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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES

“ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS DELITOS ECONÓMICOS ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE DE ACREEDORES SURGIDOS EN LA EMPRESA INSOLVENTE DENTRO DEL CONCURSO MERCANTIL”

TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN CONSULTORÍA JURÍDICA

PRESENTA:

LETICIA LANGARICA ARELLANO

Heroica Puebla de Zaragoza Octubre 2009


ÍNDICE Página INTRODUCCIÓN ……………………………………………………………..….. I CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y CONCEPTOS DEL DERECHO CONCURSAL 1.1

Roma………………………………………………………………….……..1

1.2

Francia…………………………………………………………….…….......3

1.3

México……………………………………………………………….………8

1.4

Argentina…………………………………………………….……….….. .11 1.4.1 Cramdown argentino……………………………………….….…. 11 1.4.2 Cramdown estadounidense………………………………….…. 13

CAPÍTULO II. ETAPAS EN EL CONCURSO MERCANTIL MEXICANO Y SU PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÒN 2.1 Supuestos para declarar a un comerciante en concurso mercantil……....18 2.1.1 Procedimiento de solicitud y declaración en concurso mercantil.21 2.2 Etapa previa denominada Visita…………………………………………..…29 2.3 Sentencia de Concurso Mercantil……………………………………….…....35 2.3.1 Efectos de la declaración en Concurso Mercantil………….…..…37 2.4

Etapa de conciliación………………………………………………….……42 2.4.1 Efectos del convenio suscrito entre las partes………….………...49 2.4.2 Figura del conciliador..……………………………………………....50

2.5

Etapa de quiebra…………………………………………………….……...52 2.5.1 Efectos de la sentencia de quiebra………………………….…....54 2.5.2 Figura del síndico……………………………………………………58 2.5.3 Formatos emitidos por el Instituto Federal de Especialistas. de Concursos Mercantiles……………………………….………..…64

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CAPÍTULO III. ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS DELITOS ECONÓMICOS MAS COMUNES SURGIDOS EN LA EMPRESA INSOLVENTE DENTRO DEL CONCURSO MERCANTIL 3.1

Abuso de confianza de los administradores de las empresas que se encuentran en estado de insolvencia o entran en Concurso Mercantil…………………………………………..………………………..…….68

3.2

Fecha de retroacción de la sentencia de concurso mercantil y fraude de acreedores…………………………………………………………………..71

CAPÍTULO IV. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCURSO MERCANTIL 4.1

Artículo 8 de la ley de Concursos Mercantiles………………………….……76 5.1.1 Clasificación del Concurso Mercantil…………………………………...79

4.2

Elementos en el proceso…………………………………………………….....80

4.3

El Instituto Federal de Concursos Mercantiles (IFECOM)…………..…..….84

4.4

Tratamiento de créditos laborales y fiscales……………………………….…88

CONCLUSIÓN…………………………………………………………….…………….92 PROPUESTAS……….……………………………………………………….…….…..97 GLOSARIO………………………………………………………………………..……101 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………..….105

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INTRODUCCIÓN

Los problemas económicos y administrativos que viven actualmente las sociedades mercantiles y en general los comerciantes, están afectando a la sociedad para la cual existen y de la que obtienen beneficios. No es sorprendente observar en los diarios de circulación nacional las noticias de empresas que entran a concurso mercantil por problemas financieros y las de otras con menos viabilidad que directamente se van a la etapa de quiebra. Esta serie de eventos me motivan a iniciar la investigación del procedimiento que ha venido a eliminar los grandes abusos que los administradores y el propio comerciante hacían al entrar a suspensión de pagos o quiebra de su empresa, además de la preocupación que me genera los miles de desempleados que tratan de sobrevivir y encontrar una nueva fuente de ingresos debido a la irresponsabilidad de las personas autorizadas por el comerciante para hacerse cargo de la empresa. El primer capítulo nos lleva a las raíces del Derecho Concursal, que en realidad en Roma no se conoció propiamente con ese nombre pues existía una figura denominada manus injectio, era aplicada al deudor que a pesar de haberle solicitado el pago en varias ocasiones no cumplía con esa obligación y a manera de castigo se le ataba con cadenas para humillarlo ante la sociedad y dejarle la fama de deudor doloso, en el peor de los casos era esclavizado o se le daba muerte. El concurso mercantil consta de dos etapas consecutivas denominadas conciliación y quiebra, la primera de estas consiste en la adopción de un convenio entre los acreedores reconocidos y el comerciante que sea dirigido al pago de los créditos, en la forma, lugar y circunstancias que ellos determinen, siempre y cuando este convenio sea aprobado por el juez de distrito que conoce del asunto, entonces se podrá iniciar el pago a cada uno de los acreedores reconocidos por el grado y prelación antes asignados.

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El gran problema que preocupa a los especialistas de concursos mercantiles y al Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM), es la mala dirección de las empresas y el abuso del encargo de administrador en parte por el descuido del comerciante y en parte por la poca ética y valores del administrador de la empresa. Estos abusos pueden ser encuadrados en el delito de fraude de acreedores previsto por la ley, regularmente son los acreedores quienes promueven un incidente para modificar la fecha de retroacción de la sentencia e intentar por este medio demostrar el fraude de acreedores que a su vez obtiene consecuencias de carácter penal en contra de los administradores o del comerciante. Esta nueva ley, como es lógico, no es perfecta, por lo que deberá sufrir algunas modificaciones para apegarse mas a la realidad social, esto se infiere después de estudiar a fondo el texto de la ley, especto a las violaciones contra la Constitución Política Mexicana que han generado controversias y de las cuales se han obtenido algunas tesis aisladas que le dan dirección al procedimiento. Por otro lado se tocan los temas relativos a la naturaleza jurídica del concurso mercantil, lo relativo a la competencia del juez de distrito para conocer de los concursos mercantiles y la aplicación supletoria de otros ordenamientos de carácter federal para el auxilio de la ley concursal en caso de lagunas; así como los elementos personales que existen en el proceso entre los que se encuentran a la autoridad competente, los auxiliares en la administración de justicia y propiamente las partes involucradas. No podemos olvidar al IFECOM quien es el encargado de coordinar y vigilar las actividades de los especialistas de concursos mercantiles, en especial a los especialistas que se inician en esta actividad, por ejemplo cuando elaboran las listas provisionales de reconocimiento de créditos y posteriormente la definitiva, pues de esta depende el trato que se les de a los créditos laborales y fiscales, que juegan un papel muy importante al momento de cuantificar la masa. El día doce de mayo del año dos mil fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Concursos Mercantiles que actualmente rige, valga la redundancia, al concurso mercantil de grandes empresas, pequeños comerciantes y

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de las instituciones auxiliares del crédito, vino a sustituir a la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos. La Ley de Concursos Mercantiles es de interés público ya que el fin principal de esta es conservar las empresas y evitar el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago, incluso de las demás con las que mantenga una relación de negocios, éstas pueden ser empresas controladas. Pero ¿que es el concurso mercantil?, es un procedimiento mediante el cual se estudia la situación financiera, contable y jurídica principalmente, del comerciante y cuando se dicta sentencia se declara abierto el concurso en cualquiera de sus dos etapas ya sea conciliación o quiebra. El comerciante puede solicitar que sea declarado en concurso mercantil, hay casos donde pide directamente la quiebra, pero depende del estudio que haga el conciliador a sus estados financieros y del criterio del juez para que se declare abierta esta etapa. Existen especialistas de concursos mercantiles denominados visitador, conciliador y síndico, según la etapa del concurso que deberán atender, tendrán que registrarse ante el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM) para poder tener a su cargo un concurso mercantil y fungir como auxiliares del juez de distrito que conozca del asunto. A partir del inicio de apertura al comercio en nuestro país, surgieron diversas empresas con la mira de crear empleos, colocar sus productos y servicios en el consumo de las personas y generar grandes utilidades a través del tiempo, pero también las sociedades mercantiles que ya existían tuvieron la necesidad de ponerse a la altura de la competencia, es decir, actualizar sus procesos productivos, someterse a estudios de calidad tanto administrativos como a nivel producción. Es entonces cuando solicitan a sus acreedores crédito en su pago, y empiezan a endeudarse con la mayoría de ellos, incluso con sus trabajadores, hacienda, y seguro social, entre los más importantes. Derivado de las deudas acumuladas de bastante tiempo, se genera la insolvencia del comerciante al grado que hasta sus acreedores mas fieles inician

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procedimientos contra ellos, es decir, exigen vía judicial su pago o dejan de entregarles servicios o productos que lo pongan en jaque, incluso se inicia el procedimiento de concurso mercantil. Todo este escenario será tratado en el transcurso de la tesis además de las consecuencias

jurídicas

y

posibles

soluciones

generales

dentro

de

los

procedimientos concursales o incluso para que sean evitados, pues uno de los fines de esta aportación es la de hacerle publicidad al concurso mercantil y crear una conciencia de pago entre la sociedad, particularmente empresas y acreedores.

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CAPÍTULO I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y CONCEPTOS DEL DERECHO CONCURSAL Es de gran importancia remontarnos a los antecedentes históricos que nos revelan el origen del Derecho Concursal Mexicano, de tal modo que en el Derecho Romano es donde surge esta materia, específicamente con la figura de la “manus iniectio” o como otros autores la denominan “manus injectio”, que consistía en ejercer sobre el cuerpo del deudor derechos como: atarlo con cadenas por un plazo de hasta sesenta días, al vencerse éste el acreedor podía gritar literalmente y hacer saber al pueblo la deuda que tenía con él ese insolvente. Existía la posibilidad de que alguien se apiadara del deudor y decidiera hacerse cargo de la deuda, en caso contrario el deudor podía ser vendido como esclavo fuera de Roma; de cualquier modo aún se le podía dar muerte. Debemos puntualizar que esta acción es evidentemente a favor de los acreedores, pues se obliga al deudor a pagar una sentencia presionándolo pecuniariamente. En caso de existir varios acreedores se dividía el cuerpo en trozos para pagar a todos los acreedores.

1.1

Roma La ley paetelia papiria mejoró la situación de los deudores pues prohibía el encadenamiento al que eran sometidos, y esta ley fue la primera en permitir que se les devolviera la libertad a través del pago de su deuda con trabajo, por ser la única herramienta que les quedaba para pagar. 1 LEX POETELIA PAPIRIA: En su origen los préstamos eran garantizados a través de un rehén perteneciente a la Domus del deudor, que no sería soltado hasta que se cumpliese con la obligación; a medida que las relaciones comerciales 1

SOZA RIED, María de los Ángeles, El procedimiento concursal del derecho romano clásico y algunas de sus repercusiones en el actual derecho de quiebras, Ed. Universidad de los Andes, Chile, 2001, pp. 7-10.

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avanzaron se consideró que lo mejor sería que el propio deudor fungiese como rehén, pero se posponía su ida con el acreedor hasta que incumpliese (lo que es lógico, ya que si desde un principio el sujeto pasivo fuese cautivo para garantizar lo que debe, es evidente que no tendrá ninguna oportunidad de pagar). Al verificarse la violación del contrato el sujeto activo llevaba a su deudor ante el Praetor a través de la Manus Iniectio, y una vez que el magistrado se lo atribuía lo podía encadenar y tratar como un esclavo.2 Otra figura importante en el derecho romano fue la “bonorum venditio”, aunque tuvo un retroceso en la materia, debido a que volvió a aplicar la manus iniectio, es decir, la sentencia se podía seguir efectuando en la persona del deudor. A pesar de tal situación hubo dos vías que sustituyeron a la manus iniectio, la primera fue la “cessio bonorum” o cesión de bienes, esta vía eliminaba la ejecución de la sentencia en la persona de deudor de buena fe, siempre y cuando diera en pago sus bienes a los acreedores. La segunda vía y no menos importante fue la denominada “bonorum venditio” que se dividía en tres etapas: 1.- La primera se daba cuando el pretor concedía al acreedor la posesión de los bienes del deudor y nombraba a un curator bonorum que actuaba como administrador de esos bienes y se invitaba a participar en la ejecución a los que fueren acreedores, quienes habían de formar una masa, como la que actualmente en el derecho concursal mexicano se constituye para el pago a los acreedores. 2.- El deudor era declarado fallido convocando el pretor a los acreedores para que entre ellos designasen a un magister bonorum (actualmente visitador), quien se encargaba de levantar un inventario de bienes del deudor y de sus obligaciones insatisfechas, luego redactaba un pliego de condiciones de la venta de los bienes que se hacía conocer en los lugares públicos. 3.- La tercera etapa es la de liquidación, donde el comprador era considerado como un sucesor universal del deudor. Los acreedores eran satisfechos con el importe de la venta y en proporción a sus respectivos créditos, respetando privilegios

y

garantías reales. Este sin duda es el antecedente puro de la quiebra que hasta hace 2

Diccionario de Derecho Romano, HUBER OLEA, Francisco José, Ed. Porrúa, México, 2003, pág. 170.

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cinco años conocíamos como tal, con la antigua Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos.3 El sistema de publicidad al que hace referencia el autor Alberto José Maza no ha cambiado hasta la fecha, podemos mencionar como ejemplo la obligación que tiene el conciliador o síndico, según sea el caso, de mandar a publicar la sentencia de concurso mercantil por dos veces consecutivas en el Diario Oficial de la Federación y por una vez en el periódico de mayor circulación en la ciudad donde se encuentre el domicilio del comerciante. A continuación surgió la “bonorum distractio” que resultó de gran ayuda para el deudor, ya que en ésta figura no era necesaria la venta de los bienes en bloque, se satisfacía con la venta de los bienes hasta donde se llegará al pago total de la deuda.

1.2

Francia

Sin duda un caso especial para la vida histórica jurídica de los siglos XVI, XVII y XVIII, es Francia, pues la quiebra era vista como una falta de responsabilidad del comerciante derivada de la nula planeación de su administración y por supuesto de la omisión de elaborar una ruta crítica de pago en caso de insolvencia. La mayoría de los quebrados franceses realizaban sus operaciones sin prudencia ni cautela alguna, decisiones que los llevaban directamente al fracaso. Menciona el autor Domínguez del Río, y con toda razón: “a mayor y más desmedida ambición de enriquecimiento en el comercio, mayores riesgos y por consiguiente, mayor dureza en el desastre. Se prejuzgaba sin que mediara diferencia acerca de la intención del comerciante ulteriormente quebrado”4. En Francia al comerciante quebrado se le equiparaba con ladrones y peor aún, con defraudadores. Era tanto el rigor que contemplaba la ley de quiebra, que cayó en desuso para dar cabida a la ley de 1614 que tenía un lado mas humano, al evitar la pena de muerte a los quebrados. 3 4

JOSÉ MAZA, Alberto, Créditos laborales en los concursos, Ed. Astrea, Argentina, año 2000, pp. 1-3. DOMÍNGUEZ DEL RÍO, A., Quiebras, Ed. Porrúa, México, 1999, pág. 63.

3


Las primeras disposiciones como la ordenanza de Francisco I dada en Lyon el diez de octubre de 1536; ordenanza de Carlos IX para Orleáns de 1560; Código Michoud de 1629, etcétera, tenían un carácter penal y muy riguroso, pues imponían el arresto, la carga de utilizar ciertos signos que revelaban el estado de bancarrota y aun la pena de muerte.5 Después de varios cambios de leyes y códigos relativos a la materia surge el Código de Comercio de 1808, relevante para el mundo entero, no precisamente por sus aportaciones que eran poco claras y hasta confusas, pero si muy importante por su gran influencia sembrada alrededor del planeta, incluso en nuestro país, México. Los rasgos mas representativos del derecho concursal francés son particularmente dos: 1. Excesiva protección que el texto de la ley otorgaba a los acreedores y 2. Numerosas sanciones para el deudor común6. El término insolvencia en su legislación concursal actual se define como la imposibilidad del deudor de hacer frente a su pasivo exigible con su activo disponible, una definición bastante dura y poco elástica para el comerciante fallido. Existen diversos caminos a seguir dentro de la insolvencia francesa, a continuación se enlistan: “Procedimientos de carácter preventivo previos a la insolvencia: •

«Procédure d’alerte» (procedimiento de alerta): si el censor de cuentas descubre hechos que pueden poner en peligro la continuidad de la actividad empresarial, debe hacerlos del conocimiento del presidente o el gerente de la empresa. A falta de una respuesta satisfactoria, solicitará una reunión del consejo de administración, informando de su solicitud al presidente del tribunal de comercio. Debe informarse de la reunión al comité de empresa. En caso de que persistan las dificultades, el censor elabora un informe para su presentación en la siguiente Junta General. Si la decisión de la Junta General

5

CÉSAR RIVERA, Julio, Instituciones de Derecho Concursal, Tomo I, Ed. Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 2002, pág., 35. 6

Ídem, pág. 65.

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sigue sin garantizar la continuidad de la empresa, el censor de cuentas informa de nuevo al presidente del tribunal de comercio quien determinará las medidas necesarias para la solución del problema. En la mayoría de las empresas mexicanas quien detecta las irregularidades y situaciones que ponen en riesgo la viabilidad de la empresa, son los contadores públicos que laboran para ellas, así como sus asesores financieros, quienes tienen la responsabilidad de informarlo de inmediato a los socios y dueños de las mismas a fin de tomar las medidas pertinentes y evitar seguir incumplimiento con sus obligaciones de pago a cada uno de sus acreedores. La diferencia con nuestra legislación concursal radica en la facultad que tiene el censor de cuentas de avisar al tribunal correspondiente los problemas por los que atraviesa la empresa y así éste tomará las medidas necesarias. •

«Mandat ad hoc» (mandato «ad hoc»): a petición de cualquier interesado, el presidente del tribunal nombra un administrador, cuya misión, tanto en lo que respecta a su objeto como a su duración, determina discrecionalmente. Se debe mencionar que dentro del procedimiento concursal mexicano existe la

disposición de imponer a un administrador en la etapa denominada quiebra donde se designa al especialista denominado síndico, con el fin de que tome la administración de la quebrada y logre la venta de la empresa a fin de pagar a sus acreedores. La diferencia con la legislación francesa radica en que el tiempo que dura el síndico en el encargo varía según la agilidad del procedimiento y la rapidez de la venta. Procedimiento informal de reorganización y reestructuración: •

«Règlement amiable» (convenio): las empresas que atraviesen por dificultades o tengan necesidades que no puedan solucionarse o cubrirse por medio de una financiación adaptada a sus posibilidades, sin hallarse en situación de suspensión de pagos, pueden solicitar la apertura de un procedimiento para llegar a una solución de mutuo acuerdo. El presidente del

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tribunal nombra un árbitro, cuya misión, de una duración que no podrá ser superior a cuatro meses, consiste en favorecer el funcionamiento de la empresa y llegar a un acuerdo con los acreedores. El presidente del tribunal puede suspender las acciones individuales mientras dure la misión del árbitro. El deudor no puede pagar a los acreedores anteriores ni realizar acto de disposición alguno sin la autorización del presidente. Si éste aprueba el convenio, se suspenden las acciones individuales durante el período de ejecución del mismo. En caso de incumplimiento del convenio, el tribunal que con posterioridad conozca de una solicitud de apertura de un procedimiento de intervención o liquidación judicial podrá considerar, contrariamente a la opinión del presidente, que en la fecha de apertura del procedimiento de convenio, la empresa se encontraba realmente en situación de suspensión de pagos. Procedimientos formales de insolvencia con miras a la intervención o la liquidación: •

“«Redressement judiciaire» (saneamiento judicial): su objeto es salvar la empresa, mantener su actividad y los puestos de trabajo y liquidar el pasivo. El procedimiento consiste en la aprobación por parte del tribunal de un plan de saneamiento de la empresa, que puede suponer su continuidad (en cuyo caso se imponen esperas a los acreedores) o su cesión (se cede la empresa, junto con sus principales contratos, a un tercero que asume determinados compromisos). «Liquidation judiciaire» (liquidación judicial): se declara cuando el

saneamiento es manifiestamente imposible. La actividad de la empresa se detiene o se cede a un tercero, con arreglo a unas modalidades más flexibles que las del procedimiento de intervención. El tribunal evalúa si la empresa puede ser saneada. En caso afirmativo, aprueba un “plan de saneamiento”, que puede ser un plan de continuación en cuyo caso se impone una espera a los acreedores y la empresa

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prosigue su actividad bajo la dirección del deudor (etapa de conciliación en México) o un plan de cesión en cuyo caso se vende la empresa a un tercero y el precio de cesión sirve para satisfacer a los acreedores (etapa de quiebra en México). En caso negativo declara la liquidación judicial. En esta última hipótesis, el activo de la empresa se cede en bloque o por separado. ” 7 En el derecho concursal francés existen dos sujetos principales de insolvencia, los comerciantes, agricultores y artesanos y por el otro lado las personas físicas que tengan deudas no profesionales como las deudas nacidas de la constitución de una garantía en favor de una empresa, siempre que el garante no sea directivo de la misma, en este caso los procedimientos son el saneamiento y la liquidación judiciales a los que se ha hecho mención anteriormente y que se describen a continuación: las personas físicas que ejercen una profesión liberal no pueden acogerse a estos procedimientos. Los procedimientos se abren cuando el deudor se encuentra en situación de suspensión de pagos, definida como la imposibilidad del deudor de hacer frente a su pasivo exigible con su activo disponible. La diferencia entre esta legislación y la mexicana radica en los supuestos para declarar al comerciante en estado de insolvencia o en concurso mercantil, respectivamente; los requisitos en México son mas detallados y amplios, la empresa no por estar en estado de insolvencia tendrá que someterse al procedimiento designado, deberá caer en los supuestos y cumplir con las exigencias de los artículos 9 y 10 de la Ley de Concursos Mercantiles. En ese país el órgano jurisdiccional competente es el tribunal de comercio, compuesto por comerciantes elegidos. En algunos departamentos en los que no existe un tribunal mercantil, el órgano jurisdiccional competente es el juzgado de primera instancia, compuesto por tres magistrados profesionales.

