurídico no es el mismo que el juez del derecho tecnológico”.Este fenómeno provoca un desplazamiento relativo de la aptitud para decidir, ya que si bien la pericia es un instrumento al servicio del juez, la mayor especialización necesaria, y la complejidad de los problemas científicos cierran la vía de accesibilidad al juez”.-6 Esto tiene directa incidencia en la relación de causalidad, en tanto, mayor sea la dependencia científico-experiencial-tecnológica, del juzgador hacia la pericia, mayor será el impacto sobre la responsabilidad.Así las cosas, es útil volver a recordar aquí, que el perito responderá por los daños que su actuar provoque, en la medida de su incidencia causal, teniendo en cuenta como para cualquier supuesto de responsabilidad civil, que tal relación de causalidad, entre la pericia y el daño provocado, debe ser “adecuada”.El iter causal es pues en una aproximación la conexión fáctica existente entre el resultado dañoso y la conducta humana.-7 Cobran relevancia en el punto, las previsiones del Art. 902 CC, en armonía con el 904 del mismo Código, ello así por la condición de “experto” del perito.Pueden darse casos particulares en que la conducta relevante es no haber realizado el trabajo, o haberlo hecho fuera de término, será causa única de los daños que tales conductas provoquen, por los gastos, demoras, pérdida de elementos probatorios, etc, y en la medida en que tal omisión haya incidido en ese resultado disvalioso. Ahora bien el juicio de previsibilidad no presenta mayor dificultad, pudiendo el perito, evitar las consecuencias de su omitir, si demuestra que no le es atribuible el resultado dañoso .Para los demás supuestos en el ámbito del proceso, pareciera fácil concluir que el único responsable del daño provocado por una sentencia es el juez.-

5 Morello Augusto, La complejidad en los litigios como factor coayuvante de la sobrecarga de los tribunales, Nuevo rol de los peritos, E.D. 121-967.6 Diez Pcazo, Lus Derecho y masificación social, Tecnología y derecho privado,Civitas, Msdrid , 1979, ps 96 a 101.7 Pizarro, Ramón Daniel-Gustavo C. Vallespinos , Instituciones de Derecho Privado, T.III, pag 94

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Su conducta sería “la causa única”. Cuando se analiza con detenimiento, se advierte que en ciertos casos la conducta del perito- positiva o negativa- es la causa adecuada del daño o cuando menos concurre, con la del juez.-.Cuando los daños devienen de los errores, inexactitudes, falta de idoneidad, de imparcialidad, o falsedad en la experticia, la situación puede derivar –ya vimos- en otras dos posibles, que el juez la tome o no en cuenta.Si no la toma en cuenta, resulta obvio que ningún daño puede causar a través del fallo, con lo cual ni siquiera es condición del daño que la sentencia pueda provocar. Ahora si el juez la toma en cuenta, es donde aparecen los problemas, no solo en cuanto a la causalidad sino también en cuanto a la cosa juzgada.En este supuesto, debe determinarse en nuestro criterio, si el perito como auxiliar de la justicia, es técnicamente un “tercero” por el que el juez o el estado no deban responder.Queda claro que para el Estado nunca lo es. En cambio para el juez es un “tercero”, en tanto su conducta puede interferir en el resultado y de tal modo disminuir las consecuencias atribuibles al obrar del magistrado.Aclarado este punto, la cuestión más ardua es establecer la medida de esa incidencia causal. Es aquí cuando a nuestro entender cobra otra vez relevancia el artículo 902. En este contexto normativo, si el juez puede apartarse por las reglas de la sana crítica de las conclusiones periciales, en forma fundada, pareciera ser que su incidencia causal es menor .En el caso de que el tema sea tan específico, o científicamente tan complicado, que el juez se encuentra prácticamente “atado” a la conclusión, por ejemplo, los informes dactiloscópicos, el HLA, HIV, etc, resulta razonable a nuestro entender, que la conducta del juzgador en tal punto es una simple condición del daño, y no su causa, que se ve desplazada a la conducta del perito. 8 También la culpa de la víctima, puede operar como eximente, cuando, por ejemplo no impugnó la pericia; o no proporcionó los datos y documentación requerida.-

8 Ejemplifica la situación el caso jurisprudencial citado en la nota 18.-r

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Pero en esta materia se presenta una particularidad en la determinación del daño indemnizable, ya que si bien la pérdida del juicio por errores u omisiones en el dictamen pericial es un daño cierto, la indemnización no podrá consistir

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Aquí como en todo el Derecho de Daños rige el principio de la reparación plena. Es decir que se deberán indemnizar todos los daños sufridos (en tanto consecuencias mediatas o mediatas previsibles, hasta casuales en caso de dolo) .-


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 en el monto del juicio perdido, por tratarse de resultados que son inciertos y que siempre dependen de otros factores ajenos al perito y además nunca se podrá saber si una “buena pericia” hubiese determinado “una buena sentencia”; por ello, en la generalidad de los supuestos, sólo se resarcirá la pérdida de la chance o “posibilidad de éxito”, o la “posibilidad de evitar pérdidas, cuyo mayor o menor probabilidad dependerá de las circunstancias de cada caso. Se indemniza la posibilidad de haber podido ganar el juicio.Por ejemplo, cuando se hubiesen solicitado medidas previas para verificar el estado de cosas, lugares, personas, y el perito se demora en efectuarla y las cosas, lugares, etc ya no están en el mismo estado que al solicitar la medida. La parte ha perdido estos elementos para arrimar al proceso. Aquí hay un pérdida de chance. También cuando el perito sea remiso a producir un dictamen, completo, exhaustivo, a pesar de los pedidos de explicaciones.6. Responsabilidad Civil del Estado por el actuar del perito – acción recursoria Hasta aquí hemos analizado la responsabilidad por el hecho propio del perito judicial, pero dada la calidad de “auxiliar de la justicia” que le confieren las leyes procesales, es indudable que su accionar dañoso genera la responsabilidad del Estado en virtud del Art.- 1.112 C.C. y 1.113 C.C, como ya lo anticipáramos.Es importante distinguir en este punto algunos aspectos que en principio relacionan la responsabilidad del perito y del juez. El dictamen pericial – vimos- puede hacer excusable el error del juez quien no conocedor de las reglas del arte y de la técnica puede haber confiado en las conclusiones periciales formuladas con aparente seriedad y seguridad.Se pueden además presentar casos de co causa, ya que el juez tenía circunstancias fácticas suficientes para presumir el error pericial y apartarse de él, y no lo hizo.Producido el daño, en cualquiera de los supuestos enunciados, la víctima puede accionar directamente contra el Estado, contra el Estado y el perito (y/o juez) o elegir a uno de ellos.Es decir que el Estado responde directamente -Art.1.112 C.C.- en virtud del daño provocado por el funcionamiento anormal del servicio que presta (peritaje), con fundamento en el daño injustamente sufrido, en virtud de la causalidad adecuada, siendo el factor de atribución de su responsabilidad objetivo, y sin poder repetir del perito que obró lícitamente.Además puede responder por la irregularidad en el obrar del perito, en el ejercicio o con motivo de sus funciones, en forma concurrente o indistinta. En este caso, la responsabilidad del Estado descansará sobre factores objetivos de Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional atribución, mientras que respecto del perito el factor de atribución será subjetivo.A esto podría sumarse en caso de co causa, el juez, pudiendo la víctima accionar contra tres sujetos: perito, juez y Estado, de manera concurrente.El Estado, en caso de abonar la indemnización a la que fue condenado podrá repetir del perito causante del daño por el "mal peritaje".7. Responsabilidad concurrente El “mal peritaje” que contribuye a “la mala sentencia”, puede según las teorías que explicáramos al comienzo, acarrear también la responsabilidad del juez. En este caso pueden responder ambos de manera concurrente, indistinta, conexa o “in solidum”.Huelga aclarar que el Estado también podría ser demandado en este supuesto y la víctima contaría con tres responsables que responden concurrentemente por el todo reclamado independientemente del posterior ejercicio de las acciones recursorias contra el causante del daño.Conclusiones: 1) El perito judicial presenta un doble carácter: es un profesional y un auxiliar de la justicia. Como profesional debe respetar la “lex artis” y como Auxiliar de la Justicia, el encargo judicial y las normas procesales.2) La responsabilidad del perito, auxiliar de la Justicia, es extracontractual. En cambio la del consultor técnico es contractual. En el primer caso puede generar la Responsabilidad del Estado, en el segundo no.3) En principio la responsabilidad del perito judicial estaría enmarcada dentro del anormal funcionamiento de la Justicia y excepcionalmente, cuando el accionar del perito haya ocasionado el error del juez, en el ámbito del error judicial.4) Si el error trasciende a través de la resolución judicial (error judicial) es necesario remover la cosa juzgada, caso contrario no.-

7) Las dudas en torno a la relación de causalidad se presentan cuando el error pericial trasciende a través de la sentencia, porque habrá que Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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6) La distinción entre deberes de medios y de resultado es aplicable a los peritos judiciales; ello influirá en la determinación del factor de atribución, la distribución de las reglas de la carga de la prueba y las eximentes.-

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5) La prescripción de la acción comienza a correr desde que se removió el obstáculo.-


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 determinar el grado de incidencia causal de la conducta del juez y del perito en la producción del daño.8) Rige el principio de la reparación plena. Pero en algunos supuestos sólo se indemnizará la chance de haber podido triunfar en el juicio.9) Dada la calidad de “auxiliar de la justicia” el accionar dañoso del perito judicial puede generar responsabilidad del Estado en virtud de los arts. 1.112 y 1.113 CC.10) El Estado responderá directamente por el accionar lícito del perito e indirectamente cuando la conducta sea ilícita, en este último supuesto puede repetir contra el perito.11) Cuando el daño causado genere la responsabilidad del perito y del Estado, ambos responderán concurrentemente. También cuando concurra la responsabilidad del juez.VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI Impacto de la globalización. El rol del Estado. Constitucionalización de los nuevos derechos.Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires PONENCIA Nº 70

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Tribunal Arancelario

Las nuevas modalidades de los asuntos de familia y los honorarios profesionales

Sumario: I. Breve presentación del tema. — II. El nuevo artículo 1255. — III. Los nuevos procesos en familia. — IV. Conclusión. Abstract: Que el Código Civil y Comercial de la Nación permita un fácil e infundado soslayamiento en la aplicación de las leyes arancelarias por parte de los jueces, es una cuestión grave, que puede ir —y ha de ir, seguramente- en desmedro de la autonomía de las provincias, y también en perjuicio de los abogados, cuya retribución pasará a quedar a merced del —impreciso— sentido de equidad de los jueces.

Segunda Parte d) Las cuestiones conexas al divorcio Por un lado, el divorcio en sí mismo se ha simplificado al desaparecer las causales subjetivas, las otras formas previstas por la ley (mutuo acuerdo y causal objetiva) y las caminos -poco utilizados- propios de la separación legal de las partes; pero a la vez, el nuevo régimen legal prevé que, junto con el planteo de divorcio, quien lo promueve formule una “propuesta reguladora” que abarque los efectos del divorcio mismo.

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Las partes al formular estas propuestas deben acompañar los elementos en los que las fundan (ello será tarea de los abogados), y el Juez podrá por su lado, solicitar (entendemos que a las propias partes o a terceros, cosa que la ley no

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Esta propuesta, que es obligatoria, puede ser presentada por ambas partes de manera conjunta; pero si el divorcio es unilateralmente pedido por una de las partes, la propuesta debe ser formulada por ella junto con el pedido de divorcio, y podrá ser rechazada por la parte demandada, quien podrá a su vez formular una contrapropuesta o “propuesta reguladora distinta”, para decirlo en los términos de la ley (art. 438 C.C.C., segundo párrafo)


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 aclara) otros elementos que juzgue pertinentes, para luego evaluar la situación en el marco de una audiencia que fija la norma antes citada. En un artículo anterior de uno de los autores9, se han considerado los inconvenientes que resultan del hecho de que las propuestas deban ser hechas ante el tribunal, lo que probablemente determinará que aquellas resulten muy insatisfactorias para la contraparte; quien ofrece alimentos, por ejemplo, habrá seguramente de ofrecer —delante del Juez- mucho menos de lo que está dispuesto a pagar; quien los pide, habrá de pedir mucho más…, de manera que este sistema de “propuestas judiciales”, nos parece que está condenado a derivar en un largo debate. El contenido de estas propuestas fundadas, según el art. 439 C.C.C. estará referido a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, las eventuales compensaciones económicas entre cónyuges, el ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación alimentaria y “otras cuestiones de interés de los cónyuges”. Fracasado el intento conciliatorio, las cuestiones deberán ser ulteriormente resueltas por el Juez “de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local” (art. 438 in fine C.C.C.), lo que supone la apertura de una instancia controvertida. Bastante se ha escrito, antes de la entrada en vigencia del nuevo Código, acerca de las ventajas y desventajas del sistema adoptado, de la naturaleza jurídica de estas propuestas (¿importan, o no, una demanda?), del papel que ha de caberle al juzgado, en orden a propiciar un acuerdo amigable, etc. Pero en el ámbito de este trabajo, vamos a referirnos al tratamiento que correspondería darle a la remuneración de los trabajos profesionales relacionados con la elaboración y fundamentación de tales propuestas, en el caso de que ellas permitieran llegar a un acuerdo (1), y en el caso de que ellas terminaran en un desacuerdo (2) , dando paso a la sustanciación de juicios o incidentes puntuales, sobre cada uno de los temas sobre los que no se ha podido acordar.e) La elaboración de las propuestas Lo primero que cabe afirmar es que tales trabajos pueden llegar a ser muy intensos y pueden estar precedidos de un largo período de elaboración cuidadosa y fundada por parte de los abogados, que implicará la determinación del carácter de los bienes, el estudios de títulos o escrituras, la valuación de los bienes que han de ser adjudicados, que pueden ser inmuebles, acciones, bienes muebles de importancia, participaciones societarias o en fideicomisos, 9 “Las propuestas, el convenio regulador y otras vicisitudes del proceso de divorcio”, por Esteban M. Mazzinghi en L.L. diario del 18 de junio de 2015 nº 112.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional la rentabilidad de algunos de esos bienes, la fijación de valores locativos de los inmuebles, los alimentos, las compensaciones, etc. No nos cabe duda acerca de que tales trabajos, y las conversaciones y negociaciones que podrían suscitarse dentro y fuera del ámbito judicial a raíz de la determinación de todos los contenidos previstos en el art. 439 del C.C.C., han de merecer una regulación judicial por parte del Tribunal, que habrá de estar en función de la importancia económica y de la complejidad de cada asunto. Dicha regulación, conforme ha quedado expuesto en el punto anterior, es independiente de la que corresponda en virtud de la tramitación del divorcio propiamente dicho. La elaboración de esa propuesta sólidamente fundamentada (en los hechos, en las pruebas y en el derecho), debe obviamente generar un honorario a favor del trabajo profesional, que deberá ser afrontado o por la parte que requirió los servicios profesionales, o bien por la parte que resultara condenada en costas e.1. Propuesta o propuestas (sobre los bienes) no aceptadas Supongamos que el abogado de una de las partes elabora una propuesta fundada y eventualmente documentada respecto de bienes gananciales asignándoles un valor de 20.000.000 de pesos, de los cuales propone que una mitad le sean adjudicados a su cliente, en bienes inmuebles, acciones, hacienda o lo que fuera. La parte contraria coincide en la composición del patrimonio ganancial y en los valores asignados, pero no en la adjudicación concreta de los bienes que le corresponden a cada uno ni en los valores estimados, por lo que luego de celebrada la audiencia del art. 438 C.C.C., se termina cerrando la cuestión sin acuerdo alguno . ¿Cuál debería ser la regulación que le corresponde al abogado, por su trabajo profesional? Ante la falta de ley que resulte claramente aplicable al caso, la respuesta no es sencilla.

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En este sentido, debemos considerar que el art. 35 de la ley de Arancel 21.839 establece que “en la liquidación de la sociedad conyugal … se regulará al patrocinante de cada parte el 50% de lo que corresponda por aplicación del

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Lo primero en lo que uno piensa, para poder construir un razonamiento ante la falta de previsión legal, es la aplicación analógica de las leyes arancelarias vigentes.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 art. 7, primera parte, sobre el 50% de la totalidad del activo de la sociedad conyugal…” La escala del art. 7 es del 11 al 20% del monto del proceso, de manera que los porcentajes correspondientes al patrocinante deberían reducirse a la mitad y establecerse dentro de la escala de 5,5% al 10 % del valor de la mitad de los bienes gananciales, que era, en el ejemplo de 20.000.000 de pesos. Sobre 10.000.000 de pesos, correspondería una regulación de $ 550.000 a $ 1.000.000 al abogado patrocinante. Pero hay que reparar en que la previsión legal tomada en cuenta, lo es para “la liquidación de la sociedad conyugal”, debiéndose entender que la regulación se concreta cuando los bienes se han adjudicado efectivamente, o bien por acuerdo de partes, o bien por una sentencia judicial que así lo determine. El supuesto de autos no es el de la liquidación efectivizada, sino el de la propuesta de liquidación judicialmente planteada (con un acuerdo fracasado). El trabajo profesional se ha realizado, pero el resultado ha sido magro, ya que en definitiva la sociedad conyugal no ha sido liquidada. Ante ello, que constituye una diferencia apreciable (vista desde el lado del cliente), nos parece razonable que el trabajo de los abogados fuera remunerado con la mitad del honorario previsto en el Arancel para el caso de la liquidación de la sociedad conyugal efectivizada. Vale decir que, tomando como monto del juicio la mitad del patrimonio ganancial, la escala aplicable debería ser no ya del 5,5% al 10%, sino del 2,75% al 5%, por lo que la remuneración de los abogados por la elaboración de la propuesta presentada judicialmente, con más los elementos que la fundamentan, y por la discusión y negociación de tal propuesta, o de la formulada por la contraparte, en el ámbito judicial, los honorarios que nos parece que corresponderían, serían de la mitad de los que la ley arancelaria prevé para el caso de la liquidación de la sociedad conyugal acordada por las partes. e.2. Propuesta (sobre los bienes) aceptada: Liquidación Ahora bien, podrá ocurrir que al cabo de la presentación de la propuesta o de las propuestas respecto de los bienes gananciales, que se adjuntan al pedido de divorcio, y de la audiencia prevista por el art. 438 C.C.C., que podrán ser más de una, claro está, las partes con la ayuda de sus abogados, y al cabo de diversas gestiones o tareas profesionales (propuestas, pericias, tasaciones, etc.), llegaran a acordar la forma en que habrán de liquidar la sociedad conyugal y adjudicarse los bienes. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Entendemos que en tal caso —que no está específicamente previsto por la ley arancelaria, que es muy anterior a la entrada en vigencia del nuevo códigocorresponderá aplicar analógicamente lo establecido por el art. 35 de la ley 21.839, regulando con la escala de la mitad del art. 7 (5,50% al 10%), sobre el valor de la mitad de los gananciales. Nos parece que en estos casos, la regulación debería estar —o acercarse mucho- al mínimo de la escala indicada (5,50%) Podría decirse, con razón que el trabajo profesional volcado habrá resultado sustancialmente menor al que tiene lugar en el caso de una intervención judicial de un juicio de liquidación controvertido. Y ello no deja de ser cierto; no obstante, pensamos por un lado que, visto el problema desde el lado del justiciable que paga honorarios, es digno de encomio que el abogado procure resolver el tema a la brevedad y ponga toda su capacidad negociadora para que el cliente no deba atravesar por un largo juicio de contenido patrimonial, con el consiguiente desgaste psicológico o emocional. A diario comprobamos el deterioro o el desgaste que los juicios prolongados causan en las partes —y en los hijos- de modo que la pronta solución de los conflictos debe ser estimulada por la ley.Por otro lado, hemos dicho que en los casos de acuerdos en esta etapa del juicio, la regulación debe ser del mínimo, pudiendo en otros casos —más conflictivos y prolongados- los tribunales moverse hacia arriba en la escala arancelaria, y regular el 6,5%, el 8% o el 10% del valor de la mitad de los gananciales. e.3. Otras cuestiones comprendidas dentro de la propuesta

Hacia el final de la norma antes citada, el nuevo código deja abierta la puerta a “otras cuestiones de interés de los cónyuges”, que podrían formar parte de la propuesta (escolaridad, criterios de educación, viajes al exterior, etc.), y en el Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Ahora bien, el convenio regulador que se adjuntará al escrito de divorcio, habrá de contener seguramente otras previsiones, que aparecen mencionadas en el art. 439 del C.C.C.: la atribución de la vivienda, las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de los hijos (tenencia, visitas, vacaciones, en la vieja terminología), y las prestaciones alimentarias.

