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MAGAZINE MCP Herramienta para el Ejercicio Profesional LEY Nº 7.547

Año 1975 – 2016

40 años al servicio de los colegiados Nº 06 – Año 2 – Junio 2016

Editorial

Institucional

Tribunal Disciplina

Tribunal Arancelario

Instituto de corretaje

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación

Instituto de Subastas Judiciales

Instituto de Subastas Oficiales y particulares

Instituto de Tasación y Valuación

Jurisprudencia

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MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016

Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Órgano Informativo Trimestral Año 02 – Nº 006 – Junio 2016

Índice: Editorial

Tribunal Arancelario

Directorio MCP Marciano G. Bertuzzi MCP Pedro A. Búsico MCP Ramón Moreira MCP Carlos Poloni MCP Marcela Tesari MCP Eduardo E. Ismail MCP Carlos A. Cecchini MCP Gisella Casella MCP Alfonso Curet MCP Rómulo Miretti MCP Juan M. Cecchini MCP Stella Gagliano MCP Juan M. Escalante MCP Marcelo Sanguinetti

 Las nuevas modalidades de los asuntos de familia y los honorarios profesionales (Primera Parte)………………………………….………………………..

Tribunal de Disciplina Tribunal Arancelario

 Mensaje del MCP Marciano Bertuzzi – Presidente del CMCPSF…………………………………………………………………………………….

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Institucionales  El costo del dinero en el Código Civil y Comercial….…….………………………

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Tribunal de Disciplina  Responsabilidad civil de los auxiliares de la justicia: peritos judiciales (Primera Parte)..............................................................

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Instituto de Corretaje  Ensayo - Contrato – Corretaje - Código Civil y Comercial Libro III― Título IV ― Capítulo X - Participante: Norberto Rubén Crolla (Segunda Parte) ……….……….……………………………………………

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación  Estudio de títulos de donaciones hechas a herederos forzosos en el Código Civil de Vélez y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Segunda Parte)….……………..…….…….…….

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Responsables: MCP Marciano G. Bertuzzi Diagramación y Compaginación: MCP Norberto Rubén Crolla

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COLEGIO DE MARTILLEROS Y CORREDORES PÚBLICOS DE SANTA FE 3 DE FEBRERO 2717 3.000 - SANTA FE TELF.: 0342-4591884

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www.martilleros.org.ar martillerosfe@arnet.com.ar

Instituto de Subastas Judiciales  La venta por subasta de derechos y acciones - (Derechos Posesorios, Hereditarios e Intelectuales) - Por Roberto Boque y Julio C. Sánchez Torres (Primera Parte).…………………………….......... Institutos de Subasta Oficiales y Particulares  Cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial…………………….……….

Instituto de Corretaje Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Institutos de Noveles Instituto Subasta Judiciales Instituto de Subasta Oficiales y Particulares Instituto de Tasación y Valuación

código civil y comercial de la nación – (Segunda Parte)….…….…..

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Jurisprudencia  “El ejercicio profesional a través de sociedades es solo posible por socios profesionales habilitados únicamente "Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”...............….….

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El contenido de los artículos del presente órgano digital informativo es responsabilidad exclusiva de sus autores y no es necesariamente compartido por los editores o por los integrantes del Equipo de Redacción. El Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, acepta y fomenta la difusión de todos los puntos de vista sobre los temas tratados en esta publicación digital.

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 El valor probatorio de los instrumentos públicos en el nuevo

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Instituto Tasación y Valuación


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Editorial

Colegiados:

Como ya lo pusiéramos de relieve en anteriores editoriales, la puesta en escena del Magazine del Martillero y Corredor Público, es la materialización de una larga y anhelada aspiración; La de poder contar de manera continuada con una publicación que a través de sus artículos brindara a los colegas “herramientas para el ejerció de la profesión”, herramientas estas que no se agotan en la publicación de artículos que sirvan de antecedentes, referencia o formación para los haceres de la actividad, sino que además sirva como medio para alcanzar un ejercicio integral de la profesión, entendido ésta también como medio de formación y superación personal dentro del ámbito en el que nos desenvolvemos Ser un profesional, desde mi humilde punto de vista no puede definirse ni agotarse en tres o cuatro renglones, ni adjetivarse con tres o cuatros características, involucra cuestiones mucho más complejas que guardan estrecha relación entre si, vocación, formación, ética, dedicación, aplicación, solo por citar algunas de manera no excluyente de otras, tal vez más importantes. Un buen profesional no es solo el papel, el título o el currículum sino que también debe ser una actitud, personalidad, experiencia, un ser flexible, creativo, oportuno. Salimos de la universidad creyendo que podemos “llevarnos el mundo por delante” para con el tiempo darnos cuenta que el mundo no es así y que los golpes que recibimos nos fortalecen y nos preparan para entender y enfrentar otra realidad.

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Esta formación, este ejercicio integral de la profesión (como lo expresara más arriba) va más allá del mero trámite, diligenciamiento, intermediación

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Los buenos profesionales jamás abandonan la educación, la formación constante, siempre quieren saber más, actualizan sus estudios, toman cursos en distintas especialidades, aprenden idiomas, hacen seminarios, escriben ensayos, artículos, libros, etc. Esta motivación constante deviene de la vocación por lo que hacen, del interés por dejar algo de si en pensamiento y experiencia para quienes vienen detrás y evitar convertirse en obsoletos quedando excluidos del medio.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 o valuación con todo el conocimiento y experiencia que para ello se requiere; Una formación y desarrollo integral de la profesión requiere también incursionar en lo académico, en participar de cursos de iniciación en la docencia, en escribir ensayos, artículos, etc. etc. etc. en fin, en poder trasmitir también de alguna manera nuestras experiencias y resultados obtenidos en el sin número de dificultades que se nos fueron presentando en nuestra trayectoria. Y se preguntarán por qué esto? No solo porque entiendo es un tanto así, sino fundamentalmente por que este “Magazine del MCP” fue concebido también con esa idea, la de que nuestros profesionales utilicen esta herramienta como medio para canalizar sus conocimientos, para ir formándose en otras áreas, para integrarse y participar a través de sus publicaciones. Tenemos entre nuestros matriculados colegas que ejercen la docencia, colegas que han escrito libros, colegas que en los distintos campos de la profesión tienen un conocimiento y una experiencia envidiable, también tenemos colegas que se han formado en otras ramas del saber, mediación, comunicación social, finanzas, etc. etc., sin embargo poca es la colaboración y participación que hemos obtenido, Por eso, si se quiere, esta convocatoria a integrarse y ser parte de la formación de ustedes mismos y de la de éste medio, que pretendemos nos represente y sea la expresión viva de nuestro pensamiento. Como siempre un cordial saludo…

MCP, Marciano G. Bertuzzi Presidente Directorio

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Institucionales

El costo del dinero en el Código Civil y Comercial I. Introducción Con la entrada en vigencia a partir del 1/8/2015 del Código Civil y Comercial se han producido cambios sumamente importantes en relación con las tasas de interés aplicables a las deudas dinerarias, y de tales modificaciones se desprende, como primer efecto notorio, la pérdida de vigencia y de aplicabilidad de la doctrina legal de la SCBA, que establecía un rasero igualador en materia de tasa de interés sobre créditos de origen laboral o civil imponiendo para todos los tribunales inferiores la tasa pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los depósitos a 30 días 1 y. II. La nueva normativa Las disposiciones legales que analizaremos circunscriptas a la tasa de interés están contenidas, básicamente, en los arts. 767 a 772 del CCyC, para las obligaciones en general, y en el art. 552 CCyC para las deudas por alimentos. La temática a abordar ofrece los siguientes tópicos: 1) La clasificación de los intereses, su definición y regulación. 2) El anatocismo. 3) Las facultades judiciales en materia de intereses y el costo medio del dinero. III. Clasificación de los intereses. Definición. Regulación

1 SCBA, 21/10/2009, “Ginossi, Juan C. c. Asociación Mutual UTA”. Juba L.94.446. (2) SCBA, 21/10/2009, “Ponce, Manuel c. Sangalli, Orlando B. y otros”, Juba C.101.774. (3) BUSSO, Eduardo, Código Civil anotado, Ediar, Buenos Aires, 1958 —ver comentario art. 623—.

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El nuevo Código define claramente tres tipos de intereses: compensatorios, moratorios y punitorios.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Art. 767. Intereses compensatorios. Esta norma reproduce los contenidos y principios de los arts. 621 y 622 del derogado Código Civil, en tanto respeta el principio de libertad de contratación y valida aquellos intereses que fueran libremente convenidos entre acreedor y deudor. Asimismo, reitera la facultad judicial de fijar la tasa de interés compensatoria en caso de no haber sido acordada por las partes o no estar establecida por las leyes o los usos Art. 768. Intereses moratorios. El artículo expresa conceptos similares a los contenidos en el art. 622 del CCiv. Establece que el deudor debe intereses moratorios desde la fecha de su mora y fija tres pautas alternativas para determinar la tasa: a) por lo que acuerden las partes; b) por lo que dispongan las leyes especiales, y c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central. Respecto de lo acordado entre las partes, resulta obvio que aquí se aplica nuevamente el principio de libertad de contratación y soberanía de la voluntad. Sin embargo, existe la posibilidad, que regula el art. 771 de que los jueces puedan reducir los intereses que fijarán las partes, ello bajo los presupuestos que dicha norma establece, temática sobre la cual volveremos más adelante. En cuanto a “lo que dispongan las leyes especiales”, es una frase que remite a un amplio universo de leyes cuyo análisis sería tan extenso que excedería el objeto de este trabajo. A título de ejemplo, podemos citar: la ley impositiva 11.683 (t.o.), que fija la tasa de interés respecto de las obligaciones tributarias en mora; la ley 24.642, que establece la tasa de interés que pagarán los deudores de las obras sociales, aplicable también a los deudores de los sindicatos en materia de contribuciones sindicales; el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor (t.o. ley 26.361), y en materia local el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, y la controvertida ley 14.399 sobre tasa de interés en materia de créditos laborales. Finalmente, la remisión a las tasas que fije la reglamentación del Banco Central, resulta una novedad respecto del texto anterior (art. 622 CCiv.), que remitía a la pauta que arrojaba tasa de descuento ordinario que aplican los “bancos oficiales”. Sabido es que el BCRA publica en su sitio oficial diversos indicadores correspondientes a otros tantos tipos de tasas de interés. La norma en análisis no arroja luz sobre cuál es el tipo de interés (de los tantos que publica el BCRA) que los jueces deberán tomar en cuenta para ejercer la potestad que les confiere el art. 768, inc. c), del CCyC. Tampoco puede entenderse la norma (pues sería ello impensable) como una delegación de facultades judiciales en favor de una autoridad administrativa autárquica como lo es el BCRA. Hay una cierta vaguedad en la redacción que puede dar lugar a interrogantes y conflictos. Volveremos sobre este punto al tratar el art. 771, pues entendemos Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional que de su armónica y racional interpretación surge la solución a este aparente vacío legislativo. Art. 769. Intereses punitorios. Este dispositivo legal no tiene correlato en el Código Civil anterior, y de su texto surge claramente, que convencionalmente pueden pactarse intereses punitorios cuya regulación se remite a la normativa aplicable a la cláusula penal. Decididamente, el CCyC asimila al interés punitorio con la cláusula penal, regulada en los arts. 790 a 803 del CCyC. IV. Art. 770. El anatocismo De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, el vocablo “anatocismo” significa “interés compuesto”. El término en análisis ha tenido tradicionalmente una connotación negativa en cuanto representaba percibir intereses sobre intereses, mecanismo que prácticamente era asimilado a la usura. Sin embargo, en la práctica comercial y financiera, el interés compuesto ha sido utilizado con gran asiduidad. Existen dos formas básicas de anatocismo que el notable civilista Eduardo Busso señalaba en su Código Civil anotado, con citas de fuente románica: el anatocismo conjunto (anatocismus conjuntus), que se produce cuando se acumula el interés al capital; y el anatocismo separado (anatocismus separatus), que forma un capital separado con los intereses a los fines de que produzca nuevos intereses (3). El CCyC mantiene la prohibición genérica del anatocismo pero regula cuatro supuestos excepcionales a la regla, a saber: a) una cláusula expresa que autorice la acumulación de intereses al capital con una periodicidad no menor a seis meses; b) que la obligación se demande judicialmente, en cuyo caso la acumulación opera desde la fecha de notificación de la demanda; c) que la obligación se liquide judicialmente, en cuyo caso la capitalización se produce a partir de que el juez manda pagar la suma liquidada y el deudor resulte moroso; d) que otras disposiciones legales prevean la acumulación. La nueva regulación introduce algunas variantes al régimen anterior, pero también, adelantamos, genera algunas dudas, que sólo podrán develarse por vía de la jurisprudencia futura. Veamos los distintos supuestos:

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El Código de Comercio admitía la validez de los acuerdos de capitalización de intereses en la cuenta corriente mercantil por períodos no inferiores a tres meses (art. 788 CCom.) y presumía la capitalización de intereses trimestral en la cuenta corriente bancaria, salvo acuerdo en contrario (art. 795 CCom.).

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Cláusula expresa. El viejo art. 623 del CCiv. también admitía el anatocismo mediando cláusula expresa, pero no limitaba la periodicidad de la acumulación, cosa que sí hace el art. 770 del CCyC, fijando un mínimo de 6 meses.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Demanda judicial. El supuesto de capitalización por demanda judicial es un instituto de clara raigambre comercial y tiene como su antecedente inmediato el art. 569 del CCom. Esta norma establecía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial, y que para que ello ocurriera, era necesario que los intereses se adeudaran por un período no inferior a un año. El inc. b) del art. 770 CCyC no exige un período de devengamiento previo de intereses como recaudo para su acumulación por demanda, pero fija, como no lo hacía su norma antecedente, el momento en que opera dicha capitalización y lo sitúa al tiempo de la notificación de la misma. Este requisito (el de la notificación) como condición para que opere la capitalización no parece razonable, incluso se advierte injusto, ya que se trata de una fecha claramente aleatoria, que depende de múltiples factores y circunstancias procesales difíciles de prever. Cabe señalar que conforme la experiencia forense, se trata de un dispositivo que puede generar una demora en la capitalización que beneficie, de hecho, al deudor más astuto, recalcitrante, huidizo y difícil de ubicar, y perjudique, en cambio, al deudor común o deudor tipo, con domicilio estable, fácilmente notificable. Liquidación judicial. En el inc. c) se mantiene el mismo criterio que ya contenía al respecto el art. 623 del CCiv. Liquidada judicialmente una deuda y mandada a pagar, la capitalización se produce si el deudor es moroso en hacerlo. Otras disposiciones legales: El inc. d) remite a otras normas que autoricen el anatocismo. La duda que genera esta remisión es si al respecto, o sea a supuestos de anatocismo regulado por normas especiales, rige o no la limitación temporal de seis meses impuesta como regla general para las convenciones particulares en el inc. a), cuestión que sólo la jurisprudencia futura nos develará. A nuestro humilde entender, consideramos que la limitación temporal tiene un objeto o finalidad moralizadora que apunta a evitar el exceso y el crecimiento desproporcionado del costo del dinero, finalidad que surge claramente de la letra y el espíritu del art. 771 del CCyC, en tanto autoriza a los jueces a morigerar prudencialmente el resultado del mecanismo de la capitalización de intereses en tanto supere el denominado “costo medio del dinero”, concepto que introduce el nuevo Código y que desarrollaremos a continuación. V. El art. 771. Las facultades judiciales y el costo medio del dinero La norma en análisis permite a los jueces reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado que provoque su capitalización exceda, sin justificación y desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el lugar donde se contrajo la obligación. La facultad de reducción de tasas de interés excesivas o abusivas, si bien no registraba antecedentes en el CCiv., sí lo hacía en vasta y pacífica Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional jurisprudencia tanto nacional como local, con apoyo en el plexo normativo moralizador que surgía de los arts. 953, 954, 1071 y concs. del CCiv. 2 Lo más novedoso que, a nuestro juicio, introduce este dispositivo legal es la frase “costo medio del dinero”. En efecto, a diferencia del art. 622, párr. 1°, in fine, del CCiv., que reconocía la potestad subsidiaria de los jueces (en caso de no estar fijado un interés convenido o legal) de determinar el interés que debe abonar el deudor, sin ninguna pauta que indique qué tasa debe aplicarse, en el art. 771 del CCyC aparece un concepto que se erige como una regla para el ejercicio de esta facultad judicial. Esta regla se expresa como “el costo medio del dinero”. La norma pone fin a una larga y remanida discusión que nació a partir de la prohibición de indexar que rige en el país desde el 1/4/1991 3 sobre si corresponde aplicar a las deudas judiciales la “tasa pasiva” o la “tasa activa”. Torrentes de tinta se han volcado sobre esta temática hasta delinear hoy en día dos posturas doctrinarias y jurisprudenciales claras y naturalmente opuestas, y que resultan reflejadas con absoluta claridad en la “doctrina legal” que exhibía hasta ahora, por un lado, la SCBA a favor de la “tasa pasiva”, sustentada en los precedentes “Ginossi” y “Ponce” (ver notas 1 y 2) y, por otro, la Justicia Nacional en lo Civil, que a partir del plenario “Samudio de Martínez Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/daños y perjuicios”, sentencia del 20/4/2009, dispuso aplicar la tasa activa. Cabe señalar que también el fuero Laboral de la Capital Federal venía aplicando la tasa activa para los créditos en reclamo desde el año 2002.

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2 (4) Ver CSJN, Rec. de hecho H.87.XXXVI, “Hemmerling Basurco de Arroyo, Nancy Yolanda y otros c. Hotel Panamericano SA y otro”, sent. del 10/10/2002, donde se reafirmó, por un lado, la “discrecionalidad judicial” en la fijación de tasas de interés conforme lo normado por el art. 622 del CCiv., pero también se revocó el fallo del tribunal inferior, en cuanto cohonestaba un pacto de capitalización mensual de intereses en tanto consideró que tal modalidad lesionaba los derechos amparados por los arts. 17 y 18 del la CN, porque el fallo revocado carecía de fundamentos de justificación para tal tipo de anatocismo que calificó como un supuesto legal “de excepción” frente la regla general que lo prohíbe. 3 (5) Ley 23.928, arts. 7° y 10.

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Corresponde recordar que en los primeros tiempos que siguieron a la prohibición de la indexación, la tasa pasiva fue la aplicada por casi la unanimidad de los tribunales, pero el efecto deletéreo de una inflación creciente e inocultable puso en crisis esta postura. Así, por ejemplo, el 2/8/1993, la CNCiv. dictó el fallo plenario “Vázquez c. Bilbao”, por el que impuso la “tasa pasiva” a los intereses moratorios sobre créditos que no tuvieran otra tasa fijada por leyes especiales o por convención de parte. Esta doctrina fue reafirmada luego de la sanción de la ley 25.561 en el plenario “Alaniz c. Transportes 123 SAIC”, de fecha 23/3/2004. Cabe señalar que ya en “Alaniz” se pudo verificar una minoría importante que con gran enjundia y argumentos de peso propugnó por salir de la tasa pasiva y aplicar la tasa activa, pero que en la votación resultó derrotada. Esta posición minoritaria de


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 “Alaniz” fue la que, cinco años después, finalmente se impuso en el plenario “Samudio de Martínez”. Es menester destacar que en la provincia de Buenos Aires, a la luz de la injusticia flagrante que significaba la aplicación de la tasa pasiva a los créditos judiciales, tribunales de diversas jurisdicciones, en un intento razonable de equilibrar la balanza de la Justicia, absolutamente inclinada a favor de los deudores y los morosos, y en un loable esfuerzo por adecentar las prácticas judiciales evitando que la Justicia sea un reparo o refugio gratificante —en lo económico— para los que incumplen o violan las leyes o causan un daño indemnizable y, paralelamente, un calvario para los damnificados y/o legítimos acreedores, dictaron fallos que propugnaron la aplicación de la tasa activa o cuando menos una tasa activa morigerada. Así, por ejemplo, cabe recordar, entre otros, los siguientes: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Lomas de Zamora, desde 2008 (ver “Escalada, María Ermelinda c. Carbajal Manuel y otro”, SD C.C.L.Z., sala I, sent del 16/12/2008, LLBA, 2009 197/203; íd., “Flores, Claudio Javier c. Estévez, Rubén Darío s/ds. y ps.”, sent. del 29/12/2008); Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Necochea (ver 5/2/2009), “B. A. L. c. M. R.”, La Ley Online; sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Matanza, “Jiménez Zapata, I. c. De Abreu Campanario, J. s/daños”, expte. 1460/2, diciembre de 2008; Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Dolores, “Bravo P. A. c. Ponce, M. E. s/daños”, causa 86.976, fallo del 4/12/2008, y Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, “Oliva, Juan Domingo y otro c. Atencio, Mario Esteban s/daños y perjuicios”, expte. 43.507, sent. del 13/10/2009. Todos estos loables intentos de equilibrar el fiel de la balanza y de adecentar y moralizar el proceso judicial para evitar que se constituya en una fuente de “plata barata”, terminaron derrotados por la reafirmación de la “doctrina legal” de la SCBA expresada en los fallos “Ginossi” y “Ponce”, que impusieron una suerte de rasero limitador de las facultades judiciales que consagraba el art. 622 del CCiv., neutralizando así la saludable reacción que expresaban los fallos precitados. El costo medio del dinero. Dijimos más arriba que el art. 771 pone fin a la discusión sobre qué tipo de tasa de interés corresponde fijar cuando son los jueces quienes tienen a su cargo tomar la decisión al respecto. Cabe recordar que el art. 768, inc. c), CCyC hace referencia a las “tasas que se fijen según las reglamentaciones el Banco Central”. Sostuvimos también supra que tal remisión en modo alguno significa la delegación de facultades judiciales

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Herramientas para el Ejercicio Profesional a favor de un organismo administrativo4. En consonancia con lo normado por el art. 771, el Juez deberá tomar en cuenta las tasas que publica el Banco Central para determinar en cada caso “el costo medio del dinero”, lo cual determinará la tasa a aplicar al crédito reconocido judicialmente. Va de suyo que cuando hablamos del “costo medio del dinero”, en modo alguno puede entenderse esto como alguna forma de “tasa pasiva”, ya que la denominada “tasa pasiva” es la que pagan los bancos a los depositantes. Cuando hablamos de “costo del dinero” nos referimos siempre a lo que cobran los bancos por préstamos y otras operaciones activas. Además, la norma dice textualmente: “…costo medio del dinero para deudores…”, con lo cual no cabe otra interpretación posible. Deudores son los que toman dinero prestado y la tasa que le cobran los bancos por esos préstamos es la tasa “activa” en sus diversas formas. Pérdida de vigencia de la doctrina legal de la SCBA. A partir de la sanción del Código Civil y Comercial y lo que disponen en armónica interpretación los arts. 768, inc. c), y 771 ha perdido sustento y vigencia la doctrina legal de la SCBA, que imponía a rajatabla la tasa pasiva de interés a los créditos judiciales, fundada en normas del anterior régimen legal hoy derogado.

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4 En igual sentido se ha pronunciado la doctrina en las XXV Jornadas de Derecho Civil realizadas en Bahía Blanca los días 1 al 3 de octubre de 2015. La comisión 2, “Obligaciones”, concluyó por mayoría que “la previsión del art. 768 inc. c) no implica la delegación al Banco Central de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará. Las tasas fijadas por las reglamentaciones del Banco Central servirán como pauta que podrá ser utilizada por el juez en esta tarea”. 5 Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 148. 6 En tal sentido se ha pronunciado la CNCiv., sala B, 6/8/2015, “M. J. E. c. V. O. H. y otros s/daños y perjuicios”, ED del 3/9/2015, nro. 13.804; y también, 9/9/2015, “Mapfre Argentina ART SA y otros c. Kaszdan, Ernesto y otros s/interrupción de la prescripción”, elDial Express del 14/10/2015.

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Aplicación inmediata de las nuevas normas. A tenor de lo normado por el art. 7°, el CCyC dispone la aplicación inmediata de dicho cuerpo legal a las consecuencias no consumadas de las relaciones jurídicas existentes al momento de su entrada en vigencia. El régimen de intereses es un supuesto de este principio5. Resulta irrelevante el estadio procesal en que se encuentre un expediente (primera o ulterior instancia). En la medida en que no haya pronunciamiento, el juez tiene el deber de aplicar el nuevo régimen de tasas de interés, ello así por cuanto mientras el responsable no satisfaga la obligación de resarcir, ésta tiene como efecto, entre otros, el de producir intereses. Si una nueva ley varía el tipo de interés, los intereses que devengue la obligación deberán calcularse de acuerdo con las nuevas tasas. Esto se denomina en doctrina efecto inmediato de la ley posterior y no vulnera el principio de la irretroactividad6. En consecuencia, en la tasa que resulte liquidable en los procesos en trámite a partir de la entrada en vigencia del CCyC, es la tasa activa en cuanto refleja el costo medio del dinero para los deudores.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Pese a lo aquí expresado se observa, no sin preocupación, que muchos de los fallos que la Justicia provincial ha dictado a partir del 1/8/2015 siguen aplicando la tasa de interés pasiva a los créditos de origen judicial. Situación injusta y contraria a la ley vigente, que esperamos se revierta a la brevedad. Por Thomson Reuters – La Ley 28 abril, 2016

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Tribunal de Disciplina

Responsabilidad civil de los auxiliares de la justicia: peritos judiciales Por: Carlos Alberto Parellada , Luis Horacio Cuervo, Silvina Furlotti; Fabiana Martinelli y Pablo Quirós Sumario: I Responsabilidad Civil del perito judicial: dificultad del tema. Planteo del Problema; 1. Responsabilidad del perito; 2. Responsabilidad del juez; II. Análisis de la responsabilidad profesional del perito judicial; 1. Doble naturaleza: profesional y auxiliar de la Justicia; 2. Ámbito y Naturaleza de la Responsabilidad; 3. Error Judicial. Remoción de la cosa juzgada. Prescripción de la acción;

Primera Parte I Responsabilidad Civil del perito judicial: dificultad del tema. Planteo del Problema La trascendencia de la prueba pericial radica en que aporta al proceso un conocimiento más profundo de los hechos que –normalmente- exceden el conocimiento vulgar y por tanto requieren necesariamente la participación de expertos.-

7 Falcón, Enrique, “Prueba Pericial y proceso de daños” en Revista de Derechos de Daños, Rubinzal, BsAs, 1999, Tomo V, p. 119.-

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Justamente esta “simbiosis dictamen perito – valoración Juez y sentencia Juez (...), es lo que provoca, a juicio del Magistrado y Catedrático español Luis Martínez Calcerrada, la polémica sobre diseñar los factores determinantes de esa responsabilidad y los demás supuestos tendientes a agotar la integración de dicha institución; así en pura teorización personal, se ha repetido que no

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En la apreciación de esta prueba, el juez -dice Falcón- tiene en cuenta: “La competencia del perito, los principios científicos en que se funda y la concordancia tanto interna como externa del dictamen y de la prueba en general, el pliego de interrogatorio preliminar, el control de la pericia y la crítica de la misma, hecha por la parte, serán elementos valiosos e irremplazables.”7


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 hay un tratamiento doctrinal ex profeso sobre la responsabilidad civil de los peritos,...”8.Es decir que la particularidad, y aquí radica la dificultad de esta responsabilidad, es que el daño, en la mayoría de los supuestos, no lo causa directamente el dictamen pericial sino que requiere que el juez funde su resolución en el mismo para que pueda provocar el daño. No hay una relación directa e inmediata entre la mala praxis pericial y el daño sufrido, sino que aquella es “filtrada” por la sentencia judicial. “Por cuanto ese dictamen trasciende en tanto en cuanto lo acoja el órgano judicial en su sentencia, con lo que el obstáculo de la intermediación del filtro judicial es una de las razones de la problemática”.-9 Para el autor español10 las causas que determinan esta problemática son: ü Dificultades del ilícito y sus efectos dañosos por el filtro judicial; ü Prueba del daño; ü Vulnerabilidad del oficio pericial; ü Vacío legal y jurisprudencial; A lo que agregaríamos: ü la mayor complejidad de los problemas y de los desarrollos científicos lo que provoca una mayor dependencia del juez al peritaje, lo que influye sobre la relación causal; . Ej: insania; filiación; ruina; delitos contra la libertad sexual; incapacidades laborales; ü la cosa juzgada.Beatriz Venturini en su trabajo “sobre la responsabilidad civil de los peritos en Uruguay”, destaca la misma problemática: “Finalmente, y abordando los diferentes elementos de la responsabilidad civil, es interesante analizar algunas particularidades en materia de responsabilidad pericial atento a que se trata de una actividad que se inserta en un proceso judicial. En este ámbito resulta interesante la incidencia de la existencia o inexistencia de una sentencia, y en general cuál fue la actitud del damnificado dentro del proceso que tomando en cuenta el dictamen culmina o no con una sentencia”11 De lo hasta aquí expuesto surge el siguiente interrogante: ¿Quién debe responder?: ¿el perito?; ¿el juez?; ¿ambos? ¿El Estado?.Martínez Calcerrada, en su trabajo, señala que en la doctrina española se han sostenido las siguientes teorías: 8 Martínez – Calcerrada: “La Responsabilidad Civil Profesional”, Editorial COLEX, Madrid, 1996, P.241.9 Op.cit. p. 242.10 Op.cit. ver p. 241 y ss.11 Venturini, Beatriz “sobre la responsabilidad civil de los peritos en Uruguay”, en “Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI”, pag. 437, obra dirigida por Oscar Ámeal en Homenaje al Dr Roberto LOPEZ CABANA, , Ed. Abeledo Perrot , Bs As, 2001.-

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Herramientas para el Ejercicio Profesional 1. Responsabilidad del perito: Esta teoría que califica como “realista” sostiene que: “... ante la producción del evento dañoso por un facere prestacional del perito, infractor de alguna de las normas antes indicadas, sea éste directamente el responsable frente a la parte litigante que padeció ese MAL informe pericial”.12 2. Responsabilidad del juez: Esta teoría se “califica de formalista ya que especula, o se centra, en torno a la existencia de un proceso litigioso y, fundamentalmente, sobre la presencia judicial, cuyo titular es le receptor del peritaje y el que lo acoge en su sentencia y, por tanto, quien, según sea ésta en un sentido o en otro, determina con su proyección decisoria, la real causación del daño o menoscabo al litigante; por eso, es una tesis además de formalista, ajustada a las peculiaridades del formato instrumental en que tiene lugar la emisión del mal peritaje, o la producción del hecho ilícito por parte del perito, que siempre es presupuesto común en tema de responsabilidad.”13 ü La sana crítica judicial como variante de esta teoría: ü La alusión al recurso de casación: 3. Responsabilidad de ambos: Es una tesis intermedia, sincrética, que intenta conciliar las dos anteriores, argumentando que ambos son autores del hecho ilícito, “el perito del mal peritaje; el juez por su mala sentencia”.14 4. Responsabilidad del Estado: Las tesis anteriores se deben conjugar con la Responsabilidad del Estado por el error judicial y por el anormal funcionamiento de la Justicia.II. Análisis de la responsabilidad profesional del perito judicial: 1. Doble naturaleza: profesional y auxiliar de la Justicia