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http://ec.europa.eu/, ¿Cuáles son los distintos tipos de procedimientos de http://ec.europa.eu/civiljustice/bankruptcy/bankruptcy_gen_es.htm , 07/08/06, 7:37 hrs.

insolvencia?,

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Escenario que en México no se observa debido a la inexistencia de tribunales mercantiles y a la poca profesionalización concursal que tienen los jueces de distrito cuando dirigen un concurso mercantil. Entonces podemos decir que la figura mas representativa del procedimiento francés es el árbitro nombrado por el presidente del tribunal quien tendrá a su cargo la enorme responsabilidad de lograr un convenio entre las partes en el escenario de que la empresa se encuentre en marcha, además del tiempo con el que cuenta que se reduce a cuatro meses.

1.3

México

En la época de la Colonia se observan modelos de los consulados de Bilbao, Burgos y Sevilla, había tribunales de jurisdicción privativa mercantil, así como consulados de comercio de México quienes conocían y resolvían los juicios de concurso. El primer ordenamiento fue la ley de Bancarrota del 31 de mayo de 1853 la cual tenía una influencia del Código de Comercio francés de 1808 y el español de 1829, que regulaba la cesación de pagos de un comerciante por falta de liquidez. Después aparecieron los códigos de comercio de 1854, 1884 y 1889, las leyes que regulaban a las quiebras y suspensión de pagos son la Ley General de Instituciones de Crédito y Ley de Instituciones y Fianzas además del Código Civil. Es importante referirnos de nueva cuenta a las Ordenanzas de Bilbao de 1732, estas ordenanzas son un antecedente importante para la nueva Ley de Concursos Mercantiles mexicana por la similitud que tienen, al lograr conceptualizar las condiciones que generan el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de cada comerciante. Por lo que respecta al primer modelo colonial divide a la quiebra en tres clases: la primera de ellas existía cuando algún comerciante se atrasaba en el pago de sus obligaciones aún cuando contara con bienes suficientes para cumplir, o que por algún accidente no pagara a tiempo sus deudas.

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La segunda clase iniciaba la quiebra cuando por algún infortunio, que de manera culpable hubiera sucedido, el deudor no pudiera dar cumplimiento a sus obligaciones y derivado de esto darle fin a su negocio. La tercera etapa trataba un aspecto muy importante como lo es el fraude y que de este modo se indujera la quiebra, para lograr intereses personales. En el año de 1889 Porfirio Díaz promulgó el Código de Comercio que contemplaba a la quiebra en los artículos 945, 1037, 1415 al 1500, artículos que fueron derogados para adicionarlos a La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos el 20 de abril del año 1943. 8 Como sabemos la tradición jurídica romana es la que nos guía hasta la fecha, por eso resulta útil remontarnos a la historia del derecho para saber como hemos avanzado y que rumbo tomar para evitar repetir los errores pasados y mejorar las experiencias adquiridas. Derivado de lo anterior puntualizaremos las dos figuras jurídicas más importantes de esta materia en la época clásica del derecho romano que fueron la manus iniectio y la cessio bonorum, la primera relativa al castigo que llevaba el deudor por las deudas no satisfechas a sus acreedores quienes tenían el derecho de cobrarlas con la libertad y en un extremo con la vida del mismo, por otro lado la cessio bonorum fue un avance positivo para el deudor pues ahora ya se le cobra la deuda con los bienes que poseía y los de su propiedad, aunque le traía la fama de defraudador. En toda condena, siendo pecuniaria el demandado perdedor era reconocido como deudor del demandante, cabe resaltar que durante las dos primeras fases procedimentales romanas la sentencia siempre era pecuniaria, por lo que todo debía valorarse en dinero y esa cantidad era la que el condenado debía entregar al actor. El procedimiento común para forzarle a cumplir con la decisión judicial era la manus iniectio. El perdedor contaba con treinta días para llevar a cabo el pago, pero si dejaba pasar dicho término sin cumplir quedaba expuesto a los rigores de esta 8

ACOSTA ROMERO, Miguel y Romero Miranda, Tania, Manual de Concursos Mercantiles y Quiebras, Ed. Porrúa, México, 2001, pp., 24, 25.

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acción de la ley. El acreedor llevaba al deudor frente al praetor y ante él pronunciaba frases sacramentales en las que indicaba la causa de la persecución y el importe del adeudo, le ponía la mano en el cuello al condenado, quien no podía rechazar la captura a menos que pagase. Pero si el deudor no encontraba fiador alguno, el magistrado lo declaraba addictus (atribuido al actor) por lo que el demandante se lo llevaba a su morada, con facultad suficiente para cargarlo de cadenas y tratarlo como si fuese un esclavo. Aquí cabe destacar que curiosamente, la ley fijaba el peso de los grilletes y los alimentos que debían dársele, aunque también estaba facultado de alimentarse a su cargo. Esta situación duraba sesenta días, durante los cuales el deudor podía obtener su libertad transigiendo, además de que el acreedor debía facilitarle su libertad sacándole a la plaza pública tomándolo del cuello por tres veces en un lapso de veinte días, además de publicar el nombre del obligado así como el importe del adeudo por las mismas tres veces en el mercado. Actualmente la Ley de Concursos Mercantiles, publicada el 12 de mayo del año 2000 en el Diario Oficial de la Federación, tiene como intención principal salvar a la empresa de la quiebra pues constituye un interés público su conservación así como evitar el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago9. MANUS: Se denomina de esta manera al poder organizado por el Derecho Civil que es propio de los ciudadanos romanos. Presenta la mayor semejanza con la potestad paterna, pero ésta solo se ejerce sobre las mujeres casadas por parte del marido o del Paterfamilias en caso de que aquél no fuese sui iuris e incluso puede establecerse temporalmente a favor de un tercero.10 MANUS INIECTIO: El sistema procesal

romano pasó por tres etapas

históricas, siendo la primera y por ende la más antigua la de las Acciones de la Ley, las que estuvieron en vigor durante seis siglos.11

9

QUINTANA ADRIANO, Elvia Arcelia, Concursos Mercantiles, Ed. Porrúa, México, 2003, pp. 1-17. HUBER, op. cit.supra, nota 2, pp., 378-380. 11 ÌDEM pág. 380. 10

10


1.4

Argentina

En Argentina se contempla la figura del cramdown, el origen de esta surge en los Estados Unidos de América en los años ochenta, cuando una compañía en medio de un proceso de bancarrota presentó a la corte un plan de reorganización de la empresa, el cual les pareció correcto y de esa forma se forzó a todos los involucrados a la aceptación del mismo. Resulta interesante el carácter coercitivo con que se ejerce el cramdown pues si se llega a elaborar un plan de reactivación para la empresa que ha dejado de cumplir con el pago de sus obligaciones se debe llevar a cabo la venta de la misma y se obliga a las personas que hayan llegado a un acuerdo con los acreedores a adquirirla. El principal antecedente que encontramos en el Derecho Concursal Argentino resulta de las Ordenanzas de Bilbao, ya que se creó el Consulado de Buenos Aires, encargado de resolver las cuestiones entre comerciantes con estilo llano, a verdad sabida y buena fe guardada, por lo que actuaba con la presencia personal de los interesados, pudiendo dictar la resolución cuando estimase aclarado el tema en debate.12

1.4.1

Cramdown argentino

El cramdown ha sido definido por una inmensa mayoría de autores de los cuales el concepto que consideramos se acerca mas a la realidad es el que cito a continuación: es “un sistema por el cual las empresas encuadradas bajo los tipos expresados en la norma, vencido el plazo de exclusividad sin que el deudor haya alcanzado las conformidades necesarias requeridas, se permite a los acreedores y terceros interesados, en un plazo establecido, presentar su propuesta y de obtener,

12

CÉSAR RIVERA, op., cit., supra 5. pág. 37

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en función de ella, y de las conformidades exigidas, el traspaso de la participación societaria a favor del oferente que primero las logró”.13 Es decir, cuando el concurso preventivo no se termina de manera positiva, se trata de rescatar a la empresa económicamente viable a través de propuestas u ofertas que presentan terceros para su salvataje antes de que se someta a la quiebra. Se trata de una institución creada para evitar la quiebra de la empresa pero a diferencia del cramdown norteamericano en éste solamente participan las empresas que la ley establezca, por ejemplo las sociedades cooperativas y las sociedades por acciones, hay excepciones como las pequeñas y medianas empresas que no entran en el cramdown. La legislación argentina intenta lograr la rehabilitación de la empresa mediante la adquisición de la misma por parte de un tercero o por los acreedores mismos antes de iniciar el procedimiento de quiebra. El cramdown pone de manifiesto que su principio fundamental es el interés público que cada empresa representa como parte de un sistema económico globalizado, tal como en el Derecho Mexicano lo puntualiza la Ley de Concursos Mercantiles en su artículo primero. Por lo anterior podemos inferir que quien lleva la batuta del negocio en este procedimiento realmente es el deudor, pues formula un plan de reorganización para someterlo al Tribunal correspondiente en caso satisfactorio lo aprobará o por el contrario lo rechazará. No debemos omitir mencionar que también una persona física puede iniciar el procedimiento en contra del comerciante y tampoco dejar de puntualizar que se llevará a cabo el salvataje con una empresa económicamente viable, como la lógica lo sugiere, pues resultaría inútil comprar a la empresa a punto de quebrar y sin posibilidad alguna de ser rescatada.

13

Obra citada por el autor Acosta Romero, ibidem.

12


1.4.2

Cramdown estadounidense

Trataremos en este sub capítulo al cramdown desde el punto de vista de la ley norteamericana, se trata de una figura jurídica relativamente nueva, fue agregada a la Ley de Quiebras americana en 1935, que propone evitar que la empresa concursada llegue a la etapa de quiebra, además de salvar su operación cotidiana. “La Ley de Bancarrota es de origen federal, codificado en título 11 del Código de Estados Unidos. El Congreso aprobó el código de Bancarrota bajo su autoridad contenido en la Constitución que dice “establecer… leyes uniformes sobre bancarrota por todos los Estados.” Constitución, artículo 1, acápite 8. Los estados individualmente no tienen competencia sobre la materia, pero pueden legislar con respecto a otras situaciones de las relaciones entre deudor y acreedor. La ley de bancarrota

incorpora

muchas

vertientes

estatales

en

su

funcionamiento,

particularmente en varias definiciones de derechos y obligaciones entre las partes, que son respetados por la ley federal.”14 Existen jueces especializados en bancarrotas, además de los administradores o comisarios que se nombran para cada caso; situación que en nuestro país no se presenta pues el juicio de concurso mercantil se ventila ante juzgados de distrito en el área de civil y mercantil sin que los jueces y sus auxiliares sean instruidos específicamente en la materia concursal, es decir que van adquiriendo conocimientos y destreza sobre la marcha del mismo concurso, además de que esta es una ley nueva. Otro concepto del cramdown nos dice: “el cramdown es un sistema de propuesta de acuerdo preventivo por tercero, quien en caso de obtener la conformidad de los acreedores, adquiere la empresa concursada. Implica la sustitución del empresario cesante que en subsidio de su fracaso en la obtención del

14

www.marranzini.com, Introducción a la ley de bancarrota de Estados Unidos, http://www.marranzini.com/pdf/artc/bankrutpcy.pdf#search=%22ley%20de%20bancarrota%20federal%20usa%2 2, 13/09/06, 10:25 hrs.

13


acuerdo es sustituido por otro empresario que se supone en mejor situación para la continuación de la actividad de la empresa.”15 Esta institución resulta peculiar por el espíritu mismo que la sostiene y es el de salvar a la empresa de la quiebra, es muy parecida a la Ley de Concursos Mercantiles mexicana que nos rige actualmente por lo menos en lo que se refiere a la primera etapa del concurso mercantil que es la conciliación, sabemos que el fin último de ésta es enviar a la empresa del comerciante a la etapa de quiebra. Como lo puntualiza el autor Miguel Acosta Romero “es una institución evidentemente protectora del deudor y claro de la empresa como base de la economía americana”16. Hemos de citar el capitulo 11 de la Ley de Quiebras norteamericana donde refiere que el acreedor debe recibir por el acuerdo (en México convenio que se presenta ante el juez de distrito), un valor mayor al que recibe un acreedor en la etapa de quiebra, específicamente en la liquidación de la empresa, no omitimos manifestar que el juez puede sugerir al acreedor que acepte la propuesta cuando la realizan terceros, digamos que es una aceptación forzosa y se realiza cuando media un acuerdo equitativo y justo para todos los acreedores. La ley de bancarrota antes mencionada contempla dos caminos a seguir para los deudores que no cuentan con recursos para pagar. El primero de ellos es un proceso que se llama liquidación en el cual un tercero denominado comisario se encarga de vender la propiedad de la empresa entendiendo a esta no solamente como un bien inmueble o mueble, sino además bienes intangibles, intereses futuros y demás que sean susceptibles de ser comercializados. 17 Al obtener los fondos correspondientes, los distribuye entre los acreedores, terminando así la deuda del comerciante con los acreedores, situación que 15

www.monografías.com, Los concursos y quiebras en el Derecho Internacional Privado, una aproximación a la luz del Derecho Comparado, FIERRO T. Francisco, http://www.monografias.com/trabajos3/quiebras/quiebras.shtml, 25/05/06, 19:17 hrs.

16 17

Op., cit., pág. 84. Ver el capítulo 7 de la Ley de Bancarrota Norteamericana.

14


actualmente en México no nos parece ajena por la similitud que tiene con la etapa de quiebra y la figura del síndico. El segundo camino a seguir es la rehabilitación, consiste en aprobar un plan entre las partes (comerciante, acreedores y la corte), por el cual se programa la forma y términos en los que se pagará a los acreedores, regularmente es un pago en plazos.18 El Director del IFECOM, Licenciado Luis Manuel Carrer Méjan, ha elaborado un pequeño comparativo entre el llamado Capítulo 11 de la Ley de Quiebras de los Estados Unidos Americanos y nuestra Ley Concursal sobre todo por el parecido que tienen en la etapa que denominamos conciliación, para comprender el trabajo que debe realizar el especialista en esta fase. Ejemplo de este comparativo son: “Mejores prácticas “del primer día” en casos de Conciliación. ▪ Presentarse en la corte. ▪ Cumplimiento de obligaciones administrativas. 1º Asumir el seguimiento de la administración que hace el concursado.

2º Establecer procedimientos de notificación. 3º Pedir tiempo para presentar estados financieros. 4º Definir quiénes serán los profesionales que intervendrán (especialistas y auxiliares, valuadores, etc.) 5º Procedimiento para fijar los honorarios que se devengarán 6º Presentar documentos. Cuidado de la confidencialidad. Vigilancia de la operación cotidiana del negocio. 1º Manejo del dinero en efectivo 2º Lineamientos de inversión. 3º Trato de empleados (salarios, prestaciones, reclamaciones) 4º Reclamaciones de los clientes 5º Obligaciones con aduanas (tratos fiscales) 6º Trato de transportistas, cargadores, bodegas, etc. 7º Contratistas. 8º Seguros 9º Uso de electricidad, agua, etc. 10º Impuestos de ventas (IVA) 11º Devolución de mercancías 12º Reclamaciones”19

18

Ver capítulos 11, 12 y 13 de la Ley de Bancarrota Norteamericana. CARRER MÉJAN, Luis Manuel, Director del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles, Seminario Center for American and Internetional Law, Dallas Texas, 16 de abril de 2005. 19

15


CAPÍTULO II. ETAPAS EN EL CONCURSO MERCANTIL MEXICANO Y SU PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN Retomamos algunas palabras del Señor Mariano Azuela Güitrón, Presidente la Suprema Corte de Justicia de la Nación20 “La insolvencia es un asunto que no sólo concierne a los “ricos” sino que es una preocupación de la sociedad en general porque ella es la afectada. Una adecuada legislación y trato a la insolvencia son necesarios dentro de la vida social y cultural de un pueblo”. La actual Ley de Concursos Mercantiles menciona que al concurso mercantil lo componen dos etapas sucesivas, la primera de ellas es la conciliación que pretende la adopción de un convenio entre acreedores reconocidos y el comerciante, a fin de evitar la siguiente etapa que se denomina quiebra consistente en vender el total de las unidades productivas y activos, llámese naves industriales, maquinaria de la empresa en concurso mercantil; al hablar de activos se hace referencia al efectivo en caja y a los depósitos a la vista, también a los depósitos e inversiones a plazo cuyo vencimiento no sea superior a noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda, para cumplir con sus obligaciones de pago a los acreedores reconocidos, lo anterior de acuerdo con el artículo 2 de la Ley de Concursos Mercantiles. El procedimiento es dirigido por un juez de distrito con jurisdicción en el domicilio del comerciante, y cada una de las etapas tiene a su cargo a un especialista del Instituto Federal de Especialistas de Concursos

Mercantiles

(IFECOM), la primera requiere de la intervención de un visitador, la segunda de un conciliador y la tercera de un síndico. Procedimiento y especialistas que detallaremos mas adelante. 20

Palabras expuestas en la Reunión Anual de la Asociación Internacional de Reguladores de Insolvencia (IAIR) llevada a cabo en la ciudad de México, Distrito Federal del veintitrés al veintiséis de abril del año dos mil seis.

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Para entender y familiarizarnos con el lenguaje y los términos utilizados durante el concurso mercantil debemos iniciar por conocerlos y tratar de entenderlos para lograr una comprensión óptima de la nueva ley concursal mexicana. CONCILIACIÓN: Conciliar (del latín conciliare) significa, según el diccionario de la lengua, componer, ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos entre si. Esta circunstancia puede ser intentada por espontánea voluntad de cualquiera de las partes o por la mediación de un tercero, quien advertido de las diferencias no hace otra cosa que ponerlos en presencia para que antes de que accionen busquen la coincidencia. Ese tercero puede ser un particular o un funcionario; en este último caso forma parte de mecanismo procesal y lleva la impronta del Estado, que tiene un interés permanente en lograr la paz social.21 CONCURSAR: Palabra derivada del latín que significa “reunión” de hechos, circunstancias o personas. También significa la asistencia, el apoyo o la ayuda mutua. En derecho civil quiere decir la forma de pago que la ley impone a los acreedores de un deudor insolvente. En derecho procesal, el concurso es un juicio universal cuyo objeto es asegurar los bienes del deudor, determinar su activo y pasivo realizar aquél y pagar el pasivo.22 CONCURSO: Cesión forzosa de bienes del deudor a sus acreedores en pago de lo que se debe. Este vocablo tiene, entre otras acepciones, la de “oposición que por medio de ejercicios o alegando méritos, se hace a prebendas, cátedras, premios, etcétera”. No cabe hacer un estudio general del

concepto, ni siquiera en orden al derecho

constituido, por que, como es lógico, las normas reguladoras de los concursos son diferentes para las diferentes actividades objeto del concurso.23 “Por concurso de acreedores, dice Caravantes (III-139), se entiende el juicio universal que se promueve, bien por el deudor, o a su instancia, o bien por los 21

Enciclopedia Jurídica OMEBA, Ed. Driskill S. A., tomo III, Argentina, 1998, pág. 592. PALLARES, op., cit., supra 12, pág. 170. 23 Diccionario contable y comercial, Ed. Valleta ediciones, Argentina, 1996, pág. 121. 22

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acreedores, para adoptar reunidos, los medios convenientes a fin de cobrar cada uno sus respectivos créditos de los bienes del deudor, o la parte a que éstos alcanzaren.”24 En síntesis la palabra concurso denota concurrencia o simultaneidad de dos o mas acreedores distintos, si solamente existiera un acreedor no tendría razón iniciar un concurso mercantil. 2.1 Supuestos para declarar a un comerciante en concurso mercantil El artículo 17 de la Ley de Concursos Mercantiles establece que es competente para conocer del concurso mercantil el juez de distrito con jurisdicción en el lugar donde el comerciante tenga su domicilio, esta condición ha sido el blanco de controversias entre los estudiosos del derecho y los propios jueces de distrito pues la antigua ley de quiebras y suspensión de pagos observaba en su numeral 13 que la competencia para conocer de un asunto de quiebra correspondía tanto a los tribunales federales como a los tribunales locales. Respecto a las cuestiones planteadas sobre la competencia del juez de distrito para conocer de un concurso mercantil y no el juez del fuero común, considero que la solución a esta cuestión de carácter procesal debe tomar en cuenta que efectivamente en este tema concurren los intereses particulares no solo de la empresa que enfrenta problemas de incumplimiento generalizado de sus obligaciones, sino también los intereses de las empresas y personas acreedoras, que en ocasiones pueden ser muy amplios dentro de un sector de la economía, así como los intereses sociales de los trabajadores y los públicos del Estado no sólo para que continúen generándose ingresos de carácter fiscal, sino sobre todo para que no se llegue al cierre de una empresa, con todas las consecuencias económicas que puede traer consigo.

24

Diccionario de Derecho Procesal Civil, PALLARES EDUARDO, Ed. Porrúa México, 2003, pág. 170.

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Todos estos intereses convergen en la finalidad de que se conserve la viabilidad de la empresa, tal como lo señala el primer artículo de la Ley de Concursos Mercantiles. Existen condiciones para que el concurso mercantil pueda ser declarado como tal, la principal se da cuando las deudas se extienden a dos o más acreedores distintos por eso lo de “concurso” pues aquí deben concurrir por lo menos dos acreedores diferentes, en caso contrario no tendría razón de ser el procedimiento. Las demás condiciones resultan de factores contables y financieros que enlista el artículo 10 de la ley concursal y a continuación detallamos: 1. Que el comerciante posea obligaciones vencidas que tengan por lo menos treinta días de haber vencido y representen como mínimo el treinta y cinco por ciento del total de obligaciones a cargo del comerciante hasta el día en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso mercantil. 2. Que el comerciante no tenga activos, entendiendo por éstos al total de los bienes materiales, créditos y derechos de una persona, de una sociedad, de una corporación, de una asociación, o de una empresa cualquiera; para hacer frente minimamente al ochenta y cinco por ciento de sus obligaciones vencidas, activos como25: a) Efectivo en caja y depósitos a la vista; b) Depósitos e inversiones a plazo que no tengan como vencimiento noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda; c) Clientes y cuentas por cobrar que no venzan después de noventa días naturales posteriores a la fecha de admisión de la demanda y por último d) Los títulos valores para los cuales se registren regularmente operaciones de compra y venta en los mercados relevantes, que pudieran ser vendidos en un plazo máximo de treinta días hábiles bancarios, cuya valuación a la fecha de la presentación de la demanda sea conocida.