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Hemos comenzado analizando la cuestión de la regulación que debería practicarse en función de la liquidación de los bienes que conforman la sociedad conyugal, por ser esta la cuestión que suele suscitar una regulación más significativa, al proyectarse los parámetros del Arancel sobre un patrimonio determinado.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 artículo siguiente (440) se refiere a las garantías que el Juez podría pedirle a las partes, o las propias partes podrían acordar. Todas estas cuestiones, si bien tienen una materia que les es propia, están de ordinario íntimamente relacionadas, ya que la forma en la hayan de repartirse los bienes dependerá, muchas veces, de quién se quede viviendo con los hijos, y a la vez, ello tendrá directa conexión con el monto de los alimentos que se fijen para uno de los esposos y para los propios hijos. Decimos esto pues resultará de ordinario muy difícil que pueda arreglarse o convenirse alguno de estos tópicos, sin que medie acuerdo en los restantes. Todo esto forma parte de un plexo de cuestiones que habrán de formar parte del convenio regulador, y ello consiguientemente ha de tener su correlato en la regulación de honorarios que haya de practicarse. e.4. Propuestas que permiten llegar a un acuerdo Como en el análisis anterior, que estaba referido a los bienes, también acá nos encontramos con dos posibilidades: que la propuesta desemboque en un acuerdo entre las partes, y que tal acuerdo no tenga lugar. Si ocurre lo primero, vale decir, si las partes llegaran a celebrar acuerdos sobre los distintos aspectos comprendidos en la propuesta reguladora, la regulación de honorarios que debería recaer vuelve a constituir un problema que la ley no prevé. f) Cuestiones sin contenido económico No nos resulta fácil propiciar un criterio para abordar los temas que no tienen contenido económico, no cabiendo, a nuestro juicio, otra postura razonable, a nuestro juicio, que la de someter la cuestión al criterio prudencial del Juez, que deberá tomar en cuenta el grado de dificultad y de oposición entre las partes que precedió al acuerdo, el nivel de vida de las partes, la educación de los hijos, etc.La realidad nos muestra una casuística sumamente diversa y variada, que puede dar lugar a niveles de conflictividad muy dispares, cuya solución podrá requerir un trabajo muy intenso de los abogados o bien limitarse a un ajuste relativamente sencillo de las pretensiones de las partes. Pero en todo caso, nos parece que sigue siendo un criterio justo y equitativo el regular una determinada suma de dinero cuando los acuerdos se han logrado, y una suma sensiblemente menor (que estimamos en la mitad) cuando el trabajo profesional se ha cumplido, pero no ha servido para que las partes lleguen a acordar estos temas.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional La experiencia —de muchos años de actuación en el campo del Derecho de Familia por ante los tribunales de Capital y de Provincia de Buenos Aires- nos muestra que con frecuencia los trabajos profesionales relacionados con la tenencia o guarda de los hijos menores (hoy hablamos de responsabilidad parental), con su educación o su asistencia médica o psicológica, son mínimamente remunerados, por más que muchas veces, para los padres (y para los propios hijos, claro está…), tales cuestiones tienen una enorme importancia. Acaso sea, en el fondo, una cierta comprobación de un enfoque un tanto “materialista”, que ve la función de los abogados como algo importante cuando hay intereses económicos en juego, y como algo mucho menos importante cuando las partes discuten qué educación habrán de darle a sus hijos, o a qué colegio asistirán, o con quién han de vivir, o de qué manera habrán de pasar sus vacaciones, o cuando plantean cuestiones relacionadas con la violencia familiar o el abuso sexual. En nuestra opinión, con frecuencia la discusión de estas realidades, muchas veces dolorosas, son las que más habrán de influir en el desarrollo de la vida de los hijos menores y en el logro de su felicidad… Hacemos votos para que en una futura ley arancelaria se remarque la importancia de este tipo de cuestiones y se abra paso a una tendencia de regular honorarios significativos a quienes trabajan profesionalmente en estos campos que resultan muy importantes desde el punto de vista familiar y social. g) Cuestiones con contenido económico Cuando las cuestiones tengan contenido económico (atribución del hogar conyugal, fijación del valor locativo, alimentos), será posible tener una pauta objetiva que permita llegar a una regulación más ajustada.

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Llama la atención y no deja de resultar algo bastante arbitrario que el mismo criterio sea adoptado para los abogados regidos por el arancel de la Provincia de Buenos Aires, aunque el monto de la base regulatoria se calcule en el doble, es decir, dos años de cuota. (Ver art. 39 ley 8904)

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En el caso de los alimentos, ya fuera entre cónyuges (arts. 432, 433, 434 y ccts. del C.C.C.), anteriores o posteriores al divorcio, o bien en el caso de alimentos para los hijos menores de edad, a cargo del padre no conviviente, o a cargo incluso de otros parientes, parece prudente seguir tomando como base regulatoria —en cuanto a la determinación del monto- la que surge del art. 25 de la ley de Arancel 21.839 que rige para los Tribunales Nacionales, conforme al cual se considerará como monto el que se fijare en la sentencia, proyectado por el lapso de un año .


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 La ocasión resulta propicia para sugerir una armonización de estos criterios en cuanto al monto, ya que no nos resulta lógica la abismal diferencia por un mismo trabajo profesional llevado a cabo de un lado o de otro de la Avenida General Paz. Ello, sin desconocer el principio legal acerca de la fijación de normas arancelarias a cargo de las provincias. Nos parece razonable que la regulación se lleve a cabo aplicando la mitad de la escala art. 7 Arancel (es decir, del 5,5% al 10%), cuando los trabajos profesionales hayan consistido en el planteamiento del tema (dentro de la propuesta global), su fundamentación y negociación, y la redacción de los términos del acuerdo alimentario. No tendría sentido que la regulación se llevara a cabo con los mismos criterios que la que corresponde al juicio contradictorio de alimentos, ya que este supone un trabajo profesional más prolongado e intenso. Volvemos a remarcar los argumentos antes expuestos, acerca de la conveniencia —para las partes- de llegar a un pronto acuerdo, sin tener que atravesar todo un largo y desgastador proceso, para ellas y para los hijos. En los casos relacionados con la fijación del valor locativo de algún inmueble, o bien con la simple atribución del hogar conyugal en beneficio de alguna de las partes, pensamos que debería tomarse como base regulatoria o monto, el que corresponda a un año del valor locativo o de uso del hogar conyugal. Manteniéndose nuevamente el criterio de regular aplicando la mitad de la escala del art. 7 del Arancel, cuando se llega a un convenio entre las partes, y regular con la escala completa cuando tales cuestiones hayan de ser discutidas en el juicio o incidente correspondientes.h) ¿Quién debe pagar los honorarios? Un tema importante, más allá de los criterios con los que deberán regularse judicialmente los honorarios, es establecer quién deberá hacerse cargo de ellos.Ello no resulta de la ley, de manera que se deberán aplicar los principios que de ordinario regulan la materia. h.1. Divorcio No ofrece mayores problemas la determinación del obligado al pago en los juicios de divorcio.Visto que no habrá de haber en torno al divorcio propiamente dicho, controversia alguna, pensamos que como principio general las costas deberán Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional ser impuestas “por su orden”, haciéndose cargo cada parte, del pago de los honorarios a su respectivo abogado. Ello aún en el caso del llamado divorcio unilateral, es decir cuando lo solicita una sola de las partes, por cuanto resultaría injusto que la mera pasividad del requerido le irrogue la ventaja de divorciarse sin costo alguno de honorarios. h.2. Bienes gananciales Con relación a los bienes, la cuestión es más compleja, pues las alternativas se presentan como muy variadas. Podríamos considerar razonable, como principio general, que cuando las partes lleguen a un acuerdo, las costas se apliquen en el orden causado. Y si no dejaran expresamente establecido otro criterio, el Tribunal lo podría disponer de ese modo. Pero esta solución no siempre será viable, pues en la medida en la que una de las partes se adjudique solamente el inmueble en el que vive con sus hijos, le resultará materialmente imposible hacerse cargo de los honorarios de su letrado. Las partes podrán pedir al Tribunal que lo resuelva. Ahora bien, como el planteo del problema habrá comenzado con una o sendas propuestas de arreglo formuladas por las partes, resultará un dato importante del problema el establecer cuál de estas propuestas estuvo más cerca de los términos del arreglo al que finalmente las partes llegaron. Esto podría funcionar también como un aliciente o un estímulo para que las partes, al elevar sus respectivas propuestas, lo hagan con verdadera seriedad, a fin de no tener que cargar con el pago de las costas. Se trata de un criterio análogo al que surge de la imposición de costas para atender a los honorarios del perito tasador.10 Claro está que serán las propias partes las que podrán acordar no solo quién habrá de cargar con las costas, sino incluso el monto de los honorarios a percibir por parte de los abogados. Pero si no llegaran a hacerlo, deberá ser el tribunal el que lo establezca.h.3. Alimentos

10 El responsable del pago de los honorarios del perito, cuando ambas partes presentaron sus evaluaciones, se determinará por el principio general de la derrota que rige en materia de costas (art. 68 y ss. C.P.C.C.N.) de acuerdo con las posiciones sustentadas por las partes, atendiendo a las diferencias que pudiera haber entre los valores del informe del experto y las estimaciones proporcionadas por las partes”, ob. Cit. nota 5, pag 355.

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En torno al tema de los honorarios en las cuestiones alimentarias, con independencia de la determinación del monto, se plantea otro problema que


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 consiste en determinar quién habrá de resultar obligado al pago, cuando la cuota alimentaria llegue a establecerse en virtud de un acuerdo de partes. De ordinario, y salvo casos excepcionalísimos, las costas del juicio de alimentos son impuestas a la parte alimentante, pues se entiende que el alimentado, como parte necesitada, no tiene margen para poder abonar los honorarios sino tomando el dinero de la cuota que percibe.11 Por consiguiente, entendemos que a falta de acuerdo donde se diga expresamente lo contrario, los honorarios de los letrados intervinientes deberán estar a cargo del alimentante. IV. Conclusión Los nuevos procesos incorporados en materia de derecho de familia por el Código Civil y Comercial recién entrado en vigencia, suponen la desaparición de los viejos caminos tendientes a obtener el divorcio o la separación personal, y a la vez el surgimiento de nuevos trámites o caminos para obtener el divorcio (con gran celeridad y ausencia de controversias), a la vez que las partes pueden formular sendas propuestas para regular las consecuencias — personales, patrimoniales y alimentaria- del divorcio.Como el trabajo profesional desplegado a propósito de la redacción y fundamentación de estas propuestas no se encuentra contemplado por las leyes arancelarias, nos ha parecido útil formular estas aproximaciones al tema, con la esperanza de que en un futuro relativamente próximo la cuestión sea cuidadosamente legislada, en procura de un sistema legal claro y predecible. Pues allí donde la ley no es clara, o directamente no existe, crece la posibilidad de que las cuestiones sean resueltas de manera arbitraria o injusta, habitualmente en perjuicio de los abogados.Por Thomson Reuters – La Ley 19 noviembre, 2015 Publicado en: DFyP 2015 (noviembre), 04/11/2015, 36 Cita Online: AR/DOC/3459/2015

11 “Deben ser soportadas por el alimentante las costas del juicio, en virtud de la especial naturaleza de la materia controvertida, toda vez que la cuota alimentaria fijada es de escaso monto -en el caso, 20% de las remuneraciones netas que percibe el demandado- por lo que se vería prácticamente aniquilada si la alimentada tuviera que hacerse cargo aunque fuere de una parte de las costas del proceso.” Cam Apel Civ y Com de Rafaela 30-04-2004 L.L. Litoral 2004 (setiembre) , 916 Cita online: AR/JUR/1586/2004.

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Instituto de Corretaje

La autonomía de la Voluntad, su evolución en el Derecho Internacional Privado Por Vanesa Rodríguez12

La autonomía de la voluntad es uno de los temas más atrapantes del derecho, su ejercicio y sus límites recurren al desvelo de quienes califican la buena fe como principio rector en las relaciones humanas y su relevancia en las jurídicas. Esta aspiración colosal pretende insertar en el mundo una visión benévola de la naturaleza humana considerando al hombre como alguien digno de su “libertad”. Todo ello desde la perspectiva que el hombre puede solucionar más que destruir, crear antes que privar, negociar antes de apelar, construir antes que disentir. La objetiva visión de evitar lo patológico y disfrutar del ser en su esplendor. Por todo ello, es un tema apasionante, porque en ella prima nuestra

visión

de

la

naturaleza

humana

y

genera

obviamente

las

incertidumbres que tal reflexión provoca. Reparar en la autonomía de la voluntad en el fondo es distinguir parte del hombre, observar el ser y sus posibilidades. Conforme Peral13 la autonomía de la voluntad es señalada en España como fundamento en la idea misma de persona y en el respecto de la

12 Profesora de Derecho Internacional Privado en la UCA. 13 Peral Santiago J. “El contrato en el Código Civil y Comercial: los principios fundamentales de la concepción clásica y su vigencia en la contratación moderna”.

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poder de autogobierno de los propios fines e intereses, o un poder de

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dignidad que a la persona le es debida. Ello implica el reconocimiento de un


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones jurídicas al que la doctrina denomina “autonomía privada” o “autonomía de la voluntad”. Recorriendo

el

tema

desde

la

perspectiva

del

derecho

internacional privado, la misma ha variado en diversas formas y ha mantenido una evolución positiva. El Código de Vélez no poseía en su dimensión nomológica una disposición que la receptara desde nuestro ángulo internacional. La autonomía de la voluntad que encontrábamos era la del art. 1197 con la siguiente disposición: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.” Pero esta norma no era una disposición de derecho internacional, ni implicaba la autonomía de nuestra materia. En verdad se refería a la posibilidad dentro de la realidad contractual de contar con la facultad de modificar las normas de la configuración del contrato, la facultad de disponer clausulas; pero la autonomía grande, no encontraba cabida en el articulado del Código Civil de Vélez. Como manifiesta Peral la autonomía de la voluntad en el campo contractual, es ante todo libertad de contratación, lo que significa la libre opción del individuo entre contratar y no contratar, libertad para la elección del otro contratante y la posibilidad de dotar de contenido al contrato. La autonomía de la voluntad en el derecho internacional privado igualmente excede lo contractual, como bien es sabido. Por otra parte, en nuestra materia el concepto es bastante más generoso, y es así reflejado en el articulado del nuevo Código Civil y Comercial al que oportunamente nos referiremos.

La Autonomía de la Voluntad en los Tratados de Montevideo. Goldschmidt manifiesta la negación de la autonomía de la voluntad en la siguiente frase, que los alumnos ostentan repetidamente en las aulas universitarias sobre el silencio de la primera y el repudio de la segunda. “El silencio sobre la autonomía de la voluntad en el Protocolo de 1889 debe

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Herramientas para el Ejercicio Profesional interpretarse como su repudio a la luz del de 1940 dada la historia del principio”.14 De conformidad repasemos el art. 5 del Protocolo Adicional de Montevideo de 1889: Art. 5º - La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos tratados, no pueden ser modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley. En conclusión de conformidad con el Protocolo Adicional del Tratado de Montevideo, no sería posible modificar la ley aplicable, el concepto es general en tanto y cuanto tal espíritu es llevado a todos los puntos de conexión. El punto de conexión conductista, autonomía de la voluntad, no tenía lugar, excepto como lo explica el maestro Goldschmidt de forma indirecta. Ergo si la ley aplicable por el punto de conexión elegido por el tratado permite la autonomía de la voluntad esta sí será receptada. En este “reenvío”, se podría concretar la autonomía, y en tal caso elegir por voluntad de las partes el derecho aplicable. En virtud de lo expuesto, observamos que nuestros tratadistas en aquella época consideraban que no había lugar para la autonomía de la voluntad. Eran los puntos de conexión los que nos indicaban inexorablemente el derecho aplicable.

La Autonomía de la Voluntad en diversas Convenciones. Siguiendo nuestro recorrido normológico vemos el crecimiento del concepto, a través de las convenciones internacionales, fuentes del derecho internacional privado. Para observar algunas recogemos la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías firmada el 11 de abril de 1980 y ratificada por la República Argentina el 24 de marzo de 1983.

autonomía de la voluntad.

14 Goldschmidt, Werner, Derecho Internacional Privado, Derecho de la Tolerancia” , Décima edición, AbeledoPerrot, 2009.

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pueden excluir la aplicación de la convención permitiendo la inclusión de la

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De conformidad en el art. 6 de la Convención de Viena las partes


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Otra fuente sobre el tema es la Convención de la Haya sobre Ley aplicable a la Compraventa Internacional de Mercaderías del 22 de diciembre de 1986. En virtud de ello existe la posibilidad de elegir la ley por la cual se regirán las partes, en este sentido vemos una admisión en esta Convención de la autonomía de la voluntad. Manifiesta

Perugini

que

sin

embargo

puede

ser

que

la

Convención solo permita la autonomía conflictual en virtud de referirse a la ley y no al derecho. Porque si fuera ese el caso quedaría fuera de la misma una muy importante fuente de derecho de los contratos que sería la autonomía material. Así establece la misma: “Artículo 7 1. El contrato de compraventa se regirá por la ley elegida por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección deberá ser expreso o resultar claramente de las estipulaciones del contrato y del comportamiento de las partes, considerados en su conjunto. Dicha elección podrá limitarse a una parte del contrato. 2. En cualquier momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros.” Como se observa hay posibilidades de elegir el derecho aplicable (ley) que puede incluso limitarse a una parte del contrato. Incluso se puede realizar la modificación de la ley del contrato de forma parcial. Es verdad que para el civilista esto puede resultar ciertamente confuso, pero técnicamente esta posibilidad de realizar la “partición” analítica analógica dividiendo el contrato en diferentes aspectos conforme diversos derechos es la modalidad metodológica del internacionalista. Situación que se produce desde la cuestión más sencilla y más probable que es por ejemplo celebrar un contrato en un lugar (punto de conexión lugar de celebración) cuando en verdad se ha elegido otro derecho como aplicable al contrato (punto de conexión autonomía de la voluntad).