12 Op.cit. P. 243.13 Op.cit. P. 246 14 Op.cit. P. 250.-

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Aquí podemos advertir que el perito judicial tiene un plus de exigencia con respecto a otro profesional porque no sólo debe respetar la lex artis, sino las normas procesales, que regulan su actuación judicial.-

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Conforme lo expuesto en punto I, la prueba pericial exige por parte del perito que esté en posesión de determinados conocimientos, ya sea por ostentar un título profesional o por ser un práctico en la materia. Ello así la conducta que debe desplegar el perito es el aporte del tal conocimiento en el proceso, conforme las lex artis y las normas procesales.-


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Esta doble naturaleza (profesional – auxiliar de la Justicia) le va ha otorgar cualidades propias y específicas. Porque como explica Martínez Calcerrada “...cuando actúa como perito judicial, merece ser destacada, por cuanto, en cierto modo, está investido de una serie de atribuciones propias del titular del cargo público, pues en el caso concreto del arquitecto al actuar como perito, no sólo está actuando en base a su pericia y su titularidad profesional ...., sino como si estuviese investido de una especial “autoridad” y ello proviene y ello proviene de las siguientes consideraciones: a) por su titularidad o conocimientos, es indispensable que aporte los mismos, para la integración de la convicción judicial correspondiente; b) por esa importancia y singularidad de su profesión o repercusión que puede tener su dictamen en el pleito, hace que toda la tramitación de dicha prueba esté total y absolutamente legalizada; c) por último por el grado de influencia de su dictamen,... sostener tesis distinta y pensar que la regla general es que los jueces o tribunales no tienen en cuenta el dictamen de los peritos, supone, sin más, tildar de infructuosa e innecesaria esta prueba...”15 Además, como profesional16 su responsabilidad deberá analizarse conforme los parámetros establecidos por la doctrina y jurisprudencia para este tipo de responsabilidad.Explica Martínez Calcerrada “que el profesional responde, porque así actúa y despliega, en concreto, una conducta no acorde con los principios reguladores de status, que no son sino relativos a su respectiva lex artis, o conjunto de prescripciones que marca las pautas de ejercicio de cada profesión, de conformidad con los saberes y conocimientos científicos adquiridos, la experiencia o pericia del trabajo desplegado, amén la diligencia o probidad proyectadas en aquel determinado sector de la actividad económica, en relación ya con el concreto acto ejecutado.”17 Por todo ello afirma Guillermina Venini que: “Queda fuera de duda que un perito es un experto en el área de un saber y que en los procesos (fundamentalmente los de alta complejidad, como los que juzgan la responsabilidad médica o los defectos de construcción en una máquina sofisticada), los jueces apoyan su pronunciamiento en el dictamen”.18

15 Martínez Calcerrada, op. Cit p. 178.16 Según Mosset Iturraspe “Se considera profesional” a la persona física que ejerce una profesión. Es profesional aquel que “por profesión o hábito desempeña una actividad que constituye su principal fuente de ingresos. Y profesión es sinónimo de ejercicio de una carrera, oficio, ciencia o arte.- Para la academia, profesión es “empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente”. [10] Mosset Iturrape, Jorge, “Responsabilidad por Daños, Responsabilidad de los Profesionales, Ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, Tomo VIII, p. 23. Es importante recordar que el perito como cualquier profesional también tiene el deber de guardar secreto y de informar.17 Marintez Calcerrada, op.cit. P. 17.18 Venini, Guillermina “Responsabilidad profesional de los peritos judiciales” en “Responsabilidad profesional”, dic. Ghersi, Alberto, Ed. Astrea, 1999, tomo, 6, p. 109.-

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Herramientas para el Ejercicio Profesional 2. Ámbito y Naturaleza de la Responsabilidad La responsabilidad del perito designado judicialmente, auxiliar de la Justicia, hacia las partes del juicio es extra contractual porque no existen vínculos previos entre ellos.En cambio la responsabilidad del consultor técnico, que no es auxiliar de la Justicia sino de la parte, es una responsabilidad contractual porque existe un acuerdo entre ambos.En el primer supuesto puede ocasionar la responsabilidad del Estado por el anormal funcionamiento de la Justicia o por un error en la decisión del juez. En el segundo caso no.Enseña Tawil que “dentro de las funciones típicamente judiciales (desarrolladas) en el denominado proceso judicial” se han reconocido, tradicionalmente, dos tipos distintos de responsabilidad: la responsabilidad “in iudicando” y la responsabilidad “in procedendo”.La primera, única derivada en realidad del ejercicio de la función jurisdiccional en sentido estricto, es la que ha gozado en general de mayor aceptación en nuestro medio, ...en la denominada responsabilidad del Estado por Error judicial La responsabilidad in procedendo, al contrario, responde a supuestos más vagos, no siempre asociados al concepto puro de función jurisdiccional, resultando producto, en gran número de ocasiones, del ejercicio de actividad administrativa por partes de órganos o auxiliares de la Justicia”.19 Esto permite distinguir, a juicio de este autor, entre la responsabilidad del Estado por error judicial y por el anormal funcionamiento de la Justicia, circunscribiendo dentro de la primera “...a los supuestos de ejercicio de la potestad de juzgar o de resolver el modo de ejecutar lo juzgado”20, “ se produce como consecuencia de una declaración de voluntad de un magistrado y que puede reconocer como origen tanto un error de hecho como de derecho...”21 Por el contrario el concepto de funcionamiento anormal de justicia es amplio incluyendo todo el resto de actividad “ desplegada no sólo por quienes juzgan u ordenan ejecutar las decisiones, sino también por quienes auxilian o colaboran de algún modo con la administración de justicia.”22

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19 Tawil, Santiago “La Responsabilidad del Estado y de los Magistrados y Funcionarios Judiciales por el mal funcionamiento de la administración de justicia”, Depalma, BsAs, 1989, p. 50.20 Op.cit. P. 51.21 Op.cit. P. 52.22 Op.cit. P. 67.23 Op.cit. P. 70.-

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Considera que “podrá originar responsabilidad del Estado por anormal funcionamiento de la administración de justicia la inadecuada intervención de algunos auxiliares de la Justicia, como, por ejemplo los integrantes de la policía judicial o los peritos”.23


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Es decir que en principio la responsabilidad del perito estaría enmarcada dentro del anormal funcionamiento de la Justicia, quedando reservado el ámbito del error judicial sólo para cuando, como analizáramos al comienzo, el accionar del perito haya ocasionado el error en la decisión del juez.Ese fue el supuesto resuelto por el Décimo Cuarto Juzgado Civil de la Provincia de Mendoza en la causa “P.M. c/ Mendoza Pcia de..”, con fecha 29-12-1989, donde expresamente dijo: “En conclusión, el proceder de los peritos oficiales fue negligente al afirmar en forma concluyente y categórica (como no podían hacerlo de acuerdo con los principios que informa su propia ciencia) la pertenencia del exiguo texto al puño y letra de M.O.P.. Adviértase aquí cómo ese dictamen puede hacer excusable el error del juez, quien no conocedor de las reglas del arte y técnica grafológica puede haber confiado en las conclusiones técnicas, formuladas con aparente seriedad y seguridad. No puede olvidarse que la convocatoria a los expertos se realiza a fin de suplir la ignorancia del juez. Justamente por ello, error judicial no puede identificarse con culpa del juez.”24 Queda claro que el perito puede ocasionar daños en el proceso que no incidan en la decisión final del juez y daños que son “filtrados” por la sentencia. En este último supuesto surge dos interrogantes: ¿Es necesario remover la cosa juzgada? Y la cocausalidad en la producción del daño, que intentaremos contestar a continuación.3. Error Judicial. Remoción de la cosa juzgada. Prescripción de la acción: Momento inicial No existe una respuesta única a este interrogante. Es preciso distinguir si el daño ha sido “filtrado” por una resolución pasada en autoridad de cosa juzgada, de aquellos daños ocasionados en otras situaciones.Compartimos la síntesis que efectúa Venini: ü “Cuando se dicta una sentencia que tiene por ciertos hechos basados en dictámenes periciales erróneos, es necesario remover el obstáculo, puesto que de lo contrario el Estado como los peritos podrían invocar la cosa juzgada.ü Si el perito (nombrado de oficio) perdió documentación o no concurrió a tiempo al lugar donde debía verificarse su examen, la parte puede haber perdido una valiosa prueba y con ello la chance de ganar el juicio. Aquí lógicamente nada tiene que hacer la cosa juzgada fraudulenta. Se puede accionar directamente contra los peritos y el Estado, en caso de perderse el juicio.ü Si el perito realiza un dictamen incompleto, que no llega a pesar en el ánimo del juzgador y por ello éste desestima la demanda, no hay que 24 [18] E.D. 139-157.-

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Herramientas para el Ejercicio Profesional remover la cosa juzgada fraudulenta; podría efectuarse la reclamación por pérdida de chance, demostrando la culpa o dolo técnico y acreditando que, de haber actuado acabadamente de acuerdo a las normas de su técnica o arte, sus conclusiones habrían sido otras y, por ende, distinto el resultado a que se llegara en sede judicial.”25 Si bien existe una gran controversia en torno a si la acción de daños y perjuicios contra el Estado por errores judiciales ( en el caso en estudio el “error judicial estaría provocado por el mal peritaje” ), requiere o no que previamente se deje sin efecto el acto judicial al que se atribuye la producción del daño. Creemos que sí es necesario remover la sentencia, en aras a la seguridad jurídica y la paz social, siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Suprema Corte de Mendoza.La Sala I del Tribunal Mendocino en la causa GUERRERO RAUL L. c/ CLEMENTE SEOANE Y OT. p/Responsabilidad civil (10/08/98)26, la Ministro preopinante, Kemelmajer de Carlucci sostuvo: “Por mi parte, he adherido a la tesis sostenida desde antiguo por la Corte Federal Argentina (Ver sentencia del 27/12/1947, LL 49-756) que afirma que «la responsabilidad en cuestión sólo es viable si el acto jurisdiccional que origina el daño es declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento, el carácter de verdad legal que ostenta la decisión impide juzgar, en tanto se mantenga, que hay error (CSN 14/6/1988, Vignone c/Estado Nacional, Fallos 311-1008, LL 1988-E-225, ED 129-521, con nota de Bidart Campos, Germán, Responsabilidad del Estado por error judicial y prescripción de la acción para demandar indemnización y en JA 1988-III-71, con nota de Parellada, Carlos, “La prescripción de la acción indemnizatoria y la responsabilidad del Estado por error judicial”; conf. CSN 19/10/1995, Balda M. c/Provincia de Bs. As., Doc. Judicial 1996-1-993, JA 1996-III-155 y LL 1996-B-311 con nota aprobatoria de Bustamante Alsina, Responsabilidad del Estado por error judicial....” En suma, agrega la Ministro, “...conforme esta posición no es posible calificar como ilegítimo en un juicio civil por responsabilidad contra el juez lo que se ha tenido por válido y legal en otro juicio.... Consecuentemente, en tanto se mantenga la inmutabilidad de la cosa juzgada, no es posible admitir la acción indemnizatoria, la cual sólo será viable implantándose el procedimiento previo de la revisión de la sentencia para comprobar su error manifiesto.”.-

25 Venini, op.cit. P. 117 26 Revista del foro de Cuyo n. 33-201 y Voces Jurídicas 1998-6-154.-

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En este sentido se pronunció el Máximo Tribunal de Mendoza en la causa citada: “Esta posición tiene importantes consecuencias en materia de

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Si la responsabilidad del perito, y en su caso del Estado, en este supuesto requiere la remoción de la cosa juzgada, es lógico concluir que la prescripción de la acción de responsabilidad contra el perito (Y/o contra el Estado) no puede empezar a correr hasta que esté removido el obstáculo de la inmutabilidad de la cosa juzgada.-


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 prescripción. En efecto, si la acción no nace mientras no haya caído la decisión errónea, el plazo no comienza a correr sino a partir del dictado de la decisión que revoca la anterior”.27 VII CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE DAÑOS RESPONSABILIDADES EN EL SIGLO XXI Impacto de la globalización. El rol del Estado. Constitucionalización de los nuevos derechos.Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho - Univ. de Buenos Aires PONENCIA Nº 70

Continúa en la próxima publicación

27 Op.cit..-

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Tribunal Arancelario

Las nuevas modalidades de los asuntos de familia y los honorarios profesionales

Sumario: I. Breve presentación del tema. — II. El nuevo artículo 1255. — III. Los nuevos procesos en familia. — IV. Conclusión. Abstract: Que el Código Civil y Comercial de la Nación permita un fácil e infundado soslayamiento en la aplicación de las leyes arancelarias por parte de los jueces, es una cuestión grave, que puede ir —y ha de ir, seguramente- en desmedro de la autonomía de las provincias, y también en perjuicio de los abogados, cuya retribución pasará a quedar a merced del —impreciso— sentido de equidad de los jueces.

Primera Parte I. Breve presentación del tema En el presente trabajo nos proponemos abordar una temática que genera cierta inquietud entre los abogados, referida a la justa retribución por los trabajos profesionales relacionados con el Derecho de Familia y las nuevas modalidades y procesos que son consecuencia de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (en adelante, C.C.C.). II. El nuevo artículo 1255

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Nos parece importante llamar la atención acerca del apartamiento, cada vez más frecuente de las pautas arancelarias, que se advierte en muchas regulaciones judiciales, práctica que a partir de la mencionada “Ley Cavallo”

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Antes de entrar específicamente en los cambios relativos al ámbito del derecho de familia, comenzaremos por hacer un comentario que atañe al tema de los honorarios en general (cualquiera sea la especialidad de que se trate), a la luz del nuevo Código Civil y Comercial.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 (Nº 24.432), art. 1328, se viene cumpliendo con llamativa discrecionalidad y sin que llegue a explicitarse el fundamento exigido legalmente para la aplicación excepcional de semejante recorte. Esto está ocurriendo desde que la ley fuera dictada, sin perjuicio de que la cuestión haya provocado algunos reclamos o advertencias por parte de los Colegios de Abogados, que son las entidades encargadas de defender una cuestión tan sensible para los matriculados. El nuevo Código Civil y Comercial, en su art. 1255, 2º párrafo in fine, establece un criterio semejante al que surgía del art. 13 de la ley 24.432 y de los arts. 1627, 521 y 505 del Código Civil anterior, pero lo hace, como veremos, en condiciones aún más inquietantes (por lo imprecisas) que la vieja normativa. Nos parece considerablemente grave que este apartamiento, cuyo carácter excepcional surgía del art. 13 de la propia ley 24.432, y que al menos, debía quedar expresamente justificado y explicado bajo pena de nulidad en la resolución que se dictare, se plasme ahora en términos más difusos, dejando el campo orégano para una aplicación más extendida.29 Porque resulta aún más laxa la nueva formulación del art. 1255 del nuevo C.C.C., que no establece expresamente el principio rector de la excepcionalidad y tampoco exige la debida fundamentación, para apartarse de las normas del arancel. En efecto, el C.C.C. en el Título capítulo IV de los contratos en general, en el Cap. 6 referido a las Obras y Servicios dispone en el art 1255 2 párrafo in fine que: “Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar equitativamente la retribución.” ¿Cuál sería el criterio para considerar “injustificada” la proporción entre el honorario y el monto del juicio? ¿Bastará que al juez le parezca “evidente” esa desproporción (sobre pautas que desconocemos y que la ley no brinda), para que pueda apartarse sin más, del Arancel?

28 Art 13 ley 24.432 Los jueces deberán regular los honorarios a los profesionales, peritos, síndicos, liquidadores y de más auxiliares de la justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbitrales, sin atender a los montos o porcentuales mínimos establecidos en los regímenes arancelarios nacionales o locales que rijan su actividad, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultado de la tarea realizada o el valor de los bienes que se consideren indicaren razonablemente que la aplicación estricta lisa y llana de esos aranceles ocasionaría una evidente e injustificada desproporción entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribución que en virtud de aquellas normas arancelarias habría de corresponder. En tales casos la resolución que así lo determine deberá indicar bajo sanción de nulidad, el fundamento explícito y circunstanciado de las razones que justifiquen la decisión. 29 La jurisprudencia ha dicho reiteradamente que el art. 13 de la ley 24432 era una norma de excepción, cuya aplicación debía hacerse con criterio restrictivo. Conf. María Claudia Del Carmen Pita, en “Honorarios de Abogados y Procuradores”, edit. por La Ley edic, agosto 2008, p. 77.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Por lo demás, la atribución al Juez para que pueda “…fijar equitativamente la retribución…” no es para nada tranquilizadora. Ya que resulta tan vaga como decir que el juez “…deberá resolver con justicia…” En nuestro sistema legal, la justicia de las resoluciones judiciales se vincula, obviamente, a la aplicación de las leyes que regulan cualquier materia (una expropiación, un divorcio, un cobro de alquileres o una quiebra…). Y la equidad que puede morigerar excepcionalmente la rigidez proveniente de la estricta aplicación de una ley, debería estar basada, por mandato de la ley, en sólidos fundamentos. II. a. El Juez debe aplicar la ley Juzgar debe ser mucho más que un mero buen parecer o un acto de sentido común, por más que tal proceder esté inspirado en la mejor de las intenciones. Las decisiones judiciales, en un Estado de Derecho, antes que en ninguna otra cosa, deben estar fundamentadas en la ley misma. En un excelente artículo30, Roberto Enrique Luqui destaca la necesidad de que la ley de Arancel sea aplicada, y de que las regulaciones de honorarios sean fundadas, tal como lo exigen los arts. 161 y 163 del Código Procesal.Dice allí se ha dicho que los honorarios profesionales “…no se pueden fijar a ojo de buen cubero…”, y que “…la ley 21.839 no fue derogada…y fija pautas objetivas para regular honorarios…la letra y el espíritu de esta norma tiene un gran contenido de justicia…” destacando que las regulaciones de honorarios deben tener “…un carácter objetivo, propio de un Estado de Derecho…” El problema de la nueva legislación es que no ha quedado en ella suficientemente afirmado o remarcado en esta materia, el principio rector de la aplicación de la ley (que es lo primero que un Juez debe hacer), permitiéndose su apartamiento solo de manera excepcional y debidamente fundada. Solo en ésos casos (que son cuantitativamente pocos) y en esas especiales condiciones, el juez podría eventualmente dejar de aplicar las leyes arancelarias. Por el contrario, la actual regulación es sumamente ambigua.

30 “Honorarios de Abogados – El art. 13 de la ley 24.432”) por Roberto E Luqui, en La Ley, 1999-E. pag. 1067 y sgts.,

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II. b. La discrecionalidad atribuida al Juez resulta inconstitucionaL

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Se advierte —en este campo, como en muchos otros del nuevo código- una (a nuestro modo de ver) incorrecta y abierta delegación del legislador nacional hacia el juez, lo que según nos parece, en estas condiciones, resultaría inconstitucional y podría dar margen a toda clase de arbitrariedades.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Ocurre que en el tema que nos ocupa, el juez estaría dejando de aplicar leyes arancelarias que son de competencia local o provincial. El art. 121 de la C.N. prohíbe al Estado Nacional ejercer atribuciones que no hubieran sido delegadas por las provincias, lo que constituye una de las bases de nuestro sistema federal que la Constitución reconoce.31 En el caso, según nos parece, se advierte una violación de la división de jurisdicciones (entre el Poder central o nacional, y el de las respectivas provincias), pues no existe la menor duda acerca de que estas últimas han retenido para sí la autoridad para legislar respecto de las leyes arancelarias. Nos encontramos pues en un terreno constitucional donde la aplicación e interpretación de las normas debe hacerse con un criterio restrictivo. A punto tal que un juez podría, en su caso, declarar inconstitucional una ley local que reglamentara los honorarios profesionales de los abogados, pero nunca podría sustituir o contrariar al legislador provincial en una mera resolución, aunque sostuviera que lo hace con un criterio de equidad. Cualquier alteración de los parámetros de las leyes arancelarias debe fundarse solamente en eventuales inconstitucionalidades, expresamente declaradas por los jueces; no se trata de una puerta abierta por el Código de fondo, que permita a los jueces, sin mayor explicación ni fundamentación, dejar de lado las leyes arancelarias y regular lo que les parezca equitativo. De tal manera, a nuestro modo de ver, la sentencia que se apartare de la ley local o soslayare su aplicación sin declarar su (supuesta) inconstitucionalidad, resultaría una decisión arbitraria. Que el nuevo C.C.C. permita un fácil e infundado soslayamiento en la aplicación de las leyes arancelarias por parte de los jueces, nos parece una cuestión grave, que puede ir —y ha de ir, seguramente- en desmedro de la autonomía de las provincias, como ha quedado explicado; y también en perjuicio de los abogados, cuya retribución pasará a quedar a merced del (impreciso) sentido de equidad de los jueces. II. c. Los abogados, a merced del sentido de equidad de los jueces Advertimos que esta clase de normas delegativas abiertas al criterio tan cambiante de los jueces, son sumamente peligrosas.

31 Art. 121 C.N. “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal y que expresamente se han reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación. Diversos autores ( Fontán, Honorarios y Aranceles profesionales LL 1996ª-1193, Cullen, Aspectos constitucionales y facultades reservadas de las provincias y la potestad del gobierno Nacional; Vazquez Ferreyra y Peyrano La Ley 24.432 en ED 162-1155), han sostenido la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, basados en que la misma habría invadido competencias propias de los Gobiernos provinciales, ya que entre los poderes que competen con exclusividad a las autonomías locales se encuentra la regulación del ejercicio profesional. Conf. Julio Federico Passarón y Guillermo Mario Pesaresi, Honorarios Judiciales T 1 p. 63 Edit. Astrea, edic. julio 2008

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Herramientas para el Ejercicio Profesional En todo el nuevo código y especialmente en materia de familia, se nota un avance enorme del poder de los jueces con relación a las partes en conflicto y aquí, particularmente, este avance se da en relación a los abogados. Pues ya sabemos con qué facilidad esta “discrecionalidad” puede caer o derivar en una forma de “arbitrariedad”, frente a la cual el abogado se encontraría absolutamente indefenso, legalmente desarmado. El eminente jurista Rafael Bielsa enseñaba que, en un Estado de Derecho, no existen facultades absolutamente discrecionales.32 Y en el mismo sentido, dice Luqui en el artículo antes citado, a propósito de la Ley Cavallo, que “…desde ningún punto de vista se podría interpretar que esta reforma le confirió a los jueces la facultad de apartarse arbitrariamente de los mínimos establecidos por las leyes de aranceles, y decidir según su parecer, cuáles deben ser los honorarios de los profesionales, para regular cuanto quieran, por la sola circunstancia de que les parece elevada la retribución que recibirían. Si a partir de la sanción del art. 13 de la ley 24.432 los jueces pudieran fijar los honorarios de los abogados sin atenerse a las pautas de la ley de Arancel —que se mantiene vigente- y sin demostrar de manera fundada que por tratarse de una situación excepcional la aplicación de la ley 21.839 llevaría a una solución manifiestamente injustificada e irrazonable, se destruiría totalmente la objetividad, y se les estaría confiriendo a los magistrados una facultad reñida con el principio que surge del art. 29 de la Constitución Nacional, convirtiéndolos en una especie de legisladores para casos particulares. Les bastaría con expresar que, a su juicio, la regulación que resultare de aplicar las normas arancelarias es desproporcionada, para manejar a su antojo la retribución que les corresponde a los profesionales. Una facultad semejante, sería incompatible con un Estado de Derecho…” Nos parece que, de cara al tema que nos ocupa, conviene tener en cuenta esta enseñanza, pues en última instancia lo que el nuevo C.C.C. establece es un anchísimo campo o margen como para que los Jueces, invocando su particular visión de la equidad, dejen lisa y llanamente de aplicar las leyes en perjuicio — generalmente- de los abogados.-

32 Rafael Bielsa, “La función pública”, p. 27, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1960.

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Propiciamos, pues, que haya una toma de conciencia judicial en este aspecto, pues está en juego la digna subsistencia de los abogados y de sus familias; el tema, con frecuencia llega a lesionar derechos constitucionales como el de la propiedad privada (art. 17 CN)

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Si luego de la ley Cavallo (24.432), éste era un recurso frecuentemente utilizado por los jueces, en perjuicio de quienes ejercemos la profesión de abogados, ahora la situación se nos presenta con mucha mayor gravedad.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 II. d. Carácter alimentario de los honorarios profesionales Nos parece que no está demás insistir en el carácter alimentario que revisten los honorarios profesionales, que suelen constituir el medio de vida de quienes ejercemos la abogacía.33 Reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia han destacado este carácter alimentario, no obstante lo cual con frecuencia, los Tribunales se apartan de los límites y topes arancelarios, para llevar a cabo las regulaciones que están por debajo del mínimo arancelario, aun cuando ellas no estén referidas a supuestos excepcionales.Se ha dicho que “…el crédito por honorarios está amparado por el derecho constitucional a la justa retribución por el trabajo personal, y tiene, en principio, carácter alimentario, pues es el fruto civil de la profesión y constituye el medio con el cual los profesionales satisfacen las necesidades vitales propias, y de su familia…”34 Asimismo, acerca del carácter alimentario de los honorarios profesionales de los abogados, existe abundante jurisprudencia de nuestra Corte Suprema.35 III. Los nuevos procesos en familia La situación apuntada tiende a complicarse aún más a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley civil y comercial, en especial en los nuevos asuntos y procedimientos relacionados con el Derecho de Familia, que actualmente no se encuentran contemplados desde el punto de vista arancelario, tal como lo veremos a continuación. Como ocurre con muchos otros temas legislados con notable apresuramiento y escasa claridad, han surgido ciertas contradicciones entre el nuevo Código y otros cuerpos de leyes, de manera que hoy tenemos más preguntas que respuestas para formular. Es que son muchos los interrogantes que plantea, en el tema relacionado con los honorarios profesionales, la entrada en vigencia de la nueva legislación de fondo, al no haberse modificado al mismo tiempo, ni los Códigos Procesales ni las leyes arancelarias que rigen en las distintas provincias.

33 La difícil situación de cuentas del Estado Nacional obligó a dictar sucesivas leyes y decretos, especialmente desde 1990, que suspendieran los pagos a su cargo y consolidaran sus deudas. Empero, es misma normativa exceptuaba de tales consecuencias a los créditos de naturaleza alimentaria. Es por ello que a tales efectos la jurisprudencia tras analizar el espíritu naturaleza y alcance de los honorarios concluyó mayoritariamente en que la retribución profesional, efectivamente goza de dicho carácter. Julio Federico Passarón y Guillermo Mario Pesaresi ob cit nota 4; T 1 p. 75 34 (Colombo y Kiper, Cód. Proc. Anot. y coment., Tº VII, pg. 3; ver también: “Carácter alimentario del honorario del abogado”, de Carlos Ernesto Ure, en L.L. 2002-D, pg. 710; C.N.Civ., en pleno, “Aguas Argentinas c/ Blank, Jaime”, L.L. 2000-D-116, votos de los Dres. Jorge Alterini, Fernando Posse Saguier, y José Galmarini; Guido Santiago Tawil, L.L. 1988-D-954; y muchos fallos) 35 Fallos, 294:434, L.L. 1976-C-72; Fallos, 307:2024, Fallos, 293:239, en L.L. 1977-A-570, 34.080-S; etc.), y de los tribunales de instancia inferior (cf. “Carácter alimentario del honorario del abogado”, por Carlos Ernesto Ure, en L.L. 2002-D-710, y fallos allí citados)

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Herramientas para el Ejercicio Profesional La nueva legislación (nada menos que la sanción de un nuevo Código Civil y Comercial) no estuvo precedida, en general, del debido debate ni de un intento por armonizar las nuevas leyes, con las antiguas, que permanecen vigentes. Tal debate debió estar primeramente a cargo de los juristas especializados en las distintas materias que, con distintas miradas, hubieran podido enriquecer las cuestiones y dar mejores respuestas —jusfilosóficas y técnicas- a los mil interrogantes suscitados por la entrada en vigencia de un nuevo Código. Pero también el cambio de ideas y la discusión acerca de estas cuestiones, debió estar a cargo de los parlamentarios, individualmente y a través de las distintas comisiones parlamentarias, que no fueron debidamente escuchadas, ni tuvieran tiempo de expedirse. Esto no ocurrió, de modo que hubo un considerable apuro, por causas más políticas que “jurídicas”, en sancionar el nuevo Código Civil y Comercial.No deja de ser una lástima que una ley llamada a regular la vida de los argentinos por los próximos cincuenta o cien años haya llegado a dictarse con semejante apresuramiento.En fin, pensamos que es tarde para estas lamentaciones ya que, con sus aciertos y sus errores el nuevo Código Civil y Comercial es ley vigente en nuestro país, y la comunidad jurídica, los juristas, los jueces de todas las instancias y de todo el país, los integrantes del Ministerio Público, los abogados, los justiciables, los profesores universitarios y los estudiantes de abogacía y de otras disciplinas afines, deberemos hacer un enorme esfuerzo intelectual para que la nueva legislación se aplique de la mejor manera entre nosotros, y contribuya a implantar el “orden social justo” que, en la definición clásica, constituye el objeto o el fin del Derecho.36 a) Los procesos que han dejado de existir El nuevo Código establece nuevas instancias propias del Derecho de Familia, de manera que desaparecen algunos procesos que tenían su lugar en el viejo Código de Vélez (y sus sucesivas reformas), y aparecen a su vez nuevos procedimientos.-

36 Ese ordenamiento de la vida social, que es la única manera de existir la vida humana, es el derecho. Pero para que el derecho sea verdaderamente tal y no una mera fachada externa, el ordenamiento impuesto ha de ser justo, es decir, ajustado a las características propias de lo ordenado que es la conducta humana. LLambías Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, Parte General, edit. Perrot Edic decimosexta, T 1 pág 21.