25

Diccionario contable terminología del contador, MANCERA HERMANOS y colaboradores, séptima edición, Ed. Banca y Comercio, S. A. México, 1996.

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Atento a lo anterior desprendemos que existirá incumplimiento generalizado en el pago de obligaciones cuando: no existan bienes o sean insuficientes para trabar embargo; se incumpla en el pago a dos o mas acreedores diferentes, el responsable de la empresa se oculte o ausente sin dejar a representante que pueda cumplir con las obligaciones de administración u operación o cierre los locales de la empresa, realizar prácticas ruinosas ya sea para atender o dejar de cumplir sus obligaciones, cuando incumpla el convenio suscrito con motivo de la etapa de conciliación. Es por eso que a continuación transcribimos la siguiente tesis aislada que sostiene que el concurso mercantil procede con base en presunciones legales, si existe una exteriorización de hechos se puede deducir que se ha incumplido con las obligaciones de pago y por lo tanto su declaración será válida. Registro No. 184682 Localización: Novena Instancia: Tribunales Fuente: Semanario Judicial XVII, Marzo Página: Tesis: Tesis Materia(s): Civil

de

Colegiados de la Federación y de

I.8o.C.239

Época Circuito su Gaceta 2003 1703 C Aislada

CONCURSO MERCANTIL, DECLARACIÓN DE. PROCEDE CON BASE EN PRESUNCIONES LEGALES. De la interpretación armónica de los artículos 9o., 10, 11 y 43, fracción III, de la Ley de Concursos Mercantiles, se concluye que para declarar en concurso mercantil a un comerciante, es indispensable una situación de incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, misma que existe cuando concurren las siguientes condiciones: 1. Que se trate de incumplimiento en las obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos; 2. Que las obligaciones que tengan por lo menos treinta días de vencidas, representen por lo menos el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha de presentación de la demanda o solicitud de concurso; y, 3. Que el comerciante no tenga activos para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda. Lo anterior se corrobora atendiendo a lo previsto en el artículo 43, fracción III, de la citada ley, el cual establece que la sentencia de concurso

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mercantil se fundará en términos de lo establecido en el artículo 10 de la propia ley. Ahora bien, al establecer el artículo 11 de ese ordenamiento que se presumirá que un comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones, cuando se presente alguna de las situaciones que dicha disposición especifica, no hace otra cosa que reconocer que la existencia o exteriorización de determinados hechos, hace inferir el estado de incumplimiento generalizado, es decir, se trata de hechos generadores de una presunción legal, por lo que una vez acreditado plenamente el hecho que sirva de base a la presunción, por ejemplo, la ocultación o ausencia a que alude la fracción III del mencionado artículo 11, es dable presumir la situación de incumplimiento generalizado, incluyendo, desde luego, la concurrencia de todas las condiciones legales necesarias para la existencia de ese estado de incumplimiento, en tanto que no puede lógicamente presumirse el todo prescindiendo de una de las partes que lo integran. De ahí que a falta de prueba directa sobre la actualización de los requisitos del artículo 10, la declaración de concurso pueda válidamente fundarse en la existencia de la presunción legal de que se viene haciendo mérito, desde luego, siempre y cuando no exista prueba que destruya o desvirtúe dicha presunción, como lo sería aquella que pusiese de relieve la ausencia de una de las condiciones legalmente indispensables para la configuración del estado de incumplimiento generalizado. OCTAVO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 236/2002. Deportiva San Ángel, S.A. de C.V. y coags. 3 de julio de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Abraham S. Marcos Valdés. Secretaria: Patricia Villa Rodríguez. 2.1.1 Procedimiento de solicitud y declaración en concurso mercantil El procedimiento concursal inicia con la solicitud que presenta el comerciante, un acreedor, el Ministerio Público o el Juez de oficio si durante la tramitación de un juicio mercantil advierte que un comerciante ha incumplido generalizadamente en el pago de sus obligaciones26. Deberán presentar como anexos a su demanda los siguientes documentos: a) Estados financieros de los últimos tres años debidamente auditados cuando así lo exija la ley, aunque podemos observar que en el artículo 32-A del Código Fiscal de la Federación existen salvedades para las personas morales que en el ejercicio 26

El artículo 20 menciona en lo conducente: “Podrán demandar la declaración en concurso mercantil cualquier acreedor del comerciante o el Ministerio Público… Las autoridades fiscales solo procederán a demandar el concurso mercantil de un Comerciante en su carácter de acreedores.

21


inmediato

anterior

hayan

obtenido

ingresos

acumulables

superiores

a

$27´466,183.00 o que por lo menos trescientos de sus empleados les hayan prestado servicios en cada uno de los meses del ejercicio inmediato anterior. b) Una especie de resumen donde indique las razones y causas que provocaron el incumplimiento en el pago de las obligaciones contraídas con los acreedores de su empresa, c) Una relación detallada de los acreedores y en su caso deudores, por medio de las cuentas por pagar y cuentas por cobrar, así como un inventario de sus bienes. Los requisitos de la demanda que a continuación se detallan están especificados en el artículo 22 de la citada Ley: a) Deberá señalar el nombre del Tribunal ante el cual se promueva. b) Los datos de identificación del demandante. c) El nombre, razón social, domicilio de la empresa, incluyendo plantas, almacenes o bodegas, especificando donde se tiene la administración de la empresa, así como la petición de que se declare en Concurso Mercantil. d) Expresar brevemente el motivo de la solicitud. e) Fundamento jurídico y mencionar f) La solicitud de declarar al comerciante en Concurso Mercantil. Los documentos que tienen mayor importancia previo a la demanda de un Concurso Mercantil son los que acrediten la calidad de acreedor del demandante se deberá otorgar; una garantía por mil quinientos días de salario mínimo vigente en el Distrito Federal, dentro de los tres días siguientes después que se le haya notificado el auto que admita la demanda, a efecto de garantizar los honorarios del visitador, además, deberá presentar el comprobante de tal garantía y de todos aquellos documentos originales o copias certificadas con que cuente que sirvieron de base para su demanda y deberá indicar los documentos que no le sea posible presentar y señalará el lugar donde se encuentren. Si la solicitud o demanda cumple con los requisitos esenciales de formalidad, el juez las admitirá y dictará el acto admisorio, dejará de surtir sus efectos si el actor no garantiza los honorarios del visitador.

22


En el auto admisorio el juez ordena que mediante oficio se de vista al día siguiente tanto al IFECOM para que designe visitador, como a las autoridades fiscales a efecto de que se protejan los créditos fiscales generados y los que se sigan generando. De igual manera ordena emplazar al demandado para que dentro del término de nueve días conteste y ofrezca pruebas. Por lo que aquí hay dos rutas que puede seguir el comerciante: 1.- Que conteste dentro del término que se le concede para tal efecto y con la contestación el juez ordena dar vista al actor, para que, dentro del término de tres días manifieste lo que a su derecho convenga y, en su caso, ofrezca nuevas pruebas. 2.- Que no produzca su contestación, entonces el juez ordenara continuar en el procedimiento. La falta de contestación en tiempo hará presumir, salvo prueba en contrario, como ciertos los hechos contenidos en la demanda. Cuando la Ley de Concursos Mercantiles, se refiera a un número de días para la práctica de alguna diligencia o acto, o el ejercicio de algún derecho, sin hacer referencia alguna al tipo de días, se entenderá que se trata de días hábiles. En los casos en que se haga referencia expresa a un plazo, si este vence en un día inhábil se entenderá concluido el primer día hábil siguiente. Con la contestación de la demanda, el juez admitirá las pruebas documentales, así como la opinión por escrito de expertos acompañada de toda la información y documentos que acrediten la experiencia en la materia en la que van a opinar. La ley de concursos mercantiles establece que dichos expertos no podrán ser citados para ser interrogados. Así mismo, el comerciante demandado podrá ofrecer las pruebas que desvirtúen el supuesto de incumplimiento generalizado de pago de sus obligaciones, de las cuales el juez podrá ordenar su desahogo sin que exceda de un término de treinta días. De igual manera, como en toda controversia, el demandado podrá interponer excepciones procesales, como pueden ser las de incompetencia del juez o la falta de personalidad, el juez deberá continuar con el procedimiento y las deberá resolver mediante sentencia interlocutoria o dentro de la sentencia definitiva.

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Lo anterior, bajo el principio de que la impartición de justicia debe ser pronta y expedita con el propósito de evitar dilaciones procesales inútiles y contrarias al interés de los acreedores. Dicha circunstancia se hace patente en forma clara, al establecer la ley de concursos mercantiles que las excepciones de naturaleza procesal, incluyendo las de incompetencia del juez y de falta de personalidad, no suspenderán el procedimiento. El visitador tendrá acceso a los libros, registros, estados financieros, así como cualquier otro documento o medio electrónico de almacenamiento de datos, la verificación directa de bienes y mercancías, de las operaciones, así como entrevistas con el personal directivo, gerencial y administrativo del comerciante, incluyendo asesores externos financieros, contables o legales. Concluido el análisis de la situación financiera del comerciante, el visitador deberá llenar con los datos correspondientes los formatos que para el caso emita el IFECOM, un dictamen en el que se determine la situación financiera del comerciante, el cual deberá ser presentado dentro del término de quince días naturales contados a partir del inicio de la visita, plazo que puede ser prorrogable por quince días más. El juez, al día siguiente de recibir el dictamen, lo pondrá a la vista del comerciante, de los acreedores y del Ministerio Público para que dentro de un plazo común de diez días presenten por escrito los alegatos que consideren oportunos. Para los casos en los que la visita se realice en una sociedad mercantil controladora o controlada, el visitador deberá asentarlo en el acta de visita. Vencido el plazo para presentar los citados alegatos, el juez está en aptitud de dictar dentro de los cinco días siguientes la sentencia de declaración de concurso mercantil. El acreedor que demande concurso mercantil podrá solicitar al juez la adopción de providencias precautorias. Ahora bien, su adopción, modificación o levantamiento se regirán por lo dispuesto en el código de comercio y subsistirán hasta que el juez ordene su levantamiento o hasta en tanto el comerciante otorgue una garantía a satisfacción del acusador.

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Por su parte el visitador, con el objeto de proteger la masa y los derechos de los acreedores, podrá solicitar al juez la adopción, modificación o levantamiento de providencias precautorias. Entendemos por masa a la proporción del comerciante declarado en concurso mercantil integrada por sus bienes y derechos con excepción de los expresamente excluidos en términos de la ley de concursos mercantiles sobre la cual los acreedores reconocidos y los demás que tengan derecho pueden hacer efectivos sus créditos27. La declaración de concurso mercantil se hará mediante una sentencia, entendiendo a ésta en el sentido estricto desde dos puntos de vista: Conceptualizada como el acto más importante del juez en virtud del cual se inicia el proceso y en segundo lugar como un documento en el cual se consigna dicha resolución. El juez declarará concluido el concurso mercantil cuando: a) Se apruebe el convenio propuesto por el conciliador. b) Se hubiere efectuado el pago a los acreedores reconocidos. c) Se hubiere efectuado pago a los acreedores reconocidos y no quedaran más bienes por realizarse. d) Si se demuestra que la masa es insuficiente, o e) En cualquier momento en que lo soliciten el comerciante y la totalidad de los acreedores reconocidos. Podrán solicitar al juez la terminación del concurso mercantil cuando se actualicen dos supuestos señalados en los incisos anteriores letras c) y d), el conciliador, el síndico, los interventores o cualquier acreedor reconocido. De igual manera, en estos supuestos, si dentro de los dos años siguientes a la terminación del concurso mercantil se demuestra que existen bienes por lo menos suficientes para cubrir los créditos contra la masa, podrán solicitar la reapertura del concurso mercantil y éste continuará en el punto en que se hubiese interrumpido. Si el objetivo era crear procedimientos mas rápidos 27

y eficientes para todas las partes

Diccionario contable, op., cit., infra, número 30, pág. 38.

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involucradas, y eliminar el concepto o perjuicio negativo atribuido a un quebrado o concursado, es algo desalentador que la ley de concursos mercantiles no ponga punto final al concurso mercantil, lo ideal seria poner a la empresa quebrada en disolución y liquidación una vez terminado el procedimiento de venta de los bienes de la masa y el pago de la cuota concursal. Sin embargo, la ley concursal señala que los acreedores que no hayan recibido un pago integro conservaran sus derechos y acciones en contra del comerciante, sin establecer temporalidad del concurso mercantil. Ahora bien el juez notificará la sentencia de terminación del concurso mercantil a través del boletín judicial o por los estrados del juzgado, la cual podrá ser apelable, tanto por el comerciante, cualquier acreedor reconocido o el ministerio publico, así como por el visitador, el conciliador o el síndico en términos similares que la sentencia que declara el concurso mercantil. Existen situaciones que no están contempladas dentro los recursos que contempla la ley para resolverse, es entonces que se permite se conozca de ellas por la vía incidental esta es la vía a través de la cual se hace del conocimiento para decisión del juez diversas cuestiones suscitadas en la tramitación del concurso mercantil y que no tengan una substanciación especial, la cual será planteada por el interesado. Del escrito inicial se correrá traslado por cinco días a la parte o las partes interesadas. Se tendrá como confesa a la parte que no efectuare el desahogo, y, salvo prueba en contrario, se deberán ofrecer las pruebas que consideren oportunas, expresando los puntos sobre los que deban versar y que no sean extraños a la cuestión incidental planteada. Una vez contestada la demanda, se citara para audiencia de desahogo de pruebas y alegatos dentro de los diez días siguientes, cuando las partes ofrezcan las pruebas testimonial o pericial exhibirán, con el escrito de ofrecimiento, copia de los interrogatorios al tenor de los cuales deban ser examinados los testigos, o del cuestionario para los peritos, señalando el nombre y domicilio de los testigos y en su caso del perito de cada parte. El juez ordenara que se entregue una copia a cada una de las partes para que puedan formular por escrito

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o hacer verbalmente preguntas al verificarse la audiencia. No se admitirán más de tres testigos por cada hecho. Al promoverse la prueba pericial, el juez hará la designación de un perito, o de los que estime necesarios, sin perjuicio de cada parte pueda designar también un perito para que se asocie al nombrado por el juez o rinda dictamen por separado. Concluida la audiencia, sin necesidad de citación, el juez dictara la sentencia interlocutoria relativa dentro del plazo de tres días, cabe precisar que los incidentes no suspenderán del procedimiento principal. La ley de concursos mercantiles es muy clara al establecer su propio sistema de recursos, por lo que en este aspecto no admite supletoriedad de ningún otro ordenamiento jurídico. Continuando con el tema de las controversias competenciales que han surgido entre los estudiosos del derecho y los jueces de distrito, hemos de remontarnos a la antigua ley de quiebras y suspensión de pagos que en su artículo 13 mencionaba que correspondía la aplicación de esa ley tanto a los tribunales federales como a los tribunales locales, a elección de la parte actora o solicitante, en atención a la llamada jurisdicción concurrente prevista en el artículo 104, fracción I, de la Constitución Política Mexicana. Por el contrario la nueva ley concursal establece en su numeral 17 que es competente para conocer el concurso mercantil de un comerciante el juez de distrito con jurisdicción en el lugar donde el comerciante tenga su domicilio. Este precepto modifica principalmente la competencia para la aplicación de la ley. El autor José Ovalle Favela menciona al respecto que “la llamada jurisdicción concurrente en realidad desde el punto de vista del actor puede ser contemplada mejor como una competencia alternativa, se originó como consecuencia de la reforma que se hizo en el año 1883 a la fracción X del artículo 72 de la Constitución de 1857, para prever que la facultad para expedir leyes en materia mercantil correspondería al Congreso de la Unión, y no a las legislaturas de los estados, como había acontecido hasta esa fecha.

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Las necesidades de darle uniformidad, fluidez y seguridad a las relaciones comerciales, hicieron que el órgano revisor de la Constitución aprobara esta reforma, sin embargo, no se previó que al convertir la competencia legislativa mercantil en federal, los juicios de carácter mercantil iban a dejar de ser competencia de los tribunales locales, para atribuirse a los tribunales federales.”28 Desde ese punto de vista el numeral 17 de la ley concursal viola a la Constitución mexicana por el hecho de que los legisladores aprobaron que la competencia para conocer de los concursos mercantiles la tendrían únicamente los juzgados de distrito, quienes dependen y conocen del ámbito y materia federal, limitando al actor a una sola opción, omitiendo de manera tajante a la jurisdicción concurrente consignada en el artículo104, fracción I, de nuestra Constitución. Para determinar si efectivamente la competencia federal prevista en el artículo 17 de la Ley de Concursos Mercantiles es contraria a la jurisdicción concurrente, se deberá partir de la base del tipo de intereses a los que afectan los juicios de concurso mercantil. Si se estima que en tales juicios solamente se controvierten intereses particulares, la conclusión sería que efectivamente habría una contravención a la competencia alternativa prevista en el artículo 104, fracción I, de la Constitución, en cambio, si se estima que los intereses que se controvierten en este tipo de juicios no son solamente particulares, sino generales, público o sociales, entonces la conclusión debe ser que el artículo 17 de la Ley de Concursos Mercantiles -en adelante la ley- no contraviene lo dispuesto por el artículo 104, fracción I, de la Constitución. Es evidente que para la conservación y viabilidad de las empresas, existen no sólo el interés particular de estas personas, sino que también se manifiesta el interés de los acreedores, así como el interés público para que se conserve la empresa como fuente de trabajo directa e indirecta, recordemos que alrededor de la 28

www.ifecom.cjf.gob.mx, OVALLE FAVELA, José, Algunas cuestiones procesales de la ley de concursos mercantiles, seminario sobre la ley de concursos mercantiles, 9 de septiembre de 2000, Instituto de investigaciones jurídicas de la Universidad Autónoma de México, http://www.ifecom.cjf.gob.mx/informacion/articulos/RefsArticulos/doc_de_ref1.pdf, 10/11/06, 14:45 hrs.

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concursada existen micro empresas que subsisten gracias a ésta y como fuente de producción de bienes o de prestación de servicios.

2.2 Etapa previa denominada visita Aunque la ley actual haga mención únicamente de dos etapas que componen al concurso mercantil, coincidimos con los autores que consideran a la visita como una “etapa” previa a las dos anteriores, debido a su importancia, pues de esta, del estudio realizado por el especialista y la decisión del juez de distrito depende si se declara en concurso mercantil al comerciante, después de declarado el concurso se inicia la etapa de conciliación o la quiebra directamente, según corresponda. Quien realiza todo el estudio en la etapa de visita de verificación es el auxiliar del Juez designado por el IFECOM, llamado visitador. El perfil con el que debe contar cualquier aspirante para ser registrado por el Instituto como especialista, además de cumplir con los requisitos preestablecidos por el IFECOM, será contar con “experiencia comprobada en materia de contabilidad, auditoría, costos, análisis e interpretación de estados financieros, con lo que se puede concluir que la persona idónea para realizar esta actividad es el contador público”29. Sin dejar pasar por alto que la mayoría de especialistas de concursos mercantiles son contadores públicos, tomando el segundo lugar los licenciados en derecho, consideramos que esta falta de concurrencia hacia dichas especialidades, resulta del perfil académico que cada profesionista adquiere, realmente lo que cuenta aquí es la experiencia que se haya desarrollado en la vida profesional, referente a cada uno de los temas antes mencionados, sin que este nicho de negocios sea exclusivo para los contadores públicos. La tarea primordial del visitador consiste en establecer si el comerciante ha incurrido en Incumplimiento Generalizado en el Pago de sus Obligaciones (IGPO), 29

www.ifecom.cjf.gob.mx, HUERTA MONTES DE OCA, Carlos, El Contador Público y el Concurso Mercantil, 28/06/06, 18:00hrs.

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esto es, que incumplió con el pago de sus obligaciones a dos o mas acreedores distintos, o que las obligaciones vencidas tengan como mínimo treinta días de haber vencido y que representen el treinta y cinco por ciento

o mas de todas las

obligaciones a cargo del comerciante, que el comerciante no cuente con activos para enfrentar a por lo menos el ochenta y cinco por ciento de sus obligaciones vencidas. La experiencia profesional que menciona el contador público Carlos Huerta Montes de Oca, realmente se aplica en esta etapa, ya que el especialista deberá elaborar todo un plan de trabajo para lograr la visita con éxito, en el menor tiempo posible y con la exactitud necesaria para evitar errores que repercutan en un mal cálculo de las obligaciones vencidas y no vencidas y de las hipótesis expresadas en la ley para declarar en concurso mercantil a la empresa. El objeto de la visita que se practica al comerciante, es que el visitador dictamine si el comerciante incurrió en los supuestos para ser declarado en concurso mercantil30. El visitador podrá nombrar a sus auxiliares para el óptimo desempeño de su función los cuales tendrán autorización para acceder a los libros de contabilidad, registros y estados financieros del comerciante o medios electrónicos de almacenamiento de datos en los que conste la situación financiera y contable de la empresa. Podrán llevar a cabo verificaciones directas de bienes y mercancías, de las operaciones, así como entrevistas con el personal directivo, gerencial y administrativo del comerciante, incluyendo a sus asesores externos financieros, contables o legales, podrán requerirles la información necesaria para realizar el dictamen final, en caso de oposición por parte del personal, el visitador le hará saber al juez la situación para que imponga las medidas de apremio suficientes para continuar con el cumplimiento del encargo. Con el fin de preservar la masa y que no se deteriore en perjuicio de los acreedores de la concursada, este especialista podrá promover providencias precautorias como las siguientes: 30

Para efectos de consulta revisar el artículo 30 de la Ley de Concursos Mercantiles.