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Herramientas para el Ejercicio Profesional La forma del contrato se realizará indudablemente conforme a la ley del lugar de celebración y la ley aplicable al contrato será la efectivamente elegida por las partes. Pero estas cuestiones, entre ellas realizar el análisis metodológico en la aplicación de diversas leyes al contrato, no sólo no es novedosa, sino que además es necesaria en los casos internacionales. Sin embargo ahora se encuentra expresamente legislada en el Código Civil y Comercial. Finalmente, otra fuente de derecho internacional que resalta la autonomía es el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, sancionada en nuestro país en 1996 (igualmente no cometer el error de creer que entró en vigencia con todos los países de ese hontanar en esa época, porque hubo ratificaciones en diversos momentos). Conforme esta fuente en su artículo cuarto se establece que respecto de los conflictos que surjan en los contratos internacionales en materia civil o comercial serán competentes los tribunales del Estado Parte a cuya jurisdicción los contratantes hayan acordado someterse por escrito, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva. Asimismo puede acordarse la prorroga a favor de tribunales arbitrales. Como puede observarse como el ejido de los países contratantes es en gran parte proveniente de los Tratados de Montevideo, tal modificación es sumamente relevante, pero tengamos en consideración que la misma se refiere solamente a la jurisdicción, pero igualmente resulta apreciable su enumeración.

El Código Civil y Comercial Finalmente nos encontramos con una regulación normológica en nuestro derecho interno. Recordemos que antes sólo estaba la autonomía chica, y no la internacional, la cual provenía en nuestro ámbito del derecho consuetudinario. El art. 2651 materializa la autonomía de la voluntad en el área

una gran amplitud de aspectos, su validez intrínseca, naturaleza, efectos, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en

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de derecho internacional en nuestro Código.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 derechos y obligaciones. La norma da la bienvenida normológica a la autonomía conflictual y también a la material, dado que las partes pueden regular sus relaciones y contenido del contrato. También establece sus límites celebrando auspiciosamente la elección de los mismos, los “principios del orden público” (resaltando la teoría de Goldschmidt de orden público como conjunto de principios y no de disposiciones) y las normas internacionalmente imperativas. Los límites requieren evidentemente un capitulo separado, pero por ahora celebremos esta bienvenida normológica y el crecimiento actual del concepto.

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Estudio de títulos de donaciones hechas a herederos forzosos en el Código Civil de Vélez y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Pablo Luis MANGANARO15 Sumario: 8.2. El artículo 1837 del Código Civil de Vélez; 8.3. Reconocimiento de simulación y revocación por inejecución de cargos omitidos en la escritura; 8.4. La prescripción adquisitiva; 9. Posibles subsanaciones en el Código Civil y Comercial de la Nación; 9.1. La rescisión bilateral; 9.2. La revocación de la donación; 9.3. Reintegro voluntario del inmueble al donante para librar al donatario de la obligación alimentaria; 9.4. Declaración de onerosidad mediando un reconocimiento de simulación; 9.5. Prescripción; 10. Conclusiones;

Tercer Parte 8.2. El artículo 1837 del Código Civil de Vélez El artículo en cuestión establece: Cuando la donación es sin cargo, el donatario está obligado a prestar alimentos al donante que no tuviese medios de subsistencia; pero puede librarse de esta obligación devolviendo los bienes donados o el valor de ellos si los hubiese enajenado. La posibilidad de revocar voluntariamente la donación para que el donatario se libere de la obligación de suministrar alimentos tiene, para algunos, los efectos de una ingratitud; es decir, se remontan al día de la donación (art. 1867).

15 Abogado (USAL). Profesor universitario en Ciencias Jurídicas (USAL). Escribano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, matrícula 5494. Miembro titular de la Comisión de Integración Profesional del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Profesor auxiliar en Filosofía, Ética y Filosofía del Derecho en la Facultad de Cs. Jurídicas de la USAL, a cargo de la Dra. Graciela Angeloz. Autor de artículos doctrinarios Infojus.

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Nosotros, en cambio, creemos que no tienen efectos retroactivos, más aun


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 siendo una revocación voluntaria. Pensarlo de otra manera configuraría una incertidumbre jurídica, transformando todas las donaciones que sirven de título de dominio en revocables, lo que conlleva decir, coloquialmente, que es peor el remedio que la enfermedad. Una restitución del valor de los inmuebles enajenados implicaría una posible solución para que pueda circular en el tráfico jurídico un título con antecedentes de una donación a favor de tercero. No obstante, en la práctica sería

de

difícil

aplicación,

puesto

que

para

que

el

donatario

haya

posteriormente vendido el inmueble a un tercero tendría que haberse observado su título antecedente. Entendemos que este último supuesto serviría en los contados casos en los cuales la operación se realice a pesar de las observaciones formuladas y posteriormente se aplique este artículo para que al tercer adquirente a título oneroso se lo considere de buena fe.

8.3. Reconocimiento de simulación y revocación por inejecución de cargos omitidos en la escritura Otra solución ensayada por la doctrina especializada es el reconocimiento de la simulación del acto, otorgándole su verdadera calificación legal. Se aplicaría aquí el artículo 957 CCIV, por entender que no perjudica a nadie y tampoco tiene un fin ilícito, concordantemente con el principio de autonomía de la voluntad consagrado por el artículo 1197. Lo cierto es que reconocer un acto simulado que conforma título implica tener en mira no solamente el derecho privado sino también la parte del derecho público que rige para esta clase de negocios. En efecto, si reconocemos una donación como simulada, declarando que en realidad se ha tratado, por ejemplo, de una compraventa, debemos tener especial cuidado al analizar los aspectos tributarios de una u otra operación. Ciertos tributos no se aplican cuando la transmisión de inmuebles se realiza por medio de una donación: así tenemos el ejemplo del impuesto a la transferencia de inmuebles de personas físicas y sucesiones indivisas (Ley 23905), el impuesto a las ganancias (Ley 2062816) y el impuesto de sellos, entre otros. En algunas jurisdicciones locales tendremos impuestos que gravan

16[N. del E.: ver Decreto PEN 649/1997].

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Herramientas para el Ejercicio Profesional las transmisiones de dominio gratuitas, pero suelen ser de menor alícuota que las onerosas. Esto significa que si bien para el derecho privado puede ser una solución recurrir a la simulación no perjudicando a terceros, a la hora de prestar un asesoramiento profesional hay que tener en cuenta las obligaciones hacia el fisco. Llegado el caso de realizar una declaración de simulación, debemos tener en cuenta los impuestos omitidos más sus intereses, con el fin de eludir una posible acción de los organismos recaudadores. La revocación por inejecución de cargos omitidos en la escritura (arts. 1850, 1854 y 1855) es otra vía ensayada por la doctrina con el fin de bonificar este tipo de títulos. Si bien, a nuestro criterio, esta revocación configuraría una simulación lícita con los alcances antes denunciados, siempre y cuando no se afecten derechos de terceros, podría ser aplicable. Quedaría para analizar si la imposición a la que se refiere el artículo 1850 hace alusión a una condición exigida por el donante de manera escrita, o bien si puede ser hecha verbal o tácitamente. Nosotros creemos viable imponer condiciones de manera no escrita (art. 1802 y su nota).

8.4. La prescripción adquisitiva Otra vía de subsanación es el paso del tiempo veinteñal, contenido en los artículos 4015 y 4016 del CCIV. Hay quienes opinan que estos artículos no son aplicables, atento a que debe regir el ciclo prescriptivo de la acción de reducción antes vista, es decir, el plazo decenal previsto para la acción de reducción, iniciándose desde la muerte del donante (arts. 3955 y 4023). Etchegaray,17 en cambio, adopta otra tesis –que compartimos–: Pienso que quienes niegan la aplicación de estos artículos [refiriéndose a los artículos 4015 y 4016 CCV] en realidad están creando un privilegio especial para quien ha donado sus inmuebles, frente a los otros propietarios que pueden perder su dominio (por el transcurso del tiempo) por cualquier título o

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posesión por cualquier título, incluso vicioso o aun sin causa, pierde su dominio

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circunstancia, inclusive por usurpación. El propietario que ha perdido la

17 Etchegaray, Natalio P., ob. cit. (cfr. nota 29).

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 a los veinte años de desposeído; no encuentro cuál es la razón para que este tiempo no corra contra el donante.

9. Posibles subsanaciones en el Código Civil y Comercial de la Nación Al momento de realizar un contrato de donación a favor de un legitimario según el CCCN, y estimando que pueda ser observado debido a las discrepancias interpretativas, debemos considerar siempre el asesoramiento previo que se debe guardar como profesional del derecho. Parece de buena práctica dejar asentado este supuesto en el texto que conformará el título de propiedad, atento a que ello implicaría haber obrado con la diligencia y la pericia suficientes que requiere la profesión. Sin perjuicio de ello, también estimamos que es posible realizar la escritura con el consentimiento de los restantes legitimarios, tal como hemos comentado anteriormente, evitando su observabilidad, según nuestra postura. Sin embargo, el tema de este título se centra en aquellos antecedentes donde veamos donaciones hechas a un legitimario. Siguiendo la misma línea de estudio, analizaremos: 

La recisión bilateral (art. 1076 CCCN).

La revocación por reconocimiento voluntario de incumplimiento de cargos omitidos en la escritura (art. 1563 CCCN).

Reintegro voluntario del inmueble al donante para librar al donatario de la obligación alimentaria (art. 1559).

Declaración de onerosidad mediando un reconocimiento de simulación.

Prescripción.

9.1. La rescisión bilateral El artículo 1076 CCCN establece: El contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el futuro y no afecta derechos de terceros. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional El CCCN mejora así la redacción del artículo 1200 del CCIV. Y, más aún, le dedica todo un capítulo a la extinción, modificación y adecuación del contrato. Con gran acierto se habla de rescisión en lugar de revocación y se elimina la segunda parte del viejo artículo 1200, que ha generado gran confusión a nivel doctrinario y jurisprudencial. La comisión redactora simplemente expresa que estos artículos tienen su fuente en el Proyecto de 1998. Los efectos de la rescisión bilateral son siempre ex nunc, es decir, hacia adelante, salvo estipulación en contrario, la que –claro está– no puede afectar derecho de terceros. Sujeto el contrato a un acuerdo rescisorio, las partes deberán restituirse lo que han recibido en razón del contrato o su valor (art. 1080 CCCN). Asimismo, para estimar el valor de las restituciones, deberán tomarse en cuenta las ventajas no percibidas, las utilidades frustradas u otros daños (art. 1081 CCCN). El artículo 1076 omite, acertadamente a nuestro juicio, el retiro de los derechos reales que se hubiesen transferido. Por ello, sumado al hecho por el cual las prestaciones cumplidas quedan firmes según el artículo 1081, es que estimamos que no es posible aplicarlo como una supuesta subsanación a las donaciones a terceros o herederos forzosos. El artículo 1081 CCCN habla sobre los efectos de extinciones de un contrato bilateral, pero entendemos que si para un contrato de prestaciones recíprocas, aquellas que han sido cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, deberá considerarse de igual manera un contrato unilateral con obligaciones cumplidas e indivisibles como es la donación de inmuebles. El razonamiento es más claro aun cuando, al hablar de restitución en los casos de extinción por declaración de una de las partes, el artículo 1080 remite al artículo 1081 CCCN.

9.2. La revocación de la donación Remitimos al concepto dado en el apartado 2.3 de este trabajo. Entendemos que, no obstante, si bien la revocación implicaría un acto jurídico de tipo

acuerdo de voluntades, expresando los motivos que solo la ley prevé para este supuesto. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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consagrado por el artículo 958 CCCN– pueda dejarse sin efecto la donación por

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unilateral, nada obsta que –según el principio de libertad de contratación


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 La revocación de la donación está consagrada en el artículo 1569 CCCN: La donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario y, en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante. Si la donación es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el donatario. Para el caso que estamos estudiando, descartaremos los supuestos de ingratitud y supernacencia. El primero, por entender que la redacción que ofrece el artículo 1571 CCCN in fine habla de la necesidad de un proceso judicial que dictamine acerca de la ingratitud, mediando la prueba a la que hace alusión la norma. El segundo supuesto, en cambio, de haberse establecido en el contrato expresamente el caso de supernacencia de hijos, estaremos frente a un dominio de tipo revocable que debería tener reflejo registral o, al menos, observarse en un estudio de títulos. En cuanto a la inejecución de cargos, el artículo 1563 CCCN establece: El donatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo […] Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa donada o su valor si ello es imposible. Este artículo conforma una vía similar a la contenida en los artículos 1850, 1854 y 1855 CCIV. Entendemos –con igual criterio al establecido para las normas citadas– que parece no requerirse que los cargos se encuentren establecidos

de

manera

expresa

en

el

contrato

de

donación,

siendo

fácticamente posible realizar una revocación voluntaria en los términos de incumplimiento de cargos omitidos en la escritura. En los fundamentos del anteproyecto se transcribe el artículo para explicar el artículo, lo que parece tautológico e innecesario para volcar en el presente trabajo.

9.3. Reintegro voluntario del inmueble al donante para librar al donatario de la obligación alimentaria Sobre este punto habla el artículo 1559 CCCN:

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Excepto que la donación sea onerosa, el donatario debe prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia. Puede liberarse de esa obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado. La obligación de alimentos solo rige para las donaciones no onerosas, eludiendo referirse a donaciones sin cargo, lo que nos parece acertado a nuestro juicio, debido a que no todos los cargos supondrán siempre onerosidad. Pueden existir donaciones que se consideren gratuitas y que posean cargos. La onerosidad estará dada en la medida en que se limiten a una equitativa retribución de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos (art. 1564 CCC). Hecha esta salvedad, la redacción del artículo 1559 es similar a la del artículo 1837 CCIV, por lo cual remitimos a los comentarios desarrollados arriba, para evitar reiteraciones innecesarias.

9.4. Declaración de onerosidad mediando un reconocimiento de simulación La simulación está consagrada en los artículos 333-337 CCCN. El artículo 334 establece la distinción entre simulación lícita y simulación ilícita: La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas. Atento a la nueva redacción que ha adoptado el CCCN con respecto al artículo 957 CCIV, podemos afirmar que la solución antes encumbrada por los doctrinarios como una solución viable a los títulos provenientes de donaciones hechas a terceros resultaría ahora manifiestamente improcedente. Esto es así porque el nuevo artículo expresa que el acto simulado es lícito cuando no perjudica a un tercero y encubre otro real. Este debe contener los requisitos propios de su categoría, motivo por el cual parece imposible, por ejemplo,

otro contrato con similares características.

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trata de un acto simulado en el que se ha querido realizar una compraventa u

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tomar un título proveniente de una donación y subsanarlo afirmando que se


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Sobre este punto, la comisión redactora del CCCN dice en los fundamentos: El texto sobre simulación lícita e ilícita, con algunos cambios, reitera las propuestas del Proyecto de 1993 (PEN) (artículo 640) y del Proyecto de 1998 (artículo 329), precisando además que el acto real, además de no ser ilícito ni perjudicar a un tercero, debe reunir los requisitos propios de la categoría a que pertenece (forma, capacidad, objeto, causa, etc.).18 Encontramos también que el artículo 958 del CCC restringe la libertad de contratación a aquellos límites impuestos por la ley, con lo cual a nuestro criterio la posibilidad de recurrir a este mecanismo, queda aniquilada.

9.5. Prescripción A pesar de que hemos hablado más arriba de la prescripción decenal como un medio de subsanación de las donaciones –tanto a favor de terceros como de herederos legitimarios–, aplicando el artículo 2459 CCCN, consideramos necesario comentar otro tipo de prescripción aplicable para el caso de no coincidir con nuestra postura. Es por ello que, haciendo esta salvedad, intentaremos abarcar la otra posible solución al tema, sin incurrir en una contradicción con lo manifestado. La prescripción adquisitiva larga, contenida en el artículo 1899 CCCN, sería el plazo aplicable: Si no existe justo título o buena fe, el plazo es de veinte años. No puede invocarse contra el adquirente la falta o nulidad del título o de su inscripción, ni la mala fe de su posesión. Entendemos que, en un estudio de títulos, la prescripción adquisitiva breve no puede argumentarse como modo de subsanación por darse los requisitos de justo título y buena fe consagrados en el artículo 1898 CCCN. Esto se debe a que la buena fe del donatario que desconoce la existencia de herederos legitimarios con derechos sobre el bien donado solo podría acreditarse judicialmente, atento a la imposibilidad de que surjan de un simple examen previo de los antecedentes. En otras palabras, por más que la buena fe se presuma a favor del donatario, no podemos dejar de lado que se requiere en el profesional que realice el estudio de títulos un convencimiento certero de que 18 Cfr. nota 23.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional no hubo conocimiento ni posibilidad de conocer la causa que podría ocasionar la posible pérdida de su derecho sobre el bien adquirido. Todo esto dado por el simple examen que surja de la documentación a analizar, lo que es inviable. Por tales motivos, consideramos que el plazo veinteñal es el adecuado para considerar la prescripción adquisitiva en casos de donaciones hechas a favor de herederos legitimarios que excedan la porción disponible o a favor de terceros. El plazo empezará a correr desde la posesión, que podrá coincidir con la fecha del título, salvo prueba en contrario (arts. 1899 y 1903 CCCN). Reiteramos que este planteo será el que deberá regir en caso de no coincidir con nuestra postura, que afirmaba la viabilidad de la prescripción decenal a la luz de lo expuesto en el artículo 2459 y sus fundamentos.

10. Conclusiones En el presente trabajo comenzamos recordando algunas definiciones previas necesarias para establecer el alcance de los conceptos vertidos. Más adelante, dejamos asentada la importancia del estudio de títulos en el Código Civil de Vélez y celebramos su inclusión expresa en el Código Civil y Comercial de la Nación. Del análisis efectuado del flamante Código y a modo de resumen, podemos concluir que: 

favor

Los títulos provenientes de donaciones de bienes inmuebles realizados a de

herederos

forzosos

se

tornarían

observables,

debido

a

las

prescripciones de los artículos 2453-2461 y concordantes del CCCN. 

Esta observabilidad surge de la acción de tipo reipersecutoria de los

legitimarios aun contra terceros adquirentes, sean a título oneroso o gratuito. 

Asimismo, pudimos observar las modificaciones referentes a las

porciones legítimas y cómo podríamos concebir el consentimiento de los legitimarios “afectados” al momento de la enajenación en el supuesto de

Este consentimiento conformaría una excepción al artículo 2449 CCCN.

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ventas simuladas a herederos forzosos (art. 2461 CCCN).

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 

En cuanto a las posibles subsanaciones, resumimos primeramente todas

las posturas ensayadas por la doctrina para el caso de donaciones hechas a terceros y las utilizamos, por medio de la analogía, como base para tratar el tema de las donaciones hechas a favor de herederos forzosos en el CCCN, viendo la posibilidad o no de su implementación. 