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Un ejemplo de lo primero es todo lo referido al juicio contradictorio de divorcio, en el marco del cual las partes podían invocar y probar las culpas y pretender que el divorcio fuera decretado por culpa de la contraria, al tiempo que solicitaban una declaración de la propia inocencia, con los efectos legales que se derivaban de ello.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Ya no serán posibles ni viables tales juicios, al haber desaparecido de nuestra legislación las causales subjetivas de divorcio que permitían determinar la culpa del otro cónyuge; vale decir, el adulterio, el abandono, las injurias graves, etc. En rigor, no solo han desaparecido las “culpas subjetivas”, sino que antes de ello han desaparecido las obligaciones mismas que los esposos tenían entre sí de acuerdo a la ley, como la fidelidad o la convivencia, lo que ha sido objeto de un interesante debate que no hemos de reproducir acá.37 Asimismo, y dejando de lado el divorcio por culpa subjetiva, también han quedado sin efecto las otras dos formas de divorcio que planteaba el Código Civil Argentino: el divorcio por mutuo consentimiento o por mutuo acuerdo o por presentación conjunta ( del art. 215 del viejo Código, que excluía la atribución de culpas, y al que se llegaba por el pedido de ambos cónyuges, que concurrían a sendas audiencias fijadas y tomadas —teóricamente- por el Juez), y el divorcio por la causal objetiva (art. 214 inciso 2º del C.C.), que podía ser pronunciado sobre la base del mero transcurso de un tiempo superior a los tres años sin convivencia de las partes ni voluntad de hacerlo. Estas tres vías para llegar a la declaración del divorcio (la contenciosa, el mutuo acuerdo y la causal objetiva), han desparecido de la ley, y también lo han hecho las mismas formas ordenadas a la declaración de la separación personal de las partes, que contemplaban los arts. 202, 204 y 205 del viejo código. Todas estas modificaciones se proyectan, claro está, sobre el tema de los honorarios profesionales, ya que hay normas arancelarias que han perdido vigencia, mientras que hay nuevos juicios o procesos que no están contemplados en ley alguna. Lo primero no ofrece mayores inconvenientes: las normas arancelarias referidas a estos procesos que han dejado de existir, habrán perdido sentido simplemente, y caerán en “desuso”. Lo segundo, en cambio, es lo que trataremos de abordar seguidamente. b) Los nuevos procesos y su repercusión arancelaria Constituyen un problema aquellos juicios o nuevos procesos establecidos por el Código Civil y Comercial, que no tienen un tratamiento arancelario de ningún tipo. Pensamos que frente a esto se plantean dos alternativas posibles:

37 “Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial”, por Luis Ugarte en diario de L.L. del 8 de junio de 2015 nº 104, y “El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código”, por Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera en diario L.L. del 2 de julio de 2015 nº 122.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional La primera sería otorgarles a los jueces plena libertad para regular los que les parezca más justo, hasta tanto se dicte una normativa específica que contemple tales cuestiones. Esta primera posibilidad, como veremos, supone una enorme inseguridad jurídica para los justiciables y para los propios abogados, ya que al no existir ningún parámetros legal, las regulaciones que llegarían a dictarse podrían ser enormemente altas, o ridículamente bajas. Si existiendo pautas legales relativamente claras, nos encontramos a diario con regulaciones judiciales desconcertantes, no queremos pensar lo que ocurriría si tales pautas directamente no existieran. De modo que, sin perjuicio de lo que hemos de decir, adelantamos nuestra posición en orden a la pronta —prontísima- sanción de leyes arancelarias que pongan fin a este estado de incertidumbre en el que nos encontramos. Luego volveremos sobre ello. La segunda alternativa consistiría en procurar conciliar las nuevas leyes con algunos criterios que establecían las leyes anteriores, en supuestos análogos. Este camino nos parece más razonable. Trataremos de analizar estos criterios en algunos de los nuevos institutos que prevé la nueva legislación de fondo. Comenzaremos analizando la cuestión relativa al divorcio de las partes, las modalidades que este supone, y las consecuencias que se proyectan sobre el campo de las obligaciones personales, la atribución del hogar conyugal, la forma de distribuirse los bienes, la cuestión alimentaria y la cuestión de las compensaciones económicas que la ley contempla.Todos estos temas nos proporcionan una amplia gama de cuestiones y posibilidades, que procuraremos abordar, sabiendo que han de quedar muchos otros temas —relacionados con los honorarios profesionales- que no estarán comprendidos en estas reflexiones.-

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Y, acaso, brindar algunos criterios que puedan ser tenidos en cuenta por quienes tengan la responsabilidad de reformar las leyes arancelarias de la Nación y de las respectivas provincias.

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Dado que las cuestiones arancelarias no deberían en ningún caso formar parte de un código de fondo, como es el C.C.C., la falta de previsiones legales en este sentido no constituye, de nuestra parte, ni directa ni indirectamente, una crítica al nuevo Código. Lo que procuramos es solo dar algunas pautas que permitan, en el ínterin, que los tribunales vayan resolviendo los casos a medida que estos se vayan planteando.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 c) El nuevo divorcio, y los honorarios El C.C.C. diagrama una nueva —y única- manera de divorciarse, y lo vuelca en los arts. 435, 437, 438 y ccts. El divorcio en sí, se ha simplificado enormemente. Al no haber ya en la ley, causales subjetivas de divorcio, ellas no podrán ser siquiera invocadas ni probadas por las partes, de manera que el divorcio será decretado por el Juez en forma casi automática, sin otro fundamento que el de haberlo pedido una de las partes, o ambas. Parafraseando alguna publicidad que veíamos hace unos años, podríamos decir: “Lo querés, lo tenés…”. Este divorcio bautizado vulgarmente como “divorcio express” por la celeridad y la falta de fundamentación con la que se llega a él, ha sido muy criticado —a nuestro juicio, con razón- por una parte de la doctrina.38 Al pedido unilateral de divorcio, o al que formulen ambas partes, sobrevendrá en forma casi inmediata una sentencia que lo decrete, sin que los desacuerdos existentes entre las partes, acerca de los efectos del divorcio (que han de formar parte de una o sendas propuestas, como veremos), puedan demorar o suspender el dictado de la sentencia.39 A la luz del tema que nos ocupa cabe preguntarnos cuál sería la regulación correspondiente a la intervención profesional del abogado, en estos juicios de divorcio de formato tan abreviado. Al no haber monto —ni antes, ni ahora- en el juicio de divorcio las pautas que se aplican son las que resultan del art. 6 del Arancel, que remite al art. 30 del mismo cuerpo legal40. En la Provincia de Buenos Aires41 en cambio, se establecen honorarios mínimos para asuntos judiciales no susceptibles de apreciación pecuniaria, a regularse conforme a unidad de medida fija (jus arancelario) distinguiéndose el caso del divorcio contradictorio ahora inexistente (60 jus) y el de la presentación conjunta (30 jus). Las leyes arancelarias marcan un tratamiento muy desigual para los casos que tienen directamente una implicancia económica, comparado con los que no la tienen. Tal vez sea esta una buena oportunidad para legislar buscando un punto de mayor equilibrio. 38 “1 Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial…” de Luis Ugarte, en L.L diario del 8-6-2015 p 1 y ss. cita on line AR/DOC 1878/2015 y SAMBRIZZI, Eduardo, “Cuestionamiento moral sobre diversos aspectos del divorcio en el Código Civil y Comercial”, LA LEY, del 19/3/2015, p. 1. 39 2 “En ningún caso el desacuerdo en el convenio, suspende el dictado de la sentencia de divorcio…”, dice el art. 438 C.C.C. anteúltimo párrafo. Se ha dicho que el nuevo derecho matrimonial de familia privilegia la autonomía de la voluntad —con límites— teniendo en cuenta la libertad como un principio rector. Pero estos límites no se han previsto en la ley para la disolución del matrimonio, que puede ser pedido unilateralmente con una propuesta regulatoria de sus efectos, cuyo desacuerdo no suspende el dictado de la sentencia de divorcio (art. 438 CCCN) Luis Ugarte ob cit en nota 10. 40 Ley 21.839. 41 Ley 8904

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Así, en casos donde el patrimonio en discusión pudiera ser muy importante, las regulaciones por aplicación de porcentajes arancelarias podían resultar desmedidas. Y éste pudo haber sido el fundamento del recorte previsto en el art. 505 del viejo código y ahora del actual art. 1255.42 Nos parece que una medida saludable sería la de establecer distintas categorías (en función del monto) y distintas alícuotas, de tal manera que los porcentajes más elevados se apliquen a las situaciones patrimoniales de menor envergadura y viceversa. Tal es lo que ocurre con algunas escalas impositivas, pej. impuesto a las ganancias, o a la herencia43. Y también es el inteligente criterio adoptado para fijar los aranceles en una mediación.44 Por otro lado, los asuntos sin contenido económico que rodean un conflicto de familia son muchos y muy importantes. Y las regulaciones que solían recaer al cabo de prolongados juicios de divorcio contradictorios, muchas veces con una instancia de reconvención, en el marco de los cuales se discutían las culpas, se probaban las injurias o el adulterio, o el abandono (generalmente a través de testigos o de otras pruebas de diverso tipo, incluso periciales), en los que había una instancia de alegatos y en donde había también apelaciones a la Cámara, eran de escasa importancia, en proporción a los trabajos profesionales cumplidos y a las consecuencias de índole moral y económica que tenía la sentencia. Los jueces, aun considerando las inciertas o vagas pautas del art. 6 de la ley 21.839 o 16 de la 8904 en sus diversos incisos, solían regular sumas exiguas por un trabajo profesional que era intenso y delicado. Ahora bien, el “nuevo divorcio”, casi automático, habrá de originar regulaciones ínfimas, meramente formales, pues realmente el trabajo profesional para obtener la declaración del divorcio habrá de ser escaso o mínimo: tales trabajos consistirán en la redacción material del breve escrito en el que se peticiona, su presentación en tribunales, y en su caso la comparecencia del letrado a la audiencia que prevé el art. 438 del nuevo C.C.C. (por más que en dicha audiencia no habrá de discutirse el divorcio propiamente dicho, sino los efectos y consecuencias), el pedido de sentencia, su inscripción en el Registro y la obtención del correspondiente testimonio para cada parte.-

42 En rigor de verdad la doctrina reconoce como antecedente de más incidencia para el dictado de esta norma limitativa, a los casos de costas en el ámbito de los juicios laborales. CSJN 5-4-90, Fallos 313,410 entre otros. En L.L., 1990-D, 498 43 Ver art. 90 de la ley 20.628 t.o. 649-1997, y escalas de la ley 14.200 44 “Mediación y conciliación” Decreto 1465/2007, art 21.

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Despojado así casi de un contenido sustancial y controvertido, más allá de la solicitud del divorcio mismo, el divorcio “express” —en cuanto al tiempo…- y casi automático —en cuanto a la falta de discusión que habrá de rodearlo- pasa


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 a ser un trámite simple que habrá de generar mínimos honorarios para los letrados. Pensando en una futura reforma y visto que todos los divorcios habrán de resultar semejantemente sencillos en su trámite, se nos ocurre que acaso podría sancionarse una ley que estableciera un canon fijo, razonablemente digno, para retribuir ese modesto trabajo profesional, que no habrá de variar en caso de que las partes tengan muchos bienes o pocos, tengan hijos menores o no los tengan, establezcan alimentos o no los establezcan, se atribuyan el hogar conyugal o no, reclamen compensaciones económicas del art. 442 C.C.C. o no las reclamen, etc. Pues todas estas cosas, que habrán de formar parte inicialmente de la propuesta del art. 438 del nuevo C.C.C., deberán a nuestro criterio merecer una regulación independiente, según el grado de complejidad jurídica y económica que hayan de tener en cada caso: la responsabilidad parental sobre los hijos, su cuidado, el régimen de comunicación, la forma de dividirse los bienes, las compensaciones, los alimentos, etc. El establecimiento de un canon fijo, al modo que lo hacía el art. 30 ley 21.939 in fine o 9 inc 2 de la ley 8904 para el “divorcio por presentación conjunta” (que consistía en un trabajo habitualmente sencillo, la redacción del escrito, la asistencia a las dos audiencias, y los trabajos relacionados con la inscripción de la sentencia), parece ser la solución (analógica) más razonable en orden a retribuir el trabajo del abogado en orden a la declaración del divorcio. La suma que haya de fijarse, debería contemplar un mecanismo de ajuste periódico, en función de la depreciación real de nuestro signo monetario. Por Thomson Reuters – La Ley 19 noviembre, 2015 Publicado en: DFyP 2015 (noviembre), 04/11/2015, 36 Cita Online: AR/DOC/3459/2015

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Instituto de Corretaje

ENSAYO CONTRATO – CORRETAJE Código Civil y Comercial - Libro III― Título IV ― Capítulo X Diplomatura en la Universidad Católica de Santa Fe Participante: Norberto Rubén Crolla Director: Luis Niel Puig Coordinador Académico: Daniel Marcelo ZOSO Coordinador Ejecutivo: Santiago PETRONE

Segunda Parte Sumario: Introducción. 1.- Historia. 2.- Característica y Concepto del Corretaje. 2.1.- Primera Etapa. 2.2.- Segunda Etapa. 2.3.- Tercera Etapa. 2.4.- Cuarta Etapa. 3.- Ley 20.266 (to) – Régimen Legal del Martillero y Corredor Público. 4.- Ley Nº 26.994 – Nuevo Código Civil y Comercial. 5.- Conclusión. 6.- Bibliografía.

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Como ya se ha dicho la motivación de introducir al corretaje dentro del plexo normativo, cuando ya se encontraba regulado en una Ley Especial Indisponible (LEI), desconcierta y solo puede tener razón porque el proyecto de 1998 lo preveía desde el Art. 1268 al 1277, pero debemos tener en cuenta que para esa fecha, todavía no había entrado en vigencia, sino que fue promulgada en el año 2000 la Ley Nº 25.028. Hay dos normas que podrían estar en diálogo como son la LEI Nº 20.266 (to) y este propio Código, en donde la primera es de Orden Público y la segunda no es imperativa. Como lo dispone el Art. 963º del Código, tendrá prelación la primera siendo operativa ante una colisión. También así lo dispone el Art. 1355º en lo particular, lo que profundizaremos más adelante. En lo referente a este Capítulo X del Libro III del Título IV, se puede arribar a la misma conclusión, que ya se disponía de una LEI. Que el contrato de corretaje se regula en general, que por deficiencia de técnica

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4.- Ley Nº 26.994 – Nuevo Código Civil y Comercial


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 legislativa se desconoce u omite hacer referencia a que este corretaje es profesional, lo que lo diferencia de los demás contratos regulados. Los demás contratos profesionales son de Obra o Servicio, pero no tienen igual tratamiento que el que se le da al de corretaje, ya que resulta arbitrario que a las demás profesiones liberales sus contratos se los regulen en general, y que a éste se lo conciba como si fuera un oficio, cuando es una actividad universitaria reservada y con un título universitario ―de MCP― el que acredita su habilitación y una LEI que determina sus facultades profesionales. Otro tema preocupante a tener en cuenta es “la registración de sus actos”, que por aplicación del Art. 320º del nuevo CCyC, quedan excluidas de la obligación de llevar contabilidad las personas humanas que desarrollan profesiones liberales y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Pero lo manifestado en el párrafo anterior, no les alcanza y, debe ser visto en lo referente al profesional MCP regulado por la LEI Nº 20.266 (to) según lo que disponen los Arts. 17º y 35º de ésta, en diálogo con el Art. 31º. Por otra parte, cabe destacar que la decisión adoptada por este nuevo Código de incluir y regular el corretaje dentro de su contenido implicó, de algún modo, un aspecto positivo que es que ratifica la doctrina “Diehl” de la Corte Suprema en esta materia (Art. 75º, inc. 12), CN.45 Esta doctrina nacional sobre el corretaje estableció la prevalencia de la legislación nacional sobre las normas provinciales y locales, dictadas o a dictarse, las cuales, por ende, deben adecuar su contenido al previsto en las normas nacionales, que tienen preeminencia sobre aquéllas. A continuación analizaremos el articulado introducido por el nuevo código: Artículo: 1.345.- Definición. Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes.

Los reformadores tuvieron como fuente el artículo Nº 1268 del proyecto de 1998 del capítulo X del Libro Cuarto. El contrato de corretaje desde la reforma introducida por la LEI, está referenciado a una actividad de un profesional liberal, ya que quien no cuente con título universitario habilitante o equiparado, y matrícula para poder ejercerlo, no lo puede suscribir de forma válida. Este artículo tiene una incongruencia insalvable con el Art. 1349, ya que la prohibición expresa de representación o dependencia, lo “puede ser” para la conclusión del negocio en el segundo artículo, lo que deja a las claras que el contrato de corretaje tiene su conclusión una vez aceptada la oferta o contra oferta por las partes, y no cuando el negocio se encuentre consumado, por lo tanto la expresión “…y conclusión de uno o varios negocios,…” es incorrecta, porque también es operativo el Art. 34º inciso a) de la LEI que tiene prerrogativas diferentes y preponderancia sobre este artículo. 45 Ley Nº 26.994 – Art. 963º - CCyC

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Por lo tanto, utilizar la expresión “corredor” como ya se ha dicho es una desprolijidad de la técnica legislativa, ya que las facultades reservadas que hoy se encuentran otorgadas por la LEI superan al mero corretaje, por lo que confunde y genera incertidumbre no solo entre los profesionales habilitados, sino también, ante la sociedad al no incluir la definición correcta, MCP. Tampoco es congruente que una ley común ―Ley Nº 26.994― disponga en contra de una Ley de Orden Público ―LEI Nº 20.266 (to)― al establecer para el sujeto ―MCP― que solo tenga regulado el contrato del corretaje, cuando en la realidad este profesional universitario, por sus facultades, acredita varias actividades reservadas por las que debe suscribir “contratos de servicios”46. Es realmente sorprendente que se utilice la palabra “mediar en la negociación” cuando en el Art. 34º Inciso a) de la LEI Nº 20.266 (to) expresa intermediar entre las partes, como que en los demás contratos regulados por este código se exprese que es intermediación las actividades que realizan, en último caso es un mediar o intermediar profesional universitario. Aunque el contrato de corretaje ya estaba previsto en la LEI Art. 36º inciso d. (hoy derogado), este requisito subsiste por lo dispuesto en el Art. 09º inciso c) en concordancia con el Art. 31º, por lo que se vuelve poco operativo. Como conclusión el contrato de corretaje, es profesional, ejercido por un profesional universitario MCP, de cumplimiento incierto, por lo tanto de servicio47, regido por la LEI, a pesar de lo manifestado en este artículo.

46 LEI Nº 20.266 (to) Art. 9º Inciso c) 47 Ley Nº 26.994 Art. 1252 - CCyC

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La fuente inmediata fue el Art. 1269º del Proyecto de 1998, que lo trataba en términos diferentes a este artículo, permitía la posibilidad de ejercer el corretaje por persona no inscripta en la matrícula, mientras existiera "acuerdo por escrito", que sólo obligaba a la parte que lo había firmado. La norma dispone tres tópicos vinculados con el corretaje para el perfeccionamiento del contrato: a) el ejercicio de la profesión es por sujetos habilitados; b) Persona de derecho público; y c) Establece quien puede ejercer la actividad. Primer tópico: el perfeccionamiento del contrato del corretaje se encuentra “perfeccionado” o “concluido”, se han proveído tres modalidades

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Artículo: 1.346.- Conclusión del contrato de corretaje. Sujetos. El contrato de corretaje se entiende concluido, si el corredor está habilitado para el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente. Si el comitente es una persona de derecho público, el contrato de corretaje debe ajustarse a las reglas de contratación pertinentes. Pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 diferentes para considerarlo celebrado: a) por profesional habilitado; b) por la intervención misma del corredor en el negocio que se pretende celebrar, sin que exista protesta expresa comunicada al corredor de forma simultánea al inicio de su gestión; o c) por la actuación de otro corredor por el otro sujeto comitente. Se debe dejar aclarado lo ya manifestado en el análisis del artículo anterior que la culminación del contrato es con la aceptación de la oferta o contra oferta por la parte y no con la conclusión del negocio. En el caso a) percibimos cierta desprolijidad de la técnica legislativa ya que el proyecto se encontraba redactado como una habilitación del ejercicio del corretaje por sujetos no matriculados, que se pasó a la necesidad de la matriculación ante la protesta de todos los colegios. Fui partícipe de dicha audiencia48 en el Senado de la Nación con los Senadores Fuente y Pichetto, quienes no podían entender como había sido transcripto, ya que el poder de policía de las profesiones es una facultad no delegada por parte de las provincias a la Nación. La CSJN ha sido muy clara: “…ante la inobservancia de la exigencia legal relativa a la inscripción en la matrícula de corredores impuesta por el interés público y la necesidad de asegurar la idoneidad, corrección y responsabilidad de quienes se dedican a tales actividades, les priva del derecho a percibir comisión, y no puede ser dispensada ni siquiera ante la existencia de convención expresa sobre el punto con apoyo en el principio consagrado por el Art. 1197 del cód. Civil.”49 Aquí nos encontramos con una disyuntiva porque el título universitario acredita la habilitación para el ejercicio profesional, pero la matrícula faculta el ejercicio territorial. Asimismo tenemos los casos de quienes solo ejercen la docencia, o cargos públicos en los que no es necesaria la matriculación, no es claro cuál es en definitiva dicho alcance. El caso b) en su redacción es controvertida y desprolija ya que no se entiende a que se refiere cuando habla de: “…su intervención en el negocio,…”, cuando es condición sine qua non la total prescindencia o relación del profesional con las partes, lo que abona con mayor fuerza lo incongruente de este artículo. Lo mismo sucede con otra expresión: “…sin protesta expresa…”, puesto que su queja no podrá invalidar el contrato de corretaje ya celebrado y válido entre el profesional habilitado y quien solicitó su intervención, esto es, el comitente inicial. En el caso c) resulta aún más confusa y sinceramente no se comprende a qué hipótesis se refiere en la última parte del primer párrafo, donde se expresa “…otro corredor…” u “…otro comitente…”, cuando se entiende 48 28 de agosto de 2012 Audiencia en el Congreso Nacional, Senado– Participantes: Colegio Martilleros y Corredores Públicos de Bs. As., Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Córdoba, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos Neuquén, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Río Negro, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos Corriente, , Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Mendoza, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de La Pampa, Foro Federal de Incumbencia del Martillero y Corredor Público. 49 CSJN, marzo 17-1987 - Caracciolo, Ernesto y otro c/ San Luís, Provincia de s/ cobro de comisión (C-495.XX).

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50 la Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Sabta Fe - "Daniel Cruellas Inmobiliaria S.R.L. C/ Perri de Garcia, Raquel María y ot. s/ demanda ordinaria" (Expte. N 359 – año 2003) 51 ED, 168-504; CNCom ., sala E, 27/9/2004, LA LEY, 2005-A, 652

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el contrato de corretaje como un contrato celebrado únicamente entre dos sujetos. Segundo Tópico: encierra “…Persona de derecho público…” un contenido algo impreciso e innecesario, ya que remite a las reglas de Derecho Administrativo nacional o local, cuando ellas son de obligatoria observancia. Pero se olvida que el Art. 25º de la LEI ya prevé la situación para el remate o subasta a los ordenamientos no solo de los organismos públicos, sino también de las leyes de Derecho Administrativo locales, lo que a su remisión se debe por lo que en vez de clarificar, oscurece. Tercer tópico: Si se está hablando del contrato de corretaje este párrafo queda más que descolgado “Pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas” porque en lo referente al profesional actuante es la LEI la que lo ha definido, lo que es una nueva desprolijidad de la técnica legislativa utilizada. Para ejercer la “actividad del corretaje”, hoy es el profesional MCP, para el caso de persona humana ya lo establecen los Arts. 1º, 2º, 31º, 32º y 33º de la LEI y dispone que sea a través de un título universitario, por lo que pretender desnaturalizar lo ya legislado es una incongruencia. En el caso de las personas jurídicas son los arts. 11º, 15º, 16º, 17º y 31º de LEI Nº 20.266 (to), que se refieren a la posibilidad de desarrollar la actividad por intermedio de sociedades, ya que está establecido el diálogo por el Art. 31º. Por ello insisto en lo exiguo y controvertido de este tercer párrafo. Debemos tener en cuenta que las sociedades por el derogado Art. 105º del Código de Comercio no podían, ni menos disponer de registración para ejercer el corretaje.50 No se puede perder de vista que el sujeto actuante dispone de una profesión universitaria, que se adquiere por un título académico y que el ejercicio es personal, por lo cual dentro de estos parámetros, la solución que impera desde 1973, en primer término para el martillero y luego del año 2.000 para el profesional universitario MCP, no se puede descontextualizar por una inadecuada redacción, ni menos replicar un proyecto como el de 1998, ante una realidad diferente, dado que el propio código sostiene el grado de prelación de la LEI. Por su parte, es copiosa la jurisprudencia exige que las sociedades que quieran ejercer deben tener por objeto exclusivo el desarrollo de las actividades del corretaje, remate y tasación de mercado ―por ser las nuevas incumbencias a partir de la reforma― y, que todos sus socios deben ser profesionales MCP matriculados, atento a que esto está dispuesto en una LEI de Orden Público.51


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Artículo: 1.347.- Obligaciones del corredor. El corredor debe: a) asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para contratar; b) proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes; c) comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio; d) mantener confidencialidad de todo lo que concierne a negociaciones en las que interviene, la que sólo debe ceder ante requerimiento judicial o de autoridad pública competente; e) asistir, en las operaciones hechas con su intervención, a la firma de los instrumentos conclusivos y a la entrega de los objetos o valores, si alguna de las partes lo requiere; f) guardar muestras de los productos que se negocien con su intervención, mientras subsista la posibilidad de controversia sobre la calidad de lo entregado.

La fuente inmediata de esta norma es el Art. 1270º del Proyecto de 1998, que presentaba una redacción similar al texto actual. Más allá de que las obligaciones se encontraban en el Art. 36º de la LEI citada, hoy derogado por el Art. 3º inciso c) del Anexo I de la Ley Nº 26.994, estas disposiciones también están contempladas en el Art. 09º de dicha LEI, por lo que hace a una nueva redundancia normativa, como se encuentra analizado en el Punto II de este trabajo. Lo aquí manifestado no se ajusta al tema del “contrato de corretaje”, ni tampoco del “corretaje”, sino de quien ejerce la actividad, lo que es poco prolijo, porque una cosa era en el Art. 36º de la LEI, porque allí si se regula la profesión, aunque sea una duplicación. Y otra es fuera de contexto, en una norma común, sin incidencia de prelación ni de Orden Público. La incipiente jurisprudencia ya está dando la razón a lo expresado en el párrafo anterior, así, fallos posteriores a la entrada en vigencia del Código.52 Artículo: 1.348.- Prohibición. Está prohibido al corredor: a) adquirir por sí o por interpósita persona efectos cuya negociación le ha sido encargada; b) tener cualquier clase de participación o interés en la negociación o en los bienes comprendidos en ella.

La fuente utilizada por los reformistas fue el Art. 1271º del Proyecto de 1998, que regulaba la cuestión con algunas variantes. Nos encontramos nuevamente ante un artículo de una norma común que colisiona con el Art. 19º de la LEI ―por disposición del Art. 31º de dicha norma― que si es de Orden Público. Esta redundancia se explica, porque el nuevo texto legal se funda en el Proyecto de 1998 y en ese año se sancionó la Ley Nº 25.058. Por ello, la Ley Nº 26.994 debió ajustarse a la nueva normativa vigente desde 1998, y no sancionarse como si ésta no existiera y aún rigiera en la materia el viejo Código mercantil. Artículo: 1.349.- Garantía y representación. El corredor puede: a) otorgar garantía por obligaciones de una o de ambas partes en la negociación en la que actúen; b) recibir de una parte el encargo de representarla en la ejecución del negocio.

52 “Alessandri Daniel Eduardo c/ Halaoui Mosse Virginia s/ ordinario” – CNCOM – SALA D - 05/11/2015

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Herramientas para el Ejercicio Profesional La fuente inmediata fue el Art. 1272º del Proyecto de 1998, que trata la cuestión en un texto casi idéntico al actual. Nuevamente nos encontramos con disposiciones del profesional y no de la actividad, las que se encuentran contenidas en el Art. 34º del la LEI. Las facultades previstas en la LEI ya incluyen las facultades de este artículo, lo que en verdad nada sustancial aporta a esta materia. Lo establecido en la LEI denota mayor apertura y flexibilidad al permitir que una vez terminada la intermediación o mediación otorgue garantía a favor de una de las partes, lo que no es ético garantizar a ambos, porque desnaturaliza la verdadera función del acto mediado. En lo referente al inciso b), la facultad del intermediario para representar en la ejecución del negocio mediado a una de las partes ya está previsto en el Art. 34º inciso a) de la LEI, lo que denota una nueva redundancia e incongruencia de este artículo.

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Las fuentes fue el Art. 1272 del Proyecto de 1998, con términos sustancialmente similares a los vigentes. Aquí podemos efectuar cuatro consideraciones, a saber: a) la palabra “comisión”; b) cuando corresponde; c) si no está establecida por los usos y costumbres; d) de no haber acuerdo por el judicialmente. Para el caso a) El porcentaje en las tablas arancelarias de los profesionales liberales no es ninguna novedad, por eso no se definen como comisiones, porque la definición es: honorarios. Siendo esta actividad prevista por un profesional universitario MCP, es desafortunada la definición. En el caso b) volvemos a la incongruencia de cuál es realmente el momento para los estipendios, que es al momento en que la oferta o contraoferta sea aceptada por las partes, a su vez ya están también previsto en el Art. 11º inciso a) de la LEI Nº 20.266 (to). La etapa “…si el negocio se celebra…” es la conclusión del contrato mediado, es otra etapa, porque en la que actúa sin prescindencia y sin ya ejercer el corretaje, que es en la primera, previa a lo concreción del contrato principal, en donde como ya se ha dicho, el actuar es de mandatario o representante de una de las partes en la etapa del contrato mediado, por lo tanto es una arbitrariedad lo dispuesto. El profesional MCP tiene la facultad y la obligación de recibir emolumentos por la posibilidad de celebrar más de un contrato en el proceso de las diferentes actuaciones que la ley lo faculta, a saber: i) el contrato de corretaje celebrado entre él y el comitente que lo contrata para llevar a delante una intermediación o mediación; ii) el contrato o acuerdo ―contrato de reserva

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Artículo: 1.350.- Comisión. El corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención. Si no hay estipulación, tiene derecho a la de uso en el lugar de celebración del contrato o, en su defecto, en el lugar en que principalmente realiza su cometido. A falta de todas ellas, la fija el juez.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 o seña― que habilita la conclusión del “contrato mediado” con la otra parte, si no hubiera profesional que la asistiera; iii) el contrato de administración o representación ―contrato de locación, comodato, venta, etc.― con la parte actora; desmitificando que fuera uno solo el que configuran las diferentes momentos o honorarios que le corresponden. El caso c) y d) ya están contenidos en los Arts. 12º, 13º y 14º de la LEI Nº 20.266 (to), exceso ya constatado en los artículos anteriormente analizados, pero también en concordancia con el Art. 964ª de este Código, ya que lo que sustancia el contrato o los contratos involucrados en una operación negocial, es la voluntad de las partes.53 Artículo: 1.351.- Intervención de uno o de varios corredores. Si sólo interviene un corredor, todas las partes le deben comisión, excepto pacto en contrario o protesta de una de las partes según el artículo 1346. No existe solidaridad entre las partes respecto del corredor. Si interviene un corredor por cada parte, cada uno de ellos sólo tiene derecho a cobrar comisión de su respectivo comitente.