30


a) La prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de concurso mercantil; b) La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante; c) La prohibición al comerciante de realizar operaciones de enajenación o gravamen de los bienes principales de su empresa; d) El aseguramiento de bienes; e) La intervención de la caja; f) La prohibición de realizar trasferencias de recursos o valores a favor de terceros; g) La orden de arraigar al comerciante, para el solo efecto de que no pueda separarse del lugar de su domicilio sin dejar, mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado. Visita de verificación Resulta de vital importancia, toda vez que será a partir de su resultado de esta que el comerciante sea o no declarado en concurso mercantil, es decir, el visitador a través de su dictamen confirmará que el comerciante se ubica en el supuesto de incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones. Aspectos fiscales en la etapa de visita La revisión de los aspectos fiscales en la etapa de visita persigue un doble objetivo: en primer lugar comprobar que la compañía ha reflejado adecuadamente las obligaciones tributarias, habiendo aprovisionado correctamente los riesgos derivados de posibles contingencias fiscales, y, en segundo, si se ha producido su pago efectivo según los plazos y de acuerdo a los requisitos formales establecidos en las disposiciones legales correspondientes. En la revisión fiscal se tratará de evaluar el riesgo fiscal de la empresa, para lo que resulta necesario determinar: 1) Que la empresa ha cumplido con sus obligaciones fiscales

31


2) Que se encuentran correctamente contabilizadas. Uno de los objetivos al revisar el aspecto fiscal dentro de la visita de verificación es obtener la evidencia necesaria y suficiente para comprobar si la compañía efectúa correctamente la declaración de impuestos devengados, si han sido calculados cumpliendo las normas establecidas por la legislación tributaria y si dichas declaraciones han sido pagadas en los plazos previstos no existiendo riesgos por contingencias fiscales o si han sido debidamente aprovisionados. Ahora bien los aspectos que se deben revisar al realizar la visita de verificación son los siguientes: 1.- Comparar las declaraciones del ejercicio anterior con el balance auditado correspondiente, elaborando una hoja de trabajo que incluya todas las diferencias y riesgos fiscales si los hubiere, debido a las mismas. 2.- Comprobar si existen compensaciones y su adecuado cómputo 3.- Comprobar que las declaraciones se hayan presentado en tiempo 4.- Comprobar la correcta calificación tributaria de los principales componentes de los ingresos y los costos-gastos. 5.- Indicar si la empresa tiene algún litigio con la Secretaría de Hacienda y Crédito Público. 6.- Comprobar la llevanza y conservación debidamente diligenciados, de los libros registros del impuesto al valor agregado: facturas recibidas, facturas emitidas, bienes de inversión. el análisis y la revisión de lo anterior es con la finalidad de registrar las deudas por impuestos federales, como el impuesto sobre la renta y el impuesto al valor agregado así como impuestos estatales y municipales. La valuación se realiza confirme a las disposiciones fiscales aplicables al incumplimiento del comerciante o bien si existe alguna notificación de las autoridades fiscales. Es importante puntualizar que de acuerdo al artículo 124 de la ley de concursos mercantiles el monto de los créditos fiscales podrá determinarse en

32


cualquier momento conforme a lo establecido en el código fiscal federal y en la legislación fiscal estatal y municipal aplicable. Incluso en la etapa de conciliación al realizar las listas provisional y definitiva de reconocimiento de créditos

las autoridades fiscales podrán continuar con los

procedimientos que correspondan. Lo anterior es debido a que las actualizaciones no se cancelan debido a que se consideran parte integrante del crédito fiscal. Acta de visita Al finalizar la visita, el especialista deberá elaborar un acta de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 36 de la ley, en la que hará constar el desarrollo de la misma, se levantará ante la presencia de dos testigos nombrados por el propio comerciante. En este sentido, se presentan dos supuestos: 1.- Que el comerciante no ofrezca a los testigos, 2.- Que los testigos ya ofrecidos se nieguen a firmar el acta. En ambos casos, el acta de visita se levantará en presencia del secretario de acuerdos del juzgado que conoce del concurso mercantil y se hará constar tal circunstancia, sin que por ello se afecte su validez. Finalidad de la visita Proporcionará al juez la certeza que éste necesita para tomar su determinación acerca de si el comerciante se encuentra o no en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones y va a proteger a la masa de la quiebra. Al finalizar la visita se emite un dictamen tomando en cuenta la demanda y su contestación -si existiera-

tomándose en cuenta la situación financiera del

comerciante, una forma de preservar a la empresa y a los bienes del comerciante se hará precisando si se encuentra en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones y la segunda sugiriendo al juez la adopción de providencias precautorias necesarias para preservar la empresa y los bienes del comerciante.

33


Contenido de la orden de visita El auto mediante el cual el juez ordena la visita deberá contener el nombre del visitador y el de sus auxiliares; el lugar o lugares donde se va a realizar; los libros, registros y demás documentos que se van a revisar y el periodo que abarcará. Cuando el especialista lleve a cabo la visita, deberá realizar y tomar las siguientes medidas: a) “Dictaminará si el comerciante incurrió en el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones a dos o mas acreedores, así como la fecha de vencimiento de los créditos relacionados con esos hechos, y b) Sugerir al juez las providencias precautorias que estime necesarias para la protección de la masa concursal, que pueden consistir en: 1) La prohibición de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad a la fecha de admisión de la solicitud o demanda de concurso mercantil; 2) La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del comerciante; 3) La prohibición al comerciante de realizar operaciones de enajenación o gravamen de los bienes principales de su empresa; 4) El aseguramiento de bienes; 5) La intervención de la caja; 6) La orden de arraigar al comerciante, para el solo efecto de que no pueda separarse del lugar de su domicilio sin dejar, mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado.”31 Con la orden de visita expedida por el juez, el visitador deberá acudir al lugar donde deba desahogarse dentro de los cinco días siguientes, ahora bien, si no la realiza dentro de dicho plazo, el juez de oficio, o los acreedores que hayan demandado, por conducto del juez, podrán solicitar al IFECOM la designación de otro visitador, lo que origina que el juez modifique la orden de visita con las nuevas designaciones. 31

Jiménez Castro, Julio César, Conferencia impartida el dia 8 de junio de 2000, en la Barra Mexicana, Colegio de Abogados.

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El auto que ordena la visita tendrá efectos del mandamiento para el comerciante con el objeto de que permita la realización de la misma, por lo que si al presentarse visitador ante el comerciante o sus representantes y éstos no se encuentran, les dejará citatorio para que lo esperen al día siguiente. Si persisten en su negativa, el visitador podrá solicitar al juez que, previa inspección que practique el secretario de acuerdos del juzgado, se prevenga al comerciante para que, de insistir en su omisión, se proceda a declarar en concurso mercantil.

2.3

Sentencia de Concurso Mercantil

Hemos hablado líneas arriba de los pasos a seguir en un concurso mercantil sin haber mencionado a la sentencia que da inicio a tal procedimiento. Pues bien, ésta sentencia es emitida por el juez de distrito que conoce del asunto mediante la solicitud del comerciante, algún acreedor o el Ministerio Público realizada con la intención de que sea declarada la empresa del comerciante en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones. Esta deberá contener los requisitos establecidos en el capítulo cinco de la ley concursal, en primer lugar habrá de indicarse el nombre, denominación o razón social y domicilio del comerciante, si existen socios ilimitadamente responsables se hará saber el nombre completo de cada uno de ellos y los domicilios correspondientes, la fecha en que se dicta: este dato es muy importante ya que hasta esta fecha y doscientos siete días atrás será la fecha de retroacción de la sentencia, esto quiere decir que aplicarán los efectos jurídicos a que haya lugar hasta esta fecha. Existen acreedores que intentan cambiar la fecha de retroacción, regularmente buscan ampliarla para probar que desde ese periodo el comerciante se encontraba en el supuesto del artículo 10 de la Ley de Concursos Mercantiles y demostrar que existe un fraude de acreedores, arrastrando como consecuencia la tramitación de juicios penales en contra del comerciante; por lo ríspido que resulta este tema será tratado con posterioridad en un subcapítulo especial.

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También deberá anotarse el fundamento jurídico de la declaración en concurso mercantil y la lista que el visitador elaboró de acuerdo a lo contemplado en la contabilidad del comerciante, los nombres y montos que se adeudan a los acreedores sin perjuicio de lo que el conciliador posteriormente les reconozca. Por lo tanto se ordenará al IFECOM designe al especialista denominado conciliador para que exprese la apertura de la conciliación siempre y cuando el comerciante no haya solicitado se declarara directamente la quiebra. Al mismo tiempo se mandará al comerciante a hacer la entrega de todos los documentos y registros de la empresa para iniciar la revisión de la contabilidad y cumplir con las obligaciones a que está sujeto el conciliador y que el juez le ordena mediante la sentencia de concurso mercantil, entre las primeras que debe realizar son las publicaciones de un extracto de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación y en el periódico de mayor circulación en el lugar donde radica el concurso dentro de los cinco días siguientes a su designación, para lo cual se necesitan recursos que el comerciante está obligado a pagar. El juez de distrito no deberá omitir expresar al comerciante la necesidad de permitir al conciliador y al interventor, si este existe, la facilitación de las actividades que debe desempeñar y que de algún modo el comerciante está en posibilidades de proporcionar, como puede ser el acceso a información contable y financiera de la empresa que el visitador no tuvo a la vista por diferentes causas, o permitir la entrada del personal autorizado para revisar y conocer el movimiento de la empresa cuando se encuentra en funciones desde luego. Al evitar o impedir que el especialista efectúe las actividades propias del cargo, el comerciante podrá ser castigado con una medida de apremio que el juez determine, ordenará la suspensión de todos los pagos a los acreedores con los que haya contraído una obligación pero con anterioridad a la fecha en que empiece a surtir efectos la sentencia de concurso mercantil, porque puede darse el caso de que la empresa siga con sus operaciones normales y deba adquirir materiales indispensables para la elaboración, producción o distribución de los bienes comprendidos en su objeto

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social, para lo cual deberá realizar los pagos y evitar seguir endeudándose, está obligado a informar al juez tal situación. También ordenará la suspensión de todo mandamiento de embargo o ejecución sobre los bienes y derechos del comerciante. Para darle publicidad a la sentencia además de publicarla en los diarios antes mencionados el juez dará la orden al conciliador de inscribir la sentencia en el Registro Público de Comercio del lugar donde el comerciante tenga establecido su domicilio y si tiene sucursales o agencias en otros lugares también ahí deberá inscribirla incluso si hay bienes sujetos a inscripción en algún Registro Público. Además indicará al conciliador que inicie el reconocimiento, graduación y prelación de créditos avisando a los acreedores que soliciten el reconocimiento de su crédito si lo desean.

Por último se hará notar que a quien solicite copia

certificada de la sentencia se le deberá expedir a su costa. Esta sentencia tiene efecto de arraigo contra el comerciante o a quien se encargue de administrar la empresa, con el fin de evitar que el concursado salga del país evadiendo su responsabilidad de pago a los acreedores reconocidos. Existe el supuesto de no declarar a la empresa en concurso mercantil mediante la sentencia que así lo indique, por lo que corresponderá ordenarse que las cosas vuelvan al estado que guardaban antes de la misma y se deberá notificar a las partes, condenando al demandante a pagar los gastos, costas judiciales, honorarios y gastos del visitador.

2.3.1 Efectos de la declaración en Concurso Mercantil La sentencia que declara en concurso mercantil al comerciante produce consecuencias jurídicas que desprenden muchas obligaciones específicas para el conciliador y para el juez de distrito que conoce del asunto, entre las cuales encontramos a la suspensión de los procedimientos de ejecución, en segundo lugar está la separación de bienes que se encuentren en posesión del comerciante, en seguida se encuentra la administración de la empresa del comerciante que puede

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estar al frente él mismo o el conciliador; en cuarto lugar están los efectos en cuanto a la actuación en otros juicios y en relación con las obligaciones del comerciante, por último quedan los contratos pendientes, todas las anteriores se encuentren contenidas en el título tercero, capítulo primero de nuestra ley concursal y a continuación se detalla cada una de ellas:

a)

De la suspensión de los procedimientos de ejecución, la razón de esta disposición resulta de la necesidad de preservar la masa que mas tarde será la que respalde el pago a los acreedores reconocidos de acuerdo al grado y prelación que realice el conciliador. Por esto prohíbe la ejecución de mandamientos de embargo o la ejecución de estos contra los bienes y derechos del comerciante. Aunque la ley menciona que no se deberá interrumpir el pago de las obligaciones laborales ordinarias, el comerciante asegurando sus derechos incluso favoreciéndolos cuando considera el pago de salarios correspondientes a los dos años anteriores al concurso mercantil, aún así cuando alguna autoridad laboral ordene el embargo de bienes del comerciante la persona que fungirá como depositario será la que esté a cargo de la administración de la empresa; si esta persona cubre el adeudo a los trabajadores entonces el embargo deberá ser levantado.

Existe un caso específico donde el bien sujeto a

ejecución sea objeto de garantía real, esto quiere decir que algún acreedor precavido otorgó sus servicios, productos o préstamos a la concursada con una garantía sobre un bien como mecanismo jurídico para proteger o asegurar la obligación que será cumplida en tiempo y forma por encima de cualquier otra garantía. b)

Separación de bienes que se encuentren en posesión del comerciante, esta separación podrá promoverla ante el juez de distrito que conozca del concurso el titular legítimo del bien. Los bienes que pueden ser separados de la masa son lo que se encuentran en las

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situaciones siguientes: Artículo 71.- Podrán separarse de la Masa los bienes que se encuentren en las situaciones siguientes, o en cualquiera otra de naturaleza análoga: I. Los que pueden ser reivindicados con arreglo a las leyes; II. Los inmuebles vendidos al Comerciante, no pagados por éste, cuando la compraventa no hubiere sido debidamente inscrita en el registro público correspondiente; III. Los muebles adquiridos al contado, si el Comerciante no hubiere pagado la totalidad del precio al tiempo de la declaración de concurso mercantil; IV. Los muebles o inmuebles adquiridos a crédito, si la cláusula de resolución por incumplimiento en el pago se hubiere inscrito en el registro público correspondiente; V. Los títulos valor de cualquier clase emitidos a favor del Comerciante o que se hayan endosado a favor de éste, como pago de ventas hechas por cuenta ajena, siempre que se pruebe que las obligaciones así cumplidas proceden de ellas y que la partida no se asentó en cuenta corriente entre el Comerciante y su comitente; VI. Las contribuciones retenidas, recaudadas o trasladadas por el Comerciante por cuenta de las autoridades fiscales, y VII. Los que estén en su poder en cualquiera de los supuestos siguientes: a) Depósito, usufructo, fideicomiso

o

que

hayan

sido

recibidos

en

administración

o

consignación, si en este caso el concurso mercantil se declaró antes de la manifestación del comprador de hacer suyas las mercancías, o si no ha transcurrido el plazo señalado para hacerla; b) Comisión de compra, venta, tránsito, entrega o cobro; c) Para entregar a persona determinada por cuenta y en nombre de un tercero o para satisfacer obligaciones que hubieren de cumplirse en el domicilio del comerciante; cuando el crédito resultante de la remisión hubiere sido afectado al pago de una letra de cambio, el titular legítimo de ésta podrá obtener su separación, o d) Las cantidades a nombre del Comerciante por ventas hechas por cuenta ajena.

El

separatista

podrá

obtener

también

la

cesión

del

correspondiente derecho de crédito.

39


c)

Administración de la empresa del comerciante, la puede llevar a cabo el comerciante mismo y el conciliador tendrá que vigilar la contabilidad y todas las operaciones propias de la empresa debido a que de acuerdo a la necesidad de la misma requerirá de nuevos créditos para continuar con la producción y la adquisición de nuevas obligaciones se verá reflejada en la masa que mas tarde servirá para pagar los créditos reconocidos de cada acreedor, entonces este especialista deberá aplicar los conocimientos de contabilidad necesarios para impedir que los bienes que integran la masa sean puestos en riesgo; por otro lado el conciliador podrá llevar la administración de la concursada cuando así lo solicite por la vía incidental ante el juez del conocimiento, cuando sea aceptada su solicitud deberá elaborar una especie de inventario de todos los bienes que estén en posesión de terceros para realizar las gestiones necesarias y pedir su devolución para aumentar la masa. Será entonces que las facultades de los órganos de administración de la concursada quedarán suspendidas.

d)

Efectos en cuanto a la actuación en otros juicios, sabemos que el conciliador

tiene

muchas

obligaciones

desde

que

acepta

el

nombramiento las que requieren de mayor atención y conocimientos multidisciplinarios son las actuaciones en todos los juicios que la concursada interpuso e interpusieron en su contra durante su operación e incluso al término de ésta y que pueden abarcar

materias como la

laboral, fiscal y civil principalmente. En este caso el comerciante está obligado a informar y entregar todos los elementos como números de expedientes, fechas, estado procesal, juzgados y lugares que estén a su alcance para hacer saber al conciliador a detalle en que juicios se promovió y que fue lo que se promovió. e)

Efectos en relación con las obligaciones del comerciante, es importante tener una idea general de la cantidad a la que asciende la deuda del comerciante con todos los acreedores desde que se dictó la

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sentencia de concurso mercantil, por eso se tomarán las obligaciones pendientes como vencidas cuando los créditos estén sujetos a condición suspensiva y a condición resolutoria, el conciliador deberá tomar en cuenta los supuestos establecidos en los artículos 88, 89 y 90 de la ley concursal. f)

Contratos pendientes, cuando la empresa sigue con sus operaciones normales es de entenderse que tiene contratos pendientes y seguirá celebrando otros, entonces la intención del legislador es regular esta situación para evitar la afectación a terceros y a la masa concursal. Es por eso que el procedimiento concursal no afectará los contratos celebrados, incluso si están pendientes de ejecución está obligado a cumplirlos; en caso contrario si el comerciante adquirió un bien puede exigirle al vendedor la entrega antes deberá cubrir el total del pago o garantizarlo. Existe un efecto que origina la sentencia que declara en concurso mercantil a

una empresa y es el que produce un arraigo al comerciante, visible en el numeral 47 de la ley concursal y que a la letra dice: Articulo 47. - la sentencia producirá los efectos de arraigo del comerciante y tratándose de personas morales quien o quienes sean responsables de la administración, para el solo efecto de que no puedan separarse de lugar de su domicilio sin dejar mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado. Cuando quien haya sido arraigado demuestre haber dado cumplimiento a lo anterior el juez levantará el arraigo. Esta medida precautoria es dictada por el juzgador debido al temor de que se ausente u oculte la persona contra quien se ha entablado la demanda. Hay que tener en cuenta que uno de los objetivos primordiales de la ley de concursos mercantiles (LCM) es resguardar el patrimonio representado por la masa, con el cual el comerciante hará frente a sus obligaciones, en consecuencia, esta medida resulta de suma importancia debido a que

impide

el libre transito del

comerciante o de quien figura como responsable de la administración de la persona jurídica colectiva

sujeta a concurso mercantil, para que no se ausente de su

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domicilio, esto con el fin de que no se quebranten los derechos de los acreedores y se continúe con las posteriores etapas persiguiendo la realización de un interés publico consistente en conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago pongan en riesgo la viabilidad de aquéllas y de los demás sujetos con los que mantengan una relación de negocios. Por tanto resulta riesgoso conceder la suspensión que se solicite en contra del arraigo dictado en la sentencia de concurso mercantil

aún dejando mandatario

autorizado ya que se afectaría de manera directa a la administración de la empresa, que por disposición legal, durante la etapa de conciliación continúa a cargo del comerciante o sus administradores (artículo 74 LCM), y en virtud de que la fase de reconocimiento de crédito no podría validamente llevarse a cabo si no se encuentra presente la persona responsable de la administración de la empresa. De acuerdo a lo anterior existen elementos objetivos que ponen de manifiesto la preocupación de que el comerciante sin esta medida cautelar provocaría la suspensión de un procedimiento judicial que persigue de manera directa la satisfacción de un interés público, motivos por los cuales se debe realizar una modificación al artículo en comento suprimiendo la posibilidad de que el comerciante se ausente del lugar de su domicilio aún dejando apoderado suficientemente instruido y expensado.

2.4 Etapa de conciliación Mencionamos con anterioridad que la etapa de conciliación tiene como fin principal la celebración de un convenio para conservar la empresa del comerciante, de acuerdo a lo establecido en los artículos 156 y 157 de la Ley de Concursos Mercantiles. Este convenio deberá ser suscrito por el comerciante y los acreedores reconocidos en la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos que representen mas del cincuenta por ciento de la suma del monto total reconocido y del monto total reconocido de acreedores con garantía real, entendiendo por esta a

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la que para asegurar el cumplimiento de una obligación, se constituye sobre un bien con existencia material ya sea mueble o inmueble.

32

Sin duda la etapa mas representativa del concurso mercantil es la conciliación, por que de esta depende y deriva la existencia de la empresa, por tanto su espíritu principal es la conservación de la misma y evitar el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones, permitiendo conservar los empleos de los trabajadores y al llegar a la firma de un convenio con los acreedores reconocidos, generar el pronto pago de sus créditos a través de este procedimiento expedito33. Para realizar el pronto pago a los acreedores, en primer término éstos deberán estar reconocidos mediante una sentencia que emita el juzgado de distrito que conoce del concurso mercantil, al contar con tal carácter podrán inconformarse con la cantidad o el grado que se les reconoció, esto mediante el recurso de apelación que la ley permite, aportando pruebas y detallando el error u omisión a que fue sujeto. Algo importante que deberá señalar el apelante en su escrito son las constancias que deban incluirse en el testimonio respectivo de lo contrario tal recurso será desechado. En el término de nueve días siguientes a aquel en que surta efectos la notificación de la sentencia. En el supuesto de que proceda la apelación se deberá estar a lo dispuesto por los artículos 139, 140 y 141 de la Ley de Concursos Mercantiles, que a la letra dice: Artículo 139.- En el auto en el que se admita el recurso de apelación, el juez mandará correr traslado a las contrapartes del apelante para que, dentro de los nueve días siguientes a la notificación, contesten lo que a su derecho convenga. En dicho escrito la contraparte del apelante deberá ofrecer pruebas. Al contestar los agravios la parte apelada podrá señalar constancias adicionales del expediente, de no hacerlo así se entenderá su conformidad con las señaladas por el apelante. Artículo 140.- Al día siguiente de que venza el plazo para contestar agravios, a que se refiere el artículo anterior, con o sin escrito de contestación de agravios, el juez remitirá al tribunal de alzada los escritos originales del 32

Diccionario contable, administrativo y fiscal, LÓPEZ LÓPEZ José Isauro, Ed. ECAFSA Thomson Learning, tercera edición, México, 2001, pp. 158, 159.

33

Ver los artículos 2 y 3 de la Ley de Concursos Mercantiles.