Teniendo en cuenta esto, analizamos la figura del distracto, llamado en

el CCCN “rescisión bilateral” (art. 1076) y dimos nuestra opinión en el sentido de que no sería posible aplicarlo como modo de subsanación. En el mismo sentido nos referimos a la declaración de onerosidad mediando reconocimiento de simulación. 

Otros modos vistos que podrían funcionar como medios de subsanación

en el nuevo plexo normativo, teniendo en cuenta las salvedades anunciadas, son: la revocación de la donación, el reintegro voluntario para librar al donatario de la obligación alimentaria y la prescripción. 

A pesar de lo expuesto y las posibilidades de subsanación, es una

necesidad imperiosa que el Congreso sancione las modificaciones propuestas por académicos altamente capacitados en el aspecto jurídico-notarial, con el fin de llegar a una solución concreta y evitar la observabilidad de estos títulos. 

Teniendo en cuenta lo antedicho, hacemos propia una reflexión del I

Foro Internacional de Derecho Registral:19 “la seguridad jurídica incorpora siempre seguridad económica”. Por lo tanto, creemos que no puede verse como un obstáculo la celebración de un contrato de donación de inmueble, ya sea a un tercero o a un heredero legitimario, por una posible observabilidad del título, porque en este caso se estaría aniquilando una especie contractual muy usada y altamente demandada por la sociedad. Revista del Notariado Nº 919 Una publicación del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires

19 I Foro Internacional de Derecho Registral (Villa Carlos Paz, Córdoba, 2006): “Declaración de Carlos Paz” (22/9/2006).

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Instituto de Subasta Judicial

La Venta Por Subasta De Derechos Y Acciones (Derechos Posesorios, Hereditarios e Intelectuales) Por Roberto Boque20 y Julio C. Sánchez Torres21

SUMARIO: VI. La venta por subasta de Derechos Hereditarios — VII. Subasta de Derechos Intelectuales — VIII. Conclusiones

Segunda Parte

VI. La venta por subasta de Derechos Hereditarios

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20 Profesor Adjunto de Derecho Civil IV en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba 21 Profesor Adjunto de Derecho Civil I en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Católica de Córdoba 22 PODETTl. J. R.; "Venta en pública subasta de créditos. Derechos y Acciones". JA. 1946-11-430; COLOMBO. C; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anota y Comentado. Bs. As.. Abeledo-Pcrrot. 4* ed . T 11. pág. 145; ALSiNA. H.; Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial; Bs. As., Ediar. 1985. T. V. págs 94/95; Díaz DE Guijarro, ÉL, 'Improcedencia de la venta judicial de las acciones y derechos del deudor", JA. 51-744; For niel LES. S., Tratado de las Sucesiones. Bs. As., Ediar. 1950. T I, págs 294/295. num 249; ZaNNONI. E ; Derechos de las Sucesiones. Bs. As.. Astrea, 1982. T. I. pág 656. num. 640; Carranza. j ; BoNl-NO, D

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Sobre esta cuestión se han expuesto argumentos similares que los anteriores para impedir que el acreedor pueda subastar los derechos y acciones hereditarios de su deudor. Concretamente, se pueden resumir los fundamentos dados por los sostenedores de esta postura de la siguiente manera: 1) mientras no se haya efectuado la partición los derechos hereditarios no pueden subastarse por ser su contenido de carácter incierto; 2) el acreedor puede subrogarse en los derechos hereditarios de su deudor y solicitar la partición y, recién en ese momento, una vez que se ha obtenido la adjudicación de los bienes, podrá ejecutarlos. Dígase que esta línea de pensamiento es defendida por la mayoría de la doctrina patria22.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Sin embargo, esta solución nos parece que contraría textos expresos del Código Civil. En efecto, afirmar que el acreedor debe esperar hasta la partición porque antes el contenido del derecho hereditario es incierto no es argumento que se pueda oponer para impedir la subasta de los derechos hereditarios, pues debe tenerse en cuenta que estos integran y componen el patrimonio del deudor (art. 2312 del C.C). Por otro lado, de aceptarse la postura que combatimos, habría que predicar lo mismo en el supuesto del condominio, donde el copropietario es titular de una porción ideal, que está dentro de su patrimonio y por ende puede ser vendida e incluso hipotecada (arts. 2677, 2678, 2679 del C.C). El primero de los dispositivos legales mencionados es contundente, pues no sólo permite que el comunero enajene su parte, sino que también autoriza a los acreedores del condómino a embargarla y venderla ' "antes de hacerse la división de los comuneros". Si tal solución es permitida por el codificador nos interrogamos ¿por qué no puede ocurrir lo mismo con la porción ideal del heredero?, ya que al no haberse realizado la partición de los bienes se encuentran en un estado de indivisión hereditaria, que calificada doctrina ha asimilado al condominio. Por otra parte, no debe perderse de vista que la partición no tiene efectos atributivos, sino declarativos. En otras palabras, materializa o concreta en los bienes de la sucesión la parte o porción ideal que tenían los herederos sobre aquellos23. Asimismo, creemos, que si el art. 1444 del Código Civil dispone: "Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentra en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causal no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la ley, o al título mismo del crédito", está indicando que los derechos hereditarios pueden ser cedidos (art. 1184 inc. 6 del C.C.) y, si esto es así, no hay motivo para negar la subasta de dichos derechos. Es que el remate, cuya naturaleza jurídica como se dijo es un contrato, puede tener por objeto la transferencia de esos derechos hereditarios a favor de quien resulte adquirente en la subasta. Sin ir más lejos, la nota al art. 1327 del C.C. autoriza este expediente, pues allí el codificador expresa: "la palabra cosa se toma en el sentido más extenso, abrazando todo lo que puede ser parte en un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenación y de ser cedidos". A tan categóricos términos, súmese la circunstancia que la palabra cesión y venta son equivalentes, ya que la primera se utiliza para indicar la enajenación de un crédito o de un derecho y la segunda para señalar la enajenación de una cosa24. Entonces, si los derechos hereditarios se pueden ceder (vender) ¿por

J . "La subasta judicial y los derechos conexos a la cosa subastada", ponencia publicada en JA, 1991 -1-714; OlCESE, I. M . "La venta en subasta pública de los derechos y acciones hereditarios". LLC. 1992. pág 321. ED. 75-364 23 Fornielles. S.; op. cit.. pág. 335. núm 296; CAFFERATA. J 1.; Comunidad hereditaria e indivisión hereditaria. Cba . Lerner. 1984. pág. 54. 24 BaUDRY-LACANTINERIE. C; saignet. L ; Traite théorique el pratique de Droit Civil. De la vente el de I échange. París. Líbrame de la Société du Recueil. 1908. pág. 795. num. 749; Laurent. F.; Principes de Droit Civil Franeáis, París. Bruxelles. 1878. 3» ed . T 24. págs. 451. 463. 466, num 461. 472. 475. respectivamente

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Herramientas para el Ejercicio Profesional qué no podrían ser subastados?, cuando lo único que cambia es que en vez de hacerse en forma privada se lo realiza en forma pública25. Por último, el propio art. 1435 sostiene que si el derecho creditorio fuese cedido ya sea por un precio, o rematado, o dado en pago la cesión se juzgará por las disposiciones de la compraventa, lo cual demuestra acabadamente que los derechos y acciones hereditarios también pueden ser subastados.26 Tampoco nos parece un argumento válido lo afirmado por cierta doctrina que al subastarse derechos y acciones hereditarios el precio obtenido será eventualmente bajo o irrisorio, puesto que ello no acontece únicamente con los derechos hereditarios, sino que es un denominador común en las subastas de cualquier otro bien, sea inmueble o mueble. Otra cuestión que no resulta convincente es afirmar que los derechos hereditarios o posesorios oportunamente embargados sólo pueden ser ejecutados a través de la vía de la acción subrogatoria u oblicua y no por el camino normal del remate de aquellos. En primer lugar, si se pudo embargar no se alcanza a comprender por qué no se puede subastar. En segundo término, piénsese que el acreedor ha tenido que transitar un largo procedimiento hasta poder llegar a la ansiada ejecución, la que se verá frustrada como consecuencia de obligar al ejecutante ha deducir la citada acción, a pesar que dichos derechos hereditarios —que se encuentran en el » patrimonio del deudor— hablan sido previamente embargados por el acreedor. Asimismo, puede añadirse en apoyo de esta solución que. De acuerdo a los arts. 143S y 1196 del C.C. el acreedor está facultado, y no obligado, a ejercer los derechos de su deudor. Ello es así, porque para el caso de no elegir el camino de la acción subrogatoria, bien podría recurrir a la venta o subasta de los derechos hereditarios, expediente que autoriza el art. 1435 antes mencionado que permite de manera clara el remate de los derechos que puedan ser objeto de cesión. Además, impedir la subasta de los derechos hereditarios o posesorios, aun cuando se admita la posibilidad de embargarlos, no parece lógico, pues como bien se ha encargado de puntualizarlo Francisco Ferrer "prohibir la subasta del bien cuyo embargo se autoriza es una contradicción inexplicable".27

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25 COLMO. A.; De las obligaciones en general. Bs. As. Librería y casa editora de Jesús Menéndez, 1928. 2* ed.. pág 751. num 1089. 26 FERRER. F. A.; Los acreedores del heredero y de la sucesión. Bs As. Abeledo-Perrot. 1992. pág. 183 y ss y en JA. 1986-1V-888; Péyrano. J W.; "Un tema redivivo: La venta forzada en derechos y acciones". LL, 1978-D-I148. Carnelli. L . "Embargo y venta de derechos y acciones". LL. 15-419; Palacio. L., Derecho Procesal Ovil, Bs. As., Abeledo-Perrot. 1990. T VII. pág. 50. num 1125; ACUNA ANZORE-na. A . "¿Es válida hecha a requerimiento de un acreedor del legatario de sus derechos y acciones al legado sin la intervención del juez de la sucesión?" (nota a fallo), LL. 21-477; Novellino. N. L.. Ejecución de títulos ejecutivos y ejecuciones especiales, Bs. As., La Rocca. 1993. pág. 550. Pérez Lasala. J. L.; Liquidación de la sociedad conyugal por muerte y partición hereditaria. Bs. As.. Depalma. 1993. pág. 144 27 Ferrer. F.; op. di., pág 187.

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Por tal motivo no nos parecen acertados aquellos dispositivos procesales que de forma expresa (art. 487 del C. de P.C. de Santa Fe) o tácita


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 (art. 878 del C. de P.C. de Córdoba) prohíben la subasta de los mencionados derechos y acciones, porque ello importarla un evidente apartamiento con las normas contenidas en el Código Civil ya mencionadas.28 En fin, creemos que a partir de una noción amplia de patrimonio y de afirmar que éste constituye gráficamente la garantía de los acreedores; que está compuesto por cosas y bienes, entendidos estos últimos como objetos inmateriales o derechos; que estos, salvo excepción dispuesta por la ley, se pueden garantizar con una cautelar —embargar—; que además, si los derechos posesorios y los hereditarios se pueden ceder (vender), no existen dudas que puedan ser subastados. Reflexionar de otra forma, es negar lo que el derecho de fondo permite a gritos.

VII. Subasta de Derechos Intelectuales A manera de aclaración, y como cuestión previa al examen de la temática propuesta, corresponde puntualizar que cuando hablamos de "Derechos Intelectuales" lo hacemos en el sentido amplio y comprensivo de la expresión, lo que supone incluir a todos aquellos bienes "inmateriales" que integran el patrimonio y que son el resultado de una determinada actividad intelectual dotada de creatividad, originalidad y novedad. Esta, es por otra parte la denominación que se ha impuesto tanto en la doctrina nacional como foránea, y es la que además emplea la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI); lo antedicho apunta a resaltar que la materia propia de los derechos Intelectuales, abarca tanto a la denominada Propiedad Intelectual o Derecho de Autor, como a la llamada Propiedad Industrial. La primera referida a las obras intelectuales se encuentra regulada por la Ley 11.723 y la segunda vinculada con el régimen de las Patentes de Invención está disciplinada por la Ley 111; el de las Marcas y Designaciones Comerciales previstas por la Ley 22.362 y el de Diseños y Modelos Industriales reglamentado por el DecretoLey 6673/63, respectivamente. En esta oportunidad nosotros habremos de circunscribir el análisis al problema de la subasta de "Derechos Autorales" y de "Derechos Márcanos", según las previsiones contenidas en las Leyes 11.723 y 22.362, dejando para otra oportunidad el supuesto de la venta forzada de los derechos intelectuales derivados de la titularidad de una Patente de Invención y de un Modelo o Diseño Industrial. 28 Sin perjuicio de los aspectos de orden sustancial y procesal que dan asidero a nuestra postura, cabría señalar —desde una perspectiva registral—. que el Registro General de la Provincia de Córdoba toma razón de los embargos que afectan a los derechos hereditarios respecto de los inmuebles que figuren registrados a nombre del causante, para lo cual procede a la apertura de un Folio personal en donde se anoia la medida cautelar, registración que se efectúa en forma condicional y sujeta al resulta-do de la partición, correlacionándose la apertura de dicho folio en el respectivo asiento de dominio Igualmente se expiden Informes con anotación preventiva para subasta (art. 34 ley 5571) y posteriormente se inscribe el documento judicial que aprueba la respectiva subasta de los derechos hereditarios Ello siempre y cuando se cumplan con los demás extremos contenidos en las Resoluciones Generales N* 14/88. 15/88 y 1/93.

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a) La subasta de Derechos de Autor: El sublime acto de creación intelectual que se ve plasmado en una obra intelectual, a más de constituir el objeto del derecho de autor, es un "bien inmaterial" que se encuentra dentro del patrimonio de su creador, habiéndose incorporado precisamente a este último a través de la titularidad del respectivo derecho autoral. Ahora bien, ¿se pueden subastar los derechos sobre tales bienes inmateriales?; en otras palabras, ¿podrían los acreedores llegado el caso obtener la venta forzosa de los citados derechos Intelectuales? En principio, si como expresáramos, la obra intelectual es un bien inmaterial que está dentro del patrimonio, no debiera por ello surgir mayores interrogantes en cuanto a tal posibilidad, a no ser por la especial naturaleza jurídica que revisten estos "derechos intelectuales", ello a su vez derivado de la particular conformación del derecho de autor, atento la concurrencia en su contenido de aspectos económicos y morales. De tal manera, y al sólo efecto de ilustrar, enunciaremos cuáles son los derechos que constituyen el contenido de estos derechos amorales. En este sentido, cabe nombrar al derecho moral, entendido éste como un conjunto de facultades que se ubican en el patrimonio moral a los efectos de salvaguardar la personalidad del creador que queda expresada en la obra intelectual, pudiéndose mencionar entre sus caracteres: la perpetuidad, la indisponibilidad, la intrasmisibilidad, la irrenunciabilidad y la 29 imprescriptibilidad. Así podemos citar entre los principales derechos morales al derecho de publicación y divulgación; derecho de autoría o paternidad de la obra; derecho a preservar la integridad del opus; derecho a la modificación o recreación de la obra y finalmente derecho de arrepentimiento. A su vez, el aspecto económico del derecho de autor se integra con el derecho de explotación, reproducción y comunicación de la obra creada por cualquier forma (art. 2 de la Ley 11.723). Bien se ha dicho que: "El aspecto pecuniario del derecho sobre la obra literaria o artística se concreta en el disfrute económica de ella por el autor mediante su monopolio de explotación temporal o derecho de exclusiva...".30

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29 Véase: PÉREZ SERRANO. N. "El derecho moral de los autores". A.D.C.. T. II. enero-marzo, 1949. pág. 7; MOUCTTET. C. y RADALI I. S.; "El derecho moral del autor", apartado de la Revista de Derecho. Jurisprudencia y Administración. Sep 1945. Montevideo, pág. 3; Espin Cánovas. D.; "El derecho moral en el autor en el Proyecto de Ley de Propiedad Intelectual" Rcv A.l.C. jul.-sel, 1986. N* 28, Ministerio de Cultura. Madrid, pág. 96: Boque. R "La destrucción de obras de arte por parte de sus propietarios, frente al derecho moral de los autores". Re\: Notarial. Córdoba. 1990-2. N' 60. 30 LaCRUZ Beroejo. J. L : Elementos de Derecho CMl ¡II - Derechos Reales ■ Bienes Inmateriales. Barcelona. Bosch. 1989. 2* ed . pág. 34.

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Lo expresado precedentemente, permite afirmar que los derechos morales, atento las especiales características que revisten, no serían susceptibles de ser cedidos (arts. 51 y 52 de la Ley 11.723). En consecuencia,


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 tampoco pueden ser objeto de una venta forzosa. Aparece así el primer obstáculo a la subasta de dichos derechos amorales, máxime cuando su esencia reposa, precisamente, en su aspecto moral. A contrario sensu, si podría ser objeto de subasta el aspecto económico de los derechos derivados de la titularidad de una obra intelectual, lo cual supone indudablemente, una suerte de desdoblamiento del derecho de autor que es necesario efectuarlo a los fines de que sea viable un eventual remate de aquellos derechos. De tal manera, y admitido que el aspecto económico puede ser objeto de subasta, cabe interrogarse si en todos los supuestos ello es posible, puesto que es necesario diferenciar si la obra ha sido divulgada o, si por el contrarío, el autor ha ejercido el derecho moral de mantenerla inédita ya que de no practicarse esta distinción se lesionaría —al permitirse la subasta—, el derecho personalísimo de no publicar o comunicar su creación al público. En efecto, la subasta, de llevarse a cabo, para poder obtener el beneficio económico que procura requiere que la obra sea publicada y ello implicaría no respetar la voluntad del creador de no divulgar su opus, soslayándose de esta manera uno de los caracteres que le son propios al aspecto moral de la propiedad intelectual. Recuérdese que participan de la categoría de los derechos personalísimos. Un ejemplo de lo que venimos sosteniendo es la Ley Venezolana de 1928 que disponía en su art. 12: "...sobre las obras publicadas puede trabarse ejecución libremente; pero sobre las obras inéditas no se puede sin el consentimiento del autor o sus herederos..." La actual legislación de aquel país dispone en el art. 23 que en relación al derecho de explotación: "...este derecho no es embargable mientras la obra no sea editada...". 31 Puede asimismo señalarse que este criterio es aplicable en materia concursal, pues el art. 112 de la Ley 19.551 permite el desapoderamiento siempre y cuando la obra se encuentre publicada, según la interpretación de la doctrina 32. Queda claro entonces, que los derechos amorales derivados de una obra publicada, serían en principio susceptible de ser subastados, al menos en su faz económica, ello por lo antes expresado y porque además rige en forma subsidiaria io dispuesto por la legislación común, a la cual nos remite de manera expresa el art. 12 de la Ley 11.723. Aunque en tal hipótesis cabría señalar que igualmente dichos derechos, en lo que a su explotación se refiere, quedarían sujetos a las limitaciones derivadas del contenido moral de los derechos autorales subastados, y así quien resultare adquirente deberá al tiempo de ejercer dichos derechos de aprovechamiento económico respetar el

31 HUNG VAILLANT. F.; Algunos aspectos de la protección del derecho de autor en Venezuela, Caracas. Publicaciones del Instinto de Derecho Privado. 1965. pags. 31-36 32 CÁMARA. H.. El concurso preventivo y la quiebra. Bs. As., Depalma. 1982. Vol III. pág. 2038; Fassi. S -GHEBARDT. M : Concursos. Bs. As.. Astrea. 1986. pág 237. PÉREZ. B.: La propiedad intelectual v el derecho de quiebra. Bs As.. Astrea. 1975

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Herramientas para el Ejercicio Profesional derecho de paternidad que corresponde al autor, el de integridad, etc., consagrados en los arts. 51 y 52 de la ley autoral.33 En tal sentido, recuerda Laquis la jurisprudencia sentada sobre el particular. "Es susceptible de ser subastado el derecho de autor, pues la propiedad intelectual se halla sometida a las disposiciones del derecho común, sin perjuicio de las facultades que reconoce la ley de la materia, tales como las de controlar y defenderla fidelidad de la obra" (art. 38, 39 y 52, Ley 11.723) (CNCom, Sala A, 14 de setiembre de 1960)34. Por el contrario, modernamente, se expresa aparentemente por la negativa Lipszyc, quien expresa: "En cambio, sería inadmisible que se embargara el derecho de explotación en general y, en consecuencia, que sin el consentimiento del autor se dispusiera la utilización en otra forma que la autorizada por el mismo"35. Permítasenos efectuar la siguiente disgresión en cuanto a la afirmación efectuada por esta distinguida jurista, ya que estimamos que el derecho de explotación si es embargable una vez publicada la obra, y que no constituye un obstáculo para ello la ausencia del consentimiento del autor para utilizarla en "forma distinta a la autorizada por el mismo", porque esa misma restricción rige para todas las hipótesis de venta o cesión y no solamente para el caso de venta forzosa de tales derechos: en consecuencia ese no puede ser el fundamento para determinar su inembargabilidad. En síntesis, como dijéramos anteriormente, la situación del adquirente por subasta queda en nuestro sistema equiparada a la del cesionario, ello por imperio de los arts. 51 y 52 de nuestra sexagenaria Ley de Propiedad Intelectual.