La fuente inmediata es el Art. 1273 del Proyecto de 1998, con términos sustancialmente similares a los vigentes. Pretende reproducir lo preceptuado en el Art. 37º de la LEI, hoy derogado por el Art. 3, inciso c) del Anexo I de la ley que aprueba este nuevo Código, es anacrónico porque ya en aquel momento se encontraba fuera de argumento, porque si hay previamente un contrato con el legitimado ―que es exclusivo y por escrito―, todo lo preceptuado se vuelve innecesario o fuera de contexto. También como ya se ha dicho, lo que prevalece es la voluntad de las partes, por lo que no se entiende esta reiteración de “…pacto en contrario o protesta…” que resulta inconducente. En lo referente a la no solidaridad entre las partes respecto del pago del honorario, ya se encuentra dispuesto en el Art. 828º de este nuevo Código, lo que es otra redundancia innecesaria. Artículo: 1.352.- Supuestos específicos de obligación de pagar la comisión. Concluido el contrato, la comisión se debe aunque: a) el contrato esté sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares.

La fuente inmediata es el Art. 1274 del Proyecto de 1998, similar al vigente. Este artículo es la contradicción de los que lo precedieron porque ahora sustenta lo que he estado manifestando, que el derecho de finalización del contrato de corretaje es cuando las partes aceptan la oferta o contraoferta y no cuando se concreta el contrato mediado. Es una contradicción sustantiva, objetiva y subjetiva de lo que es contrato de corretaje y los diferentes contratos que se pueden configurar hasta 53 Sala I Cámara ACC del San Isidro – 13/10/2015 “B. M. B. c/ B. S.A. s/Cobro Sumario Sumas Dinero” - Expte.: SI-28621-2010 (J. 12)

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Herramientas para el Ejercicio Profesional el negocio celebrado, como las relaciones futuras que puedan emanar de éste, ya que el profesional actuante tiene facultades para su participación en cada una de las etapas. Se vuelve a cometer un grave error de técnica legislativa al desconocer las facultades reservadas del profesional universitario MCP. Todos estos supuestos están contemplados por el diálogo de fuente del Art. 31º de la LEI en los Arts. 12º, 13º y 14º. Artículo: 1.353.- Supuestos específicos en los que la comisión no se debe. La comisión no se debe si el contrato: a) Está sometido a condición suspensiva y ésta no se cumple; b) se anula por ilicitud de su objeto, por incapacidad o falta de representación de cualquiera de las partes, o por otra circunstancia que haya sido conocida por el corredor.

La fuente directa es el art. 1275 del Proyecto de 1998, donde se trataba con términos similares. El derogado Art. 38º de la LEI establecía estos supuestos por los que no tenía derecho a percibir una retribución por su ejercicio profesional. Como ya lo hemos demostrado en el Punto 3) de este trabajo la duplicidad de prohibiciones y sanciones por mala praxis son operativas por los Arts. 19º. 20º, 21º y 22º de la LEI. Además no aclara si el MCP también pierde el derecho al reembolso de los gastos, a diferencia del Art. 38º del LEI ya citada. La inobservancia de los deberes y obligaciones por parte del profesional, impacta en la pérdida de derechos que como ya se ha visto la LEI lo contempla. Ya se ha dicho, estas prerrogativas no son ni del contrato de corretaje, ni del corretaje como tal, sino del profesional actuante, el cual ya se encuentra regulado en la LEI Nº 20.266 (to), por lo que por su jerarquía, lo dispuesto en este artículo esta subyugado e interdicto por la norma previamente enunciada.

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La fuente directa es el art. 1276 del Proyecto de 1998, que expresaba una redacción similar al texto actual. Nuevamente nos encontramos con el principio que establecía el Art. 37º, inciso b) de la LEI, hoy derogado por el Art. 3º inciso c) del Anexo de la Ley Nº 26.994, donde disponía que el profesional tenía el derecho al reintegro de los gastos convenidos y realizados. Pero teniendo presente el diálogo del Art. 31º de la LEI, esta disposición se supera nuevamente y, la forma prohibitiva legislada, se convierte en un derecho por el Art. 11º inciso b), que como ya se había dicho era un doble derecho que estaba en la LEI. También debe ser visto lo concerniente al tema “…del reembolso de los gastos…” que se rige en primer término por la autonomía de la voluntad y, en el caso de no haber pacto, se aplica el principio establecido en la disposición que se ha comentado en el párrafo anterior.

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Artículo: 1.354.- Gastos. El corredor no tiene derecho a reembolso de gastos, aun cuando la operación encomendada no se concrete, excepto pacto en contrario.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Artículo: 1.355.- Normas especiales. Las reglas de este Capítulo no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales.

A partir de la vigencia del nuevo Código conviven dos regímenes nacionales diversos en materia de corretaje que ya hemos señalado en el comienzo de este apartado, situación novedosa para esta temática en nuestra historia legislativa nacional. La fuente directa del precepto es el art. 1277 del Proyecto de 1998, de texto idéntico a la disposición actual. Este artículo pretende establecer un supuesto orden de prelación normativa en la aplicación de las normas que rigen el corretaje, disponiendo que la LEI que regula el corretaje tenga preeminencia y se aplique con prevalencia sobre lo dispuesto en este Capítulo. Para completar el análisis e interpretación de este confuso Art. 1355º, resulta necesario determinar cuáles son las leyes y reglamentos especiales a que se refiere el tema del corretaje, donde la LEI Nº 20.266 (to) está en grado de prelación superior según el Art. 963º. En lo referente al Art. 77º de la ley 24.441 —que determina que “para la matriculación y el desempeño del corredor no será exigible el hallarse domiciliado en el lugar donde se pretende ejercer”—, dicha norma quedó sin efecto con la reforma introducida por la Ley Nº 25.028 en la LEI54 ―principio general del Derecho por el que una norma posterior sobre un tema determinado deroga a otra norma anterior sobre ese mismo tema―, es la interpretación más plausible de este conjunto de normas jurídicas. Incluso las leyes locales de grado inferior que presenten disposiciones contrarias como la contenida en el artículo 33º de la ley Nº 7.455 de la provincia de Tucumán, “…en cuanto exigía para la equiparación con los universitarios que los corredores habilitados se encuentren legalmente constituidos e inscriptos como tales en los organismos estatales pertinentes (AFIP y DGR) resulta inconstitucional, no sólo porque constituye una discriminación constitucionalmente indebida de un sector de los corredores dependientes sino, además, porque regula un tema de competencia privativa del Código de Comercio por tratarse de una actividad comercial y, por ende, de materia sujeta a la regulación delegada a la legislación nacional. A ello se agrega, la exigencia de condiciones de equiparación que exceden las reguladas por el referido digesto comercial, violando así el artículo 31º de la Constitución Nacional.”55

5.- Conclusiones: I) El capítulo introducido en el nuevo código en materia de corretaje resulta un retroceso y sería deseable que fuera corregido por la jurisprudencia que se elabore en esta materia; II) Ha quedado claro que la Ley Indisponible Nº 20.266 (to), por ser una Ley especial, de Orden Público, de Derecho Común, de Derecho 54 LEI Nº 20.266 (to) Art. 32º Inciso c) 55 CS Tucumán, 3/12/2008, AR/JUR/21724/2008

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Federal, que dispone la existencia del título universitario de Martillero y Corredor Público que es un Derecho de Propiedad, resguardado por los Derechos Humanos y por su característica de Derecho Personalísimo, reviste jerarquía superior a la ley común Nº 26.994 que sancionó el Código Civil y Comercial y que regula en el Capítulo X “El corretaje”, del Libro III; III) Que los 10 artículos no han traído claridad, sino sombras que solo se pueden dilucidar a la luz de la Ley Especial Indisponible Nº 20.266 (to), y el Art. 963º de este Código, que por el orden de prelación los dejan inaplicables; IV) Es extemporáneo toda esta regulación, ya que su fuente ―proyecto de reforma del CUCC de 1998― ha sido superada por la reforma introducida en la Ley Especial Indisponible Nº 20.266 (to) y la institución de un profesional Martillero y Corredor Público, él que dispone de la totalidad las facultades reservadas; V) Por todo lo ya dicho, el título universitario debe ser de Grado para este profesional Martillero y Corredor Público, y no porque el Ministerio de Educación de la Nación o las Universidades los deseen ofrecer como oferta académica, sino porque esta Ley Especial Indisponible Nº 20.266 (to) y la Ley Nº 24.521 así lo disponen para una profesión regulada por el Estado y que puede afectar el interés público; VI) El actual “Contrato de Corretaje” es profesional, porque lo puede ejecutar solo un profesional universitario con las facultades que los Arts. 8º, 31º y 34º de la Ley Especial Indisponible Nº 20.266 (to) establecen; VII) El corretaje por la Ley Especial Indisponible Nº 20.266 (to) a partir del 22 de marzo de 2000 dejó de ser una actividad de un auxiliar de comercio, para constituirse en una de las facultades de un profesional liberal, a través de un título universitario que es un derecho de propiedad el cual no se puede ser vapuleado, como he intentado demostrar con el análisis realizado. VIII) La decisión adoptada por el nuevo Código de incluir y regular el corretaje dentro de su contenido implicó, de algún modo, un aspecto positivo que es que ratifica la doctrina “Diehl” de la Corte Suprema en esta materia (Art. 75º, inc. 12), CN). Y, en los términos de esta vigente jurisprudencia, la legislación nacional sobre corretaje, remate o subasta y tasación de mercado prevalece sobre las normas provinciales y locales, dictadas o a dictarse, las cuales, por ende, deben adecuar su contenido al previsto en las normas nacionales, que tienen preeminencia sobre aquéllas.56

56 CSJN ― 24/11/1998 ― "Diehl, José s/solicita inscripción Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Córdoba", Fallos 321:3108.

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Ambrosio Antonio - "La comisión del corredor" - JA - 54878; Argeri Saúl A. - "El corredor no matriculado y la retribución de sus servicios. Enfoque políticolegislativo" - LA LEY - 1979-D - 1029;

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Instituto Gremial, Incumbencia y Mediación Estudio de títulos de donaciones hechas a herederos forzosos en el Código Civil de Vélez y el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Pablo Luis MANGANARO57

Segunda Parte 6. Donaciones inoficiosas en el Código Civil y Comercial de la Nación; 6.1. Las porciones legítimas de los herederos forzosos en el Código Civil y Comercial; 6.2. Ventas simuladas a herederos forzosos. ¿Acción de colación, acción de reducción o ambas?; 7. Prescripción de la acción de reducción en el Código Civil de Vélez y en el Código Civil y Comercial de la Nación; 7.1. Código Civil Velezano; 7.2. Código Civil y Comercial; 8. Posibles subsanaciones de títulos provenientes de donaciones hechas a terceros en el Código Civil de Vélez; 8.1. El distracto;

6. Donaciones inoficiosas en el Código Civil y Comercial de la Nación La temática referida a la inoficiosidad de las donaciones se encuentra en: a) Libro Tercero, Título IV, Capítulo 22 “Donación”, y b) Libro Quinto, Título VIII, Capítulo 3 “Colación de donaciones”. El artículo 1565 CCCN ofrece un concepto de donación inoficiosa: Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la porción legítima. El artículo 2386 CCCN regula respecto de las donaciones inoficiosas hechas a un descendiente o al cónyuge: La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legitima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el valor en exceso.

Abogado (USAL). Profesor universitario en Ciencias Jurídicas (USAL). Escribano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, matrícula 5494. Miembro titular de la Comisión de Integración Profesional del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Profesor auxiliar en Filosofía, Ética y Filosofía del Derecho en la Facultad de Cs. Jurídicas de la USAL, a cargo de la Dra. Graciela Angeloz. Autor de artículos doctrinarios Infojus. 58 Academia Nacional del Notariado, “Modificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Memorial presentado ante la Comisión Bicameral”, en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, nº 909, julioseptiembre -2012, pp. 21-59.

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Se critica la redacción de este artículo atento a que no cumple con lo mencionado en sus fundamentos.58 En efecto, se menciona que el texto


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 propuesto está redactado sobre la base del Proyecto de 1998, pero sin seguir sus lineamientos en absoluto. Lo único que parece coincidir con el Proyecto de 1998 son solamente sus fundamentos: si comparamos los de la comisión redactora de 1998 con los de la comisión de 2012, vemos que son idénticos, pero sus artículos no siguen la misma suerte. Los fundamentos del Proyecto de 1998 expresan: Se proyecta solucionar un problema oscuro en la doctrina nacional: el de si las donaciones que exceden la suma de la porción disponible y la porción legítima del donatario están sujetas a reducción o si solo se debe el valor del excedente a modo de colación. Se ha estimado preferible mantener el principio de que las donaciones a herederos forzosos se colacionan. En este supuesto, el beneficiado deberá aportar el valor en exceso.59 Asimismo, siguiendo dicho criterio, el artículo 2340 del Proyecto de 1998 establece: Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a colación, debiendo compensar la diferencia en dinero. De la comparación entre el texto del Proyecto de 1998 y el del CCCN surge que este último sustituye la última parte del artículo –que hemos destacado– con la expresión “a reducción por el valor en exceso”. De esta manera, consagra así una acción de tipo reipersecutoria entre legitimarios, según los lineamientos de los artículos 2453 a 2461 CCCN, produciendo un título observable. El CCCN es claro al respecto en su artículo 2458, atento a que el legitimario podrá perseguir los bienes registrables contra terceros adquirentes. Si bien no se especifica si es a título oneroso o gratuito, consideramos que se trata de ambos supuestos. –Otra discusión surge si el adquirente es de buena o mala fe, tal como lo veremos cuando analicemos el artículo 2459 referido a la prescripción de la acción–. Como efecto del carácter reipersecutorio, también se extinguirán aquellos derechos reales constituidos por el donante o sus sucesores (art. 2457). En cuanto al procedimiento a cumplirse para la acción de reducción en las donaciones, deberá tenerse en cuenta lo siguiente: en caso de que existan disposiciones testamentarias concurrentemente con donaciones hechas por el causante, primero deberán reducirse aquellas (art. 2453 CCCN). El heredero legitimario se encontrará habilitado para solicitar la reducción de donaciones en orden cronológico inverso (en primer lugar, la última donación); el mismo supuesto se aplica en caso de insolvencia del donatario (art. 2456). Si existen donaciones de igual fecha, se realizarán a prorrata.

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Proyecto Código Civil Unificado de 1998. Fundamentos (Título VII, § 310).

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Herramientas para el Ejercicio Profesional El artículo 2454 CCCN establece el mecanismo al respecto. La reducción puede ser total o parcial; en caso de que sea total, la misma quedará resuelta; si es parcial … por afectar sólo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho. Acertadamente, tanto en el artículo 2454 como en el artículo 2458, el CCCN le permite al donatario o tercer adquirente quedarse con el bien, abonando el equivalente a la porción legítima perjudicada. De esta manera, permite eludir la pérdida del bien por la compensación. Si la disposición gratuita entre vivos o el legado realizados por el causante no han sido con el objeto de transmitir la propiedad del bien sino simplemente constituir un usufructo, uso, habitación o renta vitalicia, el legitimario podrá optar entre cumplirlo o entregarle al beneficiario la porción disponible (art. 2460 CCCN). Es por ello que consideramos que también serán observables estos títulos, atento a que podrá turbarse el derecho real del usufructuario, usuario o beneficiario en pos de una decisión unilateral del sucesor. 6.1. Las porciones legítimas de los herederos forzosos en el Código Civil y Comercial Las porciones legítimas fueron reducidas con la sanción del CCCN (art. 2445, concordante con los arts. 3593-3595): “La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio”. En cuanto al cómputo de la porción de cada descendiente, se toman en cuenta aquellas donaciones colacionables o reducibles realizadas a partir de los trescientos días anteriores al nacimiento o, en caso de derecho de representación, al nacimiento del ascendiente a quien representa. Para el cónyuge, en cambio, solamente se considerarán las donaciones hechas después del matrimonio. Esta previsión salda la discusión acerca del cónyuge que se suscitaba con el CCIV. En cuanto a los hijos adoptados, creemos que la situación es más clara aún, puesto que deberá contarse el plazo de los trescientos días anteriores a la fecha de adopción (siguiendo el procedimiento de los arts. 607 y ss. CCCN). Esto es así puesto que el adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones que todo hijo (art. 620, 1º § in fine).

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Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, además de los ataques a su constitucionalidad al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero de

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Se ha optado por eliminar a la figura de la nuera viuda sin hijos por considerarla violatoria de los principios del derecho sucesorio y el matrimonio igualitario:


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 dificultades interpretativas, especialmente después de la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo.60 Sin entrar al tema sucesorio que no nos compete en el presente trabajo, no queremos dejar de resaltar que entre las acciones protectoras que se dejan establecidas en el CCCN se encuentran la de la entrega de la legítima (arts. 2450 y 2488), la de complemento (art. 2451) y la de reducción (arts. 2452 y ss.). Según la opinión de Lo Prete:61 …el Anteproyecto pareciera tomar partido por la legítima como pars bonorum, vale decir, que puede escindirse la legítima de la vocación hereditaria. La opción es polémica ya que en definitiva, por ejemplo, se estaría avalando que una persona, a fuer de preterir a un legitimario de su testamento –instituyendo a un tercero– logre despojarlo de la calidad de heredero (con todas los caracteres que ello comporta, por ejemplo vocación al todo de la herencia), siendo que dicha condición se goza por imposición de la ley. 6.2. Ventas simuladas a herederos forzosos. ¿Acción de colación, acción de reducción o ambas? Si bien, por las razones antes expuestas, estos artículos también se aplican a las transmisiones de dominio realizadas a herederos forzosos, resulta importante aludir al artículo 2461 CCCN, que procura mejorar la redacción del artículo 3604 CCIV. Aquí se establece una presunción iure et de iure como sanción de un acto que se reputa simulado en perjuicio de los legitimarios que no se encuentran en el negocio jurídico. En efecto, si por medio de un acto entre vivos a título oneroso el causante ha transmitido a alguno de sus legitimarios la propiedad de un bien con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume, sin admitir prueba en contrario, que fue realizada en perjuicio de los restantes legitimarios, mejorando la posición de uno de ellos, y se considera tal acto jurídico como gratuito. Creemos que su interpretación debe ser estricta; por lo tanto, si no existen las reservas antes aludidas, no se configurará la presunción establecida, debiendo el legitimario afectado probar que ha sido un acto simulado. Sin perjuicio de ello, en caso de que el legitimario efectivamente haya probado entregar una suma determinada, podrá deducir el valor entregado. Quizás la dificultad interpretativa se centra más en los últimos dos párrafos del artículo: El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas. 60

Fundamentos del Anteproyecto de CCCN (Decreto PEN 191/2011). Lo Prete, Octavio, “La legítima hereditaria”, en AA. VV., Lafferrière, J. N. (comp.), Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012 [on line], Buenos Aires, Universidad Católica Argentina, 2012, pp. 629-634. 61

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Si la presunción rige un acto oneroso simulado, considerándolo como celebrado a título gratuito, creemos que se aplica por analogía el artículo 2385 antes visto, con la salvedad de que en este supuesto no hay acción de reducción por el valor en exceso consagrado por el 2386. El artículo permite que los legitimarios afectados consientan el acto simulado. Esto impide que aquellos que aceptaron el negocio jurídico demanden la colación. Creemos que nada obsta que los legitimarios puedan consentir también una donación hecha a favor de herederos forzosos, produciendo los mismos efectos del último párrafo del artículo 2461, atento a que el mismo habla de consentir enajenación “onerosa o gratuita”. Por lo tanto, en este caso es factible que el legitimario acepte tal liberalidad sin incurrir en las acciones de los artículos 2385 y 2386 CCCN, y no podrán solicitar tampoco la acción de reducción (arts. 2453-2460 CCCN). Interpretamos que la frase “algunas de las modalidades indicadas” no es limitativa en cuanto al efecto que ocasiona consentir el acto por parte del legitimario en una donación hecha a un heredero forzoso. Esto debido a que un acto realizado a título gratuito hecho a favor de un legitimario, y consintiendo los restantes, no puede tener otra solución. No parece lógico que se compela a los otorgantes del acto jurídico, para que tenga cierta circulabilidad en el tráfico negocial, a consentir y realizar un acto simulado, oneroso, transmitiendo la propiedad de bienes con reserva de usufructo, o con la contraprestación de una renta vitalicia. Este artículo conformaría, a nuestro entender, una excepción al artículo 2449 CCCN. El consentimiento tiene que ser en el mismo acto, el artículo 2461 es claro al respecto: “los legitimarios que consintieron en la enajenación”. 7. Prescripción de la acción de reducción en el Código Civil de Vélez y en el Código Civil y Comercial de la Nación 7.1. Código Civil Velezano La prescripción de la acción de reducción, para la mayor parte de la doctrina, que la considera una acción de tipo personal con efectos reipersecutorios, es de diez años (art. 4023 CCIV). A favor de esta postura se encuentran Azpiri, Borda, Ferrer, Pérez Lazala y Solari, entre otros.62 Si, en cambio, el ascendiente ha realizado una partición, afectando la legítima de otros herederos forzosos, el plazo de prescripción es de cuatro años (art. 4028 CCIV). En cuanto al cómputo del plazo, se aplica el artículo 3955 CCIV:

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Méndez Costa, Llego Yagüe, De Goytisolo, Nociones de derecho civil: derecho de sucesión, Buenos Aires: Centro Estudiantes de Derecho, 1915.

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El artículo 3953 CCIV hace mención a la apertura de la sucesión como momento en el cual pueden reclamarse los derechos en calidad de heredero.

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La acción de reivindicación que compete al heredero legítimo, contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donación, sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, no es prescriptible sino desde la muerte del donante.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 La jurisprudencia ha entendido que el artículo se refiere a la muerte del de cujus y no a la aceptación procesal que implica la apertura de un proceso sucesorio.63 7.2. Código Civil y Comercial No ha estado exenta de críticas La solución adoptada por el CCCN respecto de la prescripción de la acción de reducción de donaciones no ha estado exenta de críticas. El plazo decenal se mantiene, pero con algunas diferencias sustanciales. El artículo 2459 CCCN expresa: La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901. Se modifica el cómputo del plazo, de manera acertada a nuestro criterio: el plazo comienza desde la posesión que tenga el donatario o subadquirente del bien donado. Esto significa un alivio para aquellos títulos anteriores a la reforma, ya que no serán observables los que cumplan con estos términos. Sin embargo, esto podría ser así si no fuera por el último agregado de la norma. En efecto, el artículo 1901 permite la unión de posesiones: El heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico. Para algunos, este artículo indica que se requiere buena fe para que opere la prescripción de la acción de reducción, máxime cuando el último párrafo del artículo 1902 exige un estudio de títulos previo para que la misma opere: …la remisión al artículo 1901, que permite la unión de las posesiones, podría dificultar la interpretación, sin dudas no querida, de que tal prescripción debe fundarse en la buena fe, ya que el párrafo final de este último artículo dice que en la prescripción breve las posesiones deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico. Sumado a ello, el artículo 1902 del proyecto exige el estudio de los títulos antecedentes…64 Nosotros, en cambio, consideramos que la remisión al artículo 1901 no incluye la última parte. La buena fe y el vínculo jurídico conforman requisitos para la prescripción adquisitiva breve, la que –creemos– debe escindirse de la prescripción de la acción de reducción. Si consideramos la prescripción adquisitiva de los derechos reales (arts. 1897-1899 y 2565 CCCN) como un instituto separado de las demás prescripciones, podemos aplicar el artículo 2459. En caso de no escindirlas, el artículo 2459 sería estéril y sin aplicación práctica, lo que configura un grave error. Es por ello que no 63 64

CNCiv., Sala G, 7/9/1983, “López de Rojo, María de las Mercedes c/ Garrido, Daniel” (Jurisprudencia Argentina, t. 1984-IV, p. 216) Academia Nacional del Notariado, ob. cit. (cfr. nota 21).

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Herramientas para el Ejercicio Profesional compartimos la postura que ve un obstáculo a la libre circulación de títulos provenientes de donaciones, tanto a legitimarios como a terceros y posibles subadquirentes, una vez cumplido el plazo anteriormente indicado. A pesar de que en los fundamentos se hable de la prescripción adquisitiva breve, queriendo referirse a la prescripción de la acción de reducción, debe considerarse que el leitmotiv central del artículo es intentar solucionar el problema jurídico que genera el tráfico de este tipo de títulos: Se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, admitiéndose que el donatario poseedor oponga la excepción de prescripción adquisitiva breve. De este modo se intenta solucionar el grave problema que las donaciones tienen en el tráfico jurídico.65 8. Posibles subsanaciones de títulos provenientes de donaciones hechas a terceros en el Código Civil de Vélez Muchas soluciones se han mentado en la doctrina notarial con el fin de bonificar los títulos provenientes de donaciones hechas a terceros. Ninguna de ellas ha estado exenta de críticas, pero consideramos importante enunciarlas sucintamente para evaluar la factibilidad de cada una en el CCCN. Si bien –como en el título se indica– aquí intentamos analizar los diferentes tipos de soluciones ofrecidos por la doctrina para las donaciones hechas a terceros, sin incluir a los herederos forzosos, debemos recordar que con la vigencia del CCIV prácticamente no se discutía el hecho de que los títulos provenientes de donaciones hechas a herederos forzosos no eran observables. Es por ello que, a la luz de la sanción del CCCN y en base a los fundamentos antes expuestos por cierta doctrina moderna, hemos considerado prudente mencionar los caminos que se han ensayado para las donaciones observables, que servirán para analizar las posibles soluciones en nuestra nueva normativa. Podemos resumir las diferentes posturas, realizando la presente enumeración:66 

Distracto

Declaración de onerosidad

Escritura de revocación de la donación por reconocimiento voluntario de incumplimiento de cargos omitidos en la escritura. 

Reintegro voluntario del inmueble al donante, para librar al donatario de la obligación alimentaria –con idéntica intención al inciso anterior– (art. 1837 CCIV). 

Reembolso del dinero obtenido en la venta del bien donado al donante (art. 1837 CCIV). Prescripción adquisitiva.

65

Cfr. nota 23. Etchegaray, Natalio P., “Subsanación de títulos provenientes de donaciones efectuadas a terceros: personas que no son herederos forzosos del donante”, en AA. VV., XL Seminario teórico práctico “Laureano Arturo Moreira”, Buenos Aires, Academia Nacional del Notariado, 2000, pp. 77-99. [N. del E.: publicado en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, nº 874, octubre-diciembre 2003, pp. 65-78]. 66

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MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Etchegaray,67 haciendo referencia a cómo debe ser la bonificación de estos títulos, expresa: Pienso entonces que la bonificación debe darse en el mismo campo, destruyendo la realidad virtual que motiva el rechazo. Si la donación es atacada por ser tal, por sí misma, sin necesidad de ninguna referencia a la realidad familiar o patrimonial de los sujetos negociales, nuestros esfuerzos subsanatorios deben desarrollarse en el mismo plano; en otras palabras debe desaparecer la donación […] es razonable tener como suficiente la declaración que cambia la causa gratuita en onerosa, resultando excesivo tener que demostrar documentadamente la realidad de la onerosidad declarada (arts. 957 y 1197 Código Civil). 8.1. El distracto El artículo 1200 CCIV consagra la figura del distracto como forma de extinguir obligaciones contractuales. Para un mejor razonamiento, lo desglosaremos en dos partes: [1ª parte] Las partes pueden por mutuo consentimiento extinguir las obligaciones creadas por los contratos y retirar los derechos reales que se hubiesen transferido… [2ª parte] … y pueden también por mutuo consentimiento revocar los contratos, por las causas que la ley autoriza. La primera parte habla del distracto, “contrarius actus, mutuus dissensus” o rescisión propiamente dichos. Este configura un acuerdo jurídico bilateral en el cual se deja sin efecto el contrato. Se extinguen las obligaciones pendientes y retornan a su anterior titular aquellos derechos reales que se han transmitido. Sus efectos no son retroactivos; por lo tanto, no puede argumentarse que el negocio no ha existido. Así parece confirmarlo el – anterior– Codificador cuando expresa en su nota al artículo 1200: Revocar un contrato significaría, en términos jurídicos, aniquilarlo retroactivamente de modo que se juzgase que nunca había sido hecho; y ciertamente que el consentimiento de las partes no puede producir este resultado. La segunda parte del artículo, en cambio, habla de la revocación siempre por las causas que la ley autorice. Sin profundizar los conceptos de rescisión, revocación y nulidad, nos parece oportuno hacer referencia a otra parte de la citada nota: Pero las partes, decimos, pueden revocar los contratos por mutuo consentimiento en los casos que la ley autorice; es decir, si el contrato es hecho por un incapaz, por violencia, dolo, etc., y en tal caso el contrato se juzga no haber tenido lugar. En los hechos ejemplificativos de situaciones que frustran los efectos de los contratos, según Armella,68 se está hablando de invalidez. Para esta 67

Ídem.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional autora, el efecto retroactivo no se produce por el mutuo consentimiento de las partes, sino por la sanción legal que se le impone a estos supuestos. Afirma que la retroactividad tiene íntima relación con el acto nulo (art. 1050 CCIV) y no con los anulables, que son los casos enunciados ejemplificativamente en la nota. Por consiguiente, el término revocación estaría mal consagrado allí. Para quienes opinan que el distracto no puede aplicarse a los contratos de donación de inmuebles a terceros:69 Si el artículo 1200 exige en su primera parte que las obligaciones creadas por los contratos se encuentren pendientes, no pueden extinguirse las obligaciones creadas por un contrato de donación a terceros, porque ya se encuentran extinguidas. 