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apelante, de las otras partes en su caso, así como el testimonio de constancias, adicionado con las que éste estime necesarias. Artículo 141.- Recibidos los escritos y el testimonio de constancias, sin más trámite, el tribunal de alzada decidirá sobre la admisión del recurso. Continuando con el procedimiento, el Tribunal de alzada citará a audiencia a las partes, donde se desahogarán las pruebas ofrecidas y se formularán alegatos. Una vez celebrada la audiencia el tribunal resolverá la apelación. Es entonces que entramos al punto esencial de la conciliación, es decir, la adopción de un convenio entre los acreedores reconocidos y el comerciante declarado en concurso mercantil, en caso de que las partes no estén de acuerdo en suscribirlo, el conciliador solicitará al juez la terminación anticipada de la etapa de conciliación. El juez deberá poner a la vista de los acreedores reconocidos el convenio y su resumen, al día siguiente de haberse presentado, el primero con el fin de que presenten sus inconformidades en el caso de que no sea verdadera la expresión de su consentimiento y si ejercen su derecho a vetar el convenio. Una vez aclaradas las objeciones interpuestas, el juez procederá a acordar la aprobación del convenio, con las obligaciones que de este se contraen contenidas en el artículo 165 de la ley concursal, que textualmente menciona: Artículo 165.- El convenio aprobado por el juez obligará: I. Al Comerciante; II. A todos los Acreedores Reconocidos comunes; III. A los Acreedores Reconocidos con garantía real o privilegio especial que lo hayan suscrito, y IV. A los Acreedores Reconocidos con garantía real o privilegio especial para los cuales el convenio haya previsto el pago de sus créditos en los términos del artículo 158 de esta Ley. La suscripción del convenio por parte de los Acreedores Reconocidos con garantía real o con privilegio especial, no implica la renuncia a sus garantías o privilegios, por lo que subsistirán para garantizar el pago de los créditos a su favor en los términos del convenio.

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Esta sentencia que aprueba el convenio dará por terminado el concurso mercantil y el conciliador deberá cancelar las inscripciones de la sentencia de concurso que se realizaron en los registros públicos de la propiedad y del comercio dándose por terminada su función. El Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles auxilia al conciliador con las dudas que se generen durante esta etapa, principalmente cuando el especialista atiende por primera vez un concurso mercantil, cada caso es muy particular pero coinciden en ciertos momentos, por lo que el Instituto elaboró tablas de consulta para cada etapa del concurso mercantil para que ayude al conciliador a realizar las primeras tareas de manera rápida. A continuación se incluye la tabla para ampliar nuestra visión a cerca de la labor que realizan estos especialistas de concursos mercantiles. Tabla de consulta rápida del conciliador PARA EL RECONOCIMIENTO, GRADUACIÓN Y PRELACIÓN DE CRÉDITOS Naturaleza de Procedimientos de Objetivos Tareas la tarea auditoria Asumir sus Apersonarse al juicio funciones Preparar su Designar a los infraestructura de auxiliares trabajo Facilitar su Comunicar a los localización a los acreedores su interesados nombramiento y Adminisdomicilio trativa 1. Revisión de lo que Que los acreedores Atender a los ejerzan la opción de acreedores y recibir sus reciba de potenciales solicitar que su solicitudes de acreedores: solicitud (LCcrédito sea reconocimiento de 3/125), solicitud (LC-4/144) reconocido. crédito, de transmisión y documentos que de la titularidad y los acompañen. 2. Entrevista a los documentos de soporte. acreedores para obtener indicios útiles. 1. Informar al Juez las Obtener evidencia de las Auxiliar al Juez en deudas que proponga deudas a cargo del Auditoria los aspectos reconocer en la Lista comerciante mediante las especial de técnicos y provisional de créditos pruebas: los pasivos especializados de 1. Examen de: a cargo del las empresas, para

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su decisión de reconocer los créditos a cargo del Comerciante, en su orden y prelación. 1. Identificación del acreedor (nombre, domicilio) 2. Cuantía del crédito conforme a la Ley de Concursos Mercantiles. 3. Garantías, condiciones, términos, tipo de documento que evidencia el crédito, etc. 4. Grado del crédito 5. Prelación del crédito dentro del grado correspondiente.

Comerciante (LC-5/121 Sec 1) y, por cada crédito reconocido: - Presentar los detalles del crédito (LC-5/121 Sec 1 Subsec 1) - Expresar las razones y causas en que apoye la existencia del crédito o de una parte (LC5/121 Sec 1 Subsec 2) 2. Informar al Juez las deudas que proponga NO reconocer (LC5/121 Sec 2). - Expresar las razones y causas en que apoye la inexistencia del crédito (LC-5/121 Sec 2 Subsec 1) 3. Justificar las diferencias entre lo registrado, lo documental y lo solicitado por el acreedor. 4. Dar base a su formulación, acompañando los documentos pertinentes o indicando su ubicación.

Perfeccionar la determinación de: Auditoria especial de los pasivos

1. Los pasivos a cargo del

Presentar al Juez en tiempo: Lista definitiva de créditos a cargo del Comerciante (CC-2/130

a. La contabilidad del comerciante b. Los demás documentos para determinar el pasivo: contratos, títulos de crédito, facturas, notas de remisión, vales de entrada al almacén, hechos posteriores a la obtención del crédito, pagos, etc. c. Información escrita del Comerciante y su personal d. Dictamen del visitador e. Solicitudes de reconocimiento de crédito y documentos originales o copia certificada. f. Transmisión de la titularidad g. Notificaciones de créditos fiscales h. Sentencia ejecutoriada, laudo laboral, resolución administrativa firme, laudo arbitral, etc. 2. Entrevistas con el comerciante y su personal: a. Obtener información verbal. b. Corroborarla con revisión documental según el punto 1. 3. Investigación de las diferencias entre lo registrado en la contabilidad, los documentos y lo solicitado por el acreedor. 4. Llenado de los formatos en PC con la Tecnología del Conciliador. 5. Revisión y firma de los formatos. 1. Revisión de las objeciones hechas al Juez por las partes y de los documentos presentados. 2. Corrección o

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Comerciante; y 2. De los que proponga NO IFECOM reconocer. Vocalía Administrativa

Sec 1) con los detalles de cada crédito (CC2/130 Sec 1 Subsec 1) y las razones y causas (CC-2/130 Sec 1 Subsec 2); y, Lista definitiva de los que proponga NO reconocer (CC-2/130 Sec 2) y las razones y causas (CC-2/130 Sec 2 Subsec 1).

complemento de la lista provisional de créditos reconocidos y la de no reconocidos y preparar la Lista definitiva de los dos casos. 3. Llenado de los formatos en PC con la Tecnología del Conciliador. 4. Revisión y firma de los formatos. 34

Por lo que respecta al convenio que deberán suscribir el comerciante y los acreedores reconocidos se reunirán ciertos requisitos como los señalados en los artículos 156,157 y 158 de la ley concursal y que a continuación se transcriben: Artículo 157.- Para ser eficaz, el convenio deberá ser suscrito por el Comerciante y sus Acreedores Reconocidos que representen más del cincuenta por ciento de la suma de: I. El monto reconocido a la totalidad de los Acreedores Reconocidos comunes, y II. El monto reconocido a aquellos Acreedores Reconocidos con garantía real o privilegio especial que suscriban el convenio. Artículo 158.- El convenio se considerará suscrito por todos aquellos Acreedores Reconocidos comunes, sin que se admita manifestación alguna por su parte, cuando el convenio prevea con respecto de sus créditos lo siguiente: I. El pago del adeudo que era exigible a la fecha en que surtió efectos la sentencia de concurso mercantil, convertido a UDIs al valor del día de la sentencia de concurso mercantil; II. El pago de todas las cantidades y accesorios que se hubieran hecho exigibles conforme al contrato vigente, desde la fecha de la sentencia de declaración de concurso mercantil, hasta la de aprobación del convenio, de no haberse declarado el concurso mercantil y suponiendo que el monto referido en la fracción anterior se hubiera pagado 34

www.ifecom.cjf.gob.mx, Tabla de consulta rápida para el conciliador realizada por el IFECOM, 28/06/06,

14:30 hrs.

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el día de la sentencia de concurso mercantil. Estas cantidades se convertirán en UDIs al valor de la fecha en que se hubiera hecho exigible cada pago, y III. El pago, en las fechas, por los montos y en la denominación convenidos, de las obligaciones que, conforme al contrato respectivo, se hagan exigibles a partir de la aprobación del convenio, suponiendo que el monto referido en la fracción I se hubiera pagado el día de la sentencia de concurso mercantil y que los pagos referidos en la fracción II se hubieran realizado en el momento en que resultaran exigibles. Los pagos a que hacen referencia las fracciones I y II de este artículo se deberán hacer dentro de los treinta días hábiles siguientes a la aprobación del convenio, considerando el valor de las UDIs del día en que se efectúe el pago. Los créditos que reciban el trato a que se refiere este artículo se considerarán al corriente a partir de la fecha de aprobación del convenio. Artículo 159.- El convenio sólo podrá estipular para los Acreedores Reconocidos comunes que no lo hubieren suscrito lo siguiente: I. Una espera, con capitalización de intereses ordinarios, con una duración máxima igual a la menor que asuman los Acreedores Reconocidos comunes que hayan suscrito el convenio y que representen al menos el treinta por ciento del monto reconocido que corresponda a dicho grado; II. Una quita de saldo principal e intereses devengados no pagados, igual a la menor que asuman los Acreedores Reconocidos comunes que hayan suscrito el convenio y que representen al menos el treinta por ciento del monto reconocido que corresponda a dicho grado, o III. Una combinación de quita y espera, siempre que los términos sean idénticos a los aceptados por al menos el treinta por ciento del monto reconocido a los Acreedores Reconocidos comunes que suscribieron el convenio. En el convenio se podrá estipular que los créditos se mantengan en la moneda, unidad de valor o denominación, en que fueron originalmente pactados. Esta etapa concluye con la suscripción del convenio entre la partes o cuando la masa es insuficiente para lograr el pago a los acreedores reconocidos. Si el primer caso llega a darse entonces los acreedores serán reconocidos mediante la sentencia de reconocimiento, grado y prelación y el monto se reconocerá en unidades de inversión a la fecha en que se declaró el concurso mercantil, lo anterior otorga una garantía de que el crédito no se perderá ni disminuirá.

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2.4.1 Efectos del convenio suscrito entre las partes Hemos hablado de la importancia que tiene la etapa de conciliación dentro del concurso mercantil y lo relevante del convenio que el conciliador debe lograr entre las partes, con el conocimiento y la experiencia que lo califica como especialista. Entonces debemos conocer los efectos jurídicos, contables y fiscales que genera la firma del multicitado convenio. a)

Efecto jurídico: La aprobación del convenio provoca que se dicte una sentencia donde se aprueba y ésta genera la terminación del concurso mercantil, cancela las inscripciones de gravámenes de los bienes del comerciante (artículo 166 LCM) además del compromiso que adquiere la concursada de cumplir con la obligación de pago a los acreedores reconocidos en un tiempo, forma y lugar determinado.

b)

Efecto contable: Al cumplirse con lo pactado en el convenio se eliminan las deudas registradas en la contabilidad del comerciante y las cifras de pasivos disminuyen o desaparecen, si es que no contrajo nuevas obligaciones de pago durante esta etapa.

c)

Efecto fiscal: en la mayoría de los casos se logra una condonación relativa al pago de obligaciones fiscales como las multas y accesorios que se hayan causado durante la etapa de conciliación, en caso de incumplimiento de pago la autoridad fiscal tendrá derecho a iniciar el procedimiento administrativo de ejecución correspondiente. El efecto que consideramos mas importante es el que resulta del convenio

suscrito y aprobado por las partes, pues genera la subsistencia de la empresa, de los empleos directos e indirectos, paga a sus acreedores reconocidos, continua con el pago de las obligaciones fiscales adoptadas, consume energía eléctrica, teléfono, agua, si el caso de una empresa exportadora o importadora el beneficio se amplía a nivel nacional.

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2.4.2 Figura del Conciliador Por lo que respecta a esta figura, no resulta extraña dentro del Derecho Mexicano, pero en la Ley de Concursos Mercantiles es una figura importantísima, tanto, que pareciera novedosa, pues en la antigua Ley de Quiebras no se contemplaba. El artículo 146 de la ley menciona que el IFECOM deberá designar a un Conciliador para desempeñar las actividades propias de la conciliación, la mas importante es lograr la firma de un convenio entre el comerciante y sus acreedores reconocidos para salvar a la empresa de la quiebra, poniendo a salvo el derecho privilegiado que tiene el empleado de conservar la fuente de recursos para su manutención. Los requisitos que debe cubrir el profesionista para adquirir la categoría de conciliador registrado ante el IFECOM son: “contar con experiencia en dirección empresarial, haber participado en asesoría de negocios especialmente en reestructuras financieras, valuación de negocios, así como en fusiones y escisiones.”35 La actividad de este especialista puede durar desde ciento ochenta y cinco hasta trescientos sesenta y cinco días naturales, etapa en la que deberá poner todo el empeño, conocimiento y estrategia para lograr el convenio que la ley le manda además de elaborar todos los formatos que el IFECOM autoriza para presentar la lista provisional de reconocimiento de créditos, la lista definitiva de reconocimiento de créditos y las de razones y causas de reconocimiento y no reconocimiento de créditos, así como el grado y prelación que sugiera. Hará del conocimiento de los acreedores, detectados por el visitador y que detalló en su dictamen, el nombramiento del IFECOM como conciliador y los datos necesarios para que exista comunicación y se logre el correcto reconocimiento, grado y prelación de los créditos.

35

www.ifecom.cjf.gob.mx, HUERTA MONTES DE OCA Carlos, El Contador Público y el Concurso Mercantil, 28/06/06.

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Los acreedores solicitarán el reconocimiento de su crédito llenando el formato que al efecto disponga el Instituto disponga y lo harán llegar al especialista con los documentos originales que respalden la deuda que el comerciante contrajo con ellos. Para el envío de tal solicitud los acreedores contarán con veinte días naturales siguientes a la fecha de la última publicación de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación. Al término del plazo el conciliador iniciará el estudio de los elementos con los que cuenta y elaborará la lista provisional de reconocimiento, graduación y prelación de créditos a cargo del comerciante, así como la lista de razones y causas que motiven el reconocimiento de cada crédito o el no reconocimiento. Este ultimo supuesto se presenta cuando algún acreedor presenta su solicitud de reconocimiento para lograr su pago y al mismo tiempo tienen una deuda con la concursada de igual o menor cantidad a la que solicita, es entonces que se compensa y no se debe reconocer tal crédito o al menos no por la cantidad que requiere; acompañará los documentos que le hayan servido de fundamento. Dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de la última publicación de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación, el especialista presentará ante el juzgado de distrito que conozca del asunto las listas antes mencionadas a efecto de que los acreedores y el comerciante la tengan a la vista y puedan formular las objeciones convenientes. El juez hará llegar al conciliador las inconformidades al día siguiente de su recepción. Será entonces que dentro de los diez días siguientes el conciliador dará contestación a tales objeciones con las pruebas correspondientes y presente la lista definitiva de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. Posteriormente el juez dictará la sentencia de reconocimiento de créditos dentro de los día siguientes de fenecido el plazo mencionado en el párrafo anterior. Al día siguiente de dictada la sentencia será notificada al comerciante, acreedores reconocidos, conciliador y ministerio público por medio de los estrados del juzgado. En caso de que exista interventor también será notificado.

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2.5 Etapa de quiebra La etapa de quiebra es la que conduce al comerciante, a través del síndico designado por el IFECOM, a la venta de los activos de la empresa, situación caótica para todos los relacionados con la misma, empezando por el Comerciante que ve perder su inversión y parte de su patrimonio además de sus acreedores, bancos, fisco, etc. De acuerdo con el autor Osvaldo J. Maffia “ya no pensamos en la quiebra del bolichero, sino en la de sociedades o grupos societarios cuya importancia se mide, entre otros parámetros, por el personal que ocupa, por los instrumentos que utiliza, por la vida que da a proveedores, a empresas satélites, a distribuidores, etc.”36. Sabemos que la ley en comento es de interés público, esto es porque al cierre de una empresa, si ésta es micro, las pérdidas serán únicamente para ella y sus acreedores; de lo contrario si es una empresa mediana o grande, las pérdidas serán llevadas por un sinnúmero de personas tales como trabajadores que dependen de ella, los fabricantes de autopartes (en caso de que hablemos de fábricas automotrices), los bancos y el fisco entre otros. Empecemos por conocer algunas definiciones del concepto de quiebra, el diccionario jurídico Valleta ediciones define a la quiebra como el “estado de insolvencia del deudor en virtud del cual no puede hacer frente a sus obligaciones.”37 Por otra parte el diccionario contable y comercial determina que la quiebra es la “acción y efecto de quebrar un comerciante, juicio universal para liquidar y calificar la situación el comerciante quebrado”38. Debemos entender entonces que la quiebra es una situación específica donde el comerciante o deudor se encuentra imposibilitado para cumplir con sus 36

J. MAFIA, Osvaldo, Manual de Concursos, tomo I, Ed. Ediciones La Rocca, Argentina, 1997, pág. 28. Diccionario Jurídico, Ed. Valleta Ediciones, Argentina, 1997, pág 586. 38 Diccionario Contable Comercial, Ed. Valleta Ediciones, Argentina, 1996, pág. 395. 37

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obligaciones de pago vencidas. Es decir, el activo con el que cuenta el deudor no es suficiente para hacer frente las deudas que ha contraído. Existen tres supuestos para que un comerciante sea declarado en estado de quiebra, el primero de ellos: 1. Cuando el comerciante así lo solicite. 2. Si, estando en la etapa de conciliación no se llegó a someter ante el juez algún convenio, se declarará la quiebra. 3. Que el conciliador solicite se declare la quiebra y el juez la conceda. En el primero de los casos el comerciante deberá reunir los siguientes requisitos para solicitar la quiebra cuando incumpla en el pago de sus obligaciones a dos o mas acreedores distintos: a)

Que tenga obligaciones con treinta días de haber vencido y representen el 35% o más del total de las mismas.

b)

Que no tenga activos para hacer frente al menos al 85% de sus obligaciones tales como: efectivo en caja y depósitos a la vista, depósitos e inversiones que su vencimiento no exceda los noventa días naturales, clientes y cuentas por cobrar que su vencimiento no exceda de noventa días naturales, títulos valores que se puedan vender máximo en treinta días hábiles bancarios.

En el segundo de los casos cuando no se llega a suscribir el convenio entre los acreedores reconocidos y el comerciante, incluso al haber agotado los 365 días que están permitidos como tiempo límite para lograr la firma de un convenio, se declara la quiebra. En el tercer caso cuando el comerciante se niegue a proporcionar información o ayuda que necesite el conciliador para desempeñar su función, o hasta los mismos acreedores al negarse a firmar un convenio por así ajustar a sus intereses, él mismo

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podrá solicitar mediante un incidente la terminación anticipada de la etapa de conciliación. El juez dictará la sentencia de declaración de la quiebra que deberá contener los requisitos contenidos en el artículo 169 de la ley concursal y que a la letra dice: “Artículo 169.- La sentencia de declaración de quiebra deberá contener: I.- La declaración de que se suspende la capacidad de ejercicio del comerciante sobre los bienes y derechos que integran la masa, salvo que esta suspensión se haya decretado con anterioridad; II.- La orden al comerciante, sus administradores, gerentes y dependientes de entregar al síndico la posesión y administración de los bienes y derechos que integran la masa, con excepción de los inalienables, inembargables e imprescriptibles; III.- La orden de las personas que tengan en su posesión bienes del comerciante, salvo los que estén afectos a ejecución de una sentencia ejecutoria para el cumplimiento de obligaciones anteriores al concurso mercantil, de entregarlos al síndico; IV.- La prohibición a los deudores del comerciante de pagarle o entregarle bienes sin autorización del síndico, con apercibimiento de doble pago en caso de desobediencia, y V.- La orden al Instituto para que desígnela conciliador como síndico, en un plazo de cinco días, o en caso contrario designe síndico; entre tanto, quien se encuentre a cargo de la administración de la empresa del comerciante tendrá las obligaciones de los depositarios respecto de los bienes y derechos que integran la masa. La sentencia de quiebra deberá contener, además de las menciones a que se refiere este artículo, las señaladas en la fracciones I, II y XV del artículo 42 de esta Ley.”39

2.5.1 Efectos de la sentencia de quiebra La consecuencia mas importante que genera esta sentencia es la eliminación del comerciante de la administración de la quebrada y quien lo sustituye es el síndico 39

MEDINA AMOR, Ley de Concursos Mercantiles comentada, Ed. Sista, México, 2006.