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33 Sobre el particular dispone la Convención de Bema Para la Protección de Obras Literarias y Artísticas, en su art. 6 bis: "Independientemente de los derechos patrimoniales de autor, y aún después de la cesión de dichos derechos, el autor conserva, durante toda su vida, el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación, u otra modificación de esta obra o a cualquier otro menoscabo - la misma obra, que pudiera afectar su honor o su reputación'* (La convención de Berna ha sido ratificada por nuestro país mediante Ley 17.251). 34 LAQUIS. M. A . Derechos Reales, Bs As.. Depalma. 1979. T II. pág 268 35 LIPSZYC D.; Derecho de autor y derechos conexos, Bs. As.. Unesco-Cerlalc-Zavalía. 1993. pág 163. 36 LACRUZ-BERDEJO. J L . ob. cit.. pág 38; Bosdia roman. F.; Propiedad intelectual. España. Trivium. 1988. pág. 203

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Ahora bien, ¿en todos los casos de obras publicadas puede admitirse la subasta de los referidos derechos autorales? Sobre el particular existe una corriente de opinión que entiende que aún para las obras ya divulgadas, hay que efectuar el" distingo si la titularidad del derecho permanece en cabeza del autor, o si el mismo se ha incorporado al patrimonio de terceros, ya sean herederos y derecho habientes o bien simplemente cesionarios, sosteniéndose así, que solamente en el segundo supuesto cabría admitir el embargo y posterior remate dado la interrelación que existiría "entre el elemento pecuniario y el moral, y la condición personalísima de publicar o no"36. Esto coincide con lo establecido por el art. 53.2 de la actual ley española de Propiedad Intelectual, cuyo texto reza: "Los derechos de explotación correspondientes al autor no son embargables, pero sí lo son sus frutos o


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 productos que se considerarán como salarios, tanto en lo relativo al orden de prelación para el embargo, como ha retenciones o parte inembargables". Asimismo en igual línea de pensamiento la vieja ley venezolana de 1928 antes referida permitía la ejecución de los derechos de edición de obras publicadas en tanto hubiesen sido cedidos por el autor a otra persona, y siempre dentro de los límites de los derechos cedidos por el contrato. En nuestra opinión, por los motivos arriba vertidos es que no compartimos tal interpretación. En efecto, creemos que no cabría efectuar el distingo que realizan los juristas antes citados, dado que el derecho de explotación derivado de una obra intelectual ya publicada se encuentra dentro del patrimonio económico del autor; prueba de ello es que aquél puede ser cedido (art. 51 y 52 de la Ley 11.723), y por ende si se puede embargar y ejecutar al cesionario no se alcanza a comprender por qué no se pueda hacer lo mismo con el autor de la obra publicada, atento de que el derecho de explotación referido ha circulado por un idéntico andarivel. En otras palabras, la situación jurídica del adquirente por subasta de tales derechos es idéntica ya sea que se subaste los derechos de explotación al autor ya sea que se lo haga a un sucesor a titulo singular. De tal manera, estando la obra publicada no se concibe realizar aquella diferencia, dado que el comprador por subasta quedara igualmente sometido a las restricciones provenientes del contenido moral de la propiedad intelectual, según lo antes expresado.

b) La Subasta de Derechos Márcanos: Según recordábamos inicialmente, las Marcas y designaciones comerciales constituyen bienes inmateriales que además de integrar el patrimonio de los sujetos de derecho, confieren a estos últimos determinados "derechos intelectuales". De acuerdo a lo prescripto por la Ley 22.362 en su art. 1°, las Marcas comerciales serían aquellos signos dotados de capacidad distintiva que sirven para diferenciar productos y servicios. En esta especie de derechos Intelectuales, la creatividad como causa generadora del bien inmaterial objeto del derecho, aparece atenuada —a diferencia de lo que ocurre con los demás derechos intelectuales— pudiendo encontrarse la misma, no sin esfuerzos, al decir de Ledesma, en que. "el derecho de creación, estaría cimentado en la idea de distinción que exige al menos, una leve vibración de una nota del ingenio"37. Y siendo el acto de creación el soporte sobre el cual reposan los derechos intelectuales, en la medida de que en aquél queda plasmada la personalidad del creador, lo que constituye a su vez la faceta moral que tipifican a este tipo de

37 ledesma. J. C ; Derecho penal industrial, Bs As.. Depalma. 1987. pág. 1: recuerda. Márquez Alurralde. M ; "El propio signo mercantil (del que es arquetipo la marca), a pesar de su valor creativo nulo (pues cualquier señal por anodina que sea. adquiere su condición de marca con sólo cumplir una función identificatoria) revela su carácter intelectual como resultado de impone a unos elementos sensibles la configuración forma) que se ideó y adoptó como medio distintivo de un determinado producto. (Esta función cultural estriba en procurar medios identificadores de la realidad exterior). Régimen del dominio inmaterial. Bs As.. La Ley. 1993. pág 20.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional derechos, cabría concluir que la problemática que se suscita respecto a la subasta de los demás derechos intelectuales no aparece en el caso de los derechos márcanos, atento su contenido casi exclusivamente patrimonial.38 Efectuada estas aclaraciones, desaparece sin lugar a dudas el principal escollo que tanto la doctrina como ciertas legislaciones han encontrado para admitir el embargo y posterior subasta de ciertos derechos intelectuales, aunque vale la pena resaltar que ni la antigua Ley (3975) de marcas, ni la actualmente vigente (22.362) han previsto de manera expresa el embargo y subasta de los referidos derechos marcarios, razón por la cual se entiende que tal situación debería resolverse según las normas de derecho común39. En rigor de verdad entendemos, que sin perjuicio de la aplicabilidad en la especie del derecho común, la propia ley en sus arts. 6o y 9o, se encarga de autorizar la transferencia de una marca registrada por actos entre vivos a través del otorgamiento de una licencia, o bien por medio de la cesión de tales derechos; en consecuencia y por las razones ya mencionadas, al ocuparnos de la subasta del aspecto económico de los derechos autorales. si estos pueden ser cedidos también pueden ser objeto de una ejecución forzosa40, máxime cuando en este caso no existirían los obstáculos de orden moral antes apuntados al referimos de la subasta de los derechos autorales. Solo nos restaría agregar, que debe tenerse especialmente en cuenta los efectos de la registración de los distintos signos que conforman una marca, por cuando de acuerdo a lo establecido en el art. 4° de la ley de marcas, la adquisición del respectivo derecho marcario nace a partir de su registro, vale, decir que este tiene carácter atributivo y no meramente declarativo.41 En consecuencia quien resultare adquirente por subasta de tales derechos marcarios deberá previamente efectuar la pertinente inscripción (adquisición del derecho) a los efectos de poder utilizar el respectivo signo marcario.

VIII. Conclusiones 1. Entendemos por patrimonio el conjunto de aptitudes y relaciones jurídicas cuya titularidad pertenecen al sujeto de derecho independientemente que sean susceptibles de un inmediata o directa realización económica.

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38 Véase. Bertone. L E. y CaBanelus de Las Cuevas. g.; Derechos Je marcas. Bs. As . Heliasta SRL. 1989. T. II. pág. 10 39 Márquez Alurralde. M : ob. cit. pág 108 40 Recuerdan BERTONE-CABANELLAS DE LAS CUEVAS, que: "las objeciones a la embargabilidad y ejecución de los derechos marcarios son. en definitiva, las mismas que hacen contra la posibilidad de cesión de la marca en forma separada de la empresa que la ha usado" En definitiva, "si alguien adquiere la marca por vía de cesión voluntaria o a través de una venta forzada, tendrá en ambos casos interés en mantener la calidad de los productos identificados con la marca, pues tal ha sido el origen de su valor".... ob cit.. pág. 354; idem. Di GUGLIELMO. P.. Tratado de Derecho Industrial. Bs As.. TEA. 1951. T II. pág 263 41 Confr. Otamenos. J . Derecho de marcas, Bs. As . Abeledo-Perrot. 1989 pág 12: idem Bertone-Cabanellas de las Cuevas, ob cit . pág 263

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2. Este concepto dinámico de patrimonio permite incluir dentro de él no solamente a las cosas, sino también a los bienes en sentido amplio, tal es el caso de los derechos y acciones posesorios y hereditarios.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 3. La naturaleza jurídica de la subasta o venta forzosa debe buscarse en el propio Código Civil (art. 1324 inc. 4a); en consecuencia, este acto jurídico es un contrato que guarda analogía con aquellas modalidades de contratación a condiciones generales o de contenido predispuesto. 4. Los derechos derivados del hecho de la posesión se encuentran en el patrimonio del deudor; por ende no sólo pueden ser cedidos, sino que además pueden ser vendidos (cedidos) en pública subasta, ello dado el carácter contractual del acto de remate. 5. Los derechos hereditarios cuya cesión está expresamente autorizada en el Código Civil (arts. 1184 inc. 6° y 1444), al igual que en el supuesto anterior, son susceptibles de ser vendidos (cedidos) a través de su venta forzosa. 6. Dentro de los "derechos intelectuales", el aspecto o contenido económico de los Derechos Autorales (Ley 11.723), son susceptibles de ser subastados, siempre y cuando la obra hubiese sido publicada. Ello sin perjuicio de las limitaciones que soportará el adquirente por subasta en virtud de las restricciones derivadas del aspecto moral de aquellos derechos. 7. Los "derechos marcarios" (Ley 22.362), también puede ser objeto de subasta, debiendo previamente inscribirse, a los efectos de adquirir el respectivo derecho de uso exclusivo del signo marcario.

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Los Derechos Reales en el Nuevo Código Civil y Comercial Unificado Diplomatura en la Universidad Católica de Santa Fe Participante: MCP. Marciano G. Bertuzzi Director: Luis Niel Puig Coordinador Académico: Daniel Marcelo ZOSO Coordinador Ejecutivo: Santiago PETRONE

Sumario: I.- Introducción – Generalidades; II. Los Derechos Reales – Reformas; Dominio; Condominio; II.I.- Nuevos Derechos Reales – tratamiento; Propiedad Horizontal;

Primera Parte I.- Introducción – Generalidades Después de casi 150 años y de muchos proyectos de modificación e intentos de unificación, el Código Civil 42 redactado por el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, y el Código de Comercio 43 concebido primero en conjunto con el Dr. Eduardo Acevedo, y posteriormente por la Comisión de Códigos de la Cámara de diputados 44 dejaron de regir a partir del 1º de Agosto del año 2015 la vida de los argentinos, para de aquí en más ser tutelados por las disposiciones del Código Civil y Comercial Unificado.

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42 Ley nº 340 de Sanción del Código Civil, sancionada el 25/IX/1869. Art. 1. “El Cod. Civ. redactado por el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield se observará como ley en la República Argentina desde el 1º de enero de 1871”. 43 Ley nº 15 sancionada el 10/XI/1862. Art. 1. “Declárase Cód. Nacional, el Cód. de Comercio que actualmente rige en la provincia de Buenos Aires, redactado por los doctores Dalmacio Vélez Sarsfiel y don Eduardo Acevedo”. 44 Ley nº 2637 sanciona el 05/X/1889 la reforma del Cód. de Comercio. Art. 1. “Desde el 1º de mayo de 1890 se observará como ley de la Nación, el Proyecto de reforma al Código de Comercio formulada por la Comisión de Códigos de la Honorable Cámara de Diputados. 45 CCCU = Código Civil y Comercial Unificado.

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El CCCU 45 sigue manteniendo la diferencia entre derechos reales y personales que Vélez tomó siguiendo al código de Freitas, como


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 así también y en principio continúa con la misma estructura del código anterior, dividiéndose en Libros, Títulos, Capítulos y Secciones. Trata los Derechos Reales 46 en 394 artículos contenidos en el Libro IV, compuesto de trece Títulos que se dividen en Capítulos y Secciones. El Titulo I) contiene Disposiciones Generales respecto a Principios comunes y sobre el modo de Adquisición, transmisión, extinción y oponibilidad; el II) refiere a la Posesión y tenencia, su adquisición, ejercicio, conservación y extinción; del Titulo III) al XII) trata cada uno de los derechos reales en particular y en el Titulo XIII) refiere a las Acciones posesorias y las Acciones Reales. Como novedad entre otras cosas, incorpora el concepto de Derechos Reales: “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código”. (art. 1882) Surge también entre otras características, de éste concepto que el poder jurídico que se ejerce es directamente sobre el objeto, que no es lo mismo que cosa ya que la ley en algunos casos permite además que se ejerzan sobre derechos, es decir, el nuevo código permite constituir derechos reales sobre derechos reales, ejemplo de ello lo es el derecho de superficie ó los derechos testamentarios que pueden darse en usufructo. Substancialmente el Nuevo Código Civil y Comercial sigue los lineamientos y mantiene los principios sustentados en el viejo código: numerus clausus, es decir que solo pueden ser creados y aumentados por disposición de la ley al igual que su regulación y contenido (art. 1884) en contraposición a la forma de numerus apertus; jus persequendi y jus preferendi, facultad del titular para perseguir a quien lo tenga y de preferencia respecto de otro derecho real o personal (art. 1886); adquisición mediante título y modo suficiente, tradición y publicidad registral (art. 1892/93); en su enumeración (art. 1887) se sigue manteniendo la división de derechos reales sobre cosa propia, derechos reales sobre cosa ajena y derechos reales de garantía. En su transmisión o constitución adquiere relevante importancia la “buena fe” donde ya no basta con solo tener la información registral y pagar el precio, sino que para configurarse necesita el “estudio de títulos” de sus antecedentes.

46 El Cod. Velezano trata los D. Reales en 950 artículos contenidos en el Libro III compuesto de 16 Títulos, y cada uno de estos divididos en Capítulos que tratan de “la Posesión, las Acciones Posesorias, cada uno de los Derechos Reales en particular, y de las Acciones Reales”

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Ello es así en virtud de que el dominio puede ser revocable, como así también para que una persona pueda hacer valer sus derechos teniendo justo título. Las constancias registrales no son lo mismo que el estudio de títulos que debe efectuarse con los protocolos correspondientes, y éste debe hacerse 20 años hacia atrás que es la fecha de prescripción para usucapir, aquí esta dada la buena fe, ya que de sus antecedente puede surgir algún vicio (falta de asentimiento, de una firma, o hay una donación, etc.) que puedan causar una nulidad. Caracterizando esta parte y como corolario, me permito citar y transcribir los conceptos vertidos por la Dra. Elena Highton de Nolasco 47, miembro de la Corte Suprema de Justicia, coautora del Anteproyecto, especialista en derechos reales, profesora, etc:

47 Elena Highton “La Reforma del Cod. Civil” La Nación 05/11/2014

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II. Los Derechos Reales – Reformas:

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“Nada ha cambiado en materia de propiedad en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Y si algo ha cambiado, ha sido para favorecerlo. ¿Como ha quedado configurado el dominio, derecho de propiedad por excelencia? Este derecho ha quedado configurado igual que en el Código Civil anterior a la reforma. Se dispone que el dominio otorga todas las facultades de usar, gozar y disponer tanto material como juradamente de una cosa, que se presume perfecto; que es perpetuo; que no se extingue aunque el dueño no ejerza sus facultades hasta que otro adquiera el derecho por prescripción adquisitiva y, para que esto ocurra, el plazo normal que necesita el nuevo poseedor del inmueble es el actual de veinte años. También se indica que el dominio es exclusivo y excluyente, por que el dueño de la cosa puede excluir a extraños, remover por propia autoridad los objetos allí puestos y encerrar sus inmuebles; asimismo que el dominio comprende los objetos que forman un todo con la cosa y sus accesorios. Por otra parte, el dominio de una cosa inmueble se extiende al subsuelo y al espacio aéreo en la medida que su aprovechamiento sea posible; que todas las construcciones, siembras o plantaciones existentes pertenecen a su dueño y se presume que él las hizo. Es decir, no hay diferencia en materia de propiedad, y es evidente que no quedó plasmada de ninguna manera la propuesta que en su momento analizó la Comisión Bicameral, en la cual se sugería la incorporación de un artículo concerniente al principio de la función social de la propiedad:”