La donación es un contrato consensual y no real y, por lo tanto, genera la obligación de entregar la cosa donada, la que se extingue una vez transmitida la propiedad. 

La donación es, aparte, un contrato unilateral, por consiguiente solo genera obligaciones a favor de una de las partes (sin perjuicio de las obligaciones secundarias que tendrá el donatario a raíz de la donación por el aceptada). 

Los contratos unilaterales –como lo establece Vélez– pueden generar alguna obligación accidental, tal como la obligación de alimentos del donatario hacia el donante en los supuestos previstos por ley: 

Los contratos unilaterales, no conteniendo sino una obligación, no exigen sino sólo una acción; sin embargo, puede suceder que el deudor, cumpliendo la prestación a la cual está obligado, haya sufrido pérdidas o hecho gastos que deba pagarle el acreedor, y la ley en tal caso le concede al efecto una acción, pero esta acción no es sino una consecuencia accidental de actos extrínsecos y no una consecuencia directa de la obligación primitiva. [Nota al art. 1138 CCIV]. Sin embargo, lo antedicho no implica que sea una consecuencia directa del contrato de donación la obligación alimentaria; por consiguiente, no podría considerarse como una obligación futura pendiente de cumplimiento. En palabras de Armella:70

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Armella, Cristina N., ob. cit. (cfr. nota 20). Ídem. 70 Ídem. 69

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La autora opina, en cuanto a la segunda parte del artículo 1200 CCIV, que el distracto no puede retirar los derechos reales transferidos, atento a que nuestro sistema de derechos reales es rígido, predominando el orden público por encima de la autonomía de la voluntad. La extinción de los derechos reales

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Todo induce a sostener que el distracto del artículo 1200 del Cód. Civil es aplicable a los contratos de ejecución sucesiva y no a los de ejecución instantánea, posibilitando la extinción de sus efectos para el futuro y dejando firmes las prestaciones cumplidas.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 no puede producirse por un acuerdo de voluntades transmisivo, sino que requiere título y modo. El distracto, según esta postura, no extingue retroactivamente el contrato primitivo y conforma otro contrato; por lo tanto, configuraría una donación autónoma e independiente a la donación base que se pretende distractar. Según la Cámara de Apelaciones en lo Civil, el criterio por el cual se sostiene que el distracto de la donación inmobiliaria es viable por cuanto conforma un supuesto autorizado por ley al tratarse de un título objetable (art. 1200 CCIV, 2ª parte) es improcedente, ya que la declaración de invalidez solo puede surgir de una decisión jurisdiccional.71 Quienes opinan en contra de este fallo afirman que es posible realizar un distracto de una donación realizada a favor de un tercero: …si las partes están de acuerdo […] y la causa es la existencia de una invalidez reconocida por la ley […] se está tipificando el enunciado de la segunda parte del artículo 1200 del Código Civil, cuando autoriza a aniquilar retroactivamente por mutuo consentimiento un contrato que se juzga no haber tenido lugar.72 En otras palabras, hay quienes consideran que es posible realizar una revocación, en base al artículo 1200, si media un reconocimiento voluntario de nulidad de los contrayentes. Este argumento se basa en la misma nota del artículo antes citado, que les permitiría a las partes arribar a la conclusión de la inviabilidad del contrato, atento a que existen razones legales de envergadura que lo tornan ineficaz. En síntesis, sería posible para esta doctrina revocar voluntariamente una donación por imposibilidad de ejercer el derecho de propiedad, restituyendo el inmueble adquirido. Continúa en la próxima publicación Revista del Notariado Nº 919 Una publicación del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires

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CNCiv., Sala A, 23/11/1998, “K., A. y K., M.V. y otro s/ homologación de acuerdo” (elDial.com, DC56L1). [N. del E.: publicado en Revista del Notariado, Buenos Aires, Colegio de Escribanos de la Capital Federal, nº 859, enero-marzo 2000, pp. 271-274, con comentarios de Pedro Di Lella y Rubén Augusto Lamber]. 72 Etchegaray, Natalio P., ob. cit. (cfr. nota 29).

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Instituto de Subasta Judicial

La Venta Por Subasta De Derechos Y Acciones (Derechos Posesorios, Hereditarios e Intelectuales) Por Roberto Boque73 y Julio C. Sánchez Torres74

SUMARIO: 1. Introducción - II. El concepto de Patrimonio — III. Composición del Patrimonio.— IV. Naturaleza de la Subasta.— V. La venia por subasta de Derechos Posesorios.— VI. La venta por subasta de Derechos Hereditarios.— VII. Subasta de Derechos Intelectuales.— VIII. Conclusiones

Primera Parte

73 Profesor Adjunto de Derecho Civil IV en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba 74 Profesor Adjunto de Derecho Civil I en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Católica de Córdoba

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Siendo la subasta uno de los instrumentos con que cuentan los acreedores para hacer efectivo el cobro de sus créditos, dicha figura reviste particular importancia dentro del derecho sustantivo, resultando por ello de gran trascendencia determinar a priori cuales son las cosas y los bienes susceptibles de ser objeto de la subasta. En tal sentido, cabe preguntarse si los derechos posesorios, hereditarios e intelectuales pueden constituir el objeto de la almoneda, habida cuenta que existen pronunciamientos judiciales encontrados, los que han merecido a su vez opiniones dispares de parte de nuestra doctrina. Desde ya adelantamos nuestra posición favorable en cuanto a la posibilidad de subastar los derechos hereditarios y posesorios, como así también los denominados "derechos intelectuales", ello sin perjuicio de reconocer lo controvertido del tema bajo examen.

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I. Introducción


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 II. El concepto de Patrimonio

Entendemos que como cuestión previa al análisis del tema bajo estudio, resulta indispensable partir del concepto mismo de patrimonio para con posterioridad abordar su composición. En este sentido, nuestro codificador lo definió en el art. 2312 del C.C. como: "El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio". En este aspecto, la mayor parte de la doctrina patria ha formulado una interpretación estática del patrimonio, siguiendo así la llamada doctrina clásica. Sin embargo, creemos, que esta concepción no abarca a todos los supuestos que se desprenden de la realidad. De allí que somos partidarios de una posición dinámica del patrimonio, lo suficientemente amplia como para no alterar su definición formal cada vez que se presenten nuevas hipótesis que puedan varias sus componentes.75 Por tal razón, entendemos que el patrimonio es un conjunto de aptitudes y de relaciones jurídicas cuya titularidad corresponde a un sujeto de derecho independientemente que sean susceptibles de una inmediata o directa realización económica.76

III. Composición del Patrimonio

Partiendo del concepto dado, la integración de éste no puede limitarse a los bienes o a las cosas; por el contrario, es necesario abarcar una serie de relaciones jurídicas cuya titularidad nadie puede discutir, tal es lo que sucede con los derechos y acciones hereditarios y derechos posesorios. De tal manera, no hay duda alguna que los acreedores pueden computar en el patrimonio de sus deudores a los derechos aludidos precedentemente, puesto que no existen razones legales para excluirlos del patrimonio. Más aún, desde una óptica estrictamente económica los derechos y acciones hereditarios y posesorios repercuten en las personas de acreedores y de deudores ya que pueden aumentar la garantía de aquellos o disminuirla, razón suficiente para considerarlos dentro de aquel, formando en consecuencia parte de la prenda de los acreedores. Bien se ha dicho en este aspecto: "Esta garantía se proyecta en miras al porvenir. Es potencial y su potencialidad radica en que pueden incorporarse nuevos bienes a la masa para responder más ampliamente al cobro del crédito; de allí que se extiende a los bienes presentes y a los bienes

75 Bustamante Alsina. j. "Una visión moderna del patrimonio a través de la reforma de 1968". en Diez años de vigencia de la reforma al Código Civil, Bs As.. Belgrano. 1980. págs. 39 y 4!. 76 Barilari. A: Boque. R: Sánchez Torres. j.. "Algunas reflexiones sobre el patrimonio". JA. 1992-11-807. En sentido similar: Aguar. H ; Bienes - Patrimonio -Derechos, Santa Fe. Imprenta de la Universidad. 1945. pág. 16 Cátala. P . "La transformation du Patrimomc daos le droit civil moderne" en Revuc Trimeslrielle de droil etvil. Paris. Sirey. Avril-Juin. N* 2. pag 185: ROTONDt, M . Instituciones de Derecho Privado, trad. F Villavicencio. Barcelona. Labor. 1953. pigs 86/87

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Herramientas para el Ejercicio Profesional futuros"77. Así las cosas, si tales derechos se encuentran en el patrimonio no habría obstáculo para que los acreedores intenten con el propósito de afianzar el cobro de sus créditos, el embargo de dichos derechos y que lleguen incluso a la venta forzosa de estos, a los fines de efectivizar así sus acreencias.

IV. Naturaleza jurídica de la Subasta

Al respecto no existe acuerdo en los autores sobre la naturaleza jurídica de dicha figura. Así, pueden resumirse en tres las posturas que han pretendido justificar el tema. La primera, afirma que quien vende es el órgano público en representación del titular dominial, añadiendo que el consentimiento ha sido reemplazado por la Justicia, y dado de antemano por el soivens.78 La segunda posición sostiene representación del acreedor.79

que

vende

el

órgano

público

en

La tercera postura defendida por Troplong80, expresa que en la hipótesis de remate no vende ni el demandado embargado, ni el acreedor, sino la Justicia. Modernamente, dentro de esta teoría, se ha dicho que quien vende es el Estado en uso de sus facultades, expropiando la facultad de disposición del embargado y dejando incólume el derecho de propiedad81.

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77 SALERNO. M U. £/ patrimonio del Deudor y los Derechos del Acreedor, Bs. As . Abeledo-Pcrrol. 1974. pág. 105. Num 122. 78 SalvaT, R.. Tratado de Derecho Civil Argentino - Fuentes de las Obligacio nes. Bs. As.. La Ley. 1946. T. 2. págs 385/386. Num 2273; Rezzómco. L M.. Estudios de los Contratos. Bs As . 1950. T 1. págs 51/52. nota N* 23. 79 Colín y CamTaNT. Curso elemental de Derecho Civil, con Notas de Dcmóíilo De Buen, Trtd. R.G.LJ. Madrid. Reus. 1981, págs 124, 127 y 213. 80 Troplong. M.; Le Droit Chil Explique - De la Vente. 2» ed. París. Ch Hin-fray. Libraire - Editeur. 1835. T. I. pág 655. n. 432. 81 Chiovenda. G.; Ensayos de Derecho Procesal Civil. Trad S. Sentís Melendo. Bs As. Ejea. 1949. Vol 111. pág. 337

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Sin embargo, pensamos, que las teorías expuestas no explican satisfactoriamente la naturaleza jurídica del remate. Por nuestra parte, diremos que dicha naturaleza no debe buscarse en el ordenamiento de forma, sino en el Código Civil. En efecto, la subasta es una sucesión de actos donde se realiza este contrato. Su origen, precisamente, se encuentra en el art. 1324, inc. 4 de dicho cuerpo legal, revistiendo notas características. Tal aserto se justifica diciendo que no es cierto que quien vende sea el órgano jurisdiccional, pues el bien que se remata, en caso de ser una cosa registrable, no se encuentra inscripto a su nombre por no estar dentro de su patrimonio. Por el contrarío, quien vende es el ejecutado puesto que en la generalidad de los casos, el bien se encuentra a su nombre —y dentro de su patrimonio— además de poder paralizar la venta si abona la deuda. Si se trata de un bien no registrable, la conclusión expuesta no se ve comprometida, ya que esa cosa o bien se encuentra en el patrimonio del deudor que gráficamente es la garantía de los


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 acreedores. Asimismo, si se desea expresar que el Tribunal (vende en representación) se está reconociendo en el fondo que el que vende es el representado, es decir, el ejecutado propietario de la cosa. Cabe agregar que en la subasta judicial la autonomía de la voluntad está presente, limitada o restringida. Ello es así. Porque el deudor, ya sea responsable contractual o extracontractual, ha incurrido en incumplimiento previamente, es decir, era libre de cumplir o no; si no lo hizo, él se colocó en la necesidad de adherir a la compraventa desarrollada en el marco procesal de la subasta, adhesión que le permite evitarla si paga o abona la deuda. De tal manera, no puede afirmarse válidamente que no haya consentimiento. Más aún, en la actualidad existen un sinnúmero de contratos donde la autonomía de la voluntad, tal cual la concibió Vélez Sarsfield, se encuentra reducida a la mínima expresión y, no por ello se ha negado la presencia de un acto jurídico de naturaleza contractual. Repárese que la realidad está mostrando a diario que los contratos celebrados son de aquellos denominados con cláusulas predispuestas. Entonces, ¿por qué exigir en forma amplia y acabada el consentimiento en este negocio jurídico celebrado de manera especial?.82 Por otro lado, cuadra añadir que el art. 1324 inc. 4 del Código Civil preceptúa que nadie está obligado a vender, salvo que se ubique en la necesidad jurídica de hacerlo. De allí, que si el deudor por su culpa o negligencia ha incumplido teniendo la posibilidad de cumplir antes, durante el procedimiento y, por último, en el momento previo de realizarse la subasta, se deduce que su consentimiento ha existido puesto que bien puede abonar la deuda cumpliendo con la obligación y, de tal forma paralizar la venta; en otras palabras, elige no vender si opta por esta solución; o no paga y, en consecuencia, voluntariamente decide vender. Así las cosas, el argumento que la venta es forzosa o que ha habido coacción no es tal, pues el ejecutado se quiso colocar voluntariamente en la situación jurídica de vender. Esto es lo que da origen a este contrato. En síntesis, y sin que por ello se pretenda agotar el tema sub-examen, pensamos que la subasta tiene naturaleza contractual participando de aquellas modalidades de contratación caracterizadas por su contenido predispuesto con la particularidad que en este supuesto la parte débil del negocio no sólo es quien resulte adquirente, sino también el propio ejecutado que adhiere a la ejecución en los términos arriba indicados, ya que ninguna de las partes puede discutir sobre el contenido del acto de subasta.

V. La venta por subasta de Derechos Posesorios

82 De Castro y Bravo. F.; Las condiciones generales Je los contratos y la eficacia de las leyes. Madrid. Cívitas. 2* ed.. 1985; ValLESPINOS, G., El contrato por adhesión a condiciones generales. Bs As.. Ed Universidad. 1984. pig. 273 y ss.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Si como se vio más arriba, las personas son titulares de una serie de relaciones jurídicas que integran su patrimonio, la posesión como relación real por excelencia83, está también dentro de aquél. Téngase en cuenta que las cosas que lo integran se pueden incorporar al patrimonio a través de la titularidad de un derecho real, personal o, simplemente, de una relación real, como es el supuesto de la posesión. Siendo esto así, y no existiendo problemas a la hora del embargo y subasta de las cosas, objeto de algún derecho real o personal, cabría entonces preguntarse ¿cuál sería el obstáculo para poder embargar y a posteriori subastar la cosa objeto de una relación real como la que nos ocupa? Por lo expuesto precedentemente, es que no compartimos lo manifestado por cierta doctrina, cuando sostiene, que en el "caso de que no conste el dominio o titularidad a nombre del deudor, obvio es decirlo, la subasta no puede efectuarse"84. De admitirse tal criterio interpretativo, ello importaría echar por tierra a uno de los principios esenciales sobre los que reposa la teoría posesoria, por cuanto pareciera que para dar sustento a dicha opinión se ha identificado —incorrectamente para nosotros— a la posesión con el respectivo derecho real de dominio, cuando precisamente lo que caracteriza a la posesión —en su sentido más puro y genuino—, es que su existencia es totalmente independiente de todo derecho que pueda contener o justificar el ejercicio del poder de hecho que la constituye. Verbigracia, recuerda Hernández Gil, "la posesión en cuanto situación jurídica con significado propio es aquella que se muestra sin otro soporte que su propia existencia o presencia. Esta posibilidad de aislamiento, o de replegarse sobre si, dota a la posesión de autonomía. A la realidad de que la posesión es una situación de hecho asociamos el valer como tal hecho desligada de otras determinaciones".85 Es que la posesión consiste en el hecho mismo de ese poder, independientemente de que se ajuste o no a derecho. Así pues, la posesión es, ante todo, un hecho y, como tal, se distingue netamente del derecho.86

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83 Véase. MOLINARJO. A.. De las Relaciones Reales. Bs As.. Ed. Universidad. 1981. pág. 37. 84 COUREL. F.: "La Subasta Judicial". Semanario Jurídico, de Comercio y Justicia, de fecha 16/08/84. 85 hernández GIL. a.; "La posesión. Obras Completas. Madrid. Espasa Calpe. 1987, T. 2, pág 22. 86 Valdecasas. G. G.; "La posesión". Granada. Gomares. 1987, pág. 11 87 Borda. G., Tratado de Derecho Civil-Derechos Reales; Bs. As., Perrot. 1975. T. i. pág. 39; LaFAILLE, h.; Curso de Derecho CMl (Derechos Reales). Bs As. Bibliográfica Argentina. 1929. 3» edición. T 1. pág. 53. num 66; Ovejero. D.; La posesión. Bs. As.. Edición de la Revista de Jurisprudencia Argentina. 1942. págs. 81/87; martinez, Zenón; La posesión. Santa Fe. Universidad Nacional del Litoral, 1939, págs. 59/60: SalvaT, R., Tratado de Derecho Civil Argentino (Derechos Reales;. Bs As . Ed La Ley. 1946. T. 1, pág 33. num. 45

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De más está decir, que para aquellos que sostiene que la relación real que nos ocupa, es en rigor un derecho real87 el problema del embargo y de su eventual subasta, no debiera constituir un obstáculo; este sería entonces, uno de esos pocos casos en los que las disquisiciones acerca de la naturaleza jurídica de una institución podría llegar a tener una repercusión que excede lo


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 meramente teórico, alcanzando así ribetes inesperados a la hora de resolver un conflicto judicial.88 Para nosotros, que entendemos que la posesión es un hecho, aunque dotada de especial juricidad —en la medida de que es fuente de Derechos Subjetivos— , vale decir de derechos que nacen precisamente del hecho mismo de la posesión (Jus Possessionis)89, no encontramos ningún inconveniente para admitir que se traba embargo sobre dichos derechos, y menos aún, para que, llegado el caso estos sean subastados. Repárese en tal sentido, que la posesión como relación real que se encuentra indiscutidamente dentro del patrimonio, permite a su titular disponer de los derechos subjetivos derivados de aquella —cesión de por medio—, permitiendo así el desplazamiento de dichos derechos hacia el patrimonio de quién resulte cesionario. Lo que desde un punto de vista posesorio traería a su vez aparejado una eventual accesión o suma de posesiones conforme lo prescribe el art. 2476 del Código de Vélez, circunstancia ésta que pone aún más de resalto la juricidad de la posesión. Vale decir entonces, que si los derechos derivados del hecho de la posesión pueden sin ninguna dificultad ser objeto de contratos que tengan por finalidad, precisamente, transferir el "Jus Possessionis", cabria entonces preguntarse por qué razón corresponde adoptar otra posición cuando la transferencia tiene como causa generadora a una ejecución forzosa, ello habida cuenta —como se expresara más arriba— que la subasta tiene igualmente naturaleza contractual. Así pues, cabe concluir, que en ambos supuestos la causa frente de la mutación en la titularidad de la relación real es un contrato, motivo por el cual no parece lógico asumir una posición dispar frente a supuestos que serian precisamente análogos. Desde otro costado, tampoco nos parece convincente la doctrina que estima en que este caso, solamente sería viable embargar los Derechos Posesorios en cuestión, no resultando en cambio aconsejable disponer su subasta, por cuanto se sostiene que en tales circunstancias existiría una indeterminación de la cosa que es materia de subasta.90 De ser ello así, la indeterminación de la cosa objeto de la relación real, impediría no ya la realización de la subasta, sino que afectaría la existencia misma de la posesión, ya que esta requiere que su objeto sea cierto y determinado (arts. 2400 y 2402 del C.C.). Además nos preguntamos, si efectivamente hay tal indeterminación, ¿cómo se explica que se pueda admitir el embargo de dichos derechos posesorios?, para con posterioridad negarle al acreedor embargante

88 Sobre el problema de la naturaleza jurídica, véase: Carrió. G.; Lenguaje y Derecho. Bs. As., Abeledo-Perrot. 1974. pág 72; Le Pera. S.; La naturaleza jurídica. Bs. As. Ed Pannedille. 1971. 89 Dassen J.; Vera Villalobos E; Manual de Derechos Reales. Bs As.. Ed. TEA. 1962. pág. 35; López de Zavaüa. F. i.. Derechos Reales. Bs As.. Ed Zavalia. T i. 1989. pág. 303. quien expresa: "El derecho de posesión consiste en la facultad jurídica de estar en posesión, facultad que se traduce en los poderes jurídicos necesarios para mantener al poseedor en su factum possessionis y recuperarlo, llegado el caso" 90 " COUREL. F; autor ob cit Véase también el enjundioso voto de la Dra Matilde Zavala de González, en autos: "Carnero de Montenegro Porfilia-Prescrtpctón Adquisitiva", CC . Cba . Auto Interlocutorio N* 129. de fecha 12/6/1992. en S.J. de Comercio y Justicia. N* 914 de fecha 16/12/92. pág 246.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional la posibilidad de llegar a la subasta de los mismos. Creemos en definitiva, que en este supuesto no resulta procedente disponer el embargo ni tampoco la subasta pero no por las razones invocadas, sino, porque como se dijo aquí no habría posesión, y menos por cierto, derechos posesorios.

91 Véase. Díaz Reyna. E.; "La subasta judicial de inmuebles y el adquirente por boleto". Comercio y Justicia, Jurisprudencia. T. XXXV. pág. 26, Boque, R., "Un interesante pronunciamiento acerca de la subasta y el despojo judicial", en Semanario Jurídico, de Comercio y Justicia. N* 939 del 1/7/93. pág 601 92 Hernández Gil. A.: autor y ob. cit. pág 37

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Finalmente, debemos señalar, que si bien compartimos y valoramos la preocupación por la situación del adquirente por subasta, entendemos que ello no puede ser óbice para soslayar la situación de los acreedores. Máxime cuando los acreedores normalmente son inducidos a contratar a partir del estado de solvencia que exterioriza su deudor en virtud de la apariencia jurídica que encierra la posesión que ejerce; aquí sin duda nadie podría discutir parafraseando a Hernández Gil92, la densidad social de la posesión, más aún si recordamos que buena parte del territorio provincial es explotado por pequeños agricultores y ganaderos que solamente son poseedores, con lo que de admitirse la postura que entiende que los derechos posesorios no son susceptibles de ser subastados, resultaría por demás lógico suponer que ya nadie querría contratar con aquellos, a pesar de la aparente solvencia patrimonial de estos poseedores, con las derivaciones socioeconómicas que ello traería aparejado. Pero además de admitirse la interpretación que

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En lo que se refiere a los inconvenientes de orden práctico que se podrían suscitar frente a la cesión por parte del poseedor ejecutado de los derechos posesorios que ya habían sido subastados, en desmedro de los derechos de quien haya resultado adquirente, lo que ocurrirá en realidad —sin perjuicio del ilícito civil y penal en él incurría el cedente ejecutado, arts. 173 inc. 9 del CP. y 1179 del C.C.— es que el Tribunal no podría hacer entrega de la cosa objeto de la posesión, faltando así la tradición, modo esencial para poder adquirir derivativamente tal relación real; pero la subasta como negocio jurídico causal de naturaleza contractual si podría llevarse adelante; es que bien podría acontecer que la situación descripta no llegue nunca a concretarse. Pero además téngase en cuenta que el cuadro de situación descripto no es patrimonio exclusivo de la subasta de derechos posesorios, ya que como se encarga de recordarnos la realidad, son por demás frecuentes los conflictos que se generan entre el adquirente por subasta de un derecho real de dominio y el adquirente por boleto, con posesión y buena fe (art. 2355 del C.C.) que adquirió del ejecutado; en esta hipótesis, si bien puede incluso llegarse a la subasta, no podrá en cambio el Tribunal hacer entrega al adquirente por subasta de la posesión, porque ello podría derivar en un 'despojo judicial" (art. 793 inc. 2 del C. de P.C.)91. Vale decir, que los riesgos que se corren son prácticamente análogos, pero no por ello se podría afirmar que en tales supuestos no debería efectuarse la subasta.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 objetamos, estaríamos prácticamente —al sustraer a la posesión del alcance de los acreedores— sacándola del tráfico jurídico, pasando así a ser una cosa extra comercium, y como es bien sabido, la posesión solamente puede tener como objeto a cosas que estén dentro del comercio, con lo que estaríamos aún sin quererlo desconociendo la existencia misma de esta relación real.

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Cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial Sumario: I. Las cláusulas abusivas. — II. La importancia de la incorporación de las cláusulas abusivas en el CCyCN y su proyección futura.

I. Las cláusulas abusivas La negociación masiva propia de los tiempos actuales impone las condiciones contractuales a través de la contratación por adhesión o en formularios, frente a los cuales los consumidores sólo podemos asentir. Desde el análisis económico del derecho, Carlos Ghersi explica que a la simetría de poder, relación jurídica pre — revolución industrial, que requiere paridad de poder en la formación del consenso, la respuesta del derecho es el contrato de negociación individual o paritaria y a la asimetría de poder económico, propia de la dinámica capitalista, la respuesta del derecho es el contrato de adhesión (arts. 984 a 988 del CCy CN).93 Desde el dirigismo contractual, que defiende Josserand94 se propicia la intervención del Estado para la protección de la parte más débil, protección que se ha concretado en nuestro derecho a partir de la sanción de la ley 24.240 y sus modificatorias (24.999 y 26.361), de la ley de lealtad comercial 22.802, de la ley de defensa de la competencia 25156, alcanzando el epicentro normativo con la incorporación de los contratos de consumo al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

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GHERSI, Carlos. Manual Parte General. Derecho Civil, Comercial y de Consumo. La Ley 2011. JOSSERAND, Louis, Le contrat dirigé, en Dalloz Hebdomadaire, 1933, pág. 89.

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Por cierto, fue la ley 24.240 la que introduce la primera herramienta jurídica de protección del consumidor en su art. 37, atento que en nuestro ordenamiento

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Sin duda, las cláusulas abusivas constituyen una de las problemáticas vitales en las contrataciones de consumo que siempre lo son por adhesión (aunque no todos los contratos de adhesión son de consumo) y consecuentemente a partir de vigencia de la LDC, se ha intentado regular dicha problemática a través de normativa dispersa.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 jurídico sólo contábamos con el abuso del derecho (art. 1071 CC, ley 17.711), con la teoría de la lesión del art. 954 del mismo cuerpo normativo y con un listado de cláusulas nulas en el art. 14 de la ley 25.065 de tarjeta de crédito. La ley refiere a cláusulas ineficaces y el art. 37 del decreto reglamentario 1798/94 establecía que se consideraban términos o cláusulas abusivas las que afectasen inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Es oportuno señalar que dicho art. 37 es derogado por el Anexo II, Normas Complementarias de la Ley 26.994. También que la ley con acierto realiza una descripción genérica de las cláusulas abusivas y no prevé un listado de cláusulas prohibidas. 1. a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; 2. b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; 3. c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor Asimismo que coincidiendo con la dra. Lovece, un aspecto importante que diferencia a la normativa de consumo respecto del Código Civil son las presunciones, y es que la ley presume la debilidad del consumidor y la existencia de abusividad cuando se introducen en el contrato cláusulas que encuadran en las previsiones del art. 37, mientras que en el régimen anterior resultaba necesario en el caso concreto probar el abuso (art. 1071, Cód. Civil) o bien las causales subjetivas y objetivas de la lesión (art. 954, Cód. Civil) quedando el consumidor en una situación de mayor debilidad. 95 (Lovece, Graciela, 2015). En el orden internacional, la Directiva CEE 913/13 establece una lista indicativa y no exhaustiva de lo que pueden considerarse cláusulas abusivas y el Código de Defensa del Consumidor de Brasil prevé la nulidad de pleno derecho de un listado genérico de posibles cláusulas vulneratorias de la buena fe del consumidor. Consecuentemente, el art. 37 de la LDC introduce un listado estándar de cláusulas ineficaces, consagra el favor debilis en la interpretación de los contratos de consumo y además introduce la responsabilidad precontractual, tan discutida por nuestra doctrina y jurisprudencia, dándole la opción al consumidor en este supuesto de vulneración de la buena fe, en la etapa previa a la conclusión del contrato o durante su celebración, de solicitar la nulidad del contrato o de una o más de sus cláusulas. 95

GHERSI, Carlos, WEINGARTEN Celia, Manual de Derechos de usuarios Consumidores. Capítulo IX. Cláusulas y prácticas abusivas Por Graciela Lovece, La Ley, 2015.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional Dicha responsabilidad precontractual está también presente en el art. 7°, último párrafo de la LDC que estipula la aplicación de las multas del art. 47 para el proveedor, en el caso de negativa injustificada de venta. La LDC ha sido en este aspecto como en otros (unificación de responsabilidad contractual y extracontractual en el art 40 y 53) de avanzada, ya que recién ahora estos lineamientos son incorporados en el CCyCN. En lo relativo a la responsabilidad precontractual, hoy está contenida en el Título II, Contratos en general, Capítulo 3, Formación del Consentimiento, Sección 3°, Tratativas Contractuales, arts. 990 a 993. Y la unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual es introducida en el Título V, Otras Fuentes de las obligaciones, Capítulo 1, Responsabilidad Civil, Sección 3° Función resarcitoria, art. 1716. Además la normativa consumeril contempla que la autoridad de aplicación vigilará que en los contratos de adhesión o en Formularios no haya cláusulas abusivas y la misma facultad la ejercerá en los contratos con cláusulas predispuestas. 1.a) Las cláusulas abusivas en nuestro ordenamiento jurídico: En nuestro derecho, el primer cuerpo normativo que se refiere a este tipo de cláusulas es la ley de tarjeta de crédito 25.065 de 1998, que establece un listado de cláusulas nulas en este tipo de operatorias en su art. 14: Así entonces dispone que serán nulas las siguientes cláusulas: a) Las que importen la renuncia por parte del titular a cualquiera de los derechos que otorga la presente ley, b) Las que faculten al emisor a modificar unilateralmente las condiciones del contrato, c) Las que impongan un monto fijo por atrasos en el pago del resumen, d) Las que impongan costos por informar la no validez de la tarjeta, sea por pérdida, sustracción, caducidad o rescisión contractual, e) Las adicionales no autorizadas por la autoridad de aplicación, f) Las que autoricen al emisor la rescisión unilateral incausada, g) Las que impongan compulsivamente al titular un representante, h) Las que permitan la habilitación directa de la vía ejecutiva por cobro de deudas que tengan origen en el sistema de tarjetas de crédito, i) Las que importen prorroga a la jurisdicción establecida en esta ley, j) Las adhesiones tácitas a sistemas anexos al sistema de Tarjeta de Crédito.