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designado por el IFECOM que contará con amplias facultades de dominio para lograr el objetivo principal de la etapa de quiebra que es la venta de la masa y el pago a sus acreedores reconocidos. Si los representantes del comerciante o el mismo realizan algún acto que el síndico no haya autorizado ese acto será nulo. Los demás efectos de la sentencia son los mismos que genera la sentencia de concurso mercantil y que ya hemos mencionado con anterioridad de acuerdo a lo establecido por el numeral 176 de la ley de concursos mercantiles (LCM). Por lo que respecta a la administración de la concursada se dan las siguientes situaciones: a) Implica la remoción de plano del comerciante en la administración, es sustituido por el síndico, quien al efecto contará con las más amplias facultades de dominio que en derecho procedan de acuerdo al numeral 178 de la ley concursal. b) El comerciante conserva la administración de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, efecto contemplado en el artículo 179 de la ley concursal. c) Las facultades y obligaciones atribuidas al conciliador, distintas a las necesarias para la consecución de un convenio y el reconocimiento de créditos, se entenderán atribuidas al síndico a partir de su designación. Artículo 177 primera parte de la ley concursal. d) Sin embargo, en la contratación de nuevos créditos, constitución o sustitución de garantías, se observará lo dispuesto en los artículos 75, 76, 77 y 189 segundo párrafo. - Serán nulos los actos que el comerciante y sus representantes realicen sin autorización escrita del síndico. No procederá la nulidad cuando la masa se aproveche de las contraprestaciones obtenidas de acuerdo al numeral 192 de la ley de la materia. - Los pagos al comerciante hechos con posterioridad a la declaración de quiebra con conocimiento de ésta, no tendrán efecto liberatorio. Se presumirá sin que admita prueba en contrario que se hizo con conocimiento de la declaración de quiebra, si el

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pago es posterior a la última publicación de la sentencia en el Diario Oficial, o si quien efectuó el pago se había apersonado en el expediente. Artículo 193 de la ley concursal. - Si continua la operación, ventas de mercancías o servicios relativos a la actividad propia de la empresa, se harán conforme a la marcha regular de sus negocios. Artículo 184 de la ley concursal. - Comparecerán a requerimiento del síndico, tomando en cuenta la naturaleza de la información que precise, el comerciante personalmente, o los administradores, gerentes, empleados o dependientes que indique. En caso necesario el juez dictará medidas de apremio de acuerdo a lo establecido en el Artículo 195 de la ley de la materia. - Se presumirá que la correspondencia que llegue al domicilio de la empresa del comerciante es relativa a su operación, por lo que el síndico podrá abrirla sin que requiera la presencia o autorización del comerciante. Artículo 194 de la ley de la materia. Respecto a las responsabilidades que adquiere el síndico son las siguientes: en la administración obrará como administrador diligente en negocio propio y será responsable de las pérdidas o menoscabos que sufra por su culpa o negligencia. Artículo 189 de la concursal. También se generan formalidades y diligencias que tiene que seguir el síndico como especialista de la quiebra del comerciante entre éstas encontramos: En la práctica de las diligencias de ocupación se tendrán siempre por formalmente habilitados días y horas inhábiles. Artículo 180 tercer párrafo LCM. - A las diligencias de ocupación podrán asistir los interventores y el comerciante o su representante legal, por lo que debe señalarse en el expediente el día y hora de práctica. Artículo 182 LCM. - En la ocupación de bienes se observarán las reglas siguientes: a) Hasta en tanto entre en funciones el síndico, el conciliador continuará en funciones de supervisión y vigilancia.

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b) En cuanto entre en funciones, se entregarán al síndico, mediante inventario, los bienes del comerciante. - c) Se ordenará a los depositarios de bienes del comerciante que los entreguen inmediatamente al síndico. Artículo 181 LCM. - Se entregarán al síndico con relación especial los bienes que requieran enajenación inmediata, títulos valor de vencimiento próximo o que deban exhibirse para conservar derechos inherentes. Art. 185 LCM. - A partir de su designación iniciará las diligencias de ocupación de los libros, papeles, documentos, medios electrónicos de almacenamiento y proceso de información así como todos los bienes y locales en posesión del comerciante. El juez deberá tomar las medidas y dictar las resoluciones pertinentes al caso y el secretario de acuerdos, hará constar los actos relativos a la toma de posesión. Artículos 170 párrafo final y 180 párrafos primero y segundo LCM. - En su caso, el conciliador prestará al síndico el apoyo necesario para que tome posesión de su encargo, le entregará la información obtenida y los bienes administrados. Artículo 173 LCM. - En caso de negativa u obstáculo por parte de los depositarios, para entregar al síndico, éste podrá solicitar al juez que decrete medidas de apremio. Artículo 186 LCM. - Depositará el dinero que reciba. Artículo 185 LCM. - Al entrar en posesión de los bienes deberá adoptar medidas necesarias para su conservación y seguridad. Artículo 183 LCM. Al entrar en posesión determinará la necesidad de realizar y llevará a cabo oportunamente, enajenaciones urgentes y actos de conservación de derechos. Artículo 185 LCM. Entrará en posesión de los bienes y derechos del comerciante, como depositario judicial, conforme se practique o verifique su inventario, que contendrá su relación y descripción. Artículo 191 LCM. Todos estos efectos son lo que consideramos mas importantes en la etapa de quiebra, además de los que están mencionados en la ley concursal, como la

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enajenación de los activos, las convocatorias para subasta de esos bienes, oferta de los bienes remanentes si no se han enajenado la totalidad de los bienes, responsabilidad derivada de enajenaciones de acuerdo al artículo 212 de la ley de la materia. 2.5.2 Figura del síndico Al igual que el visitador y el conciliador, este especialista es nombrado y asignado por el IFECOM, los requisitos que debe cubrir para su registro ante este Instituto son lo establecidos en el artículo 326 de la ley concursal que a la letra dice: Artículo 326.- Para ser registrado como visitador, conciliador o síndico, las personas interesadas deberán presentar por escrito su solicitud al Instituto, con los documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos establecidos en las fracciones siguientes: I. Tener experiencia relevante de cuando menos cinco años, en materia de administración de empresas, de asesoría financiera, jurídica o contable; II. No desempeñar empleo, cargo o comisión en la Administración Pública, ni ser parte de los Poderes Legislativo o Judicial, en cualquiera de los tres ámbitos de gobierno; III. Ser de reconocida probidad; IV. Cumplir con los procedimientos de selección que le aplique el Instituto, así como los procedimientos de actualización que determine el mismo, y V. No haber sido condenado mediante sentencia ejecutoriada, por delito intencional que merezca pena corporal, ni inhabilitado para empleo, cargo o comisión en el servicio público, el sistema financiero, o para ejercer el comercio. Las personas que cumplan con los requisitos señalados en este artículo, serán inscritas por el Instituto en los registros de visitadores, conciliadores o síndicos, previo pago de los derechos correspondientes. Una vez registrado hay dos supuestos para su designación a un procedimiento concursal, el primero es, que de ser conciliador en determinado concurso mercantil se ratifique como síndico para pasar a la etapa de quiebra y el segundo supuesto

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resulta cuando es elegido por el procedimiento aleatorio de designación de acuerdo a la regla 35 de carácter general. A partir de su designación este experto deberá tomar posesión de los bienes, papeles, documentos, medios electrónicos, proceso de información y locales, si existen, para iniciar con la administración de la quebrada. Además se le hará entrega de un inventario de los bienes, la existencia en caja, los libros, títulos valor y demás documentos del comerciante; si existen bienes embargados el juez de distrito ordenará a los depositarios a petición del síndico que le hagan entrega de estos, en caso de negativa el especialista podrá solicitar al juez decrete las medidas de apremio que estime pertinentes, al estar en posesión de los bienes el síndico tomará medidas de seguridad y conservación para evitar su deterioro o pérdida. De acuerdo al artículo 190 de la ley concursal el síndico debe entregar al juez en los formatos designados por el Instituto los documentos que a continuación se señalan para que sean puestos a la vista de cualquier interesado, los documentos son: a)

Un dictamen sobre el estado de la contabilidad del comerciante;

b)

Un inventario de la empresa del comerciante, y

c)

Un balance, a la fecha en que asuma la administración de la empresa. El síndico podrá solicitar al comerciante toda la información que sea necesaria

para el desempeño de su función si éste se niega entonces se hará acreedor a una medida de apremio. Está obligado a rendir un informe bimestral de labores realizadas en la empresa concursada ante el juez de distrito, además de comunicar las actuaciones realizadas en otros juicios, los avisos que está obligado a entregar a las autoridades fiscales como declaraciones de impuestos o los que la secretaría de economía le impone cuando es beneficiario de algún programa de importación o exportación llamados

programa

de

importación

temporal

PITEX,

empresas

altamente

exportadoras ALTEX, empresas de comercio exterior ECEX, programas sectoriales PROSEC, por mencionar algunos. Además tiene la responsabilidad de vigilar las

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actuaciones de sus auxiliares pues si llegaran a causar algún daño o perjuicio en el desempeño de su función él responde por todo. El síndico tiene a su cargo la administración de la empresa en concurso mercantil y su objetivo principal será vender la empresa del comerciante para liquidar a los acreedores de acuerdo al grado y prelación que hayan obtenido en la sentencia respectiva. Mientras tanto el síndico tiene a su cargo la contabilidad y ésta deberá reflejar la situación real de lo que el síndico recibe, y en caso de existir discrepancias no aclaradas por el comerciante, seguir insistiendo ante el juez, para que el comerciante corrija y aclare las diferencias de lo no recibido por el síndico; recordemos que este especialista asume la administración de la concursada y si no denuncia las diferencias no aclaradas por el comerciante estaría asumiendo la responsabilidad que tiene con ese cargo. Este especialista es apoyado por el IFECOM con tablas de consulta rápida como la que anexamos a continuación para orientarlo en auditoría concursal y para que prepare los estados financieros de manera correcta y en tiempo. Tabla de consulta rápida del síndico PARA INFORMACIÓN EVENTUAL, PERIÓDICA Y FINAL AL JUEZ Procedimientos de Naturaleza de Objetivos Tareas contabilidad y preparación la tarea de estados financieros Que el juez 1. Eventualmente (plazo Establecer el sistema conozca los de 3 días), dar cuenta al contable de la sindicatura (administración de la aspectos técnicos y Juez de: financieros de la a. Resolución de empresa en quiebra). empresa en quiebra contratos pendientes. 1. Registro diario de para sus b. Contratación de transacciones. decisiones. nuevos créditos. 2. Registro de mayor. c. Constitución o 3. Considerar como saldo “inicial” de cada cuenta, los sustitución de que aparezcan en el garantías. “balance ala fecha en que d. Enajenación de activos bajo su asumió la administración”. responsabilidad (sin 4. Registrar las operaciones de la licitación). 2. Presentar al Juez sindicatura: informe mensual de: -Venta de los activos Información

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financiera eventual, periódica y final de la quiebra.

a. Estado que guarden las inversiones y b. Las operaciones del periodo 3. Presentar al Juez, por lo menos cada dos meses: a. Reporte de las enajenaciones realizadas b. Reporte de la situación de activo remanente, y c. Lista de los acreedores que serán pagados indicando la cuota concursal que les corresponda. 4. Rendir al Juez informe bimestral de sus labores en la empresa y 5. Rendir al juez el informe final de su gestión.

(masa9. -Pagos a los acreedores según el grado y prelación. -Gastos de operación indispensables. 5. Hacer balanza de comprobación. 6. Preparar el balance bimestral que sirve de apoyo a su informe periódico al Juez. 7. Cerrar los libros y obtener la balanza de comprobación y el balance final.

1. Obtener las observaciones manifestadas al Juez y los autos y acuerdos de éste.

1. Revisión de las objeciones hechas al Juez por las partes y de los documentos presentados. 2. Corrección o complemento de los

Que el juez conozca las transacciones en la administración de la empresa en quiebra y los resultados de la sindicatura. Que por conducto del Juez, los interesados en el procedimiento de concurso mercantil, conozcan las labores del síndico y sus efectos financieros.

IFECOM Vocalía Administrativa

Conocer los efectos de sus informes presentados.

61


registros, informes y estados financieros. 40

En cuanto a la auditoría especial el conciliador debe hacer del conocimiento del juez los estados financieros y otros informes describiendo la masa que recibe y de la que se hace responsable. Debe cumplir con lo establecido en los artículos 190 y 191 de la ley de concursos mercantiles debiendo reconocer que las cifras contables a la fecha de declaración de quiebra son responsabilidad del comerciante, excepto cuando este haya

sido

removido

como

administrador

en

el

período

de

conciliación.

Recordemos que el conciliador ha tenido la obligación de vigilar la contabilidad y las operaciones de la empresa. Partiendo de la premisa anterior debemos pensar que la contabilidad del comerciante está depurada gracias a la supervisión del conciliador y en su caso con el apoyo del juez de la causa. Por lo que los bienes y obligaciones que recibirá el síndico en sus facultades de administrador deberán coincidir con lo que refleja la contabilidad. Sabemos que lo anterior no es fácil, y en muchos casos no será cierto, pero esto se debe a que la función del conciliador no fue efectiva, y que a pesar de los requerimientos que este haya hecho al juez, los resultados no fueron positivos, por lo que debemos recomendar al síndico que revele las diferencias encontradas, pidiendo apoyo del juez para que el comerciante asuma la responsabilidad de las mismas y las aclare, todo esto tendiente a evitar que esta situación resulte en fraude de acreedores. No debemos pasar por alto que la contabilidad del comerciante es una, y que al pasar de la etapa de conciliación a la de quiebra, la contabilidad tiene que seguir siendo la misma reflejando la realidad de la empresa. La razón de que los artículos de referencia obliguen a levantar un inventario del que será responsable el síndico, tiene por objeto que el nuevo administrador de la empresa no sea responsable de lo que no recibe, pero si lo es de revelar al área 40

www.ifecom.cjf.gob.mx, Tabla de consulta rápida para el síndico emitida por el IFECOM, 28/06/06.

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jurisdiccional las diferencias detectadas contra los libros del comerciante, que son responsabilidad de éste. Por lo que entonces el síndico deberá correr los asientos correspondientes para dejar los libros acordes con la realidad, recomendando al juez, que se ejerza la presión necesaria para que esas partidas las aclare el comerciante. Respecto de los pasivos, deberá ser importante llevar un control de las obligaciones resultantes de la sentencia de reconocimiento graduación y prelación de créditos, ya que estos no deberán ser pagados sin que se hagan del conocimiento del juez y este los haya autorizado. Seguramente la empresa a partir de la fecha de declaración de concurso mercantil ha adquirido nuevas obligaciones autorizadas por la ley concursal, y que el síndico debe reconocer, pero perfectamente identificadas en la contabilidad del comerciante, que fueron supervisadas por el conciliador, y en su caso autorizadas por el juez. El trabajo de este especialista, como es de entenderse, no se efectúa de manera gratuita, situación contemplada en las Reglas de Carácter General en su título sexto, que el Instituto emitió y que fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación el treinta de enero del año dos mil tres. En primer lugar para calcular la remuneración de este especialista se toma en cuenta la categoría en la que ha quedado registrado y el valor de realización de los activos, es decir dependiendo de la cantidad total que haya obtenido por la venta de la empresa concursada y restando los gastos hechos para obtener esa realización, se decidirá el monto a pagar de su remuneración41. Por lo anterior podemos concluir que los jueces de distrito requieren de mayor especialización

en

la

materia

concursal,

estamos

conscientes

que

esta

especialización depende en gran medida del tiempo con el que cuentan los juzgadores para estudiar, que la mayoría de veces se va dando durante su jornada laboral y de acuerdo al objetivo de cada juez de solucionar el concurso mercantil será la intensidad de su estudio, también debemos reconocer la preocupación que 41

Para profundizar en el tema se recomienda estudiar las Reglas de Carácter General emitidas por el IFECOM, específicamente las reglas números 44 fracción III y 45.

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algunos jueces de distrito muestran al conocer del asunto, el esmero y dedicación que imprimen a cada uno. Como bien dice la Ministra Olga Sánchez Cordero “La especialización contribuye a dictar mejores sentencias, la seguridad jurídica contribuye a tener un marco de referencia respecto a los concursos mercantiles, que contribuye a que, la frase del irónico Papini no sea la constante en el medio empresarial. La riqueza no debiera pagarse con quiebras; pero si estas llegan, lo más importante es contar con un órgano especializado que de a los jueces la oportunidad de ser justos en la medida en que puedan conocer más a detalle los asuntos que se les plantean.”42 Ya observamos que este especialista tiene en sus manos la dirección que habrá de seguir la concursada, el derecho mas importante a su cargo es el de dominio, situación que en manos de una persona acostumbrada a sacar ventaja de los negocios del cual se encarga pone en una situación complicada para el comerciante, acreedores y terceros, si este personaje decide tomar decisiones abusivas, poco razonadas y precipitadas puede generar problemas de índole económica pudiéndose encuadrar dicha conducta en fraude de acreedores o abuso de confianza.

2.5.3 Formatos emitidos por el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles La Ley de Concursos Mercantiles asigna al IFECOM las tareas de determinar, establecer, dar a conocer, expedir y publicar formatos en los cuales, el emisor los especialistas, los acreedores y algunos terceros interesados, transmiten de manera explícita, directa y precisa, la información que conoce al receptor o receptores que la vayan a usar para tomar decisiones.

42

Participación de la señora Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, en el diplomado en derecho mercantil, organizado por el Instituto de la Judicatura Federal y el Instituto Federal de Especialistas de Concursos, en el auditorio del Poder Judicial de la Federación, el 22 de noviembre de 2005, en la ciudad de México. Especialización y eficiencia, pág. 41.

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Los formatos son un vehículo seguro de comunicación su objetivo primordial es el de informar de manera confiable, suficiente, completa, clara y ordenada las acciones que se realizarán y tendrán consecuencias o implicaciones importantes pues sirven para elegir un curso de acción entre varios posibles. También propician la estandarización y eficiencia del procedimiento judicial de concurso mercantil dados sus atributos de oportunidad, concisión y claridad que guía la recopilación de datos, facilidad para llenarlos, comodidad para leerlos; aunque en ciertas ocasiones pueden confundir a los especialistas cuando no han tenido la necesidad de utilizarlos por lo particular del concurso mercantil. La definición de formato se encuentra en el glosario de términos de la ley concursal en la página electrónica del IFECOM menciona que es un: “documento impreso o electrónico, diseñado e instituido por el Instituto, con espacios en blanco para que el responsable de llenarlo inserte los datos que dejen plasmada la información o evidencia decisiva en el procedimiento de concurso mercantil. Sirve de guía para recopilar, permite la presentación uniforme y la lectura ágil y es vehículo para la entrega original, oficial y legal de la información.”43

Elementos de los formatos Como toda expresión escrita, tienen fondo y forma, siendo el fondo lo que se dice y la forma el cómo se dice. El fondo es lo principal de los formatos, pero de la forma depende la eficacia con que sus datos sean recopilados, comunicados, comprendidos y utilizados para decidir. El fondo o contenido de los formatos es definido mediante análisis correlacionado de los artículos de la LCM entre sí pues son el marco legal, y de éste con los siguientes aspectos: a) Especialidad y etapa en que son utilizados, b) Necesidades de información del receptor, 43

www.ifecom.gob.mx, Glosario de términos de la Ley de Concursos Mercantiles, 22/07/06.

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c) Posibilidades de recopilación del emisor, d) Decisiones implícitas, y e) Referencia de los artículos relacionados. La forma es el estilo y demás elementos que dan a los formatos del IFECOM, su especial apariencia como las posibilidades de llenarlos automática y sistemáticamente. Comprende los datos fijos que estructuran el esqueleto del formato y los datos variables que son agregados por el emisor. Los formatos y las tecnologías del visitador, conciliador y síndico para manejarlos, son perfectibles. Son los que le dan celeridad y orden al procedimiento. Mediante el uso de los formatos se controlan los actos realizados por los especialistas, otorgando el poder al IFECOM de revisar y en su caso corregir la mala actuación de aquellos.

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CAPÍTULO III.

ANÁLISIS JURÍDICO DE LOS DELITOS ECONÓMICOS ABUSO DE CONFIANZA Y FRAUDE DE ACREEDORES SURGIDOS EN LA EMPRESA INSOLVENTE DENTRO DEL CONCURSO MERCANTIL

La nueva corriente en el tratamiento de la insolvencia mercantil, se ha desarrollado en mayor medida en los países de derecho anglosajón, y es imperante en la mayoría de dichos países. Esta corriente parte de que el sistema de mercado libre incentiva la elevación de riesgos, es decir, la participación en negocios y la elaboración de productos nuevos, lo que tiene como consecuencia natural la posibilidad de que el negocio nuevo no funcione como se esperaba y, por lo tanto, fracase. Trataremos de distinguir los casos en los que el concurso se derive de malos manejos por parte del comerciante, en cuyo caso, un castigo es adecuado, y los casos en que el fracaso del negocio no se deba a negligencia o dolo por parte del comerciante. No se debe tratar de la misma manera a ambos supuestos, sobre todo si se desea incentivar la creatividad y la productividad. Es por lo anterior que dedicamos un capítulo especial a este tema. Cabe hacer mención del concepto de la definición legal de delito, se considera al delito como el acto (hacer algo) u omisión (dejar de hacer algo) que sancionan las leyes penales. Esta sanción puede ser la pérdida de la libertad personal durante cierto tiempo (reclusión). La sanción persigue tres finalidades, evitar que la persona responsable continúe cometiendo esta conducta, reparar el daño causado a las víctimas y ofendidos y reintegrar al delincuente al seno de la sociedad, al término de su sanción, de modo que respete las leyes y evite cometer nuevamente esos comportamientos.

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El delito nace cuando la sociedad considera que ciertos comportamientos son dañinos para ciertos valores que merecen especial protección, por ser la base de respeto recíproco que permite la convivencia organizada de la comunidad, como la vida, la libertad, la integridad física y sexual, la protección al patrimonio de las personas, etc44.

3.1

Abuso de confianza de los administradores de las empresas que se encuentran en estado de insolvencia o entran a concurso mercantil

En nuestro país, un concurso mercantil puede ser una mancha que acompañe al comerciante toda su vida, aun cuando la situación haya estado fuera de su alcance. Aquí cabe señalar algo muy importante, si la quiebra no puede evitarse, se tendrá que desmembrar la empresa para pagar los montos adeudados a los acreedores del comerciante en la mayor medida posible. Si el fracaso de la empresa no se debió a un comportamiento doloso o a la negligencia grave del dueño o del administrador, no tiene que haber consecuencias penales ni castigos hacia dichas personas, pero si por el contrario hay sospechas de que el administrador o quien esté legalmente a cargo de la misma, ha incurrido en abuso de sus facultades para evitar o emprender un concurso mercantil, deberá sujetarse al capitulo único del título décimo primero de la ley concursal y al Código Penal Federal. El fraude y abuso de confianza principalmente, en modalidad de evasión fiscal mediante la creación de empresas ficticias, el proporcionar datos falsos relativos a la situación de la persona jurídica, el abuso por parte de cierta empresa de la posición monopólica que ostenta en el mercado de tal manera que distorsiona la libre competencia, etcétera, son los delitos que se dan cuando el comerciante no tiene una adecuada administración ni planeación de riesgos y están contemplados en la 44

http://portal.ssp.df.gob.mx

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ley concursal en el título décimo primero, es importante traerlos al tema por que ponen en riesgo la viabilidad de la empresa y los derechos de los acreedores de ésta. La destrucción, inutilización, daño, ocultación o desaparición de bienes, torna imposible la satisfacción de los créditos, situación que puede tener lugar durante o después del proceso de ejecución de los créditos. En lo que se refiere propiamente al delito de fraude de acreedores, éste se configura cuando el socio fundador, miembro del consejo de administración, del consejo de vigilancia, administrador del comerciante realiza diversas acciones delictivas en perjuicio de la propia empresa o de terceros, encontrándose entre los más frecuentes los siguientes actos45: - Ocultamiento a los socios, accionistas o asociados de la verdadera situación de la empresa ya sea falseando balances o reflejando beneficios o pérdidas que suponen un aumento o disminución de las partidas contables. - Aceptar, acciones o título de la misma persona jurídica como garantía de crédito. - Inventar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. - Asumir préstamos para la persona jurídica. - Usar en provecho propio o de terceros, el patrimonio de la persona jurídica. Ahora bien, es obvio que ante la comisión de estos actos indebidos se presentan dificultades probatorias tales como, que se haga una tarea casi imposible identificar a la persona natural responsable del delito cometido al interior de la empresa para la cual actúa, por lo que en atención a esta dificultad referida a individualizar a los órganos de gestión de la persona jurídica se aconseja admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas y por lo tanto, aceptar la aplicación de sanciones a la propia empresa.