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Como lo expresáramos más arriba, el art. 1887 del CCCU enumera los derechos reales creados por la ley, manteniendo los contenidos en el art. 2503 del viejo código a saber: Dominio, Condominio, usufructo, Uso y Habitación, Servidumbres activas, Hipoteca, Prenda, y Anticresis, y crea o incorpora otros nuevos algunos de los cuales estaban tratados en leyes especiales: “La Propiedad Horizontal” (Ley 13.512 derogada al igual que sus leyes complementarias nacionales y provinciales), “Los conjuntos Inmobiliarios”, “El Tiempo Compartido” (deroga parcialmente la Ley 26.356 del año 2008 quedando algunos artículos en vigencia, y que legisla sobre el Tiempo Compartido para fines turísticos, extendiendo el código la figura más allá de los fines enunciados), “Los Cementerio Privado”, y el “Derecho de Superficie” (que estaba legislado en la Ley 25.509 que solo se limitaba para plantar y forestar, sino que ahora se amplia para construir aún en altura o subsuelo) El anteproyecto contemplaba la “Propiedad Comunitaria” o aborigen pero fue excluida a pedido de las propias comunidades que querían tener una regulación específica sin mezclarse con la parte civil, por entender que ellos son pre existentes a todo régimen, necesitando asimismo de una regulación especial, en razón de sus particulares características. Hoy solo se hace referencia al respecto nada más que en el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional que dispone: “Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones”. Sin pretender agotar en este trabajo las reformas introducidas a cada uno de los derechos reales y entendiendo que su tratamiento y hermenéutica requieren un conocimiento profundo del derecho que posibilite efectuar un análisis que brinde una observación o un asentimiento fundada y con respaldo de conocimiento suficiente, doctrinario, pragmático, del derecho comparado, etc. etc. de todos y cada uno de los institutos, como así también en lo particular, exceden el estudio pormenorizado que debe tenerse de ellos más allá de los límites impuestos al trabajo de referencia, solo limitaré su tratamiento a las reformas que en cada uno de ellos resultan relevantes y en particular a los Derechos Reales incorporados o creados. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Dominio: conceptualiza el dominio perfecto en su art. 1941 surgiendo de los subsiguientes las características de éste; Redefine el concepto de dominio imperfecto (art. 1946), comprendiendo al “dominio revocable” el “fiduciario” y el “dominio desmembrado” (art. 1964); Prevé que el aprovechamiento y uso sobre un inmueble debe hacerse conforme a las normas administrativas aplicadas por los organismos en cada jurisdicción (art. 1970). Cabría también consignar algunas consideraciones vertidas en el punto primero – Generalidades, a los que en honor a la brevedad y por no ser reiterativo, se dan aquí por reproducidos. Condominio: derecho real de propiedad sobre una cosa que pertenece en común a varias personas y en que las partes se presumen iguales entre los condóminos, salvo que se demuestre lo contrario (art. 1983). Una de las modificaciones más importante que se introduce es en el tema de la administración. En el CC bastaba que una persona se opusiera, para que no se pudiera hacer lo que la mayoría decidía, “jus proivendi” era la facultad que tenia cualquier condómino de oponerse. En el CCCU el art. 1994 establece que en las asambleas la resolución de la mayoría obliga a todos, computada según el valor de las partes indivisas aunque corresponda a uno solo, debería haber dicho a mi criterio “…independientemente del valor de las partes…”, decidiendo la suerte en caso de empate. Se pueden hacer convenios de uso, los que en principio no tienen valor frente a terceros, salvo que estén acompañados de un convenio de indivisión. La indivisión se unificó toda, antes el art. 2715 permitía la indivisión forzosa por 5 años y la ley 14.394 solo permitía en algunos casos específicos que fuera por 10 años, ahora el CCCU permite pactar la suspensión de la indivisión por 10 años (art. 2000), lo que debe mandarse a inscribir al Registro para que tenga efectos y sea oponible frente a terceros (art. 2003) II.I.- Nuevos Derechos Reales - tratamiento:

Se constituye cuando se produce la división jurídica del edificio pasando el inmueble al estado de propiedad horizontal, lo que se materializa o Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Este artículo deroga la Ley 13.512 conjuntamente con todas las leyes complementarias nacionales y provinciales que rigen sobre la materia.

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Propiedad Horizontal: Tratado en el Título V, Capítulo 1, lo define en el art. 2037 como “La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre parte privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible”.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 se produce cuando se inscribe el reglamento de propiedad horizontal en el Registro de la Propiedad Inmueble (art. 2038), es decir pasa a un régimen distinto. -¿Cuando nace el derecho real? Cuando se hacen las adjudicaciones y se transfieren las unidades funcionales, las que deben hacerse por escritura pública, también hay que hacer tradición de la cosa, los planos de mensura y subdivisión; al igual que el dominio de respetar y tener título y modo suficiente -¿Que son las unidades funcionales? Definidas en el art. 2039 comprende no solo el departamento propiamente dicho que es de uso privativo y exclusivo, sino también la parte proporcional del terreno, los ingresos, pasajes y muros comunes, las unidades complementarias (de servicio, salón de usos múltiples, terrazas, etc) Modificaciones: El consorcio pasa a ser una persona jurídica, es titular de derechos y deberes (art. 2044); Nace con el reglamento de la PH y cuando haya más de un adjudicatario, que son los titulares y quienes conforman el consorcio. Es una persona jurídica de origen legal, que queda inscripta en el registro cuando se inscribe el reglamento de propiedad. Tiene como órganos a la Asamblea que esta compuesta por la reunión de los propietarios (art. 2058); El Consejo de Propietarios, integrado por propietarios designados por la Asamblea (art. 2064), y el Administrador que es el representante legal del consorcio, pudiendo ser éste un propietario o una tercera persona, jurídica o humana (art. 2065). La prehorizontalidad desapareció, ahora esta se reemplaza con un seguro de caución, en el que los beneficiarios son los fiduciarios que constituyen el fideicomiso o los inversores o compradores asociados en cualquiera de las formas que la ley permite.

Continúa en la próxima publicación

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Aclaran que el hecho de que la pericia no obligue al juez no implica que este pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada de los peritos

“La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la “sana crítica” aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel.”

En el marco de la causa “Obra Social Bancaria Argentina s/ Concurso preventivo s/ Incidente de revisión promovido por la concursada al crédito de Droguería Dromas S.R.L.”, la pretensa acreedora apeló la decisión de grado que admitió la revisión promovida por la concursada y declaró inadmisible el crédito oportunamente insinuado por Droguería Dromas S.R.L.

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Por otro lado, el tribunal puntualizó que “si bien la pretensa acreedora también ofreció prueba pericial contable a producirse sobre sus libros, ésta no pudo llevarse a cabo por cuanto, según expresó la perito, sólo se poseen registros hasta el año 2006”, puntualizando que “los libros posteriores fueron perdidos en una inundación del lugar donde se encontraban y los libros existentes no incluyen registros relacionados con el objeto de autos

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Los jueces que conforman la Sala D entendieron que “resulta dirimente para la solución del caso el resultado que arrojó la prueba pericial contable producida en autos”, destacando que de la experticia producida respecto de los registros contables de la Obra Social Bancaria Argentina surge que “si bien aparecen registradas diversas facturas que fueron oportunamente anexadas por la pretensa acreedora, la experta concluyó que “no surge un crédito en favor de la incidentista dado que el sado de la cuenta Nº 600.237 es $0,00””.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Tras resaltar que “tales conclusiones a las que se arribara en ambos informes periciales no fueron oportunamente observadas o impugnadas por la recurrente”, los Dres. Pablo Damián Heredia y Gerardo G. Vassallo sostuvieron que dichas circunstancias “permiten concluir por la inadmisibilidad de los agravios y la confirmación del decisorio de grado En la resolución del 4 de octubre pasado, la mencionada Sala entendió que “el hecho de que la pericia no obligue al juez no implica que este pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada de los peritos idóneos”, sino que “debe dar a conocer las razones por las cuales no considera aceptables y debe contraponer lo puramente empírico a lo científico En tal sentido, los magistrados resaltaron que “la libertad con que cuentan los jueces para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aquellos una absoluta discrecionalidad”, sino que “debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se halla regida con principios lógicos o máximos de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos Por último, los camaristas concluyeron que cuando “el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la “sana crítica” aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel”, confirmando así lo resuelto en la instancia de grado. FALLO COMPLETO Poder Judicial de la Nación Año del Bicentenario de la Declaración de la Independencia Nacional Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial SALA D 61177/2009/265/CA36 OBRA SOCIAL BANCARIA ARGENTINA S/ CONCURSO PREVENTIVO S/ INCIDENTE DE REVISION PROMOVIDO POR LA CONCURSADA AL CREDITO DE DROGUERIA DROMAS S.R.L. Buenos Aires, 4 de octubre de 2016. 1. La pretensa acreedora apeló la resolución de fs. 92/93, que admitió la revisión promovida por la concursada en fs. 1/6 y declaró inadmisible el crédito oportunamente insinuado por Droguería Dromas S.R.L. (fs. 94). Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 96/97 y resistidos en fs. 99/102 y fs. 106 por la concursada y la sindicatura, respectivamente. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional 2. La Sala juzga que la decisión de grado no admite reproche. Ello es así, pues -tal como fuera destacado en el veredicto en crisis resulta dirimente para la solución del caso el resultado que arrojó la prueba pericial contable producida en autos. En efecto, obsérvese que de la experticia obrante en fs. 36/37 -producida respecto de los registros contables de la Obra Social Bancaria Argentina- surge que si bien aparecen registradas diversas facturas que fueron oportunamente anexadas por la pretensa acreedora, la experta concluyó que “…no surge un crédito en favor de la incidentista dado que el sado de la cuenta N° 600.237 es $0,00”. Pero además, corresponde aquí destacar que si bien la pretensa acreedora también ofreció prueba pericial contable a producirse sobre sus libros, ésta no pudo llevarse a cabo por cuanto, según expresó la perito, sólo se poseen registros hasta el año 2006 dado que “…los libros posteriores fueron perdidos en una inundación del lugar donde se encontraban…”, y los libros existentes “…no incluyen registros relacionados con el objeto de autos…”. Finalmente, obsérvese que la experta contable también afirmó que las facturas emitidas por Droguería Dromas S.R.L. “…no son útiles para el desarrollo del informe, ya que no puede verificarse el registro de las mismas, ni la existencia de pagos, ni el saldo acreedor o deudor registrado por la incidentista respecto de la concursada” (v. informe obrante en fs. 64). Resulta imprescindible señalar aquí que tales conclusiones a las que se arribara en ambos informes periciales no fueron oportunamente observadas o impugnadas por la recurrente. Tales circunstancias permiten concluir por la inadmisibilidad de los agravios y la confirmación del decisorio de grado. Es que, en referencia a las conclusiones técnicas precitadas, el hecho de que la pericia no obligue al juez no implica que este pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada de los peritos idóneos; debe dar a conocer las razones por las cuales no considera aceptables y debe contraponer lo puramente empírico a lo científico.

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Si bien, por un lado, por categórico y unánime que sea el dictamen carece de valor vinculatorio para el órgano judicial el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél, debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se

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La libertad con que cuentan los jueces para apreciar el dictamen pericial y apartarse de sus conclusiones no implica reconocer a aquellos una absoluta discrecionalidad.


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 halla regida con principios lógicos o máximos de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Por otro lado, cuando como en el sub lite, el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que los desvirtúe, la "sana crítica" aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (esta Sala, 4.5.10, “Fernández, Julio César c/ Picot, Hugo Omar s/ ejecutivo”; íd., 10.12.09, "Loza, Juan Carlos c/ Guzmán, Inés s/ ejecutivo"; íd., 20.10.08, “O.S.P.L.A.D. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por la concursada al crédito de Lylyk, Pedro”; íd., 22.03.07, "Sabini, Roberto Juan y otro c/ Adornetto, Carlos Alberto s/ ejecutivo"). Por ello, se RESUELVE: Rechazar la apelación de fs. 94; con costas (cpr 68, primer párrafo y LCQ 278). Cúmplase con la comunicación ordenada por la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13). Devuélvase sin más trámite, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (cpr 36: 1º) y las notificaciones pertinentes. Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía n° 12 (RJN 109). Fecha de firma: 04/10/2016 Firmado por: PABLO DAMIAN HEREDIA, JUEZ DE CÁMARA Firmado por: GERARDO G. VASSALLO, JUEZ DE CÁMARA Firmado (ante mi) por: HORACIO PIATTI, PROSECRETARIO DE CÁMARA

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El ejercicio profesional a través de sociedades es solo posible por socios profesionales habilitados únicamente.

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Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires A-73939 ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 22 de junio de dos mil dieciséis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Pettigiani, Soria, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 73.939, "Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley". ANTECEDENTES La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata confirmó la sentencia de la jueza de primera instancia que había desestimado las pretensiones anulatoria y de reconocimiento de derechos oportunamente articuladas (v. fs. 493/501). Disconforme con dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 509/531), el que en su momento fue concedido por la Cámara interviniente (v. fs. 533/534 y 540). Dictada la providencia de autos para resolver (v. fs. 545), glosados los memoriales del Colegio de Farmacéuticos (v. fs. 550/574) -quien intervino en el proceso en calidad de tercero coadyuvante- y de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 584/594) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto? VOTACIÓN A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

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"Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”


MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 I.1. La firma Farmcity S.A. (que gira bajo su nombre comercial, "Farmacity") promovió demanda contencioso administrativa persiguiendo que se decrete la nulidad de la resolución 35/2012, a través de la cual el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires había rechazado su solicitud para habilitar farmacias en esa jurisdicción (v. fs. 112/141). Adicionalmente, requirió que reconociese en forma expresa su derecho a ser propietaria de farmacias, a que éstas sean regularmente habilitadas, y a explotarlas en el ámbito de la Provincia, dentro de cualquier ubicación autorizada por las normas de planeamiento urbano, siempre bajo la dirección técnica de un profesional farmacéutico con título habilitante y debidamente colegiado. Para el caso de interpretarse que los arts. 3 y 14 de la ley 10.606 le prohibían acceder a lo peticionado, planteó la inconstitucionalidad de tales preceptos, por resultar violatorios de normas nacionales de mayor jerarquía (básicamente, el decreto 2284/1991, ratificado por ley 24.307), así como también por entender que vulneraban lo establecido por los arts. 14, 16, 19 y 42 de la Constitución nacional. Con base en idénticos fundamentos jurídicos, la sociedad actora impugnó también lo dispuesto en la nota 1375/2011, por medio de la cual el Departamento Farmacia de la Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria había denegado el pedido de habilitación formulado con relación a un local sito en la calle 12 de Octubre nº 794 de la localidad de Pilar. Relató que contra dicha nota interpuso un recurso de revocatoria que a su turno fue desestimado por la disposición 1699, como así también un recurso jerárquico frente al cual la Administración mantuvo silencio luego de transcurridos 30 días de solicitado pronto despacho, motivo por el cual sus embates fueron dirigidos, tanto contra ese segundo acto, como contra el rechazo derivado del silencio administrativo que estimó configurado. 2. La Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires solicitó el rechazo de la acción instaurada en mérito a los distintos argumentos que a ese fin desarrolló, destacando a su vez -en los términos de lo preceptuado por el art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial- que en autos resultaba procedente la citación como tercero del Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 165/176). Atento lo expuesto, a fs. 203 se corrió traslado de la demanda, como tercero coadyuvante, a la entidad mencionada en último término, la que por su parte también se presentó y solicitó el rechazo íntegro de la acción deducida, abundando en diversas consideraciones sobre las cuestiones controvertidas (v. fs. 206/227). 3. A su turno, la jueza de primera instancia desestimó tanto la pretensión anulatoria, como la de reconocimiento de derechos que habían sido articuladas por la accionante, imponiendo las costas en el orden causado (v. fs. 377/394). Para arribar a la referida decisión, la magistrada consideró, en lo medular, que el art. 14 de la ley 10.606 impide la instalación de farmacias a nombre de sociedades anónimas como la firma actora, en tanto sólo autoriza a ser Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


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propietarios de farmacias a determinados sujetos, a través de una enumeración que consideró taxativa. Aseveró que la limitación indicada encuentra debido basamento en la satisfacción del bien común que persigue la actividad regulada y en su carácter de servicio público impropio. Estimó que se trata de una solución razonable por cuanto tiende a individualizar a las personas dedicadas a tal tarea, para eventualmente deslindar la responsabilidad que pudiera caberles, objetivos que consideró más difíciles de alcanzar si se admitiera la participación de sociedades anónimas, de composición variable y con preeminencia del capital sobre el factor humano. En otro orden, sostuvo que la adhesión de la Provincia de Buenos Aires al decreto nacional 2284/1991 no implica la derogación de una norma local como la ley 10.606, porque la desregulación de la actividad farmacéutica hubiera requerido la sanción de una norma expresa que reformase o sustituyese el régimen legal establecido. Agregó que la materia en discusión integra el poder de policía sanitario local, no delegado al gobierno nacional, sino reservado a los de naturaleza provincial, en los términos del art. 121 de la Constitución. También defendió la razonabilidad y proporcionalidad de los límites a la cantidad de farmacias según el número de habitantes establecidos por el art. 3 de la ley 10.606 texto según ley 13.054-, con cita de los fundamentos de dicha norma y de los debates parlamentarios que le antecedieron. En particular, negó que tal manda viniera a establecer un monopolio a favor de sociedades o persona alguna. Por último, ponderó diversas normas que reconocen el derecho a la salud otorgándole una protección especial, tales como el art. 36 inc. 8 de la Constitución de esta Provincia y el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. 4. Contra el pronunciamiento referido en el punto anterior, dedujeron sendos recursos de apelación Farmcity S.A. y la Fiscalía de Estado, esta última únicamente en lo relativo a la imposición de costas (v. fs. 399/401 y 410/428). Los agravios presentados por aquélla sobre el fondo de la cuestión fueron oportunamente contestados por la demandada (v. fs. 449/460) y por el tercero coadyuvante (v. fs. 461/484). II. Llegado el caso a conocimiento del tribunal de alzada, éste decidió rechazar el recurso incoado por la parte actora y confirmar la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de sus agravios, imponiendo las costas en ambas instancias a la vencida, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 51 de la ley 12.008 -texto según ley 14.437-. Para resolver la contienda en el sentido indicado, el doctor De Santis, con cuya opinión luego coincidieron el resto de los magistrados votantes, consideró que la naturaleza de servicio público impropio que define a la actividad de farmacia justifica la mayor intensidad reglamentaria a que ésta se ve sujeta. Añadió que las restricciones establecidas por la ley 10.606 se inscriben en un espacio preceptivo destinado a regular la profesión de los farmacéuticos, que en la Provincia de Buenos Aires sólo puede ser desempeñada por las personas