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Dicha Resolución es modificada por la Resolución 26/2003 de la Secretaría de Coordinación Técnica Defensa del Consumidor, para prevenir la inclusión de cláusulas que infrinjan los criterios de abusividad del art. 37 de la LDC.

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Posteriormente a la LDC, la Resolución 53/2013 de la ex Secretaría de la Competencia, Desregulación y Defensa del Consumidor, autoridad de aplicación de la ley 24.240, propone un listado genérico de cláusulas abusivas.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Consecuentemente, la autoridad de aplicación define como abusivas las cláusulas que: otorguen al proveedor la facultad de interpretar el significado de las cláusulas contractuales, de modificar unilateralmente el contrato, de rescindir el contrato sin causa, sin que haya incumplimiento del consumidor, salvo que sea por tiempo indeterminado, que limiten las acciones judiciales, que excluyan o limiten la responsabilidad por daños, supediten la facultad de resolución contractual a la previa cancelación de deudas, faculten al proveedor a suministrar productos o servicios, no incluidos en el contrato, sin la previa aceptación del consumidor, impongan un representante o apoderado o infrinjan normas ambientales. En definitiva, todas aquellas vulneratorias del principio de la buena fe del consumidor cuya protección está garantizada por el art. 42 de la CN y 37 de la LDC y asimismo las que atenten contra el consumo sustentable protegido por el art. 41 de nuestra Carta Magna. Sin perjuicio de lo cual, dichas cláusulas siguen presentes en la negociación masiva, y ello a pesar de la aprobación que se requiere de la autoridad de aplicación. Aprobación administrativa que puede ser ex ante (contrato de seguro) o ex post (contratos de consumo) y que no obsta al control judicial, al que la más de las veces, el consumidor debe recurrir. Creemos que la profusión de la regulación de este tipo de cláusulas responde a la vulnerabilidad cada vez mayor del consumidor en un mercado caracterizado por estrategias de marketing sofisticadas y una especialidad a la que se suman las herramientas informáticas, siendo, en realidad la información automática, desinformación. A mayor abundamiento, la Resolución 6/2003 de la Inspección General de Justicia introduce también, a modo enunciativo, un listado de cláusulas abusivas en los planes de Capitalización y Ahorro, en su art. 3°. Por otra parte, la Resolución 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica, Defensa del Consumidor, incluye un listado de cláusulas abusivas en los contratos de medicina prepaga (Anexo I), telefonía móvil (Anexo II) y servicios financieros y /o bancarios (Anexo III). Nuevamente, se incorpora un enunciado de cláusulas abusivas, en este caso, para los contratos de medicina prepaga: las que autorizan a modificar unilateralmente el contrato, a rescindirlo sin causa, sin que haya incumplimiento del consumidor, y las que establezcan el cese de la prestación en contrato celebrado entre el proveedor y un tercero, y no prevean la contratación directa del consumidor con el proveedor. Por cierto, más allá del carácter amplio del listado propuesto, en medicina prepaga pueden darse otras situaciones jurídicas abusivas, como lo son la exclusión de la cobertura por discapacidad por falta del certificado que la Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional acredite, o la negativa a dar la cobertura completa por discapacidad de un anciano, los aranceles adicionales por edad, la exclusión de cobertura por enfermedades preexistentes, por omisión en la declaración jurada del paciente. El criterio se reitera en los contratos de telefonía móvil con la enunciación de cláusulas genéricas relativas a la modificación unilateral y a la rescisión sin causa. Pero, no alcanza la regulación a toda la problemática de los abusos en telefonía móvil, que abarcan desde los adicionales no informados en los abonos fijos hasta la imposibilidad fáctica del consumidor de rescindir el contrato sin causa, quedando como cliente cautivo de la empresa o deudor moroso, aún a pesar de haber notificado fehacientemente dicha rescisión. Y el mismo criterio genérico es enunciado para los contratos de servicios financieros, con el agregado de que si se encuentra prevista accesoriamente la contratación de un seguro por la naturaleza del servicio, también es abusivo si el proveedor no le ofrece al consumidor la posibilidad de elegir entre diferentes compañías aseguradoras. Situación abusiva que es habitual en la operatoria de las entidades financieras a pesar de la previsión legal.

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http://thomsonreuterslatam.com/2015/10/22/acerca-de-las-clausulas-abusivas-y-su-regulacion-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-lanacion-autor-graciela-b-ritto/#FN4

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Además, es importante mencionar que la Comunicación “A” 5685 del BCRA prevé un listado de cláusulas abusivas para proteger a los usuarios de servicios financieros, en el numeral 2.3.8. Cláusulas abusivas (las que desnaturalicen las obligaciones del sujeto obligado, Importen una renuncia o restricción a los derechos del usuario de servicios financieros, o amplíen derechos del sujeto obligado, por su contenido, redacción o presentación no sea razonable esperar que se las incluya por no guardar conexión con la naturaleza del contrato, Impongan obstáculos onerosos para el ejercicio efectivo de los derechos del usuario de servicios financieros, Coloquen al usuario de servicios financieros en una situación desventajosa o desigual con el sujeto obligado, Transfieran la responsabilidad del sujeto obligado a terceros, Establezcan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del usuario de servicios financieros, Permitan al

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Como bien, dice la dra. Lovece, la mencionada Resolución 9/04 atiende también, a los contratos de consumo financieros y bancarios y si bien a través de ella se intenta limitar las posibilidades de modificación de las condiciones contractuales por el predisponente, o la rescisión intempestiva no mediando causa del consumidor en los contratos que regula, lo cierto es que, no se consagra una prohibición absoluta como prevé la letra del art. 37 sino que, se establecen criterios y pautas objetivas para que esta facultad sea ejercida por la empresa sin ser consideradas abusivas, desnaturalizando la ley al restringir sus alcances.96


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 sujeto obligado, directa o indirectamente, alterar el importe de las tasas, comisiones y/o cargos de manera unilateral, apartándose del mecanismo previsto en toda la normativa aplicable, para modificación de cláusulas contractuales). A diferencia, de la Resolución 9/ 2004, la Comunicación del Banco Central, en consonancia con la LDC, dispone que las cláusulas enumeradas se tienen por no escritas. A modo de conclusión, consideramos que las Resoluciones 26/2003 y 9/2004 de la Secretaría de Coordinación Técnica, Defensa del Consumidor, pretenden ampliar el espectro de la regulación del art. 37 de la LDC, pero lo desnaturalizan ya que no estipulan la sanción de nulidad de las cláusulas que incluyen y además proponen pautas objetivas para evitar la abusividad, en sentido contrario al espíritu del art. 37 de la LDC. Por otra parte, no podemos desconocer, que aún aprobadas por la autoridad de aplicación, las cláusulas pueden ser abusivas para el consumidor, como ocurre en el contrato de seguro, donde a modo de ejemplo podemos mencionar: la cláusula de destrucción total de automotor, la cláusula claims made, la franquicia en el transporte público, cuya oponibilidad a terceros es sostenida por nuestro más alto Tribunal, a pesar de los fallos plenarios Obarrio y Gauna. En materia de seguros, aún cuando la Resolución de la Superintendencia N° 35.614 de fecha 11 de febrero de 2011, modificatoria del Reglamento General de la Actividad Aseguradora, consagra expresamente la aplicación de la ley 24.240, parece primar el abuso de la posición dominante, y los consumidores se hallan en una posición de máxima vulnerabilidad, que ni siquiera reconoce la CSJN. No alcanza con introducir listados de cláusulas, ejemplificativas de abusos, si en el capitalismo dominante, la situación de indefensión del consumidor se mantiene o se agudiza ya que entonces operan como meras declaraciones de principios, para mantener el statu quo. El poder de policía de la autoridad de aplicación debe ejercerse con el máximo rigor para crear en el mercado una conciencia mayor, pro consumidor, a tenor de sanciones y publicaciones que expongan a las empresas incumplidoras y las hagan pasibles de las multas y los daños correspondientes. En este sentido, no nos parece tan difícil llevar a la práctica, las conclusiones del III Congreso Euroamericano de Protección Jurídica de los Consumidores en homenaje al profesor doctor Roberto M. López Cabana del año 2010, en las que se sostuvo que: “Cuando administrativa o judicialmente se determine la nulidad de las cláusulas abusivas o se constataren prácticas abusivas, los organismos competentes deberán aplicar las sanciones correspondientes y elaborar un Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional registro con el listado de empresas a las cuales se les ha aplicado tales sanciones y su publicación en Internet para consulta de la población, con transcripción de la cláusula o práctica abusiva”. “La reiteración en la inclusión de cláusulas que hubieran sido declaradas nulas anteriormente por parte de la misma empresa, deberá dar lugar a la aplicación de las sanciones punitivas establecidas en el artículo 52 bis de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361)”. “Cuando una cláusula hubiera sido declarada nula y la empresa no la hubiere removido en todos los contratos en curso de ejecución u omitiere la notificación al consumidor, deberá también dar lugar a la aplicación de las sanciones punitivas establecidas en el artículo 52 bis de la ley 24.240 (t.o. por ley 26.361)”. “Finalmente, el otro aspecto a considerar es la reparación del daño al consumidor especialmente en lo concerniente al daño moral ya que la inclusión de estas cláusulas quiebran las legítimas expectativas generadas afectando sus sentimientos de manera notoria”. 1.1 Las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial de la Nación: El CCyCN en el Título III, Contratos de Consumo, Capítulo 4, Cláusulas abusivas trata la problemática que estamos abordando. La primera previsión del nuevo cuerpo normativo es la de la aplicación de las leyes especiales y lo dispuesto para los contratos de adhesión a los contratos de consumo. El art. 1117.— Normas aplicables- dispone que se aplican en este Capítulo lo dispuesto por las leyes especiales y los artículos 985, 986, 987 y 988, existan o no cláusulas generales predispuestas por una de las partes. – Los artículos vinculan la regulación de los contratos celebrados por adhesión y los contratos de consumo. – Mientras que en los primeros se tiene en cuenta la forma de prestar el consentimiento —adhiriendo a condiciones predispuestas—, en los segundos se tiene en cuenta las características de vulnerabilidad de uno de los contratantes.

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Entonces se aplican a las cláusulas de los contratos de consumo, lo previsto para las cláusulas generales predispuestas, por lo que deben ser comprensibles y autosuficientes, claras y fácilmente legibles y se tienen por no escritas las que envían a textos o documentos que no se han facilitado al consumidor, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

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Todas las normas interpretativas previstas para los contratos celebrados por adhesión serán aplicables a todos los contratos de consumo, incluso a los negociados.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 El art. 985.— Requisitos- establece que Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes, La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato. La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o similares. Y el art. 986.— Cláusulas particulares, que las cláusulas particulares son aquellas que, negociadas individualmente, amplían, limitan, suprimen o interpretan una cláusula general. En caso de incompatibilidad entre cláusulas generales y particulares, prevalecen estas últimas. La regla según la cual la cláusula particular prevalece sobre la cláusula general aparece en el art. 1028 del Proyecto de 1998. La circunstancia de que la cláusula sea particular y por ende derogatoria de una cláusula general no asegura su justicia, por lo que siempre está sujeta a lo que llamaríamos “test de abusividad”. Las cláusulas especiales deben estar escritas en letra destacada y suscripta por ambas partes. (art. 10 ley 24.240). El 987 se refiere a la interpretación y dispone que las cláusulas ambiguas predispuestas por una de las partes se interpretan en sentido contrario a la parte predisponente. Dicha interpretación tiene consagración legislativa específica en los contratos tipo en Italia (art. 1370) y Alemania. En nuestro país, ha sido establecida por la jurisprudencia en numerosos precedentes. Y en la problemática que abordamos, el 988, Cláusulas abusivas, consagra que en los contratos previstos en esta sección, se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción o presentación, no son razonablemente previsibles. La fuente de la norma es el art. 37 de la LDC. La fórmula de la cláusula no previsible aparece en los Principios Unidroit, en el art. 2.1.20, bajo el acápite ”Cláusulas sorpresivas”. El art. 988 contempla las cláusulas abusivas a través de una fórmula abierta. La doctrina argentina (Alterini, Stiglitz) se pronuncia por el método seguido por el Código, semejante al adoptado por la Ley de Defensa del Consumidor. El art. 1118 establece para el Control de incorporación que las cláusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun

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Herramientas para el Ejercicio Profesional cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por el consumidor. 1. a) La definición de la cláusula abusiva en el nuevo Código: Art. 1119.— Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. La fuente de esta definición es el art. 37 del decreto 1798/94 que establecía que se consideraban términos o cláusulas abusivas las que afectasen inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. En los Fundamentos del Anteproyecto, la Comisión redactora explica que existen dos modelos de regulación de las cláusulas abusivas: i) el modelo basado en listas de cláusulas prohibidas por ser consideradas abusivas, y ii) el modelo basado en estándares generales a la luz de los cuales se analizarán las cláusulas para determinar su abusividad. El artículo en comentario prevé un estándar objetivo y general para determinar la abusividad de una cláusula, un criterio en línea con el que preveía el art. 37 del decreto reglamentario, derogado por las Normas Complementarias. Asimismo, el art. 1120 define a la situación jurídica abusiva, que no estaba prevista en la legislación especial, estableciendo que se considera que existe una situación jurídica abusiva cuando el mismo resultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos conexos. Ni el Código Civil ni la LDC regulaban esta figura, tratándose de una nueva proyección del abuso del derecho (art. 10, CCyCN). El Código introduce límites a las cláusulas abusivas, inexistentes en la legislación vigente y que consideramos importan un franco retroceso en la materia.

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Su fuente directa en el derecho comparado. En este sentido, podemos citar al art. 4, inc. 2 de la Directiva de la Unión Europea CEE 93/13 y al art. L.132- 1 del Code de la Consommation francés, pero recordando que en el derecho europeo el consumidor está mucho más protegido que en nuestro país frente a las prácticas anticompetitivas.

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En tal sentido, dispone el art. 1121 regula los Límites, y dispone que no pueden ser declaradas abusivas: a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado; b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 La solución de excluir para cualquier supuesto el control de dichas cláusulas resulta desacertada y regresiva con relación al régimen legal vigente que no prevé límite alguno para la declaración de abusividad. Ello así, por cuanto genera desprotección a los consumidores, acentuada por la presencia de prácticas abusivas que se sostienen en un mercado con gran presencia de conductas anticompetitivas. Con el precio se producen numerosas situaciones abusivas y se impide a los jueces considerar al precio como un elemento de abusividad, lineamiento que sólo se entendería si se pretende privilegiar las posiciones empresariales. Y va de suyo, que se pierde la coherencia del sistema tuitivo, dado que la norma en cuestión no guarda concordancia con las directrices de la ley de Abastecimiento (ley 26.991). El control judicial de las cláusulas abusivas es incorporado en el art. 1122, que prevé que sin perjuicio de lo dispuesto en la ley especial, se rige por las siguientes reglas: a) la aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad; d) cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el art. 1075. El art. 1122 reitera la solución propiciada por el art. 37 de la LDC. Se enfatiza que la aprobación administrativa (ex ante o ex post) no impide el control judicial y la sanción ante la presencia de estas cláusulas es su nulidad (se tienen por no escritas). El inciso c) persigue la conservación del contrato, solución acertada a favor del consumidor. En efecto, el juez lo integrará si, una vez declarado parcialmente nulo, el contrato no puede subsistir sin comprometer su finalidad. En este caso el juez se regirá por lo dispuesto en el art. 389 del CCyCom, que dispone que la integración debe efectuarse de acuerdo a la naturaleza del acto y a los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes. Para ello, deben tenerse en cuenta los principios protectorios establecidos por el sistema tuitivo, y la integración debe efectuarse en el sentido más favorable al consumidor, no pudiendo agravarse sus cargas. Todo ello por aplicación de lo dispuesto en el art. 1095 del CCyCom.

II. La importancia de la incorporación de las cláusulas abusivas en el CCyCN y su proyección futura Las empresas utilizan publicidad engañosa para atraer clientes, contratos de adhesión para abaratar costos y cláusulas abusivas para incrementar sus ganancias, en abuso constante de su posición dominante. Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional En este orden de ideas, es muy importante la tipificación del abuso de la posición dominante en el mercado que introduce el art. 11 en el Título Preliminar del CCyCN. En los Fundamentos del Anteproyecto (III, 6, 4), se asigna especial énfasis a que la posición dominante de que se trata es la del “mercado”, aspecto que lo diferencia de su modelo, que no preveía esa caracterización. Para los Comisión redactora, “el fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se aplica dicho principio de política legislativa son diversas”, de modo que “si se incluyera una norma que se refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad”. El texto, en línea con los restantes del Título, deja expresamente a salvo las disposiciones que regulen las leyes especiales. Entonces, el art. 9 que consagra que los derechos deben ejercerse de buena fe, el 10 que recepta el abuso del derecho y especialmente el art. 11 para nuestra problemática, deberían constituir una valla protectoria a la que el juez recurrirá in dubio pro consumidor. A partir del paradigma de abuso de la posición dominante, el sistema tuitivo se complementa con la previsión del capítulo 4 del Título III, Contratos de Consumo y el juez dispone de las herramientas que le permitirán declarar la nulidad de las cláusulas, integrando el acuerdo y aplicar la función preventiva punitiva, para disuadir a las empresas de reiterar estas conductas. Y tal como señala la dra. Lovece, debemos tener presente que luego de la reforma implementada por ley 26.361 se contempla la expansión de la cosa juzgada en los procesos colectivos, de forma tal que la sentencia que declara la nulidad de una cláusula contractual se propaga a todos los consumidores o usuarios que celebraron el mismo contrato.97 La autoridad de aplicación, por otra parte, ya dispone de esas herramientas, para multar a las empresas que con grave menosprecio a los derechos del consumidor, infringen la normativa consumeril.

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http://thomsonreuterslatam.com/2015/10/22/acerca-de-las-clausulas-abusivas-y-su-regulacion-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-lanacion-autor-graciela-b-ritto/#FN5

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Es decir que, mediante el legítimo ejercicio del poder de policía económico, la Autoridad Administrativa ya sea de oficio o por denuncia, se encuentra habilitada para declarar abusiva la cláusula de un contrato de consumo y por

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Y es importante que la población conozca a través de las publicaciones correspondientes quienes son las firmas y entidades que actúan con indiferencia hacia sus derechos para crear una cultura de prevención en el consumidor.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 tanto tenerla por no convenida, pudiendo intervenir antes de la celebración del contrato impidiendo su inclusión previa o bien luego de su celebración, obligando a su remoción. (Lovece, Graciela, 2015). Las cláusulas abusivas, especie de las prácticas abusivas que contempla el art. 8° bis de la LDC, constituyen una de las más importantes estrategias de mercado, pero sin lugar a dudas, si el juez aplica el daño punitivo, a tenor de su naturaleza preventiva y disuasiva, y no como ocurre en la actualidad con un valor simbólico e irrisorio, la respuesta del mercado se hará sentir. Es que aunque sea una obviedad, la defensa del consumidor no es otra cosa que la defensa del consumo en una sociedad capitalista, con equidad y garantías. Thomson Reuters – La Ley 22 octubre, 2015 Publicado en: DJ21/10/2015, 1 Cita Online: AR/DOC/2635/2015

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EL VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Por Gabriel B. Ventura Segunda Parte

SUMARIO: d) ENUNCIATIVAS INDIRECTAS. e) DECLARACIONES ACCESORIAS. FALENCIA DE LA NORMA EN CUANTO A OPONIBILIDAD. 3) EFICACIA CONVICTIVA. V- LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD. VI- LA ACCIÓN DE COTEJO

d) ENUNCIATIVAS INDIRECTAS:

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Pero no deja de sorprendernos que los codificadores, advertidos del tema por la abundante doctrina, no hayan mejorado en este aspecto el nuevo

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Como puede advertirse, la norma no se refiere de manera expresa a este tipo de cláusulas; pero, tal como ocurría con el código derogado, en nuestra opinión, si en un cuerpo legal se designa a una institución con una expresión que permite un contrario, tácitamente también está refiriéndose “a contrario sensu”, al supuesto inverso. Así, por ejemplo, si una norma habla de una institución perfecta, tácitamente admite una imperfecta; si se alude a un efecto directo, también se está suponiendo el indirecto, y así podríamos enumerar infinitas formas de crear situaciones inversas aun cuando no se lo 14 haga expresamente. Pues bien, es lo que ha ocurrido con las “… enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado…” a los que alude la norma. Dan pié a considerar igualmente las enunciaciones indirectas. Es lo que ocurría también con el art. 995 del Código de Vélez.

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MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 CCCN, y debamos seguir enunciaciones indirectas.98

reprochando

la

falta

de

regulación

de

las

Aparecen así, “a contrario sensu” las cláusulas enunciativas indirectas; pero el hecho de no haberse ocupado de ellas el legislador indicando qué valor probatorio tendría una cláusula de este tipo, que solo de manera indirecta se relaciona con el acto instrumentado, se obliga al intérprete a tratar de suponerla y resolverla con lógica similar. Diremos entonces que al no tener una relación directa con el acto que se está instrumentando, es dable suponer que la parte a la que no le incumbe, no haya puesto la atención necesaria como para involucrarla en sus efectos y consecuencias jurídicas. Tampoco sería justo suponer que la inserción de su firma implique su asentimiento, aplicando fríamente el art. 285 del CCCN, ya que no se refiere a ninguna circunstancia que incida en sus derechos; son pues manifestaciones unilaterales y no constituyen su manifestación de voluntad, como exige la norma citada. Por ello diremos con Salvat99 que estas cláusulas no tendrán valor probatorio alguno entre las partes, y solo constituirán un principio de prueba instrumental100, y podrán ser opuestas solo a quien las haya expresado101. Un típico ejemplo de esta clase de enunciaciones, son las que suelen hacerse cuando uno de los cónyuges adquiere con dinero propio, declarando que la compra la hace con el producido de la venta de un inmueble habido antes del matrimonio. Es esta una de las formas de lograr que el carácter de propio, acompañe también al nuevo bien ingresado al patrimonio. El art. 464 inc. c) del CCCN, ilustrando nuestro ejemplo, expresa que será propio el bien adquirido con dinero proveniente de la venta de un bien propio. Antes de la vigencia del nuevo CCCN, se hacía aplicación del art. 1266 que preveía la adquisición por permuta de un bien propio por otro bien, o la compra por uno de los cónyuges, con dinero propio. La cosa adquirida, merced a dicha norma, mantenía la calidad de propia de la sustituida. Y por aplicación analógica de la disposición del art. 1246 del código derogado, a pesar de que esta norma estaba ya virtualmente sin vigencia por la sanción de la ley 11.357 de 1926, se deducía que era menester la presencia del otro cónyuge asintiendo dicha afirmación102. Así, en el momento de la adquisición del nuevo bien, uno de los cónyuges debe dejar sentado que la compra la efectúa con dinero procedente 98 NERI, Argentino I.; “Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial”, Ed. Depalma, Bs.As. 1969, Vol. II, pág. 160. 99 SALVAT, Raymundo M. “Tratado…” Ob.cit. pág. 355. 100 En el código derogado la expresión técnica empleada era “principio de prueba por escrito”. Hoy en el nuevo CCCN, la expresión es “principio de prueba instrumental”, según surge de la norma equivalente al 1193 del viejo Código, art. 1020 CCCN; pero se alude con ella al mismo fenómeno que con la anterior terminología. 101 NERI, Argentino I.; “Tratado Teórico y Práctico de Derecho Notarial”, Ed. Depalma, Bs.As. 1969, Pág. 159. 102 VENTURA, Gabriel B.; “Los bienes mixtos en el Derecho Civil Argentino”, en Revista Notarial, La Plata, Nº 876, 1984. VENTURA, Gabriel B.; “Los bienes propios y gananciales como objeto de calificación registral” en Revista Notarial, Córdoba, Nº 6, 1993.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional de la venta de otro bien propio que se describe en sus elementos esenciales; refrendando lo dicho por el comprador, su cónyuge presente en el acto asiente esa afirmación. De esta manera el bien, a pesar de haber sido adquirido luego del matrimonio, lo que daría pié a la presunción de ganancialidad (art. 466 CCCN), por estas manifestaciones oportunamente insertadas en el acto de la compra, seguirán con el carácter de propio, en subrogación del bien que proveyó el dinero al comprador. El nuevo CCCN, mejorando notablemente toda esta situación, consagra legislativamente de manera expresa esta debida conducta. En efecto, el art. 466 ya citado, se determina que en los supuestos a los que hemos referido en los precedentes párrafos, “para que sea oponible a terceros el carácter de propio de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge”. Como puede advertirse la importancia de estas cláusulas, no siempre es menor. Hasta la publicidad registral deberá reflejar estas circunstancias sirviendo de justificación ante terceros a los fines de acreditar el carácter del bien. No podemos dejar de resaltar que, respecto de las cláusulas enunciativas directas, nada surge en cuanto a su posible oponibilidad a terceros. En el Código derogado, tanto en el art. 994, como en el 995, al hablar de la prueba agregaban “no solo entre las partes, sino también contra terceros”. Volveremos sobre esto en los puntos siguientes. e) DECLARACIONES ACCESORIAS:

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Es de esperar que las partes pasen el dato correcto, y que el instrumentador lo corrobore, pero de consignarse el número o consigna erróneos, consideramos que ello no acarrea mayores consecuencias al valor documental, ni exige tan siquiera su rectificación. El documento no es usado para probar esa circunstancia; sino que la exigencia se aprovecha, en algunos casos para obligar al cumplimiento de una conducta; por ejemplo el CUIT, 17 exigido en el art. 3 bis de la ley 17.801 del Registro Inmobiliario como recaudo de registrabilidad, obligará al notario, al juez o a la autoridad administrativa, a

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Si pretendemos cubrir absolutamente todo el contenido documental, no podríamos dejar de mencionar también las que hemos dado en llamar declaraciones accesorias o accidentales. En nuestra opinión, éstas no tienen valor probatorio alguno. A tal punto es así, que si el número, letra o cual fuere la consigna a determinar, estuviese errada, ni siquiera sería menester reprochar falsedad al instrumento, ni nulidad, ni ninguna causal de observación.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 pedir a las partes que lo tramiten; igualmente la exigencia de consignar el número de COTI (Código de Oferta de Transferencia de Inmuebles), surgida de la Resolución de la AFIP Nº 3101/2011, igualmente exigirá al instrumentador a requerirlo de las partes. Como puede advertirse la necesidad de consignar estos datos en el instrumento público, solo persigue el cumplimiento de su tramitación; pero no le agrega valor probatorio alguno, ni su ausencia se lo hace mermar. En fin hay un sinnúmero de leyes, reglamentos y hasta disposiciones técnicas registrales, que obligan a este tipo de declaraciones, consignas, o códigos. Si bien es cierto que debe procurarse que respondan a una realidad, no corresponde atribuir valor probatorio alguno a las mismas; no es su cometido probar más que la diligencia de la parte, de hacer el trámite. Como ejemplo podríamos mencionar, justamente las que ya han sido esbozadas en el texto: las constancias del CUIT, CUIL o CDI; los números de COTI (Código de Oferta de Transferencia de Inmuebles) y tantas otras cuestiones que las reparticiones administrativas (Catastros, AFIP, Oficinas de Tierra, Rentas, Registros de la Propiedad, etc.) obligan a consignar en el acto. FALENCIA DE LA NORMA EN CUANTO A OPONIBILIDAD Un especial defecto reprochamos al nuevo art. 296 del CCCN, que no tenía la norma equivalente del código derogado. En efecto, como habíamos adelantado, el nuevo artículo no determina respecto de quienes, cada parte del documento ostenta su valor probatorio. El tema no es trivial, si se tiene en cuenta que, en muchas ocasiones, solo se instrumentan contratos con su natural efecto entre partes (art. 1021 del CCCN). Ello nos induce a pensar que cuando el art. 298, comienza diciendo que el instrumento hace plena fe, este valor solo funcionará respecto de las partes; y no es así, podría llegar a repercutir también en ciertas prerrogativas de terceros. Todo lo expresado en un instrumento público, mientras se trate de las cláusulas dispositivas o enunciativas directas, tendrá efecto también respecto de terceros. Pero esta afirmación no debe llevarnos a pensar que nos estamos refiriendo al contenido del negocio y a las obligaciones de éste nacidas; éstas, salvo supuestos de excepción, solo puede generar efectos entre partes (“stipulare alteri nemo potest” - Art. 1021 CCCN); aludimos en cambio a la oponibilidad de la afirmación misma. Así, por ejemplo, si un cónyuge manifestó que la compra la efectuaba con dinero propio, no podría luego el otro, que asintió lo dicho con su presencia y firma en el instrumento, pretender arrogarse algún derecho en contra de un tercero embargante. En el viejo código, expresamente se dejaba sentado en el art. 994 y en el 995, que tanto las cláusulas dispositivas, como las enunciativas directas,

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Herramientas para el Ejercicio Profesional hacían plena fe entre partes y respecto de terceros. Pues bien, estimamos incorrecto que el nuevo CCCN no haya incorporado igual sentencia. 3) EFICACIA CONVICTIVA: Habíamos adelantado que no debíamos confundir expresiones que, en ocasiones, se utilizan indistintamente como si significaran más o menos lo mismo. Distinguíamos así: fuerza obligatoria, valor probatorio, y finalmente, eficacia convictiva. Ya nos hemos referido a las dos primeras expresiones, procurando acotar su sentido técnico; ahora nos toca explicar la llamada “eficacia convictiva”. Este efecto de cualquier elemento probatorio, alude a la virtud, capacidad o propiedad de convencer, sea por sí sola, o por su acompañamiento con otras pruebas, de todo o parte del contenido de un instrumento público. Lo importante es que no se trata de un aporte directo, sino que indirectamente coadyuva a la persuasión de otra situación que no es la expresamente corroborada o documentada.