45

Para efectos de consulta acudir a la Ley de Concursos Mercantiles, artículo 113.

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Por otra parte, es necesario precisar y verificar la calidad del sujeto activo (socio fundador, miembro del Consejo de Administración, del Consejo de Vigilancia, administrador) para ello es primordial disponer la realización de una prueba pericial contable que permita determinar con certeza si se han inventado o falseado los balances o las partidas contables de la empresa con el fin de omitir o consignar en su caso, beneficios o pérdidas inexistentes. Esta pericial contable es vital, ya que a la vez que determina la adulteración de los libros y partidas contables de la empresa permite establecer también, si se ha producido otra clase de falsificación en las Actas de Asamblea de la Junta General de Accionistas; comúnmente ello conlleva a que se dispongan de pruebas periciales en grafoscopía respecto a las firmas atribuidas a los socios o integrantes de la persona jurídica colectiva y a otros datos que se consignan con intencionalidad delictiva en dichos documentos. En tal supuesto, aparentemente concurren el delito de fraude en la administración de personas jurídicas y el delito contra la fe pública, lo importante aquí es determinar la real intención del agente, es decir, si lo que pretende ciertamente es falsificar y/o adulterar utilizando la marcha y gestión de la empresa con el objeto de obtener un provecho económico indebido en perjuicio de la propia persona jurídica colectiva o de terceros, conducta que encuadra claramente en los artículos 402, 404 fracciones XIV y XXI del Código de Defensa Social para el Estado de Puebla y 386 fracción XIV, 388 y 388 bis, del Código Penal Federal. Otro elemento probatorio de suma importancia es la pericial de valorización, pues ella va a permitir determinar el monto del perjuicio patrimonial causado no sólo a la propia persona jurídica sino también, a los terceros interesados, por su parte, la información que se pueda requerir a los Registros Públicos de la Propiedad y del Comercio es también muy importante ya que a través de estos datos se puede detectar, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones, ya que todo agregado o información en tal sentido debe quedar registrado necesariamente en esta entidad.

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Podemos concluir dos situaciones, la primera es que derivado de los malos manejos que enfrentan actualmente las empresas mexicanas tienen problemas de pago e insolvencia, ya sea por responsabilidad de los administradores o de los propios comerciantes que actúan de manera premeditada para evadir sus obligaciones o bien cubrirlas parcialmente afectando la contabilidad y aumentando los pasivos. La segunda es que la mayor parte del capítulo de la ley concursal correspondiente a los delitos en situación del concurso mercantil, resulta obsoleto, pues a decir verdad, estos delitos están contemplados de manera particular y especializada en el Código Penal y Código de Procedimientos Penales Federales, por lo que resulta inútil esta contemplación en la ley concursal. La única parte que vale la pena tomar en cuenta es la relativa al artículo 275 de la ley concursal donde menciona que tendrán derecho a querellarse el comerciante y sus acreedores aunque alguno de éstos últimos hubiese concedido el perdón, es decir, este perdón no tiene efectos erga omnes.

3.2 Fecha de retroacción de la sentencia de concurso mercantil y fraude de acreedores La fecha de retroacción de la sentencia de concurso mercantil le ha quitado el sueño a varios especialistas de concursos mercantiles en funciones, pues cuando algún acreedor da lugar a un incidente para modificarla, es de entenderse que busca encuadrar el fraude de acreedores; situación que va en detrimento de la masa porque regularmente buscan atrasar la fecha de la sentencia, es decir que las obligaciones contraídas con el comerciante se amplían en tiempo. El artículo 112 de la Ley de Concursos Mercantiles establece que la fecha de retroacción del concurso mercantil será la que corresponda al día doscientos setenta natural inmediato anterior a la fecha de la sentencia de declaración de concurso mercantil. El juez, a solicitud del conciliador, de los interventores o de cualquier acreedor, podrá establecer como fecha de retroacción una anterior a la fecha antes señalada,

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siempre que dichas solicitudes se presenten con anterioridad a la sentencia de reconocimiento, graduación y prelación de créditos. La fecha de retroacción es relevante para la determinación de los actos que deben declararse ineficaces frente a la masa, al presumirse como realizados en fraude de acreedores. El artículo 113 de la ley concursal menciona una definición de los actos en fraude de acreedores y el artículo 114 nos da a conocer los actos que son tomados como hechos en perjuicio de los acreedores de la concursada, y a la letra dicen: Artículo 113.- Serán ineficaces frente a la Masa todos los actos en fraude de acreedores. Son actos en fraude de acreedores los que el Comerciante haya hecho antes de la declaración de concurso mercantil, defraudando a sabiendas a los acreedores si el tercero que intervino en el acto tenía conocimiento de este fraude. Este último requisito no será necesario en los actos de carácter gratuito. Artículo 114.- Son actos en fraude de acreedores, los siguientes, siempre que se hayan llevado a cabo a partir de la fecha de retroacción: I. Los actos a título gratuito; II. Los actos y enajenaciones en los que el Comerciante pague una contraprestación de valor notoriamente superior o reciba una contraprestación de valor notoriamente inferior a la prestación de su contraparte; III. Las operaciones celebradas por el Comerciante en las que se hubieren pactado condiciones o términos que se aparten de manera significativa de las condiciones prevalecientes en el mercado en el que se hayan celebrado, en la fecha de su celebración, o de los usos o prácticas mercantiles; IV. Las remisiones de deuda hechas por el Comerciante; V. Los pagos de obligaciones no vencidas hechas por el Comerciante, y VI. El descuento que de sus propios efectos haga el Comerciante, después de la fecha de retroacción se considerará como pago anticipado.

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No procederá la declaración de ineficacia cuando la Masa se aproveche de los pagos hechos al Comerciante. Si los terceros devolvieren lo que hubieren recibido del Comerciante, podrán solicitar el reconocimiento de sus créditos.

Es realmente difícil probar el fraude de acreedores, pero es una buena opción para los acreedores ya que es uno de los cambios que esta nueva ley viene a implantar al eliminar la sobreprotección hacia el comerciante o sus administradores al otorgarles un derecho como afectados directos de las malas decisiones que haya tomado el concursado, es decir, si un acreedor considera que el comerciante incurrió en ése delito podrá promover un incidente para que se modifique la fecha de retroacción del concurso y mediante estudios contables o peritajes solicite se demostrará que han incurrido en abuso contra los acreedores y por consiguiente en detrimento de la masa concursal. Hemos notado en la mayoría de los casos que el comerciante cuenta con la información suficiente como para saber que su situación financiera se encuentra en los límites de la insolvencia y que no debe continuar endeudándose con sus acreedores, pero no conoce las medidas para evitar estas consecuencias, o simplemente no desea cargar con el sobrenombre de “quebrado” y “deudor de mala fe”, por lo que ignora los riesgos y además las consecuencias jurídicas que implica la toma de esas decisiones. Este tipo de conducta debería aterrizarse a la realidad y aplicarse el enjuiciamiento de dicho personaje fraudulento tomado en cuenta el propósito que tenía al cometer el fraude en contra de los acreedores. En derecho civil se busca siempre la interpretación del fraude no solamente por el resultado, sino también por el propósito. 46 A decir de Rosa María Rojas, la seguridad jurídica en México ha sido afectada por el obrar antifuncional de las sociedades mercantiles además de la inversión productiva en nuestro país, lo que genera el incumplimiento de pago y en el extremo

46

MANS PUIGARNAU, Jaime M., Los principios generales del derecho, repertorio de máximas y aforismos jurídicos con la jurisprudencia del Tribunal supremo de Justicia, Ed. Bosch, Casa Editorial, S. A. 1979, pág. 204.

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el inicio de un concurso mercantil que se pudo haber evitado con la aplicación de las normas del derecho societarios al pie de la letra. 47 Estas condiciones nos llevan a pensar que cuando el comerciante es realmente culpable merece hacerse acreedor a una pena, pero si por el contrario nunca existió el fraude contra los acreedores entonces se estará llevando al inicio de un procedimiento de carácter penal, y estamos hablando incluso de restringirle la libertad por actos que no cometió, es por eso que en la práctica no es común que un juez de distrito declare la fecha de retroacción y el fraude de acreedores en contra del comerciante.

47

www.juridicas.unam.mx, ROJAS VÉRTIZ, Rosa María, El nuevo Concurso Mercantil en México, http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/105/el/el12.htm, 20/08/06.

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CAPÍTULO IV NATURALEZA JURÍDICA DEL CONCURSO MERCANTIL Como sabemos la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos (LQSP) de mil novecientos cuarenta y tres fue abrogada por la presente Ley de Concursos Mercantiles (LCM) publicada en el Diario Oficial de la Federación el día doce de mayo del año dos mil, ley que vino a subsanar las deficiencias de la anterior contemplando entre otras cosas, las limitaciones que se observaban para con los acreedores los cuales tenían el papel de meros espectadores ante la quiebra de la empresa deudora, también esta ley viene a vigilar el buen funcionamiento del Concurso Mercantil a través del organismo denominado Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles. Hasta antes del doce de mayo del año dos mil, se podía hablar del concurso, en materia civil y suspensión de pago o quiebra en materia mercantil; con la nueva Ley, es necesario especificar a que se hace referencia, para poder determinar la base del análisis y aplicación de la ley en particular al caso concreto. En materia civil procede el concurso de acreedores, siempre que el deudor suspende el pago de sus deudas civiles liquidas y exigibles, y la declaración de concurso corresponderá al juez competente mediante los tramites que para tal efecto se establezcan en el Código de Procedimientos Civiles, cabe precisar que dicho concurso será aplicable exclusivamente al no comerciante48. Es posible afirmar que la quiebra, es una institución aplicable exclusivamente a los comerciantes; en tanto que a la persona civil, física o moral, que no se dedica al comercio, y que por los motivos que sean no puede cumplir con sus obligaciones, se le declara insolventes, no en quiebra, es decir, se concursa. Por lo tanto, el “concurso civil y la quiebra” son instituciones jurídicas diversas; toda vez que el primero, tiene como sujeto al no comerciante, al suspender el pago 48

Es necesario referirnos al Código de Comercio que nos rige, especialmente al artículo tercero, el cual encuadra a las personas que son comerciantes, aplicándolo de manera contraria, esto es, por exclusión los no comerciantes son lo que no se citan en el artículo mencionado.

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de sus deudas de carácter civil; mientras que la segunda, tiene como sujeto al comerciante, derivado del incumplimiento generalizado de sus obligaciones. Cuando la ley mexicana usa la expresión “concurso mercantil” lo hace acertadamente al referirse al fenómeno de concurrencia y es igualmente correcto calificarlo como “mercantil” para diferenciarlo del que atañe a los no comerciantes. Sin embargo, se trata de un término que hace referencia a un juicio y a la liquidación de bien, excluyendo los arreglos extrajudiciales y las posibilidades de conciliación y reestructura al estilo de la ley de quiebra y suspensión de pago.

4.1 Artículo 8 de la ley de Concursos Mercantiles La Ley de Concursos Mercantiles hace referencia en su artículo octavo al marco jurídico que la circunscribe, artículo que a la letra dice: “Artículo 8o.- Son de aplicación supletoria a este ordenamiento, en el orden siguiente: a. El Código de Comercio; b. La legislación mercantil; c. Los usos mercantiles especiales y generales; d. El Código Federal de Procedimientos Civiles, y e. El Código Civil en materia federal.”49

Aclaramos que debe ser aplicada la jerarquía general de leyes que conocemos, dando el primer lugar a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, jerarquía que la propia carta magna establece en su artículo 133, que en lo conducente dice “…esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados

49

AMOR MEDINA, Alberto, Ley de Concursos Mercantiles, Ed. Sista, México, 2006.

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y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión…”50 De forma recurrente en la práctica del Concurso Mercantil se debe suplir a la propia ley por el Código de Comercio o el Código Civil en materia Federal, porque como lo apunta la Licenciada Elvia Argelia Quintano “tomando en cuenta que la supletoriedad de las normas opera cuando, existiendo una figura jurídica en un ordenamiento legal, ésta no se encuentra regulada en forma clara y precisa, lo que hace necesario acudir a otra ley para determinar sus particularidades, constituye un requisito indispensable para tal efecto el que la institución jurídica de que se trate se encuentre prevista en la ley suplida”51. Al iniciar con el estudio de la Ley de Concursos Mercantiles debemos tomar en cuenta la jerarquía de normas establecida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su numeral 133 a efecto de ubicar las posibles contradicciones de leyes que nos pueden generar problemas en el procedimiento respetivo y determinar cual norma es aplicable al caso. Por lo que debemos retomar la clasificación del sistema normativo que nos rige; toda norma jurídica se considera válida y obligatoria

porque se encuentra

apoyada en otra superior, y esta otra, a su vez, porque se encuentra sustentada en otra norma de más elevada categoría, hasta llegar a la Constitución Federal. En México el nivel máximo superior es ocupado por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados internacionales se encuentran en segundo plano inmediatamente debajo de ella y, en tercer lugar, se encuentran el derecho federal y el local, con igual jerarquía.52

50

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ed. Cajica, S. A de C. V., México, 2002. Cfr. Op. cit. supra. ,nota 9, Quintana, pág.14. 52 Cfr. Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Pleno, t. X, noviembre de 1999, tesis P. LXXVII/99, p. 46; CD-ROM IUS: 192867. 51

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Los ordenamientos legales aplicables a la ley concursal, que están permitidos para suplir las situaciones que estén contempladas parcialmente o no lo estén, son los siguientes: En primer lugar encontramos al Código de Comercio igual que la ley concursal es de carácter federal; en segundo lugar está la legislación mercantil entendiendo por esta a las disposiciones que regulan las actividades, obligaciones y derechos de los comerciantes, en tercer lugar hallamos al Código Federal de Procedimientos Civiles que resulta de gran apoyo para las cuestiones procesales que la ley de concursos mercantiles no atiende en su texto y por último al Código Civil Federal que nos da la pauta para conocer cuestiones de carácter competencial y jurisdiccional. Hay que recordar que la anterior Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos no fue lo suficientemente clara sobre la legislación que se debía aplicar en forma supletoria a las disposiciones de dicha ley. El artículo sexto transitorio de la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos parecía contener una regla de supletoriedad que permitía aplicar, ante la insuficiencia de dicha ley, el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, pero la regla no era nada clara, en virtud de que se podría entender de dicho artículo que sólo estaba señalando que cuando la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos hiciera referencia al Código de Procedimientos Civiles, debía entenderse que aludía al del Distrito Federal.

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El artículo 8 de la Ley de Concursos Mercantiles es más claro que el artículo sexto transitorio de la Ley de Quiebras y de Suspensión de Pagos. Este precepto enumera de manera ordenada los textos legales que se deben aplicar en forma supletoria a la Ley de Concursos Mercantiles, los cuales mencionamos líneas arriba; La referencia a la legislación mercantil podría también parecer, en alguna medida, indeterminada, en este sentido, quizá habría sido preferible que el legislador señalara con precisión cuáles serían, los ordenamientos mercantiles supletorios.

4.1.1 Clasificación del Concurso Mercantil La Ley de Concursos Mercantiles contempla dos clases de concursos, los primeros son: 1.- Concursos mercantiles especiales, y 2.- Concursos mercantiles ordinarios. Los primeros son aquellos juicios que se aplican a los comerciantes que prestan servicios públicos concesionados, instituciones de crédito e instituciones auxiliares de crédito, y los segundos por exclusión, son todos aquellos que no se encuentren comprendidos dentro de los primeros por ejemplo: el concurso mercantil en contra de una empresa dedicada a la elaboración de refrescos. Para efectos que proceda el concurso mercantil es necesario que un comerciante incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones; que este solicite su declaración en concurso o que cualquier acreedor o el Ministerio Publico presenten en su contra la demanda de declaración de concurso, además que se actualicen los siguientes supuestos: 1.- Que el comerciante incumpla en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos; 2.- Que las obligaciones exigibles tengan por lo menos treinta días de haber vencido; 3.- Que las obligaciones vencidas representen el treinta cinco por ciento o mas de las obligaciones a su cargo a la fecha de que se haya presentado la demanda o solicitud, y

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4.- Que no tenga activos para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de la demanda.

4.2 Elementos en el proceso Dentro de los elementos personales que existen en el proceso debemos señalar a la autoridad competente, los auxiliares en la administración de justicia y propiamente las partes involucradas. Empezaremos por describir a cada uno de ellos. La Ley de Concursos Mercantiles determina que es competente para conocer del concurso mercantil el juez de distrito con jurisdicción en el lugar en donde el comerciante tenga su domicilio. Por lo que es necesario saber el concepto de cada uno de los elementos mencionados en éste párrafo, en primer lugar se cita al juez de distrito: “Es el titular del órgano jurisdiccional federal, integrado por el número de secretarios, actuarios y empleados suficientes para desempeñar adecuadamente sus funciones.”53 Los juzgados de distrito o tribunales de primera instancia constituidos para el conocimiento de asuntos cuya competencia corresponda a cuestiones

de orden

federal, son quienes forman parte del Poder Judicial de la Federación, conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, son los órganos de rango jerárquico inferiores en los que ha sido depositado el ejercicio del Poder Judicial de la Federación. Ámbito de competencia, los juzgados de distrito pueden tener competencia general en todas las materias señaladas en la ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación o bien competencia especializada en algunas de las siguientes materias, penal, administrativa, civil y del trabajo. La raíz etimológica de la palabra jurisdicción es latina y ,”proviene de jurisdictio-onis, poder o autoridad que se tiene para gobernar o poner en ejecución 53

QUINTANA op. cit. Supra, 7, pág. 28. El artículo 17 de la Ley de Concursos Mercantiles menciona lo siguiente: “es competente para conocer del concurso mercantil de un Comerciante, el Juez de Distrito con jurisdicción en el lugar en donde el Comerciante tenga su domicilio”.

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las leyes, o para aplicarlas en juicio; la jurisdicción ha sido definida como la potestad para administrar justicia atribuida a los jueces quienes aplican las normas jurídicas generales y abstractas a los casos concretos que deben decidir; la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) establece que la jurisdicción es un atributo de la soberanía y se determina por motivos de orden constitucional, políticos, internacionales o económicos de gran importancia; por tanto, nunca es producto de la voluntad de los particulares sino que dimanan directamente de la ley por ser un atributo de la soberanía”.54 Es conveniente revisar a detalle el vocablo competencia pues de este concepto tienen cabida discusiones entre autores que sostienen la teoría de que la competencia del juez de distrito es violatoria de las garantías individuales, al limitar precisamente esta competencia a un tribunal de primera instancia. Situación que se desarrollará mas delante. Entonces, la palabra competencia encuentra su raíz etimológica en las voces latinas competencia, proposición, actitud, acto, competente, conveniencia. Flores García sostiene que por competencia se alude a una idoneidad atribuida a un órgano de autoridad para conocer o llevar a cabo determinadas funciones o actos jurídicos, en un sentido más restringido se llama competencia a la extensión de poder que compete cada autoridad jurisdiccional, además que la competencia jurisdiccional puede tener dos dimensiones o manifestaciones, estas son la competencia objetiva y subjetiva. La genuina competencia es objetiva, porque se refiere al órgano jurisdiccional con abstracción de quien sea su titular en un momento determinado, en cambio la competencia subjetiva no alude a dicho órgano jurisdiccional sino

a su titular,

a la persona o personas físicas encargadas del

funcionamiento del órgano, la Suprema Corte de Justicia de la Nación infiere que por competencia deberá entenderse como la facultad o capacidad que tienen las autoridades jurisdiscentes para conocer y decidir sobre determinadas materias.55

54

BECERRA BAUTISTA, José, El Proceso Civil en México, Ed. Porrúa, México, 1986, pp. 3, 4. FLORES GARCÍA, Fernando, Teoría general de la composición del litigio, Ed. Porrúa-Universidad Nacional Autónoma de México, Facultad de Derecho, México, 2003.