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 físicas que cuenten con los títulos exigibles y se matriculen debidamente, en los términos de lo dispuesto por la ley 6682. Señaló que desde esa perspectiva, no pueden sino concebirse con criterio restrictivo las excepciones a quiénes pueden ser titulares de farmacias. A su vez, consideró que la enumeración del art. 14 de la ley 10.606 reviste carácter taxativo. Apuntó que los límites a la asociación de los profesionales en cuestión resultan similares a los que se observan en otros casos, como el de los abogados (conf. art. 60 incs. 9 y 10 de la ley 5177), los martilleros y los corredores (conf. art. 53 incs. "j" y "k" de la ley 10.973). Evaluó que la exclusión de las sociedades de capital reconoce un fundamento razonable, que se sostiene en el juego de las reglas anteriormente descriptas y se fortalece con el carácter de bien social del medicamento y la necesidad de participación del farmacéutico en su comercialización, según lo estatuye el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial. Opinó que la relación entre quien dispensa un medicamento y quien lo recibe se diluye cuando interviene un sujeto de derecho de conformación anónima, frente al cual el farmacéutico sólo asume un rol dependiente que aleja su responsabilidad e incumbencia profesional ante el consumidor. Aseguró que tal situación no queda salvada con la figura del director técnico, resaltando luego que los planteos de la actora sobre este punto evidenciaban un mero descontento con el criterio de oportunidad seguido por el legislador. Sostuvo que la ley nacional de farmacias y el decreto de desregulación 2284/1991 carecen de vigor aplicativo en el ámbito provincial, porque el poder de policía del ejercicio profesional de la farmacia y las condiciones de habilitación del expendio de especialidades medicinales no integran los poderes delegados al gobierno federal por las provincias, sin que tampoco medien -en su visión- atribuciones concurrentes entre éstos sobre tales materias. Más adelante, rechazó que la adhesión provincial al sistema del decreto recién citado implicara de por sí la derogación de la ley 10.606. Negó que la actora padeciera un sacrificio a causa de la restricción cuestionada, en el entendimiento de que ésta no afectaba su patrimonio, sus derechos adquiridos ni sus expectativas, por surgir de un marco normativo anterior y de larga data. Descartó también afrenta al principio de igualdad, insistiendo sobre la razonabilidad de la distinción formulada. Por último, explicó que a tenor de lo previamente expuesto, la crítica contra los límites dispuestos por el art. 3 de la ley 10.606 devenía abstracta. III. Mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, la impugnante denuncia violación de distintas normas federales -ley 17.565, arts. 13 del decreto 2284/1991 y 14, 16 y 28 de la Constitución-, como así también de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c./ Buenos Aires, Provincia de s./ acción declarativa de certeza" (Fallos 333:1279).Asimismo critica la interpretación asignada por la Cámara a lo dispuesto por el art. 14 de la ley 10.606. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


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Puesta a fundar sus quejas, manifiesta que la propiedad de las farmacias es una cuestión legislada en nuestro país por la ley 17.565 y que el decreto 2284/1991, ratificado por la ley 24.307, derogó todas las restricciones contra las sociedades anónimas que aquélla contenía. Afirma que el art. 14 de la ley 10.606, interpretado como lo ha hecho el tribunal actuante, contradice frontalmente la normativa nacional, dictada en ejercicio de las facultades constitucionales para sancionar los códigos de fondo -que regulan la propiedad- y para promover el bienestar general (conf. art. 75 incs. 12 y 18 de la Constitución nacional). Añade que la Provincia de Buenos Aires ha adherido al régimen de las normas federales previamente mencionadas mediante el decreto 3942/1991 y la ley 11.463, por la que se ratificó el "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento". En otro orden, cuestiona que la calidad de servicio público impropio atribuida a la actividad farmacéutica constituya un argumento apto para defender la prohibición discutida. Ilustra su posición con ejemplos de otros servicios públicos donde ello sí se admite, como el de la telefonía básica, el transporte y la distribución de gas y electricidad, etcétera. Se agravia de la interpretación asignada por la Cámara interviniente al art. 14 de la ley 10.606, observando que éste se limita a enunciar quiénes pueden ser propietarios de farmacias, sin referirse a las personas que no pueden serlo. Plantea que la enumeración contenida en dicha disposición debió haberse reputado meramente enunciativa, en virtud de lo establecido por la ley 17.565, el decreto 2284/1991 y derechos constitucionales tales como el de ejercer industria lícita. Estima que la sentencia recurrida no brinda fundamentos válidos para sostener la razonabilidad de la prohibición atacada, en tanto -a su entender- no considera cuál sería el interés público comprometido, la adecuación entre el medio elegido y los fines perseguidos, ni su necesidad. Más adelante agrega que en el caso era necesario formular un escrutinio intenso, como el realizado por la Corte nacional en el caso "Hooft" (Fallos 327:5118). Aprecia que la salud pública se muestra suficientemente protegida por la exigencia establecida en el capítulo IV de la ley 10.606, conforme a la cual un director técnico, con el título de profesional farmacéutico, debe estar al frente de los establecimientos donde se expenden medicamentos, sin que -en su visión- sea además preciso regular la propiedad de éstos. Enfatiza que la persona que ocupa el referido puesto resulta responsable del cumplimiento y observancia de las normas aplicables, así como también afronta las consecuencias civiles ocasionadas por su mal desempeño. Frente a ello, sugiere que la circunstancia de que una persona distinta del director técnico sea titular de una farmacia, amplía, y no reduce la capacidad de hacerse cargo de los perjuicios que pudieran causarse, máxime en el caso de "Farmacity", por la solvencia patrimonial que la caracteriza. Niega que el ánimo de lucro que inspira el accionar de las sociedades anónimas pueda desplazar criterios profesionales en el manejo de la comercialización de

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 los medicamentos. Al contrario, advierte que el farmacéutico, que es además propietario, tiene incentivos para hacer prevalecer su beneficio económico personal por sobre consideraciones de tipo técnico, situación que no se daría en el caso de un profesional que sólo se desempeña en relación de dependencia. Aduce que en todo el expediente no se produjo una sola prueba que demuestre que si se la autoriza a ser propietaria de farmacias se afectará el derecho a la salud de los bonaerenses. Recalca que en autos no se discute la regulación de la profesión de los farmacéuticos, ni las posibilidades asociativas de éstos, sino quiénes pueden ser propietarios de farmacias. Explica que en estas últimas se desarrolla una actividad comercial que puede ser ejercida por una sociedad anónima, sin perjuicio de que el servicio profesional necesario para la dispensa de medicamentos sea prestado, a su vez, por un farmacéutico. Pregona que así se armoniza el interés público comprometido con sus derechos constitucionales y legales particulares. Alega asimismo violación de la garantía de igualdad, destacando que la normativa impugnada admite que otro tipo de sociedades comerciales, más precisamente las sociedades en comandita simple, integradas por comerciantes no farmacéuticos en carácter de socios comanditarios, sean titulares de farmacias. En especial, cuestiona que el fallo atacado se aparte del precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la ya citada causa "Diócesis de San Martín" (Fallos 333:1279), cuya configuración fáctica estima análoga a la de autos. También reprocha el desconocimiento de los perjuicios que -asegura- la decisión objeto de embate le causa a ella en particular y al interés público en general, esto último por impedir el ingreso de personas más eficientes al servicio de farmacias, excluir profesionales idóneos que pretenden ejercer en relación de dependencia y desaprovechar posibles economías de escala. Finalmente, se ocupa de los límites a la cantidad de farmacias que pueden instalarse en la Provincia de Buenos Aires. Tras negar que su reclamo sobre el punto pueda considerarse abstracto, plantea la inconstitucionalidad del art. 3 de la ley 10.606, por oponerse a lo que establece el art. 13 del decreto 2284/1991 y por resultar -a su juiciotanto irrazonable como lesivo del derecho a comerciar y a ejercer industria lícita, e incluso del régimen nacional de libre competencia garantizado por el art. 42 de la Constitución nacional y por la ley 24.156. Asevera que, como nadie se traslada más que unas pocas cuadras para comprar un medicamento, las restricciones dispuestas por la manda local citada en el párrafo anterior acaban promoviendo una suerte de monopolio legal en beneficio de las farmacias existentes, con sus consecuencias de mayores precios y peores servicios.

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Añade que "... la distancia de 300 metros y el mínimo de 6.000 habitantes no sólo afectan la competencia sino que de ninguna manera garantizan la instalación de farmacias en zonas menos pobladas o de bajos recursos" (sic). Postula a su vez la inconstitucionalidad de "la restricción a la cantidad de farmacias que una persona jurídica como FARMACITY puede instalar en la Provincia de Buenos Aires", bajo el argumento de que a ella no le resultan aplicables los límites dispuestos para profesionales farmacéuticos, quienes aduce- obviamente no pueden atender dos o más farmacias al mismo tiempo. IV. Los argumentos vertidos por el recurrente no logran desvirtuar los fundamentos del fallo atacado. Veamos: 1. Corresponde en primer lugar zanjar la discusión sobre el alcance del art. 14 de la ley 10.606 -modificada por la ley 11.328-, para luego determinar si existe alguna contradicción entre lo dispuesto por éste y las normas federales que invoca la impugnante, resolviendo en tal caso dicha oposición con arreglo a las consideraciones jurídicas que se estimen procedentes. En ese orden, cuadra recordar que el precepto previamente individualizado menciona distintos sujetos tras afirmar que "serán autorizadas las instalaciones o enajenaciones de farmacia cuando su propiedad sea..." de aquéllos. Entre los sujetos que, por la razón indicada, pueden resultar titulares de farmacias dentro de la Provincia de Buenos Aires, la norma en cuestión no sindica a las sociedades anónimas, pero la quejosa -organizada precisamente bajo este tipo societario- afirma que la enumeración allí contenida reviste carácter meramente enunciativo y no -como lo sostuvo la Cámara-taxativo. Más aún, ante la falta de prohibición expresa, en la pieza recursiva bajo examen se tilda de ambigua y poco clara a la solución legal, reclamándose una interpretación armónica con los principios del decreto ley 17.565/1967, modificado por el decreto 2284/1991, que lleve a concluir que el art. 14 de la ley 10.606 no se opone a que una sociedad anónima pueda ser titular de farmacias en esta jurisdicción. Ciertamente, el criterio expuesto por la recurrente se asienta más en una forzada lectura tendiente a defender sus intereses que en el texto claro de la ley analizada, que se ocupa de identificar con precisión cada uno de los supuestos en que la instalación de farmacias puede ser autorizada, disciplinando con estrictez a varios de ellos (v. en especial lo dispuesto para el caso de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y en comandita simple, que revela que la admisión de formas comerciales se hizo de manera restrictiva, lo cual impide extenderla analógicamente a otros tipos no contemplados). Al respecto, la doctrina constante de este Tribunal señala que en principio toda interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, y que cuando el texto es claro y expreso, debe aplicársela estrictamente en el sentido que resulta de sus propios términos (conf. Ac. 94.535, sent. del 22-III-2006; A. 70.316, sent. del 9-V-2012; A. 71.395, sent. del 25-II-2015; entre muchas otras). Por otra parte, la propuesta hermenéutica formulada ante esta sede parece olvidar tanto los fines tenidos en miras por el legislador como el carácter

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 asignado a la actividad que aquí se analiza, pues la ley 10.606 regula a las farmacias como un verdadero "servicio de utilidad pública", sujeto en tanto tal a una mayor intensidad reglamentaria en pos de asegurar sus objetivos (conf. art. 1 de la ley citada; v. también fundamentos del proyecto que antecedió a su dictado). Frente a ello, no parece razonable concluir que una de las alternativas no autorizadas por la norma habilitante que aquí se discute pueda considerarse tácitamente admitida en mérito a principios generales o a normas que -como se verá- no resultan aplicables al caso. Sobre el punto, conviene tener presente que la inteligencia de las leyes debe desentrañarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan y con ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (C.S.J.N., Fallos 302:973; S.C.B.A., causa B. 63.317, sent. del 11-VI-2014; entre otras). Por lo expuesto, debe descartarse la interpretación del art. 14 de la ley 10.606 sugerida por la impugnante, ratificando que -como lo ha entendido la Cámaraéste impide a una sociedad anónima como ella ser titular de farmacias en la Provincia de Buenos Aires. 2.a. Farmcity S.A. apoya también su postura en lo preceptuado por el decreto 2284/1991, a través del cual el entonces Presidente de la Nación, invocando razones de emergencia institucional, dispuso, en ejercicio de competencias sustancialmente legislativas, diversas medidas tendientes a facilitar el comercio, propendiendo así a la desregulación de distintos mercados. En cuanto aquí concierne, el art. 13 de dicha normativa, que actualmente se encuentra vigente, vino a establecer que "cualquier persona física o jurídica de cualquier naturaleza podrá ser propietaria de farmacias". Como es evidente, el sentido de esta manda se contrapone frontalmente con el que -según se ha visto en el punto anterior- inspira lo dispuesto por el art. 14 de la ley 10.606. No puede desconocerse, sin embargo, que por el art. 119 del citado decreto de desregulación se fijó que, fuera de la órbita nacional, su aplicación resultaba obligatoria en el ámbito de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que al resto de las provincias simplemente se las invitó a adherir en lo que a ellas era competente. De esta manera -y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá sobre los efectos de la adhesión provincial a los principios de dicho régimen-, no puede pretenderse que la mera sanción de una norma nacional que procuró eliminar en ese ámbito una gran cantidad de restricciones a la oferta de bienes y servicios, entre ellas la que nos ocupa, tenga por consecuencia directa, sin más, la eliminación de toda la regulación que sobre el punto realiza una ley de la Provincia de Buenos Aires, dictada en ejercicio de facultades propias. Con respecto a esto último cabe advertir, por un lado, que en el régimen institucional diseñado por la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (conf. sus arts. 5, 121, 122 y

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123) y que la regulación de todo lo concerniente al ejercicio de las profesiones liberales es facultad exclusiva de la Legislatura (conf. art. 42, Const. Prov.). Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que "es indudable la facultad de las provincias de reglamentar el ejercicio de profesiones liberales, dentro del poder de policía que les está reservado" (Fallos 156:290; 197:569; 199:202). De esta manera, la ley 10.606 vino a reemplazar, en el orden local, a la ley 4534, del año 1936, que en su art. 1 planteaba como objetivo la regulación del "ejercicio de la medicina, farmacia, odontología, bioquímica, obstetricia, veterinaria, bacteriología y demás ramas del arte de curar", mientras que en su art. 15 y siguientes, trataba -en particular- del "ejercicio de la profesión de farmacéutico", llegando allí a establecer que "toda farmacia que se establezca o se enajene deberá ser propiedad del farmacéutico que solicite su habilitación, quien tendrá la dirección efectiva y personal de la misma". A la luz de tales antecedentes, no puede sino concluirse que la ley 10.606 se adentra en lo que llama la "propiedad" de las farmacias en el entendimiento de que así delimita una determinada modalidad de ejercicio profesional, lo que no se aprecia que desborde una competencia tradicional y pacíficamente reconocida a los poderes locales, como es la relativa al gobierno de las profesiones. La ley 10.606 es una típica regulación de policía, dictada en ejercicio de poderes locales; no una delimitación de la capacidad de las personas jurídicas. Por otra parte, cuadra reiterar que la ley provincial en cuestión regula a la farmacia, en general, como un "servicio de utilidad pública", en mérito a los fines que persigue, a la vez que la conceptúa como una "extensión del sistema de salud" a través de la cual ciertos productos destinados al arte de curar deben necesariamente ser dispensados al público (conf. arts. 1, 2 y 3 de la ley 10.606 y sus modificatorias). Más aún, la propia Constitución local destaca que el medicamento, por su condición de bien social, integra el derecho a la salud, a la par que obliga al Estado provincial a asegurar la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización, con el objetivo de garantizar su seguridad, eficacia y disponibilidad (conf. art. 36 inc. 8). Sin dudas, estas circunstancias justifican que la Provincia de Buenos Aires haya sancionado una minuciosa reglamentación de la actividad objeto de debate, comprensiva de aspectos tales como las condiciones de habilitación, las pautas básicas de organización que deben respetarse, los lineamientos conforme a los cuales cabe tener por satisfecha la idoneidad de quienes prestan el servicio y la responsabilidad de quienes participan en él, entre otros. En ese marco, la exclusión de las sociedades anónimas como sujetos que pueden ser titulares de farmacias, consagrada implícitamente por el art. 14 de la ley 10.606, se revela, conforme lo señalé, como una manifestación del poder de policía en materia de salubridad, cuando de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte que integro, por principio, aquél es de jurisdicción local (conf. causas I. 1631,

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 "Labinca S.A.", sent. del 17-II-1998; I. 1983, "Copetro", sent. del 20-III-2002; C. 91.806, "Spagnolo", sent. del 19-III-2008). En efecto, como norma general dentro de nuestro régimen federativo, el poder de policía corresponde a las provincias y la Nación lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa consecuencia de otras facultades constitucionales; la policía de las provincias está, pues, a cargo de los gobiernos locales, entendiéndose incluidas en tales potestades las de proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los vecinos, pudiendo entonces lícitamente dictar leyes y reglamentos con tales finalidades (doct. causa I. 1314, "Sanatorio Azul S.A.", sent. del 16-VII-1991 y sus citas; entre otras). Así, se ha señalado que de acuerdo al régimen federal instaurado por la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado en dicho acto al gobierno federal (arts. 5, 121, 122 y 123) y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de Estado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas (causa B. 65.253, sent. del 22-IV-2015). De allí que no quepa aplicar directamente al caso bajo examen la normativa nacional invocada por la recurrente. b. No modifica la conclusión precedentemente expuesta la circunstancia de que el decreto ley 17.565/1967 pretenda regular la actividad farmacéutica en todo el territorio de la Nación, conforme lo prevé aún en la actualidad su art. 1 y lo aclara la nota al Poder Ejecutivo que oportunamente se acompañó con el proyecto pertinente. Ello es así porque, en cuanto aquí interesa , el art. 14 del citado decreto ley normaba lo atinente a "la propiedad" de las farmacias de una manera sustancialmente análoga a la que hoy en día rige en la Provincia de Buenos Aires, mientras que -según se ha visto- el decreto nacional de desregulación que -con base en principios distintos a los que informan el art. 14 de la ley 10.606- vino a derogar aquellas pautas, supo respetar debidamente los poderes locales, al limitarse a invitar a las provincias a adherir al régimen sancionado (v. arts. 13, 118 y 119 del decreto 2284/1991). Para más, ninguno de los argumentos brindados por la impugnante con el objetivo de justificar la potestad nacional -y no provincial- en la materia puede tenerse por válido. En primer lugar, no puede admitirse que exista violación de la doctrina sentada sobre el punto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Diócesis de San Martín" (Fallos 333:1279), porque tal como se ha señalado reiteradamente, la cita de fallos de la Corte nacional no cumple con la exigencia prevista en el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto sus pronunciamientos no constituyen la doctrina legal a que alude el citado precepto (doct. causas Ac. 38.225, sent. del 1-IX-1987; Ac. 41.043, sent. del 6-III-1990; Ac. 42.717, sent. del 23-VII-1991; Ac. 46.142, sent. del 24-III1992; Ac. 52.187, sent. del 19-IV-1994; Ac. 58.157, está dado por la idoneidad profesional que debe reunir quien pretende ejercer esa actividad