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Pero, en realidad, no es menester acudir a supuestos imaginados, puesto que nos ha tocado en la vida profesional asesorar sobre la falta de eficacia convictiva, de un acta de corroboración que da cuenta de una lápida en el cementerio de un pueblo, identificando al fallecido. Los archivos del Registro de Estado Civil del lugar se habían destruido, y se trataba de acreditar el fallecimiento de una persona. El acta mencionada solo hubiera aportado al trámite la total certeza de la existencia de la lápida, pero no hubiera hecho lo propio respecto del fallecimiento del sujeto mencionado en ella. Bien pudo simularse la citada inscripción, para que luego un juez de paz o un notario dejaren la certera constancia; que por ser instrumento público, corroborará y

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Como ejemplo de lo dicho, podríamos imaginar la acreditación fehaciente de la existencia de un arma determinada en la escena de un crimen, cuya propiedad pertenece a un sujeto, que justamente por dicha pertenencia resulta imputado del delito. Obviamente el dominio del arma no puede generar una eficacia convictiva suficiente como para que su propietario termine condenado por el crimen. Adviértase que el instrumento público que sirvió de imputación, el asiento en el RENAR (Registro Nacional de Armas), creado por ley 20.429 de 1973, no generará el grado de convicción suficiente para una condena, puesto que sólo aportará a la investigación, y de manera indubitada, la pertenencia jurídica del arma, más no la autoría del delito por el sujeto imputado. Concluiremos así que el asiento, como instrumento público, determina de manera fehaciente el dominio del elemento dañino, pero al mismo tiempo carece de eficacia convictiva suficiente como para que el juzgador emita una condena en contra de su propietario.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 probará acabadamente lo verificado, pero no convencerá del fallecimiento del sujeto nombrado en la lápida. Igualmente corresponde aplicar la carencia de eficacia convictiva a otros supuestos, en los que los jueces, con total naturalidad se atreven a expresar que un instrumento público carece de valor probatorio. Nos estamos refiriendo a aquellos casos en que los abogados acuden en su afán probatorio, a dejar constancia en actas notariales o mediante la participación de jueces de paz, de ciertas situaciones que luego son usadas en juicios concretos. En estas actuaciones, dicen con razón ciertos pronunciamientos, no han sido citadas las futuras o actuales contrapartes para que controlen la diligencia probatoria. Sin dudas asistirá razón al juzgador, si en tales casos determina que lo corroborado de esa forma carece de eficacia convictiva en el proceso; en cambio reprocharemos ignorar el derecho, cuando se determine que carece de valor probatorio. El valor probatorio, como dijimos en párrafos precedentes, está expresamente tabulado por ley; no puede ni el juez ni ningún intérprete negarle dicha eficacia, si al mismo tiempo no impugna o se pronuncia por su falsedad (art. 297 “in fine” CCCN). En efecto, el hecho de no haber cumplido con el principio de contradicción y publicidad, que desde el punto de vista procesal garantizan la defensa en juicio, no autoriza a negar valor probatorio a un instrumento público; mas en cambio, justifica plenamente negarle eficacia convictiva. Otro tanto creemos debe reprochársele a la declaración o corroboración lograda mediante procedimientos ardidosos, prohibidos expresamente por las normas constitucionales y procesales. Como ejemplo de lo dicho podemos imaginar preguntas capciosas o indicativas a un testigo en un acta; o la actuación de un notario intimando y receptando declaración de una parte sin haberse presentado funcionalmente como exige el art. 311, inc. d del CCCN. Desearíamos que los jueces, ante este tipo de supuestos, dejen de expresar, como lo hacen, que el instrumento no tiene valor probatorio; eso no es cierto, lo tiene en su plenitud; pero por contradecir normas de jerarquía superior, entre ellas el art. 18 de la Constitución Nacional, carecerá de eficacia convictiva103. V- LA REDARGUCIÓN DE FALSEDAD El legislador da por sentado que la designación de un oficial público a quien se ha delegado la fe pública, goza de esa atribución no sólo por imperio legal, sino que se le ha investido con ella por haber acreditado previamente tener la probidad y prestigio suficientes para considerarse digno de la 103 Denominamos “Presentación Funcional”, la obligación que tiene el notario de presentarse ante los requeridos y explicar su cometido, antes de iniciar su función. Estimamos que de no hacerlo se atenta contra el art. 18 de la Constitución Nacional. Advertida o probada esa inconducta funcional, lo corroborado, según explicamos en el texto, carecería de eficacia convictiva.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional confianza pública, consensuada y aceptada por toda la comunidad, representada en los órganos de gobierno que le han designado104. Por ello, en coherencia con esta previa exigencia, como ha quedado expresado al referirnos al inciso a) de la norma que estamos analizando, todo lo acaecido en presencia del funcionario autorizante, o lo que él mismo haya cumplido, la realización del acto, su lugar y fecha, solo puede ser desvirtuado mediante un procedimiento especial que es la llamada “redargución de falsedad”. También habíamos adelantado que lamentablemente la norma, a diferencia del art. 993 del código derogado, no se refiere a este procedimiento impugnativo con su expresión técnica: “argución” o “redargución de falsedad”, sino que utiliza una lacónica frase: “hasta que sea declarado falso”. De nuestra parte no estamos de acuerdo con la sustitución de la expresión. El concepto ya se venía desvalorizando en el cotidiano devenir de los pleitos, y estimamos que la eliminación de la palabra, aunque no parezca trascendente, contribuirá algo más a esa degradación. No ha quedado de manera clara, la profunda diferencia entre la simple prueba en contrario, con la que pueden agredirse los dichos y hechos mencionados en el inciso b) del art. 296 del CCCN, y la redargución de falsedad que se hace menester para atacar las menciones dispositivas y los hechos que el funcionario autorizante enuncia como pasados en presencia o cumplidos directamente por él, que surgen del inciso a) de la norma. Pero es obvio que, más allá de las pretensiones y anhelos del legislador, puede ocurrir que el funcionario fedatario mienta, por cuya virtud resultaría todo un desacierto que las leyes no hubieran previsto una defensa especial para este tipo de situaciones. Pues bien, el remedio frente a esa patológica circunstancia, es la redargución de falsedad, cuya diferencia con la simple prueba radica fundamentalmente en la contundencia de su evidencia. Es prueba en contrario también, es cierto; pero ponemos el acento sobre todo en la contundencia de su evidencia. El juez no podrá aplicar aquí solo su criterio y las reglas de la sana crítica; deberá ser mucho más objetivo y exigir una total y absoluta contradicción entre la evidencia de los hechos y lo expresado en el documento.

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104 SALVAT, Raymundo M.; “Tratado de Derecho Civil Argentino – Parte General”, 10º Ed. TEA, Bs.As. 1958, Tomo II, pág. 347; dice: “La ley, al acordar al instrumento público plena fe sobre los hechos que hemos visto, ha tenido en cuenta que esta clase de instrumentos se otorgan ante un oficial público y que éste procederá siempre con sujeción a la más estricta verdad (…) es difícil que una persona que ocupa una posición social elevada, que goza de la consideración pública y que puede vivir tranquila y honestamente, cometa una falsedad que le expondría a perder todos esos bienes y que le llevaría a una pena tan severa como la establecida en el Código penal”.

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En definitiva, no sólo debe darse trámite procedimental especial a esta impugnación, sino que debe exigirse una corroboración plena de su mendacidad. Así por ejemplo debemos dejar sentado que el mayor número de


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 testigos nada aporta a ese respecto; sino la contundencia de los hechos y la evidencia de los mismos. Como ejemplo de lo expresado diremos que deberá triunfar una redargución de falsedad cuando se acredita que el sujeto compareciente al acto había fallecido con anterioridad a la supuesta comparecía al mismo; cuando se acredita que el lugar en donde acaecieron supuestamente los hechos no existía al momento de su facción; etc. Desde el punto de vista del proceso, tanto en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como en algunos Códigos provinciales, aparece regulada solo como incidente. En efecto dice el art. 395 del C.P.C. y C. de la Nación: “La redargución de falsedad de un instrumento público tramitará por incidente que deberá promoverse dentro del plazo de diez días de realizada la impugnación, bajo apercibimiento de tenerla por desistida. Será inadmisible si no se indican los elementos y no se ofrecen las pruebas tendientes a demostrar la falsedad. Admitido el requerimiento, el juez suspenderá el pronunciamiento de la sentencia, para resolver el incidente juntamente con ésta. Será parte el oficial público que extendió el instrumento”. A pesar de que en los códigos procesales la posibilidad de la argución de falsedad aparece solo mediante trámite incidental, ello no significa que no pueda ser objeto de una acción separada y autónoma; en cuyo caso, debería dársele el trámite más sustancioso que esté previsto en el sistema procesal de que se trate105, en atención al importante aporte a la seguridad jurídica que hace el instrumento público. VI- LA ACCIÓN DE COTEJO Es de destacar que, cuando se alude al valor probatorio del instrumento público no suele remarcarse que, en la gran mayoría de los casos, hay un soporte original o matriz, que es el protocolo (notarial, judicial o administrativo)106, y una copia, reproducción o testimonio de éste. El sistema procura preservar el contenido documental mediante el cuidado de la grafía de un original que queda guardado y protegido por el mismo instrumentador,

105 PELOSI, Carlos A.; “El Documento Notarial”, Ed. Astrea, Bs.As. 1980, pág. 337 a 349. 106 Justamente la expresión “protocolo” proviene del latín “proto” y “collum” que se traduce correctamente como “primer ejemplar encolado”. Alguna doctrina, incorrectamente traduce la expresión completa como “primera hoja encolada”, lo que no le atribuye el verdadero sentido al giro; así por ej. lo hacen, entre otros, González, Carlos E. “Derecho Notarial”, Ed. La Ley, pág. 481; también SIERZ, Susana V. “Derecho Notarial Concordado”, Ed. Di Lalla, Bs.As. 2007, pág. 378.

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Herramientas para el Ejercicio Profesional (juez, notario o autoridad administrativa), y luego de cierto tiempo en los archivos oficiales que el sistema prevé para cada función107. En virtud de lo que venimos expresando debemos distinguir que aún siendo instrumentos públicos, hay documento que resultan reproducciones de sus originales; y podremos distinguir así los que denominamos instrumentos públicos reflejos o indirectos; es decir que la verdad en ellos contenida es sólo probatoria de la existencia del instrumento público matriz, cuyo contenido es el que queda reflejado en el documento reflejo. Algunos autores se refieren a fe pública originaria y fe pública derivada para aludir a la diferencia que venimos apuntando. Mientras la primera surge del documento original, del protocolo; la segunda resulta de las reproducciones de aquél108. Lo que estamos expresando repercute directamente en las posibles impugnaciones que puedan efectuarse. Así como cuando algún sujeto que resulte perjudicado por el falso contenido de una escritura pública deberá impugnarla por falsedad, conforme al procedimiento de la redargución que estamos analizando (art. 296 inc. a del CCCN, y art. 395 del Código de Procedimientos de la Nación), la reproducción o testimonio, en cambio, por estar dentro de la fe pública derivada o indirecta, solo se rectifica mediante la nueva facción de copia fiel, y sin necesidad de procedimiento impugnativo. Por otra parte, lo dicho resulta de la letra expresa de la ley en materia de escrituras públicas, llevada a su faz práctica y sentada en la última parte del art. 299 del CCCN. En efecto dice ahí la norma: “Si hay alguna variación entre ésta (se refiere a la matriz) y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz”. También estaba previsto así en el art. 1009 del Código derogado109.

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107 GONZÁLEZ, Carlos E. Ob.Cit., pág. 486, dice: “Corresponde pues, que si el Estado le da el poder de dar fe, (se refiere al notario) lo invista igualmente del carácter de custodio de tantos negocios ajenos” (lo entre paréntesis es nuestro). 108 SAUCEDO, Ricardo J.; “Régimen del Notariado en el Mercosur”, Ediciones Jurídica, Bs.As. 1998, pág. 54. SIERZ, Susana V. “Derecho Notarial”, 2da. Ed. Di Lalla, 2007, pág. 152 a 156. 109 Dicho sea de paso, siempre consideramos desacertado el texto del art. 1010 del Código de Vélez (hoy art. 299 “in fine”), cuando expresaba que las copias de las escrituras extraídas conforme a las previsiones de la ley, tienen idéntico valor que su matriz. Obviamente, como lo expresamos en el texto, eso no es cierto. Hay una importante mengua en el valor probatorio de la copia, respecto del documento matriz, dado que éste solo prueba en tanto lo dicho sea reproducción fiel de aquél.

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Téngase presente que lo que estamos expresando determinará que el procedimiento impugnativo por medio de la argución de falsedad, estaría vedado para aplicarse a los testimonios o copias, y sólo aparecería apropiado para las escrituras públicas matrices, es decir para el protocolo. Por ello concluimos que, cuando se trata de impugnar instrumentos públicos reflejos, primero debe exigirse el cotejo. Así lo debería exigir el Juez a quien se someta la impugnación; y recién una vez corroborada la verdad expuesta en la copia, en cuanto a la coincidencia con la matriz, procedería la impugnación por redargución respecto del instrumento público directo si el interesado considera


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 su falsedad. Es lo que hemos dado en llamar metafóricamente, con una finalidad puramente didáctica: “acción de cotejo”; que en realidad no es una acción, sino un trámite previo a la impugnación o redargución de falsedad. En el Código Civil español, en norma más acertada para solucionar lo que hemos expuesto, el art. 1220 expresa que “Las copias de los documentos públicos de los que exista matriz o protocolo, impugnadas por aquellos a quienes perjudiquen, sólo tendrán fuerza probatoria cuando hayan sido debidamente cotejadas [...]”110.

110 VENTURA, Gabriel B.; “Ley 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Comentada. Anotada”, Ed. Hammurabi, Bs.As. 2009, pág. 103, 104.

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Jurisprudencia

El ejercicio profesional a través de sociedades es solo posible por socios profesionales habilitados únicamente. "Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley”

Suprema Corte de Justicia Provincia de Buenos Aires A-73939 ACUERDO En la ciudad de La Plata, a 22 de junio de dos mil dieciséis, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Kogan, Genoud, Pettigiani, Soria, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa A. 73.939, "Farmacity S.A. contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires y ot. Pretensión anulatoria. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley". ANTECEDENTES La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata confirmó la sentencia de la jueza de primera instancia que había desestimado las pretensiones anulatoria y de reconocimiento de derechos oportunamente articuladas (v. fs. 493/501).

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Dictada la providencia de autos para resolver (v. fs. 545), glosados los memoriales del Colegio de Farmacéuticos (v. fs. 550/574) -quien intervino en el proceso en calidad de tercero coadyuvante- y de la Fiscalía de Estado de la

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Disconforme con dicho pronunciamiento, la actora interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 509/531), el que en su momento fue concedido por la Cámara interviniente (v. fs. 533/534 y 540).


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Provincia de Buenos Aires (v. fs. 584/594) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente CUESTIÓN ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto? VOTACIÓN A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo: I.1. La firma Farmcity S.A. (que gira bajo su nombre comercial, "Farmacity") promovió demanda contencioso administrativa persiguiendo que se decrete la nulidad de la resolución 35/2012, a través de la cual el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires había rechazado su solicitud para habilitar farmacias en esa jurisdicción (v. fs. 112/141). Adicionalmente, requirió que reconociese en forma expresa su derecho a ser propietaria de farmacias, a que éstas sean regularmente habilitadas, y a explotarlas en el ámbito de la Provincia, dentro de cualquier ubicación autorizada por las normas de planeamiento urbano, siempre bajo la dirección técnica de un profesional farmacéutico con título habilitante y debidamente colegiado. Para el caso de interpretarse que los arts. 3 y 14 de la ley 10.606 le prohibían acceder a lo peticionado, planteó la inconstitucionalidad de tales preceptos, por resultar violatorios de normas nacionales de mayor jerarquía (básicamente, el decreto 2284/1991, ratificado por ley 24.307), así como también por entender que vulneraban lo establecido por los arts. 14, 16, 19 y 42 de la Constitución nacional. Con base en idénticos fundamentos jurídicos, la sociedad actora impugnó también lo dispuesto en la nota 1375/2011, por medio de la cual el Departamento Farmacia de la Dirección Provincial de Coordinación y Fiscalización Sanitaria había denegado el pedido de habilitación formulado con relación a un local sito en la calle 12 de Octubre nº 794 de la localidad de Pilar. Relató que contra dicha nota interpuso un recurso de revocatoria que a su turno fue desestimado por la disposición 1699, como así también un recurso jerárquico frente al cual la Administración mantuvo silencio luego de transcurridos 30 días de solicitado pronto despacho, motivo por el cual sus embates fueron dirigidos, tanto contra ese segundo acto, como contra el rechazo derivado del silencio administrativo que estimó configurado. 2. La Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires solicitó el rechazo de la acción instaurada en mérito a los distintos argumentos que a ese fin desarrolló, destacando a su vez -en los términos de lo preceptuado por el art. 94 del Código Procesal Civil y Comercial- que en autos resultaba procedente la citación como tercero del Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 165/176). Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Atento lo expuesto, a fs. 203 se corrió traslado de la demanda, como tercero coadyuvante, a la entidad mencionada en último término, la que por su parte también se presentó y solicitó el rechazo íntegro de la acción deducida, abundando en diversas consideraciones sobre las cuestiones controvertidas (v. fs. 206/227). 3. A su turno, la jueza de primera instancia desestimó tanto la pretensión anulatoria, como la de reconocimiento de derechos que habían sido articuladas por la accionante, imponiendo las costas en el orden causado (v. fs. 377/394). Para arribar a la referida decisión, la magistrada consideró, en lo medular, que el art. 14 de la ley 10.606 impide la instalación de farmacias a nombre de sociedades anónimas como la firma actora, en tanto sólo autoriza a ser propietarios de farmacias a determinados sujetos, a través de una enumeración que consideró taxativa. Aseveró que la limitación indicada encuentra debido basamento en la satisfacción del bien común que persigue la actividad regulada y en su carácter de servicio público impropio. Estimó que se trata de una solución razonable por cuanto tiende a individualizar a las personas dedicadas a tal tarea, para eventualmente deslindar la responsabilidad que pudiera caberles, objetivos que consideró más difíciles de alcanzar si se admitiera la participación de sociedades anónimas, de composición variable y con preeminencia del capital sobre el factor humano. En otro orden, sostuvo que la adhesión de la Provincia de Buenos Aires al decreto nacional 2284/1991 no implica la derogación de una norma local como la ley 10.606, porque la desregulación de la actividad farmacéutica hubiera requerido la sanción de una norma expresa que reformase o sustituyese el régimen legal establecido.

4. Contra el pronunciamiento referido en el punto anterior, dedujeron sendos recursos de apelación Farmcity S.A. y la Fiscalía de Estado, esta última únicamente en lo relativo a la imposición de costas (v. fs. 399/401 y 410/428). Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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Por último, ponderó diversas normas que reconocen el derecho a la salud otorgándole una protección especial, tales como el art. 36 inc. 8 de la Constitución de esta Provincia y el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.

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Agregó que la materia en discusión integra el poder de policía sanitario local, no delegado al gobierno nacional, sino reservado a los de naturaleza provincial, en los términos del art. 121 de la Constitución. También defendió la razonabilidad y proporcionalidad de los límites a la cantidad de farmacias según el número de habitantes establecidos por el art. 3 de la ley 10.606 texto según ley 13.054-, con cita de los fundamentos de dicha norma y de los debates parlamentarios que le antecedieron. En particular, negó que tal manda viniera a establecer un monopolio a favor de sociedades o persona alguna.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 Los agravios presentados por aquélla sobre el fondo de la cuestión fueron oportunamente contestados por la demandada (v. fs. 449/460) y por el tercero coadyuvante (v. fs. 461/484). II. Llegado el caso a conocimiento del tribunal de alzada, éste decidió rechazar el recurso incoado por la parte actora y confirmar la sentencia atacada en todo cuanto fuera materia de sus agravios, imponiendo las costas en ambas instancias a la vencida, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 51 de la ley 12.008 -texto según ley 14.437-. Para resolver la contienda en el sentido indicado, el doctor De Santis, con cuya opinión luego coincidieron el resto de los magistrados votantes, consideró que la naturaleza de servicio público impropio que define a la actividad de farmacia justifica la mayor intensidad reglamentaria a que ésta se ve sujeta. Añadió que las restricciones establecidas por la ley 10.606 se inscriben en un espacio preceptivo destinado a regular la profesión de los farmacéuticos, que en la Provincia de Buenos Aires sólo puede ser desempeñada por las personas físicas que cuenten con los títulos exigibles y se matriculen debidamente, en los términos de lo dispuesto por la ley 6682. Señaló que desde esa perspectiva, no pueden sino concebirse con criterio restrictivo las excepciones a quiénes pueden ser titulares de farmacias. A su vez, consideró que la enumeración del art. 14 de la ley 10.606 reviste carácter taxativo. Apuntó que los límites a la asociación de los profesionales en cuestión resultan similares a los que se observan en otros casos, como el de los abogados (conf. art. 60 incs. 9 y 10 de la ley 5177), los martilleros y los corredores (conf. art. 53 incs. "j" y "k" de la ley 10.973). Evaluó que la exclusión de las sociedades de capital reconoce un fundamento razonable, que se sostiene en el juego de las reglas anteriormente descriptas y se fortalece con el carácter de bien social del medicamento y la necesidad de participación del farmacéutico en su comercialización, según lo estatuye el art. 36 inc. 8 de la Constitución provincial. Opinó que la relación entre quien dispensa un medicamento y quien lo recibe se diluye cuando interviene un sujeto de derecho de conformación anónima, frente al cual el farmacéutico sólo asume un rol dependiente que aleja su responsabilidad e incumbencia profesional ante el consumidor. Aseguró que tal situación no queda salvada con la figura del director técnico, resaltando luego que los planteos de la actora sobre este punto evidenciaban un mero descontento con el criterio de oportunidad seguido por el legislador. Sostuvo que la ley nacional de farmacias y el decreto de desregulación 2284/1991 carecen de vigor aplicativo en el ámbito provincial, porque el poder de policía del ejercicio profesional de la farmacia y las condiciones de habilitación del expendio de especialidades medicinales no integran los poderes delegados al gobierno federal por las provincias, sin que tampoco medien -en su visión- atribuciones concurrentes entre éstos sobre tales materias. Más Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional adelante, rechazó que la adhesión provincial al sistema del decreto recién citado implicara de por sí la derogación de la ley 10.606. Negó que la actora padeciera un sacrificio a causa de la restricción cuestionada, en el entendimiento de que ésta no afectaba su patrimonio, sus derechos adquiridos ni sus expectativas, por surgir de un marco normativo anterior y de larga data. Descartó también afrenta al principio de igualdad, insistiendo sobre la razonabilidad de la distinción formulada. Por último, explicó que a tenor de lo previamente expuesto, la crítica contra los límites dispuestos por el art. 3 de la ley 10.606 devenía abstracta. III. Mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, la impugnante denuncia violación de distintas normas federales -ley 17.565, arts. 13 del decreto 2284/1991 y 14, 16 y 28 de la Constitución-, como así también de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Diócesis de San Martín de la Iglesia Católica Apostólica Romana c./ Buenos Aires, Provincia de s./ acción declarativa de certeza" (Fallos 333:1279).Asimismo critica la interpretación asignada por la Cámara a lo dispuesto por el art. 14 de la ley 10.606. Puesta a fundar sus quejas, manifiesta que la propiedad de las farmacias es una cuestión legislada en nuestro país por la ley 17.565 y que el decreto 2284/1991, ratificado por la ley 24.307, derogó todas las restricciones contra las sociedades anónimas que aquélla contenía. Afirma que el art. 14 de la ley 10.606, interpretado como lo ha hecho el tribunal actuante, contradice frontalmente la normativa nacional, dictada en ejercicio de las facultades constitucionales para sancionar los códigos de fondo -que regulan la propiedad- y para promover el bienestar general (conf. art. 75 incs. 12 y 18 de la Constitución nacional). Añade que la Provincia de Buenos Aires ha adherido al régimen de las normas federales previamente mencionadas mediante el decreto 3942/1991 y la ley 11.463, por la que se ratificó el "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento".

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Se agravia de la interpretación asignada por la Cámara interviniente al art. 14 de la ley 10.606, observando que éste se limita a enunciar quiénes pueden ser propietarios de farmacias, sin referirse a las personas que no pueden serlo. Plantea que la enumeración contenida en dicha disposición debió haberse reputado meramente enunciativa, en virtud de lo establecido por la ley 17.565, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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En otro orden, cuestiona que la calidad de servicio público impropio atribuida a la actividad farmacéutica constituya un argumento apto para defender la prohibición discutida. Ilustra su posición con ejemplos de otros servicios públicos donde ello sí se admite, como el de la telefonía básica, el transporte y la distribución de gas y electricidad, etcétera.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 el decreto 2284/1991 y derechos constitucionales tales como el de ejercer industria lícita. Estima que la sentencia recurrida no brinda fundamentos válidos para sostener la razonabilidad de la prohibición atacada, en tanto -a su entender- no considera cuál sería el interés público comprometido, la adecuación entre el medio elegido y los fines perseguidos, ni su necesidad. Más adelante agrega que en el caso era necesario formular un escrutinio intenso, como el realizado por la Corte nacional en el caso "Hooft" (Fallos 327:5118). Aprecia que la salud pública se muestra suficientemente protegida por la exigencia establecida en el capítulo IV de la ley 10.606, conforme a la cual un director técnico, con el título de profesional farmacéutico, debe estar al frente de los establecimientos donde se expenden medicamentos, sin que -en su visión- sea además preciso regular la propiedad de éstos. Enfatiza que la persona que ocupa el referido puesto resulta responsable del cumplimiento y observancia de las normas aplicables, así como también afronta las consecuencias civiles ocasionadas por su mal desempeño. Frente a ello, sugiere que la circunstancia de que una persona distinta del director técnico sea titular de una farmacia, amplía, y no reduce la capacidad de hacerse cargo de los perjuicios que pudieran causarse, máxime en el caso de "Farmacity", por la solvencia patrimonial que la caracteriza. Niega que el ánimo de lucro que inspira el accionar de las sociedades anónimas pueda desplazar criterios profesionales en el manejo de la comercialización de los medicamentos. Al contrario, advierte que el farmacéutico, que es además propietario, tiene incentivos para hacer prevalecer su beneficio económico personal por sobre consideraciones de tipo técnico, situación que no se daría en el caso de un profesional que sólo se desempeña en relación de dependencia. Aduce que en todo el expediente no se produjo una sola prueba que demuestre que si se la autoriza a ser propietaria de farmacias se afectará el derecho a la salud de los bonaerenses. Recalca que en autos no se discute la regulación de la profesión de los farmacéuticos, ni las posibilidades asociativas de éstos, sino quiénes pueden ser propietarios de farmacias. Explica que en estas últimas se desarrolla una actividad comercial que puede ser ejercida por una sociedad anónima, sin perjuicio de que el servicio profesional necesario para la dispensa de medicamentos sea prestado, a su vez, por un farmacéutico. Pregona que así se armoniza el interés público comprometido con sus derechos constitucionales y legales particulares. Alega asimismo violación de la garantía de igualdad, destacando que la normativa impugnada admite que otro tipo de sociedades comerciales, más precisamente las sociedades en comandita simple, integradas por comerciantes Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional no farmacéuticos en carácter de socios comanditarios, sean titulares de farmacias. En especial, cuestiona que el fallo atacado se aparte del precedente sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la ya citada causa "Diócesis de San Martín" (Fallos 333:1279), cuya configuración fáctica estima análoga a la de autos. También reprocha el desconocimiento de los perjuicios que -aseguradecisión objeto de embate le causa a ella en particular y al interés público general, esto último por impedir el ingreso de personas más eficientes servicio de farmacias, excluir profesionales idóneos que pretenden ejercer relación de dependencia y desaprovechar posibles economías de escala.

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Finalmente, se ocupa de los límites a la cantidad de farmacias que pueden instalarse en la Provincia de Buenos Aires. Tras negar que su reclamo sobre el punto pueda considerarse abstracto, plantea la inconstitucionalidad del art. 3 de la ley 10.606, por oponerse a lo que establece el art. 13 del decreto 2284/1991 y por resultar -a su juiciotanto irrazonable como lesivo del derecho a comerciar y a ejercer industria lícita, e incluso del régimen nacional de libre competencia garantizado por el art. 42 de la Constitución nacional y por la ley 24.156. Asevera que, como nadie se traslada más que unas pocas cuadras para comprar un medicamento, las restricciones dispuestas por la manda local citada en el párrafo anterior acaban promoviendo una suerte de monopolio legal en beneficio de las farmacias existentes, con sus consecuencias de mayores precios y peores servicios. Añade que "... la distancia de 300 metros y el mínimo de 6.000 habitantes no sólo afectan la competencia sino que de ninguna manera garantizan la instalación de farmacias en zonas menos pobladas o de bajos recursos" (sic). Postula a su vez la inconstitucionalidad de "la restricción a la cantidad de farmacias que una persona jurídica como FARMACITY puede instalar en la Provincia de Buenos Aires", bajo el argumento de que a ella no le resultan aplicables los límites dispuestos para profesionales farmacéuticos, quienes aduce- obviamente no pueden atender dos o más farmacias al mismo tiempo.

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1. Corresponde en primer lugar zanjar la discusión sobre el alcance del art. 14 de la ley 10.606 -modificada por la ley 11.328-, para luego determinar si existe alguna contradicción entre lo dispuesto por éste y las normas federales que invoca la impugnante, resolviendo en tal caso dicha oposición con arreglo a las consideraciones jurídicas que se estimen procedentes.

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IV. Los argumentos vertidos por el recurrente no logran desvirtuar los fundamentos del fallo atacado. Veamos:


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 En ese orden, cuadra recordar que el precepto previamente individualizado menciona distintos sujetos tras afirmar que "serán autorizadas las instalaciones o enajenaciones de farmacia cuando su propiedad sea..." de aquéllos. Entre los sujetos que, por la razón indicada, pueden resultar titulares de farmacias dentro de la Provincia de Buenos Aires, la norma en cuestión no sindica a las sociedades anónimas, pero la quejosa -organizada precisamente bajo este tipo societario- afirma que la enumeración allí contenida reviste carácter meramente enunciativo y no -como lo sostuvo la Cámara-taxativo. Más aún, ante la falta de prohibición expresa, en la pieza recursiva bajo examen se tilda de ambigua y poco clara a la solución legal, reclamándose una interpretación armónica con los principios del decreto ley 17.565/1967, modificado por el decreto 2284/1991, que lleve a concluir que el art. 14 de la ley 10.606 no se opone a que una sociedad anónima pueda ser titular de farmacias en esta jurisdicción. Ciertamente, el criterio expuesto por la recurrente se asienta más en una forzada lectura tendiente a defender sus intereses que en el texto claro de la ley analizada, que se ocupa de identificar con precisión cada uno de los supuestos en que la instalación de farmacias puede ser autorizada, disciplinando con estrictez a varios de ellos (v. en especial lo dispuesto para el caso de las sociedades colectivas, de responsabilidad limitada y en comandita simple, que revela que la admisión de formas comerciales se hizo de manera restrictiva, lo cual impide extenderla analógicamente a otros tipos no contemplados). Al respecto, la doctrina constante de este Tribunal señala que en principio toda interpretación de la ley debe comenzar por la ley misma, y que cuando el texto es claro y expreso, debe aplicársela estrictamente en el sentido que resulta de sus propios términos (conf. Ac. 94.535, sent. del 22-III-2006; A. 70.316, sent. del 9-V-2012; A. 71.395, sent. del 25-II-2015; entre muchas otras). Por otra parte, la propuesta hermenéutica formulada ante esta sede parece olvidar tanto los fines tenidos en miras por el legislador como el carácter asignado a la actividad que aquí se analiza, pues la ley 10.606 regula a las farmacias como un verdadero "servicio de utilidad pública", sujeto en tanto tal a una mayor intensidad reglamentaria en pos de asegurar sus objetivos (conf. art. 1 de la ley citada; v. también fundamentos del proyecto que antecedió a su dictado). Frente a ello, no parece razonable concluir que una de las alternativas no autorizadas por la norma habilitante que aquí se discute pueda considerarse tácitamente admitida en mérito a principios generales o a normas que -como se verá- no resultan aplicables al caso. Sobre el punto, conviene tener presente que la inteligencia de las leyes debe desentrañarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional informan y con ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador (C.S.J.N., Fallos 302:973; S.C.B.A., causa B. 63.317, sent. del 11-VI-2014; entre otras). Por lo expuesto, debe descartarse la interpretación del art. 14 de la ley 10.606 sugerida por la impugnante, ratificando que -como lo ha entendido la Cámaraéste impide a una sociedad anónima como ella ser titular de farmacias en la Provincia de Buenos Aires. 2.a. Farmcity S.A. apoya también su postura en lo preceptuado por el decreto 2284/1991, a través del cual el entonces Presidente de la Nación, invocando razones de emergencia institucional, dispuso, en ejercicio de competencias sustancialmente legislativas, diversas medidas tendientes a facilitar el comercio, propendiendo así a la desregulación de distintos mercados. En cuanto aquí concierne, el art. 13 de dicha normativa, que actualmente se encuentra vigente, vino a establecer que "cualquier persona física o jurídica de cualquier naturaleza podrá ser propietaria de farmacias". Como es evidente, el sentido de esta manda se contrapone frontalmente con el que -según se ha visto en el punto anterior- inspira lo dispuesto por el art. 14 de la ley 10.606. No puede desconocerse, sin embargo, que por el art. 119 del citado decreto de desregulación se fijó que, fuera de la órbita nacional, su aplicación resultaba obligatoria en el ámbito de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mientras que al resto de las provincias simplemente se las invitó a adherir en lo que a ellas era competente. De esta manera -y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá sobre los efectos de la adhesión provincial a los principios de dicho régimen-, no puede pretenderse que la mera sanción de una norma nacional que procuró eliminar en ese ámbito una gran cantidad de restricciones a la oferta de bienes y servicios, entre ellas la que nos ocupa, tenga por consecuencia directa, sin más, la eliminación de toda la regulación que sobre el punto realiza una ley de la Provincia de Buenos Aires, dictada en ejercicio de facultades propias.

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Así la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que "es indudable la facultad de las provincias de reglamentar el ejercicio de profesiones liberales, dentro del poder de policía que les está reservado" (Fallos 156:290; 197:569; 199:202). De esta manera, la ley 10.606 vino a reemplazar, en el orden local, a la ley 4534, del año 1936, que en su art. 1 planteaba como objetivo la regulación del "ejercicio de la medicina, farmacia, odontología,

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Con respecto a esto último cabe advertir, por un lado, que en el régimen institucional diseñado por la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal (conf. sus arts. 5, 121, 122 y 123) y que la regulación de todo lo concerniente al ejercicio de las profesiones liberales es facultad exclusiva de la Legislatura (conf. art. 42, Const. Prov.).


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 bioquímica, obstetricia, veterinaria, bacteriología y demás ramas del arte de curar", mientras que en su art. 15 y siguientes, trataba -en particular- del "ejercicio de la profesión de farmacéutico", llegando allí a establecer que "toda farmacia que se establezca o se enajene deberá ser propiedad del farmacéutico que solicite su habilitación, quien tendrá la dirección efectiva y personal de la misma". A la luz de tales antecedentes, no puede sino concluirse que la ley 10.606 se adentra en lo que llama la "propiedad" de las farmacias en el entendimiento de que así delimita una determinada modalidad de ejercicio profesional, lo que no se aprecia que desborde una competencia tradicional y pacíficamente reconocida a los poderes locales, como es la relativa al gobierno de las profesiones. La ley 10.606 es una típica regulación de policía, dictada en ejercicio de poderes locales; no una delimitación de la capacidad de las personas jurídicas. Por otra parte, cuadra reiterar que la ley provincial en cuestión regula a la farmacia, en general, como un "servicio de utilidad pública", en mérito a los fines que persigue, a la vez que la conceptúa como una "extensión del sistema de salud" a través de la cual ciertos productos destinados al arte de curar deben necesariamente ser dispensados al público (conf. arts. 1, 2 y 3 de la ley 10.606 y sus modificatorias). Más aún, la propia Constitución local destaca que el medicamento, por su condición de bien social, integra el derecho a la salud, a la par que obliga al Estado provincial a asegurar la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización, con el objetivo de garantizar su seguridad, eficacia y disponibilidad (conf. art. 36 inc. 8). Sin dudas, estas circunstancias justifican que la Provincia de Buenos Aires haya sancionado una minuciosa reglamentación de la actividad objeto de debate, comprensiva de aspectos tales como las condiciones de habilitación, las pautas básicas de organización que deben respetarse, los lineamientos conforme a los cuales cabe tener por satisfecha la idoneidad de quienes prestan el servicio y la responsabilidad de quienes participan en él, entre otros. En ese marco, la exclusión de las sociedades anónimas como sujetos que pueden ser titulares de farmacias, consagrada implícitamente por el art. 14 de la ley 10.606, se revela, conforme lo señalé, como una manifestación del poder de policía en materia de salubridad, cuando de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte que integro, por principio, aquél es de jurisdicción local (conf. causas I. 1631, "Labinca S.A.", sent. del 17-II-1998; I. 1983, "Copetro", sent. del 20-III-2002; C. 91.806, "Spagnolo", sent. del 19-III-2008). En efecto, como norma general dentro de nuestro régimen federativo, el poder de policía corresponde a las provincias y la Nación lo ejerce dentro del territorio de ellas sólo cuando expresamente le ha sido conferido o es una forzosa consecuencia de otras facultades constitucionales; la policía de las Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional provincias está, pues, a cargo de los gobiernos locales, entendiéndose incluidas en tales potestades las de proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de los vecinos, pudiendo entonces lícitamente dictar leyes y reglamentos con tales finalidades (doct. causa I. 1314, "Sanatorio Azul S.A.", sent. del 16-VII-1991 y sus citas; entre otras). Así, se ha señalado que de acuerdo al régimen federal instaurado por la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado en dicho acto al gobierno federal (arts. 5, 121, 122 y 123) y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de Estado autónomo, que incluye la atribución de darse sus propias instituciones y de regirse por ellas (causa B. 65.253, sent. del 22-IV-2015). De allí que no quepa aplicar directamente al caso bajo examen la normativa nacional invocada por la recurrente. b. No modifica la conclusión precedentemente expuesta la circunstancia de que el decreto ley 17.565/1967 pretenda regular la actividad farmacéutica en todo el territorio de la Nación, conforme lo prevé aún en la actualidad su art. 1 y lo aclara la nota al Poder Ejecutivo que oportunamente se acompañó con el proyecto pertinente. Ello es así porque, en cuanto aquí interesa , el art. 14 del citado decreto ley normaba lo atinente a "la propiedad" de las farmacias de una manera sustancialmente análoga a la que hoy en día rige en la Provincia de Buenos Aires, mientras que -según se ha visto- el decreto nacional de desregulación que -con base en principios distintos a los que informan el art. 14 de la ley 10.606- vino a derogar aquellas pautas, supo respetar debidamente los poderes locales, al limitarse a invitar a las provincias a adherir al régimen sancionado (v. arts. 13, 118 y 119 del decreto 2284/1991).

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En primer lugar, no puede admitirse que exista violación de la doctrina sentada sobre el punto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Diócesis de San Martín" (Fallos 333:1279), porque tal como se ha señalado reiteradamente, la cita de fallos de la Corte nacional no cumple con la exigencia prevista en el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial, en tanto sus pronunciamientos no constituyen la doctrina legal a que alude el citado precepto (doct. causas Ac. 38.225, sent. del 1-IX-1987; Ac. 41.043, sent. del 6-III-1990; Ac. 42.717, sent. del 23-VII-1991; Ac. 46.142, sent. del 24-III1992; Ac. 52.187, sent. del 19-IV-1994; Ac. 58.157, está dado por la idoneidad profesional que debe reunir quien pretende ejercer esa actividad relacionada con la salud" (conf. diario de sesiones, Senado de Buenos Aires, 25-XI-1987, el destacado me pertenece).

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Para más, ninguno de los argumentos brindados por la impugnante con el objetivo de justificar la potestad nacional -y no provincial- en la materia puede tenerse por válido.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 De lo anteriormente citado surge con claridad que cuando la ley 10.606 siguiendo diversos antecedentes- habla de "propiedad de la farmacia" remite en verdad a las condiciones establecidas por el Estado para poder ser titular de una actividad que requiere de habilitación expresa, en tanto se halla sujeta a una intensa reglamentación y control, debido a los bienes jurídicos en juego. Ciertamente, dicha materia no integra el derecho común que el Congreso nacional debe establecer a través de la legislación de fondo, sino en cambio el poder de policía a cargo de las provincias. Por lo demás, ni a la competencia para "reglar el comercio (...) de las provincias entre sí" ni a la que permite "proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas la provincias", contempladas por la Constitución nacional en su art. 75. incs. 13 y 18, puede asignárseles sin más un alcance tal que justifique inmiscuirse en los aspectos previamente descriptos. c. Cuadra asimismo aclarar que por medio del decreto 3942/1991 el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires adhirió en su momento "a los principios del régimen de desregulación estatuido" por el decreto nacional 2284/1991, pero de ninguna manera puede entenderse que ello haya implicado, de por sí, dejar sin efecto la regulación contenida en el art. 14 de la ley 10.606. De hecho, el citado decreto provincial instaba "la ejecución de las medidas de carácter legislativo y administrativo conducentes a trasladar" al ámbito local tales lineamientos, e incluso mencionaba a la ley que nos ocupa entre las que a tales fines debían estudiarse (v. art. 3 del decreto citado), todo lo cual supone que la adaptación del régimen local a lo estatuido por el decreto nacional de desregulación exigía dar pasos ulteriores que finalmente no se concretaron. Esta situación no se ve alterada por la posterior aprobación de la ley 11.463, a través de la cual se ratificó en el ámbito provincial al denominado "Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento", suscripto el 12 de agosto de 1993. En efecto, aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha tenido ocasión de afirmar que, al igual que las demás creaciones legales del federalismo de concertación, dicho instrumento configura el «derecho intrafederal» y se incorpora, una vez ratificado por la Legislatura, al derecho público interno de cada Estado provincial, con un rango normativo específico dentro del derecho federal, también ha tenido en cuenta que aquél presenta diferentes matices, tanto en punto a la materia sobre la que actúa como a su vigencia, inmediata o subordinada a determinadas decisiones (conf. Fallos 314:862, 322:1781 y 2624; S.C.B.A., causa I. 1922, "Aguas Argentinas", sent. del 7-III-2005). Específicamente en lo que a este caso concierne, el nombrado "Pacto Federal" se limitó a mencionar, dentro de las políticas acordadas entre las distintas Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional jurisdicciones intervinientes, la de dejar sin efecto diversas restricciones a la oferta de bienes y servicios, en particular "liberando al sector comercial (libre instalación de farmacias, derogación del monopolio de mercados mayoristas, horarios comerciales, etc.)" (conf. art. primero, pto. 10). Como bien puede apreciarse, dicho compromiso no fue establecido para lo inmediato y tampoco suficientemente precisado, sino apenas incluido de manera algo vaga como uno de varios ejemplos de políticas de liberación del sector comercial que habrían de seguirse. Todo ello impide considerar sin más derogada, en virtud de la sola disposición que acaba de ser reseñada, a la regulación contenida en el art. 14 de la ley 10.606, que así debe reputarse vigente y aplicable al caso. 3. Sentado lo anterior, corresponde ingresar en el examen de razonabilidad de la tantas veces mentada restricción normativa que impide a las sociedades anónimas ser titulares de farmacias en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, para poder así determinar si ella respeta o no el principio consagrado en los arts. 14 y 28 de la Constitución nacional, cuya violación la quejosa denuncia. En ese orden, he de recordar que, como lo ha sostenido reiteradamente este Tribunal, el estudio de razonabilidad de una norma reclama la verificación de la existencia de fin público como circunstancia justificante de la medida a adoptar, adecuación a él del medio utilizado para su obtención y ausencia de iniquidad manifiesta (doct. causas I. 1128, sent. del 28-XII-1982; I. 1164, sent. del 7-VII-1983; I. 1197, sent. del 28-III-1989; B. 59.819, sent. del 23IV-2008; entre otras). En idéntica línea se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación al señalar que "... la razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de iniquidad manifiesta" (Fallos 313:411, 327:3597; entre otros).

a) profesionales farmacéuticos con título habilitante; Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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A los efectos de garantizar la correcta prestación de ese servicio, cuya utilidad pública ha sido ya destacada, el art. 14 de la ley 10.606 -modificado por la ley 11.328- dispone, en definitiva, que aquél no puede organizarse de cualquier manera, sino que sus titulares deben ser:

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En la especie, no puede dudarse que existen fines públicos de enorme relevancia que justifican, al menos, que el legislador local haya intentado regular una actividad como la desarrollada en las farmacias, íntimamente vinculada con la salud de la población, ya que ésta descansa en buena medida en la provisión segura, eficaz y suficiente de un bien social como el medicamento, que por su carácter exige un tratamiento profesional, humano y responsable.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 b) sociedades colectivas o sociedades de responsabilidad limitada que se encuentren totalmente integradas por profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia; c) sociedades en comandita simple formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia y terceros no farmacéuticos, pero en tal caso estos últimos deben actuar como socios comanditarios, prohibiéndoseles cualquier tipo de injerencia en la dirección técnica; d) establecimientos hospitalarios públicos; o e) entidades de bien público tales como obras sociales, mutuales y sindicatos. Al regular "la propiedad" de la farmacia como lo hace, la ley exige que no sólo su dirección técnica sino además su administración, en todo cuanto exceda del cumplimiento de las reglamentaciones vigentes y de los demás deberes referidos en su capítulo IV (v. en especial los arts. 34 a 37), se encuentre en cabeza de profesionales farmacéuticos, siempre que los establecimientos en cuestión no pertenezcan directamente a hospitales estatales o a ciertas entidades de bien público. Nótese, pues, que fuera de estos últimos casos sólo se admite la participación de terceros no farmacéuticos como socios comanditarios, cuando de acuerdo con lo dispuesto por la Ley General de Sociedades, ellos "no pueden inmiscuirse en la administración", toda vez que en la sociedad en comandita simple "la administración y la representación (...) es ejercida por los socios comanditados" (conf. arts. 136 y 137, ley citada). De más está decir que el criterio así consagrado no es el único que, puesto a regular la actividad en cuestión, la normativa provincial podría haber seguido, pero el control de constitucionalidad que incumbe a los tribunales no incluye el examen de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones, ni el de la eficacia de los medios arbitrados para alcanzar los fines propuestos, pues a aquéllos únicamente incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea, resolver si son o no proporcionados a dichos fines y, en consecuencia, si es o no admisible la consiguiente restricción de los derechos individuales afectados (conf. Fallos 199:483, 300:642, 655). En el mismo sentido se ha expedido esta Corte al sostener que el control de constitucionalidad que les incumbe a los tribunales se reduce al examen de si la ley es o no razonable, pero no llega al de la conveniencia o acierto del criterio adoptado por el legislador en el ámbito propio de sus atribuciones ("Acuerdos y Sentencias", 1988-II-665; 1989-II-774; causas Ac. 60.031, sent. del 19-IX-1995 y Ac. 59.934, sent. del 26-IX-1995). Esta atribución, por lo tanto, sólo puede ser ejercida cuando la repugnancia a la cláusula constitucional que se invoca es manifiesta y la incompatilidad inconciliable ("Acuerdos y Sentencias", 1989-IV-549; causa Ac. 88.525, sent. del 10-XII2003). Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional Similar orden de ideas me ha llevado a sostener que ciertamente no le incumbe a los jueces el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las razones tenidas en cuenta por los otros poderes en torno de decisiones que les son propias, mas ello no impide el control de razonabilidad de tales decisiones (mi voto en la causa B. 64.119, sent. del 5-V-2010). Pese a los argumentos vertidos por la quejosa, no creo que la manda hasta aquí analizada carezca de la razonabilidad necesaria para superar con éxito el test de constitucionalidad. En efecto, la afirmación de que la salud pública resulta suficientemente protegida con la exigencia de que un farmacéutico se desempeñe como director técnico de la farmacia, también contemplada por la ley 10.606 en sus arts. 21 a 27, constituye una mera apreciación personal de la recurrente, inidónea como tal para invalidar el criterio de política legislativa adoptado por la norma impugnada. Ello es así porque la delimitación de quiénes pueden ser titulares de farmacias mantiene relación con aspectos fundamentales de la organización de la actividad, como todo lo atinente a la administración, que resultan independientes de cómo se encuentre normada la dirección técnica. En ese marco, el legislador provincial ha tomado -en definitiva- la decisión de confiar tales materias únicamente a los profesionales farmacéuticos debidamente habilitados y a ciertas entidades estatales y de bien público, lo que, frente al ya mencionado propósito de asegurar un tratamiento humano y responsable de un bien social como el medicamento, en el que no predomine el ánimo de lucro, resulta razonable. Por otra parte, al no admitir que las sociedades anónimas sean titulares de farmacias, la ley 10.606 tiende a facilitar la individualización de las personas físicas que organizan la actividad, el trato personal y directo, procurando así una mayor visibilidad frente a las autoridades y la sociedad en general. De allí que, a mi juicio, se imponga descartar los agravios de la recurrente que en este punto han sido tratados.

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Este Tribunal ha también expresado que lo trascendente en cada caso suscitado por el vicio de desigualdad es no sólo comprobar la existencia de un trato distinto, pues si bien ello es necesario no es suficiente para concluir que el principio se ha vulnerado, sino también cuál ha sido el criterio y el propósito seguidos por el legislador para efectuar la distinción de situaciones y de trato. Si los hechos son iguales y pese a ello se les imputa una distinta prestación, Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción

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4. En lo atinente a la denunciada violación de la garantía de igualdad, merece recordarse que el principio que en ese sentido consagran las constituciones nacional y de la Provincia de Buenos Aires en sus arts. 16 y 11 respectivamente- importa el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en igualdad de circunstancias (conf. causas B. 65.498, "Álvarez", sent. del 26-V-2010; B. 66.569, "Esteinberg", sent. del 14-VIII-2013; B. 66.779, "Pérez", sent. del 19II-2015; entre muchas otras).


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 habrá ir razonabilidad en la selección. Lo mismo ocurriría si en determinadas circunstancias a hechos sustancialmente distintos se les imputa idéntica prestación (conf. causas A. 71.798, "Kiles", sent. del 19-II-2015; B. 53.706, sent. del 11-XI-2015; entre otras). Bajo tales directrices, la distinción implícitamente formulada por el art. 14 de la ley 10.606, en cuanto impide a una sociedad anónima como Farmcity S.A. ser titular de farmacias, resulta compatible con el principio constitucional bajo examen, por los motivos que justifican razonablemente ese tratamiento diverso para una situación que presenta diferencias con respecto a las que han sido expresamente admitidas, según se expuso en el punto anterior de este voto, adonde cabe remitir en honor a la brevedad. En particular, la quejosa observa que la norma impugnada admite a las sociedades en comandita simple, que también son sociedades comerciales, pero ya ha sido explicado que para encuadrar en tal manda aquéllas deben estar integradas en parte por profesionales farmacéuticos, mientras que los terceros no farmacéuticos sólo pueden revestir la calidad de socios comanditarios, razón por la que quedan excluidos de la administración, prohibiéndoseles además cualquier tipo de injerencia en la dirección técnica. Como si esto fuera poco, la diversidad de régimen para la transferencia de participación societaria en cada caso proyecta también diferencias en cuanto a la posibilidad de identificar de manera fehaciente, con prontitud y facilidad a los socios de esas distintas figuras, aspecto que evidentemente ha sido tenido en cuenta por el legislador. Por otro lado, y aunque la sentencia dictada por la Corte nacional en el caso "Diócesis de San Martín" (Fallos 333:1279) no conforma la doctrina legal de esta Suprema Corte cuya violación puede válidamente denunciarse a través de la vía prevista en el art. 279 del Código Procesal Civil y Comercial (tal como dijera en el punto IV.2.b de este voto), conviene advertir que, mediante remisión al dictamen del Procurador Fiscal subrogante, en esa causa el máximo Tribunal nacional tildó de inconstitucional al art. 14 de la ley 10.606 por no permitir que una determinada entidad de bien público pudiera ser titular de farmacias cuando ello sí se admitía en el caso de otras entidades de idéntico carácter (obras sociales, sindicatos y gremios). Fue sobre esas bases, bien distintas de las que conforman este caso y que no guardan analogía con los hechos discutidos en autos, que se reputó violada la garantía de igualdad. Sólo resta aclarar que, a diferencia del caso "Hooft", fallado por la Corte nacional el día 16-XI-2004 e invocado por la recurrente en su presentación, en autos no se está ante una diferencia de trato basada en lo que se ha dado en llamar "categoría sospechosa", para cuya validez se exige un escrutinio estricto de constitucionalidad (según lo explicara, por caso, en las causas A. 69.391, sent. del 20-X-2007 y A. 69.395, sent. del 22-X-2007), en tanto no puede considerarse así a una distinción basada en la analizada restricción contra las Colegio de Martilleros y Corredores Públicos de Santa Fe -1ra. Jurisdicción


Herramientas para el Ejercicio Profesional sociedades anónimas, porque ésta no consagra una discriminación basada en motivos vinculados a factores que cabe caracterizar como sospechosos tales como -entre otros- el sexo, la raza o el origen nacional (que es el que se hallaba en juego en "Hooft"). 5. Atento el modo en que he propuesto decidir los puntos anteriormente tratados, deviene inoficioso que me expida sobre las críticas restantes, centralmente dirigidas contra los límites a la cantidad de farmacias establecidos por el art. 3 de la ley 10.606. Nótese que la propia impugnante cuestiona la decisión de la Cámara que declaró abstracto el tratamiento de ese aspecto en la inteligencia de que ella tiene derecho a ser propietaria de farmacias en la Provincia de Buenos Aires, lo que aquí ha sido negado. V. Por los fundamentos expuestos, entiendo que debe rechazarse el recurso, con costas a la actora en su carácter de vencida (conf. arts. 68 y 289 del C.P.C.C.). Voto por la negativa. Los señores jueces doctores Genoud y Pettigiani, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron también por la negativa. A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo: Adhiero a los fundamentos y solución propuestos por mi distinguida colega doctora Kogan. Con todo, estimo necesario efectuar algunas consideraciones adicionales en punto al agravio que cree encontrar en el art. 14 de la ley 10.606 un indebido avance provincial sobre la atribución del Congreso nacional para dictar los códigos de fondo y legislar sobre el derecho a comprar y vender bienes (conf. arts. 75 inc. 12, C.N.; 1358 a 1361 del entonces vigente Código Civil; v. recurso extraordinario fs. 517 y vta.). 1. El cuestionamiento señalado no se ajusta a una adecuada lectura del sistema de distribución de competencias que instaura la Constitución nacional. La regulación del ejercicio profesional farmacéutico, así como las condiciones de habilitación del expendio de especialidades medicinales consagradas en la ley 10.606, involucran potestades reservadas de la Provincia, que por tanto no fueron delegadas en el gobierno nacional. Veamos.

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Como puede observarse, por mandato constitucional, la producción y comercialización de medicamentos son actividades inescindibles del ejercicio de la profesión farmacéutica.

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i] El art. 36 inc. 8° de la Constitución provincial establece que "[e]l medicamento por su condición de bien social integra el derecho a la salud; la Provincia a los fines de su seguridad, eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito de sus atribuciones, la participación de profesionales competentes en su proceso de producción y comercialización".


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 La reglamentación de este precepto constitucional -que es la norma aquí objetada- dispone (texto según ley 11.328): "Serán autorizadas las instalaciones o enajenaciones de farmacias cuando la propiedad sea: a) De profesionales farmacéuticos con título habilitante. b) De Sociedades Colectivas o Sociedades de Responsabilidad Limitada, integradas totalmente por profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia. c) De Sociedades en Comandita Simple formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la Farmacia y terceros no farmacéuticos, actuando éstos últimos como comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección técnica. Este tipo de Sociedades podrá autorizarse en cada caso para la explotación de una farmacia y la comandita deberá estar integrada por personas físicas, quienes a los fines de la salud pública, deberá individualizarse ante la autoridad sanitaria. El o los socios comanditarios no podrán participar de más de tres (3) Sociedades propietarias de Farmacias. d) De Establecimientos Hospitalarios públicos dependientes de la Nación, Provincia o Municipios. e) De las Obras Sociales, Entidades Mutualistas y/o Gremiales que desearen instalar una Farmacia para sus asociados, las que deberán reunir los siguientes requisitos (...)". ii] En la arquitectura de la Constitución nacional, las provincias conservan todo el poder no delegado en dicho acto al Estado federal y poseen la plenitud normativa correspondiente a su calidad de estados autónomos y preexistentes a la Nación (arts. 5, 121, 122 y 126 C.N.; C.S.J.N., Fallos 311:100 y 2004; 314:312 y 1459; 317:1195 y 1671; 321:989). Esta Suprema Corte ha afirmado que por regla, dentro de nuestro régimen federativo, el poder de policía corresponde a las provincias; e incumbe a la autoridad nacional sólo cuando le ha sido expresamente conferido o sea una forzosa consecuencia de otras potestades constitucionales (doct. causas I. 1314, "Sanatorio Azul S.A.", sent. de 16-VII-1991; I. 1631, "Labinca", sent. de 17-XI-1998). El círculo de competencias locales comprende entonces -entre otras- la regulación del ejercicio de las profesiones liberales en sus respectivas jurisdicciones, siempre que no desconozcan la eficacia del título nacional habilitante (doct. C.S.J.N., Fallos 156:290; 224:300; 320:86 y 2964; 323:1374). Ello permite a las autoridades locales establecer, dentro de lo razonable, requisitos y modulaciones destinados a asegurar la rectitud y responsabilidad con que las profesiones liberales han de ser cumplidas (doct. Fallos 323:2978; 325:1663).

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Herramientas para el Ejercicio Profesional iii] Desde esta óptica, la reglamentación contenida en la ley 10.606 no merece reproche. La exigencia contenida en el art. 14, referida a que "la propiedad" de las farmacias corresponda a los sujetos taxativamente individualizados en la ley provincial, no invade las competencias del Congreso nacional derivadas del art. 75 inc. 12 de la Constitución nacional. El precepto define, dentro del ámbito de los poderes locales, quiénes se encuentran habilitados para el ejercicio de la actividad farmacéutica. Se regula en concreto la actividad profesional; sin alterarse las condiciones bajo las cuales se comercializan los bienes. Con este alcance, encuentra suficiente sustento constitucional en la doctrina elaborada por la Corte Suprema y este Tribunal, así como en lo dispuesto por el art. 42 de la Constitución de la Provincia, que faculta expresamente a la Legislatura local a reglamentar el ejercicio de las profesiones liberales. La ley local establece las modalidades del ejercicio de la profesión farmacéutica en el ámbito de la Provincia en un sentido concordante con los mandatos contenidos en el art. 36 inc. 8° de la Constitución de la Provincia, antes citado, sin desconocer las competencias nacionales en materia de expedición de títulos (art. 78 inc. 18, C.N.). Ciertamente, dicha actividad sólo puede realizarse en un establecimiento cuya "propiedad" corresponda a un profesional farmacéutico con título habilitante, o a alguna de las demás figuras jurídicas previstas en la ley. Se trata de una regulación que no altera lo dispuesto en los arts. 1358 a 1361 del entonces vigente Código Civil (ley 340; hoy condensados en el art. 1002 del Código Civil y Comercial), como arguye la recurrente (v. fs. 517 y vta.). Cualquier persona, civilmente capaz, puede comprar y vender sus bienes en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, con el alcance consagrado en dicha codificación; aun aquéllos afectados a la actividad farmacéutica. Mas, cuando desarrolla la profesión farmacéutica y se destina el establecimiento a la comercialización de medicamentos -actividades que reitero no pueden ser escindidas conforme las normas vigentes- el ejercicio de los derechos asociados a esa actividad debe conformarse a las normas del derecho administrativo local, tal como, en sentido más general, viene a explicitarse en el actual art. 240 del Código Civil y Comercial.

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iv] Tal como se ha expresado en las instancias inferiores de esta causa y se ratifica en el voto que abre el presente acuerdo, las definiciones legales contenidas en la ley 10.606, resorte exclusivo de las competencias locales, trasuntan la finalidad de resguardar unos determinados objetivos y criterios reguladores de la actividad farmacéutica, cuyo mérito o conveniencia no atañe examinar a los jueces. Desde esta perspectiva, no se advierte, en suma, que el

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De allí que la interpretación pregonada por el recurrente no sea de recibo.


MAGAZINE MCP Nº 06 – Junio 2016 legislador provincial se haya extralimitado en el ejercicio de sus poderes reglamentarios. 2. Reiterando mi adhesión a la solución propuesta por la ponente, doy mi voto por la negativa. El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la negativa. Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. Las costas de esta instancia se imponen al recurrente vencido (conf. arts. 68 y 289 del C.P.C.C.). Regístrese, notifíquese y devuélvase.

FDO.: (Ministros) LUIS ESTEBAN GENOUD - HILDA KOGAN - EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI DANIEL FERNANDO SORIA – (Secretario) JUAN JOSE MARTIARENA

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LEY Nº 7.547 40º Años de su sanción 1975 - 2016

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