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relacionada con la salud" (conf. diario de sesiones, Senado de Buenos Aires, 25-XI-1987, el destacado me pertenece). De lo anteriormente citado surge con claridad que cuando la ley 10.606 siguiendo diversos antecedentes- habla de "propiedad de la farmacia" remite en verdad a las condiciones establecidas por el Estado para poder ser titular de una actividad que requiere de habilitación expresa, en tanto se halla sujeta a una intensa reglamentación y control, debido a los bienes jurídicos en juego. Ciertamente, dicha materia no integra el derecho común que el Congreso nacional debe establecer a través de la legislación de fondo, sino en cambio el poder de policía a cargo de las provincias. Por lo demás, ni a la competencia para "reglar el comercio (...) de las provincias entre sí" ni a la que permite "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas la provincias", contempladas por la Constitución nacional en su art. 75. incs. 13 y 18, puede asignárseles sin más un alcance tal que justifique inmiscuirse en los aspectos previamente descriptos. c. Cuadra asimismo aclarar que por medio del decreto 3942/1991 el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires adhirió en su momento "a los principios del régimen de desregulación estatuido" por el decreto nacional 2284/1991, pero de ninguna manera puede entenderse que ello haya implicado, de por sí, dejar sin efecto la regulación contenida en el art. 14 de la ley 10.606. De hecho, el citado decreto provincial instaba "la ejecución de las medidas de carácter legislativo y administrativo conducentes a trasladar" al ámbito local tales lineamientos, e incluso mencionaba a la ley que nos ocupa entre las que a tales fines debían estudiarse (v. art. 3 del decreto citado), todo lo cual supone que la adaptación del régimen local a lo estatuido por el decreto nacional de desregulación exigía dar pasos ulteriores que finalmente no se concretaron. Esta situación no se ve alterada por la posterior aprobación de la ley 11.463, a través de la cual se ratificó en el ámbito provincial al denominado "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento", suscripto el 12 de agosto de 1993. En efecto, aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de afirmar que, al igual que las demás creaciones legales del federalismo de concertación, dicho instrumento configura el «derecho intrafederal» y se incorpora, una vez ratificado por la Legislatura, al derecho público interno de cada Estado provincial, con un rango normativo específico dentro del derecho federal, también ha tenido en cuenta que aquél presenta diferentes matices, tanto en punto a la materia sobre la que actúa como a su vigencia, inmediata o subordinada a determinadas decisiones (conf. Fallos 314:862, 322:1781 y 2624; S.C.B.A., causa I. 1922, "Aguas Argentinas", sent. del 7-III-2005). Específicamente en lo que a este caso concierne, el nombrado "Pacto Federal" se limitó a mencionar, dentro de las políticas acordadas entre las distintas jurisdicciones intervinientes, la de dejar sin efecto diversas restricciones a la oferta de bienes y servicios, en particular "liberando al sector comercial (libre

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 instalación de farmacias, derogación del monopolio de mercados mayoristas, horarios comerciales, etc.)" (conf. art. primero, pto. 10). Como bien puede apreciarse, dicho compromiso no fue establecido para lo inmediato y tampoco suficientemente precisado, sino apenas incluido de manera algo vaga como uno de varios ejemplos de políticas de liberación del sector comercial que habrían de seguirse. Todo ello impide considerar sin más derogada, en virtud de la sola disposición que acaba de ser reseñada, a la regulación contenida en el art. 14 de la ley 10.606, que así debe reputarse vigente y aplicable al caso. 3. Sentado lo anterior, corresponde ingresar en el examen de razonabilidad de la tantas veces mentada restricción normativa que impide a las sociedades anónimas ser titulares de farmacias en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, para poder así determinar si ella respeta o no el principio consagrado en los arts. 14 y 28 de la Constitución nacional, cuya violación la quejosa denuncia. En ese orden, he de recordar que, como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, el estudio de razonabilidad de una norma reclama la verificación de la existencia de fin público como circunstancia justificante de la medida a adoptar, adecuación a él del medio utilizado para su obtención y ausencia de iniquidad manifiesta (doct. causas I. 1128, sent. del 28-XII-1982; I. 1164, sent. del 7-VII-1983; I. 1197, sent. del 28-III-1989; B. 59.819, sent. del 23IV-2008; entre otras). En idéntica línea se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que "... la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta" (Fallos 313:411, 327:3597; entre otros). En la especie, no puede dudarse que existen fines públicos de enorme relevancia que justifican, al menos, que el legislador local haya intentado regular una actividad como la desarrollada en las farmacias, íntimamente vinculada con la salud de la población, ya que ésta descansa en buena medida en la provisión segura, eficaz y suficiente de un bien social como el medicamento, que por su carácter exige un tratamiento profesional, humano y responsable. A los efectos de garantizar la correcta prestación de ese servicio, cuya utilidad pública ha sido ya destacada, el art. 14 de la ley 10.606 -modificado por la ley 11.328- dispone, en definitiva, que aquél no puede organizarse de cualquier manera, sino que sus titulares deben ser: a) profesionales farmacéuticos con título habilitante; b) sociedades colectivas o sociedades de responsabilidad limitada que se encuentren totalmente integradas por profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia; c) sociedades en comandita simple formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia y terceros no farmacéuticos, pero en tal caso estos últimos deben actuar como socios comanditarios, prohibiéndoseles cualquier tipo de injerencia en la dirección técnica; d) establecimientos Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


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hospitalarios públicos; o e) entidades de bien público tales como obras sociales, mutuales y sindicatos. Al regular "la propiedad" de la farmacia como lo hace, la ley exige que no sólo su dirección técnica sino además su administración, en todo cuanto exceda del cumplimiento de las reglamentaciones vigentes y de los demás deberes referidos en su capítulo IV (v. en especial los arts. 34 a 37), se encuentre en cabeza de profesionales farmacéuticos, siempre que los establecimientos en cuestión no pertenezcan directamente a hospitales estatales o a ciertas entidades de bien público. Nótese, pues, que fuera de estos últimos casos sólo se admite la participación de terceros no farmacéuticos como socios comanditarios, cuando de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Sociedades, ellos "no pueden inmiscuirse en la administración", toda vez que en la sociedad en comandita simple "la administración y la representación (...) es ejercida por los socios comanditados" (conf. arts. 136 y 137, ley citada). De más está decir que el criterio así consagrado no es el único que, puesto a regular la actividad en cuestión, la normativa provincial podría haber seguido, pero el control de constitucionalidad que incumbe a los tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, ni el de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, pues a aquéllos únicamente incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea, resolver si son o no proporcionados a dichos fines y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados (conf. Fallos 199:483, 300:642, 655). En el mismo sentido se ha expedido esta Corte al sostener que el control de constitucionalidad que les incumbe a los tribunales se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones ("Acuerdos y Sentencias", 1988-II-665; 1989-II-774; causas Ac. 60.031, sent. del 19-IX-1995 y Ac. 59.934, sent. del 26-IX-1995). Esta atribución, por lo tanto, sólo puede ser ejercida cuando la repugnancia a la cláusula constitucional que se invoca es manifiesta y la incompatilidad inconciliable ("Acuerdos y Sentencias", 1989-IV-549; causa Ac. 88.525, sent. del 10-XII2003). Similar orden de ideas me ha llevado a sostener que ciertamente no le incumbe a los jueces el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las razones tenidas en cuenta por los otros poderes en torno de decisiones que les son propias, mas ello no impide el control de razonabilidad de tales decisiones (mi voto en la causa B. 64.119, sent. del 5-V-2010). Pese a los argumentos vertidos por la quejosa, no creo que la manda hasta aquí analizada carezca de la razonabilidad necesaria para superar con éxito el test de constitucionalidad. En efecto, la afirmación de que la salud pública resulta suficientemente protegida con la exigencia de que un farmacéutico se desempeñe como director técnico de la farmacia, también contemplada por la

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 ley 10.606 en sus arts. 21 a 27, constituye una mera apreciación personal de la recurrente, inidónea como tal para invalidar el criterio de política legislativa adoptado por la norma impugnada. Ello es así porque la delimitación de quiénes pueden ser titulares de farmacias mantiene relación con aspectos fundamentales de la organización de la actividad, como todo lo atinente a la administración, que resultan independientes de cómo se encuentre normada la dirección técnica. En ese marco, el legislador provincial ha tomado -en definitiva- la decisión de confiar tales materias únicamente a los profesionales farmacéuticos debidamente habilitados y a ciertas entidades estatales y de bien público, lo que, frente al ya mencionado propósito de asegurar un tratamiento humano y responsable de un bien social como el medicamento, en el que no predomine el ánimo de lucro, resulta razonable. Por otra parte, al no admitir que las sociedades anónimas sean titulares de farmacias, la ley 10.606 tiende a facilitar la individualización de las personas físicas que organizan la actividad, el trato personal y directo, procurando así una mayor visibilidad frente a las autoridades y la sociedad en general. De allí que, a mi juicio, se imponga descartar los agravios de la recurrente que en este punto han sido tratados. 4. En lo atinente a la denunciada violación de la garantía de igualdad, merece recordarse que el principio que en ese sentido consagran las constituciones nacional y de la Provincia de Buenos Aires en sus arts. 16 y 11 respectivamente- importa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias (conf. causas B. 65.498, "Álvarez", sent. del 26-V-2010; B. 66.569, "Esteinberg", sent. del 14-VIII-2013; B. 66.779, "Pérez", sent. del 19II-2015; entre muchas otras). Este Tribunal ha también expresado que lo trascendente en cada caso suscitado por el vicio de desigualdad es no sólo comprobar la existencia de un trato distinto, pues si bien ello es necesario no es suficiente para concluir que el principio se ha vulnerado, sino también cuál ha sido el criterio y el propósito seguidos por el legislador para efectuar la distinción de situaciones y de trato. Si los hechos son iguales y pese a ello se les imputa una distinta prestación, habrá ir razonabilidad en la selección. Lo mismo ocurriría si en determinadas circunstancias a hechos sustancialmente distintos se les imputa idéntica prestación (conf. causas A. 71.798, "Kiles", sent. del 19-II-2015; B. 53.706, sent. del 11-XI-2015; entre otras). Bajo tales directrices, la distinción implícitamente formulada por el art. 14 de la ley 10.606, en cuanto impide a una sociedad anónima como Farmcity S.A. ser titular de farmacias, resulta compatible con el principio constitucional bajo examen, por los motivos que justifican razonablemente ese tratamiento diverso para una situación que presenta diferencias con respecto a las que han sido expresamente admitidas, según se expuso en el punto anterior de este voto, adonde cabe remitir en honor a la brevedad. En particular, la quejosa observa que la norma impugnada admite a las sociedades en comandita simple, que también son sociedades comerciales, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


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pero ya ha sido explicado que para encuadrar en tal manda aquéllas deben estar integradas en parte por profesionales farmacéuticos, mientras que los terceros no farmacéuticos sólo pueden revestir la calidad de socios comanditarios, razón por la que quedan excluidos de la administración, prohibiéndoseles además cualquier tipo de injerencia en la dirección técnica. Como si esto fuera poco, la diversidad de régimen para la transferencia de participación societaria en cada caso proyecta también diferencias en cuanto a la posibilidad de identificar de manera fehaciente, con prontitud y facilidad a los socios de esas distintas figuras, aspecto que evidentemente ha sido tenido en cuenta por el legislador. Por otro lado, y aunque la sentencia dictada por la Corte nacional en el caso "Diócesis de San Martín" (Fallos 333:1279) no conforma la doctrina legal de esta Suprema Corte cuya violación puede válidamente denunciarse a través de la vía prevista en el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial (tal como dijera en el punto IV.2.b de este voto), conviene advertir que, mediante remisión al dictamen del Procurador Fiscal subrogante, en esa causa el máximo Tribunal nacional tildó de inconstitucional al art. 14 de la ley 10.606 por no permitir que una determinada entidad de bien público pudiera ser titular de farmacias cuando ello sí se admitía en el caso de otras entidades de idéntico carácter (obras sociales, sindicatos y gremios). Fue sobre esas bases, bien distintas de las que conforman este caso y que no guardan analogía con los hechos discutidos en autos, que se reputó violada la garantía de igualdad. Sólo resta aclarar que, a diferencia del caso "Hooft", fallado por la Corte nacional el día 16-XI-2004 e invocado por la recurrente en su presentación, en autos no se está ante una diferencia de trato basada en lo que se ha dado en llamar "categoría sospechosa", para cuya validez se exige un escrutinio estricto de constitucionalidad (según lo explicara, por caso, en las causas A. 69.391, sent. del 20-X-2007 y A. 69.395, sent. del 22-X-2007), en tanto no puede considerarse así a una distinción basada en la analizada restricción contra las sociedades anónimas, porque ésta no consagra una discriminación basada en motivos vinculados a factores que cabe caracterizar como sospechosos tales como -entre otros- el sexo, la raza o el origen nacional (que es el que se hallaba en juego en "Hooft"). 5. Atento el modo en que he propuesto decidir los puntos anteriormente tratados, deviene inoficioso que me expida sobre las críticas restantes, centralmente dirigidas contra los límites a la cantidad de farmacias establecidos por el art. 3 de la ley 10.606. Nótese que la propia impugnante cuestiona la decisión de la Cámara que declaró abstracto el tratamiento de ese aspecto en la inteligencia de que ella tiene derecho a ser propietaria de farmacias en la Provincia de Buenos Aires, lo que aquí ha sido negado. V. Por los fundamentos expuestos, entiendo que debe rechazarse el recurso, con costas a la actora en su carácter de vencida (conf. arts. 68 y 289 del C.P.C.C.). Voto por la negativa.

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 Los señores jueces doctores Genoud y Pettigiani, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron también por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: Adhiero a los fundamentos y solución propuestos por mi distinguida colega doctora Kogan. Con todo, estimo necesario efectuar algunas consideraciones adicionales en punto al agravio que cree encontrar en el art. 14 de la ley 10.606 un indebido avance provincial sobre la atribución del Congreso nacional para dictar los códigos de fondo y legislar sobre el derecho a comprar y vender bienes (conf. arts. 75 inc. 12, C.N.; 1358 a 1361 del entonces vigente Código Civil; v. recurso extraordinario fs. 517 y vta.). 1. El cuestionamiento señalado no se ajusta a una adecuada lectura del sistema de distribución de competencias que instaura la Constitución nacional. La regulación del ejercicio profesional farmacéutico, así como las condiciones de habilitación del expendio de especialidades medicinales consagradas en la ley 10.606, involucran potestades reservadas de la Provincia, que por tanto no fueron delegadas en el gobierno nacional. Veamos. i] El art. 36 inc. 8° de la Constitución provincial establece que "[e]l medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización". Como puede observarse, por mandato constitucional, la producción y comercialización de medicamentos son actividades inescindibles del ejercicio de la profesión farmacéutica. La reglamentación de este precepto constitucional -que es la norma aquí objetada- dispone (texto según ley 11.328): "Serán autorizadas las instalaciones o enajenaciones de farmacias cuando la propiedad sea: a) De profesionales farmacéuticos con título habilitante. b) De Sociedades Colectivas o Sociedades de Responsabilidad Limitada, integradas totalmente por profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia. c) De Sociedades en Comandita Simple formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia y terceros no farmacéuticos, actuando éstos últimos como comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección técnica. Este tipo de Sociedades podrá autorizarse en cada caso para la explotación de una farmacia y la comandita deberá estar integrada por personas físicas, quienes a los fines de la salud pública, deberá individualizarse ante la autoridad sanitaria. El o los socios comanditarios no podrán participar de más de tres (3) Sociedades propietarias de Farmacias. d) De Establecimientos Hospitalarios públicos dependientes de la Nación, Provincia o Municipios. e) De las Obras Sociales, Entidades Mutualistas y/o Gremiales que desearen instalar una Farmacia para sus asociados, las que deberán reunir los siguientes requisitos (...)".

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ii] En la arquitectura de la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado en dicho acto al Estado federal y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estados autónomos y preexistentes a la Nación (arts. 5, 121, 122 y 126 C.N.; C.S.J.N., Fallos 311:100 y 2004; 314:312 y 1459; 317:1195 y 1671; 321:989). Esta Suprema Corte ha afirmado que por regla, dentro de nuestro régimen federativo, el poder de policía corresponde a las provincias; e incumbe a la autoridad nacional sólo cuando le ha sido expresamente conferido o sea una forzosa consecuencia de otras potestades constitucionales (doct. causas I. 1314, "Sanatorio Azul S.A.", sent. de 16-VII-1991; I. 1631, "Labinca", sent. de 17-XI-1998). El círculo de competencias locales comprende entonces -entre otras- la regulación del ejercicio de las profesiones liberales en sus respectivas jurisdicciones, siempre que no desconozcan la eficacia del título nacional habilitante (doct. C.S.J.N., Fallos 156:290; 224:300; 320:86 y 2964; 323:1374). Ello permite a las autoridades locales establecer, dentro de lo razonable, requisitos y modulaciones destinados a asegurar la rectitud y responsabilidad con que las profesiones liberales han de ser cumplidas (doct. Fallos 323:2978; 325:1663). iii] Desde esta óptica, la reglamentación contenida en la ley 10.606 no merece reproche. La exigencia contenida en el art. 14, referida a que "la propiedad" de las farmacias corresponda a los sujetos taxativamente individualizados en la ley provincial, no invade las competencias del Congreso nacional derivadas del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional. El precepto define, dentro del ámbito de los poderes locales, quiénes se encuentran habilitados para el ejercicio de la actividad farmacéutica. Se regula en concreto la actividad profesional; sin alterarse las condiciones bajo las cuales se comercializan los bienes. Con este alcance, encuentra suficiente sustento constitucional en la doctrina elaborada por la Corte Suprema y este Tribunal, así como en lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución de la Provincia, que faculta expresamente a la Legislatura local a reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales. La ley local establece las modalidades del ejercicio de la profesión farmacéutica en el ámbito de la Provincia en un sentido concordante con los mandatos contenidos en el art. 36 inc. 8° de la Constitución de la Provincia, antes citado, sin desconocer las competencias nacionales en materia de expedición de títulos (art. 78 inc. 18, C.N.). Ciertamente, dicha actividad sólo puede realizarse en un establecimiento cuya "propiedad" corresponda a un profesional farmacéutico con título habilitante, o a alguna de las demás figuras jurídicas previstas en la ley. Se trata de una regulación que no altera lo dispuesto en los arts. 1358 a 1361 del entonces vigente Código Civil (ley 340; hoy condensados en el art. 1002 del Código Civil y Comercial), como arguye la recurrente (v. fs. 517 y vta.). Cualquier persona, civilmente capaz, puede comprar y vender sus bienes en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, con el alcance consagrado en dicha

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MAGAZINE MCP Nº 07 – Septiembre 2016 codificación; aun aquéllos afectados a la actividad farmacéutica. Mas, cuando desarrolla la profesión farmacéutica y se destina el establecimiento a la comercialización de medicamentos -actividades que reitero no pueden ser escindidas conforme las normas vigentes- el ejercicio de los derechos asociados a esa actividad debe conformarse a las normas del derecho administrativo local, tal como, en sentido más general, viene a explicitarse en el actual art. 240 del Código Civil y Comercial. De allí que la interpretación pregonada por el recurrente no sea de recibo. iv] Tal como se ha expresado en las instancias inferiores de esta causa y se ratifica en el voto que abre el presente acuerdo, las definiciones legales contenidas en la ley 10.606, resorte exclusivo de las competencias locales, trasuntan la finalidad de resguardar unos determinados objetivos y criterios reguladores de la actividad farmacéutica, cuyo mérito o conveniencia no atañe examinar a los jueces. Desde esta perspectiva, no se advierte, en suma, que el legislador provincial se haya extralimitado en el ejercicio de sus poderes reglamentarios. 2. Reiterando mi adhesión a la solución propuesta por la ponente, doy mi voto por la negativa. El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. Las costas de esta instancia se imponen al recurrente vencido (conf. arts. 68 y 289 del C.P.C.C.). Regístrese, notifíquese y devuélvase. FDO.: (Ministros) LUIS ESTEBAN GENOUD - HILDA KOGAN - EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO SORIA – (Secretario) JUAN JOSE MARTIARENA

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LEY Nº 7.547 41º Años de su sanción 1975 - 2016

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