55

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El Código de Procedimientos Civiles

del

Distrito Federal, señala en su

artículo 144 que: la competencia de los Tribunales se determina por la materia, cuantía, grado y territorio; en ese aspecto la doctrina coincide con tal clasificación. Por su parte, la SCJN ha sostenido que se debe distinguir entre competencia constitucional y competencia jurisdiccional. Competencia jurisdiccional, alude a la capacidad que de acuerdo con su ley orgánica o constitutiva, corresponde a los órganos judiciales de un fuero específico para conocer y decidir, con exclusión de otros fueros judiciales sobre cuestiones litigiosas de determinada índole, como la federal, civil, laboral, militar, entre otras. La competencia constitucional es originaria para los tribunales de los distintos fueros y sólo pueden suscitarse conflictos respecto de ella cuando el titular de una acción pretenda ejercitarla ante un Tribunal de fuero distinto del que corresponda a la naturaleza de las pretensiones que reclame y de los preceptos legales que invoque como fundatorios de su demanda, o la condición jurídica (federal o común) de las partes en litigio. Competencia jurisdiccional, refiere a la capacidad que un órgano jurisdiccional tiene para conocer y decidir, con exclusión de los demás órganos similares que con el integran un mismo fuero judicial (tribunales comunes, juntas de conciliación y arbitraje, tribunales federales, tribunales militares, etc.) sobre un determinado asunto. La competencia jurisdiccional, nace o se genera de las disposiciones jurídicas orgánicas de los tribunales reguladoras de los distintos procedimientos que han de sustanciarse ante estos, y se surte de acuerdo con las circunstancias de materia, de lugar, de grado o de cuantía, que rodeen al litigio planteado. Con relación a esta clase de competencia se plantean los llamados “conflictos competenciales o sea aquellas controversias que se susciten entre dos autoridades jurisdiscentes para conocer o no un determinado asunto litigioso. Tradicionalmente se ha hablado de cuatro criterios para determinar la competencia objetiva, y ellos son como ya se indico, la materia, el grado, el territorio y la cuantía, términos conocidos tanto por la doctrina, ley y jurisprudencia. a) Competencia por materia.- esta competencia sostiene Carnelutti esta determinada por un modo de ser de litigio, independientemente, tanto de su 82


relación con el territorio como de su relación con el dinero. Para la ciencia del derecho mercantil, la competencia por razón de materia, es prorrogable con el fin de no dividir la continencia de la causa en aquellos casos en que existan contratos coaligados a las prestaciones tenga intima conexión entre si, o por los nexos entre las personas que litiguen, sea por razón de parentesco, negocio, sociedad o similares, o deriven de la misma causa de pedir. En consecuencia, ningún tribunal puede abstenerse de conocer de asuntos mercantiles alegando falta de competencia por materia cuando se presenten algunos de los casos señalados, que podrán lugar a multiplicidad de litigios con posibles resoluciones contradictorias. b) Competencia por grado.- respecto de la competencia por grado Carnelutti, señala que descansa sobre el principio de la renovación del proceso ante un juzgado diverso del que ha pronunciado la justicia, con la distinción entre el juzgado a quo y el ad quem. La competencia por grado obedece a la organización jerárquica de los tribunales que desarrollan la función jurisdiccional. De la tramitación de los procesos judiciales existen dos instancias, en la primera, el órgano jurisdiccional se encarga de conocimiento, dirección y resolución del proceso. c) Competencia por territorio, Carnelutti, indica que la competencia por territorio se traduce en la designación del juzgado o tribunal de igual grado, cuya sede lo haga mas idóneo para el ejercicio de la función frente a cada litigio. La competencia en función del territorio tiene como objetivo la distribución del trabajo entre los órganos jurisdiccionales de idéntica categoría, de acuerdo con la circunscripción territorial que la ley orgánica del poder judicial de la federación o las leyes estatales han señalado a través de demarcaciones geográficas,

determinados

distritos,

partidos

judiciales,

circuitos

o

demarcaciones; si no hay sumisión expresa de la jurisdicción, será competente el juez del domicilio del deudor sea cual fuere la acción que se ejercite. d) Competencia por cuantía, la competencia por cuantía no es otra cosa que el costo del proceso, lo cual implica su vez la naturaleza de los actos de proceso 83


y estructura del juzgado tribunal. Las distintas leyes orgánicas de los poderes judiciales estatales, determinarán el monto hasta por cual un asunto será de competencia de un juez de cuantía menor y consecuentemente los asuntos que por su valor conocerán los jueces de primera instancia, tratándose los juzgados federales que conocen de la materia mercantil, no existe división por cuantía, por lo que los jueces de distrito tendrá competencia para conocer cualquiera que sea el monto, en el campo jurídico es frecuente que se confunde los términos jurisdicción y competencia; la primera, es la facultad de resolver un litigio y la segunda, los límites de facultad. De la misma manera se habla de fuero como si nombre sinónimo de jurisdicción, por ejemplo, fuero de guerra y como de competencia fuero federal y común.56 Por simple que parezca el término competencia, ha generado confusión entre diversos estudiosos del derecho, pues opinan que la competencia del juez de distrito en el concurso mercantil viola a la Constitución Política Mexicana, en el sentido de que tal ordenamiento permite que conozcan de controversias en materia federal tanto los juzgados de distrito como los juzgados del fuero común; tema relevante que será ampliado en el capítulo correspondiente de esta tesis.

4.3

El Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles

(IFECOM) El Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles es un órgano de naturaleza auxiliar con autonomía técnica y operativa en las filas del Poder Judicial de la Federación. Las atribuciones que la ley otorga al Instituto, a su junta directiva y al director general del Instituto, están contempladas en los artículos 311, 321 y 324, a saber: el Sistema de Especialistas; la Cultura Concursal y las Facultades Regulatorias, entre las mas importantes.

56

CARNELUTTI FRANCESCO, Como se hace un proceso, Ed. Colofón, Séptima ed., México 2004.

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Dicho instituto cuenta con autonomía técnica y operativa; en el desempeño de sus funciones no interviene de manera directa en los procedimientos concursales, y los miembros de su junta directiva son personas de reconocido prestigio en las áreas administrativa, contable, financiera, económica y jurídica, lo que asegurará la calidad moral y profesional de los especialistas que son asignados a los juicios de concurso mercantil. En resumen, el IFECOM fue creado por disposición de la Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo del año 2000. “Es un órgano auxiliar del Consejo de la Judicatura Federal a su vez órgano administrativo del Poder Judicial de la Federación, con autonomía técnica y operativa, cuya principal finalidad es la de autorizar el registro de las personas que acrediten cubrir los requisitos necesarios para realizar las funciones de visitador, conciliador o síndico, quienes apoyarán a la justicia en materia concursal en los aspectos técnicos involucrados en los procedimientos de concurso mercantil.”57 Es la primera vez que el Poder Judicial cuenta con un auxiliar en los litigios de que conoce, es decir, se ha adoptado el concepto de especialidad profesional, de actividad interdisciplinaria en el seno de un proceso. Resultado de diversos cursos de capacitación, análisis, estudios e investigaciones; difusión de estadísticas y objetivos la mayoría publicados en su página en internet, el IFECOM ha logrado promover una nueva cultura concursal entre los jueces, especialistas y la sociedad en general. La supervisión es la actividad fundamental del Instituto para garantizar a los señores jueces y a las partes que la actuación de los especialistas será honesta, eficiente y profesional. Cuidando en todos los casos que cumplan con las obligaciones que la ley les impone, han desarrollado herramientas de supervisión: un cuestionario de seguimiento en la visita y listas de verificación para el conciliador y el síndico.

57

www.scjn.gob.mx, DÍAZ CANEJA, Ángel Alonso, Palacio Legislativo de San Lázaro, 23/07/06,

12:30 hrs.

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Se involucra especialmente en la orientación sustantiva de la actividad que les toca desarrollar a fin de que su contribución sea significativa para comerciantes y acreedores. El Instituto comparte la naturaleza de autoridad pues entre sus atribuciones, están las que lo caracterizan como tal: forma parte del poder público, es regulador, dicta normas, influye en la esfera jurídica de algunos particulares cuando otorga la inscripción en el registro de especialistas a uno de éstos y los legitima como tales cuando los asigna a participar en un procedimiento concursal; su encomienda está relacionada con un proceso público jurisdiccional; supervisa la actividad de los especialistas auxiliares de un procedimiento judicial concursal; conoce y califica excusas y, puede aplicar sanciones a los especialistas. Es desde luego autoridad para efectos de Amparo. Llena los extremos del artículo 11 de la Ley de Amparo y las definiciones jurisprudenciales al respecto. Tal carácter le ha sido reconocido en diversos juicios de garantías y en su conducta cotidiana bien pudiera incurrir en actos que, a juicio de afectados, pudieran ser violatorios de alguna de las garantías de legalidad.58 Una de las tareas fundamentales del Instituto consiste en seleccionar cuidadosamente a cada uno de los especialistas y asignarles la categoría que realmente podrán respaldar mediante su conocimiento y experiencias. Esta selección se lleva a cabo mediante un procedimiento al azar, procurando vigilar las actuaciones de los especialistas sobre todo cuando es la primera vez que apoyan al juez de distrito en un concurso mercantil, esta tarea no nada fácil sobre todo cuando se trata de cuestiones no jurídicas como son, las cuestiones contables, financieras, económicas y administrativas, por citar algunas, ya que se trata de áreas en las que el juez se enfrenta a situaciones que requieren de un grado de especialización que, debido a la labor que desempeñan, los jueces no 58

www.ifecom.cjf.gob.mx, CARRER MÉJAN, Luis Manuel, El Instituto Federal de Especialistas de ConcursosMercantiles, http://www.ifecom.cjf.gob.mx/noticiaseventos/DocsRefNoticiasEventos/doc_de_ref44.pdf, 27/08/06.

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necesariamente tienen, por lo que requieren de especialistas en estos ramos del saber. En primer lugar identifica a los especialistas registrados que tengan la ubicación geográfica mas adecuada según la sede del juzgado de distrito, en seguida revisan la categoría que obtuvo el especialista en caso de que no haya para asignar al asunto entonces se elige al que cuente con la categoría aunque sea de una región diferente, contemplando siempre la cercanía que tenga con el juzgado; después se tomará en cuenta a los especialistas que en ese momento tengan a su cargo un proceso concursal o que hayan fungido como tal; cuando se trate de sociedades controladoras o controladas se podrá asignar al mismo especialista que ya fue asignado mediante este procedimiento aleatorio a otra de las empresas relacionadas, preferentemente a aquella que funge como controladora. Finalmente el IFECOM hará la designación del especialista elegido y lo comunicará al juzgado de distrito que conozca del concurso mercantil. La selección de especialistas para su asignación a un nuevo concurso mercantil está prevista en las Reglas de Carácter General que emanan de la ley concursal, la mas ilustrativa es la número 38, menciona el procedimiento. En lo que concierne a la cultura concursal, el Instituto usa, como medio principal de difusión con los especialistas y el público en general y para cumplir la obligación de difusión impuesta por la fracción X del artículo 311, el sitio en Internet. En este sitio se informa sobre eventos, avisos, publicaciones de edictos y convocatorias; herramientas de trabajo a los especialistas; nuevos estudios; fichas bibliográficas y las tesis jurisprudenciales que se van emitiendo. Con el apoyo de la Dirección General de Comunicación Social del Consejo de la Judicatura Federal el Instituto ha logrado mantener una relación con los medios quienes continuamente dan razón de temas concursales que se han convertido en un tema más de las notas financieras y empresariales. El IFECOM auxilia a la autoridad federal cuando tiene conocimiento de un concurso mercantil y a los especialistas que corresponda, a guiar el estudio del

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fraude de acreedores, pues dado el caso en que efectivamente éste haya ocurrido se fundamente de manera correcta y eficaz para evitar incurrir en agravios contra el comerciante y/o sus administradores, debido a que está en juego el derecho de libertad. 4.4 Tratamiento de créditos laborales y fiscales Créditos laborales De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española el crédito es “la cantidad de dinero, o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o entidad, y que el acreedor tiene derecho de exigir y cobrar.” 59 Podemos inferir que los créditos laborales contemplados en la Ley de Concursos

Mercantiles (LCM) son la cantidad de dinero y prestaciones que los

empleados de una empresa tienen derecho a recibir por la falta de pago por parte de su empleador. Este tipo de créditos son considerados contra la masa dentro del concurso mercantil, es decir que su pago se hará con el producto de la venta de los activos de la empresa y con anterioridad a los acreedores singularmente privilegiados a los que tengan garantía real o un privilegio especial y a los comunes. Surgen frente a los acreedores del comerciante concursado como consecuencia de la formación del concurso mercantil, derivados de los gastos o deudas que se generen por la organización y administración del mismo. Incluye por equiparación la protección constitucional de derechos laborales. Existen además como créditos contra la masa los siguientes: Los créditos contraídos para la administración de la masa por el comerciante con autorización del conciliador, por éste cuando haya asumido la administración de la empresa del comerciante o, por el síndico en el evento de que hubiere continuado la operación de la empresa en la etapa de quiebra. Contemplados en el artículo 224 fracción II de la LCM. Los créditos contraídos para atender los gastos normales para la seguridad de los bienes de la masa, su refacción, conservación y administración. En esta categoría 59

www.rae.es, Diccionario de la Real Academia Española, http://www.rae.es/, 12/09/06.

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quedan incluidos los créditos derivados de gastos realizados, para la seguridad, refacción, conservación y administración de: a) los bienes de la masa que estén afectos a garantía real o en los que recae privilegio especial y b) bienes de la masa que no estén afectos a garantía real o en los que no recae privilegio especial. Contemplados en el artículo 224 fracción III de la LCM. Los créditos procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en beneficio de la masa. En esta categoría quedan comprendidos a) los gastos que se generen a partir de la declaración del concurso por acciones promovidas o juicios seguidos por el comerciante o en su contra, que tengan contenido patrimonial o por actos realizados extrajudicialmente, respecto de los bienes de la masa que no son objeto de garantía real o que no recaiga sobre ellos privilegio especial, siempre que la masa obtenga beneficio y b) los gastos de litigios que se hubieren promovido para defensa o recuperación de los bienes objeto de garantía real o sobre los que recae el privilegio especial. Contemplados en el artículo 224 fracción IV de la LCM. Los honorarios del visitador, del conciliador y del síndico, así como los gastos estrictamente

necesarios

y

comprobados

en

que

éstos

hayan

incurrido

Contemplados en el artículo 224 fracción V de la LCM. La situación mas importante que caracteriza a este tema es la ampliación del tiempo que el juzgador puede aplicar en el reconocimiento, grado y prelación de los créditos laborales dentro del proceso concursal y así obligar al comerciante al pago de los salarios correspondientes a los dos años anteriores

a la declaración de

concurso mercantil. Desde que el visitador emite el dictamen, se podrá verificar la cantidad y número de empleados de la empresa, el sueldo que percibía cada uno, si estaban o no asegurados, con que tipo de contrato contaban, y demás detalles que tenga a la vista, para que el conciliador pueda realizar de manera correcta su lista provisional de reconocimiento, graduación y prelación de créditos a cargo del comerciante y contra la masa, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 224 fracción I de la LCM. Entonces la responsabilidad en un primer momento de reconocerle a los empleados los salarios de los dos años anteriores a la declaración del concurso mercantil, es del conciliador, pues debe decidir entre no afectar a la masa 89


disminuyéndola considerablemente por el aumento de la deuda o reconocerles únicamente un año de salarios, lo que generaría problemas de orden laboral al comerciante después de pagados los créditos. Al final de la etapa de reconocimiento de créditos el juzgador es quien tiene el poder de decisión, entonces pronunciará la sentencia de reconocimiento, grado y prelación de créditos, aceptando los dos años de reconocimiento o solamente uno de ellos como lo indica la Constitución Política Mexicana en su numeral 123 apartado A fracción XXIII. En otras palabras, es posible que al ampliar la protección constitucional a los trabajadores de un año a dos, se hagan nugatorios los derechos de cobro de otros acreedores del concursado o quebrado, pues simplemente la masa es insuficiente para cubrir todos los créditos reconocidos. Créditos fiscales Los créditos fiscales según el numeral cuarto del Código Fiscal de la Federación son los que el Estado tiene derecho a percibir, o sus organismos descentralizados que provengan de contribuciones, de aprovechamientos o de sus accesorios, incluyendo los que deriven de responsabilidades que el Estado tenga derecho a exigir de sus servidores públicos o de los particulares, así como aquéllos a los que las leyes les den ese carácter y el Estado tenga derecho a percibir por cuenta ajena. Son importantes estos créditos por que significan una entrada importante de dinero para el desarrollo del Estado. Dentro del procedimiento concursal hablando del reconocimiento, graduación y prelación de créditos, estos créditos cobran mayor relevancia, pues están contemplados como créditos preferentes de pago (artículo 221 LCM) debido a las posibilidades que existen de lograr el convenio entre el comerciante y los demás acreedores cancelando las multas, recargos y otros accesorios que se hubieren causado a partir de la sentencia de declaración de concurso mercantil. Lo anterior con el único fin de que el comerciante pueda ofrecer a sus acreedores un convenio de pago mas atractivo y se logre salvar a la empresa de la quiebra.

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Por otro lado si el fisco no llega a un convenio con el comerciante, entonces se le da el derecho al fisco de exigir el pago de los accesorios que le adeuda el concursado a diferencia de los demás acreedores que no tienen tal beneficio, pues si había pactado con el comerciante intereses por falta de pago en tiempo, en el concurso mercantil no se le reconocerán. Existen empresas que tienen una deuda con el fisco mayor a la contraída con el total de los acreedores comunes, sin embargo el conciliador puede hacer uso de sus habilidades de negociación y lograr un convenio con las autoridades fiscales donde se estipule que le serán condonadas las multas, recargos y accesorios correspondientes a tal periodo.

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CONCLUSIÓN

Hemos de considerar que la ley de concursos mercantiles se enfrenta a nuevos retos, existen cambios económicos en el país, inversión extranjera, exportaciones, creación de empleos y al mismo tiempo desempleo. Por lo que no se puede lanzar una serie de críticas destructivas y promover juicios de amparo a diestra y siniestra en su contra. La globalización vino a poner en jaque a las empresas que hasta el momento no tenían competencia en su ramo, pues ingresaron firmas altamente competitivas o que sin serlo les ocasionaron problemas ante los consumidores al cambiar éstos de proveedor, es decir, consumieron los productos de la nueva empresa extranjera e hicieron a un lado su interés por las empresas mexicanas, por el bajo costo que aquellas le ofrecieron. Todo esto ocasionó problemas financieros al interior de las empresas mexicanas y a las establecidas en nuestro territorio, éstas adoptaron el sistema del “no pago” y generaron deudas a corto y largo plazo que desembocaron en insolvencia. Es por esto que existen prácticas ruinosas por parte de los administradores de las empresas con el fin de no encontrarse en medio de un procedimiento jurídico que les trae una fama de quebrados o simplemente se niegan a aceptar que su empresa, o por lo menos la que está a su cargo, no haya sobrevivido a la competencia y que tenga que ser sometida a un procedimiento donde el peor escenario sería que se declarara en etapa de quiebra. En otro orden de ideas, las sociedades mercantiles crean un consejo directivo que tiene la responsabilidad de dirigir el rumbo de la empresa, cuando éste y su falta de ética visualiza algún tipo de negocio extraordinario que repercuta en sus ingresos de manera positiva, no duda en abusar de la confianza que se le ha otorgado y lucra en su beneficio con recursos de la empresa, a sabiendas de las consecuencias jurídicas y problemas en que incurren por sus actos, los casos mas comunes son el abuso de confianza, evasión fiscal y fraude de acreedores, éste último solamente si la empresa es declarada en concurso mercantil.

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Por otra parte resulta un gran obstáculo el identificar al individuo responsable del delito, cualquiera de los delitos citados líneas arriba, pero la necesidad de castigar al responsable sigue latente, así que se debe responsabilizar

penalmente

a

la

empresa

y

aplicarle

las

sanciones

correspondientes. Los problemas de insolvencia y la falta de pago de la empresa, son situaciones generadas por la mala administración de unas cuantas personas que abusan de su encargo o de lo mismos comerciantes en su afán de obtener mas ingresos con menos inversión. En cuanto al tema relativo a la fecha de retroacción del concurso mercantil, podemos decir que si alguno de los acreedores, el interventor o el especialista promueve mediante un incidente la retroacción de la fecha de concurso mercantil, lleva la firme intención de encuadrar el delito de fraude de acreedores inculpando principalmente al empresario y a sus administradores. Para demostrar tal delito se puede recurrir a un peritaje contable donde la concursada deberá someterse de lo contrario será sospechosa de ocultamiento de información. Por lo que respecta al fraude de acreedores el efecto mas importante que provoca es que hace ineficaces los actos que se llevaron a cabo durante éste, por ejemplo, celebrar operaciones con desventaja evidente para el comerciante o que en el mercado sean inusuales o se aparten de la realidad. El fraude de acreedores es un tema ríspido porque al encuadrarse implica que el defraudador sea sometido a una pena corporal, por lo que el juez de distrito estudia a profundidad tanto el incidente como el o los dictámenes realizados, tomando al final la decisión de no hacer efectiva la retroacción. Por otro lado, las empresas no hacen uso del concurso mercantil por las siguientes razones: La razón principal es la falta de conocimiento de la existencia de la Ley Concursal, en segundo lugar la negativa a aceptar que se encuentran en incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones y crearse una fama de “empresa quebrada”. Se tiene todavía el mal sabor de boca que dejó la antigua

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Ley Quiebras y Suspensión de Pagos con los abusos que permitía por parte del comerciante. También influyen las decisiones de los jueces de distrito al no aceptar la entrada de un Concurso Mercantil a su juzgado por el temor a equivocarse en las decisiones y sus consecuencias dentro del procedimiento aunado a su inexperiencia ante él. El desconocimiento de la nueva Ley y la poca actualización en la materia de los jueces mencionados es otra razón. La gran cantidad de asuntos rechazados; el abuso del amparo para que las sentencias no tengan efectos erga omnes y, el que se haya abusado de la discrecionalidad en el manejo de los tiempos de la Ley, desalienta la promoción de concursos mercantiles. La visión de la población en general en nuestro país no es favorable a la impartición de justicia en los sectores involucrados en la materia concursal, se percibe la intervención de cualquier autoridad judicial como sinónimo de formalismo, rigidez y consumo desmedido de tiempo, además de la impreparación para entender la problemática de los involucrados en un proceso concursal e incluso, en algún caso aislado, con sospecha de corrupción. La problemática de los honorarios de los especialistas que, en el sistema actual de la ley, son dejados hasta el final del proceso, forzando a los mismos a trabajar durante largo tiempo invirtiendo recursos propios posponiendo el justo pago de sus servicios y la recuperación de sus gastos, hasta el final del proceso. Esta ha sido la causa más importante de deserción de los especialistas que el Instituto ha localizado. Del tema relacionado al título décimo primero de la ley concursal, denominado aspectos penales del concurso mercantil, correspondiente a los delitos en situación del concurso mercantil, resulta improductivo, pues a decir verdad, estos delitos están expresados de manera particular y especializada en el Código Penal y Código de Procedimientos Penales Federales, por lo que resulta inútil esta contemplación en la ley concursal. La única parte de la ley que vale la pena tomar en cuenta, como ya lo dije, es la relativa al artículo 275 de la ley

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concursal donde menciona que tendrán derecho a querellarse el comerciante y sus acreedores aunque alguno de éstos últimos hubiese concedido el perdón, es decir, este perdón no tiene efectos para todos los acreedores, pues si así lo requieren podrán ejercitar su acción penal en contra del comerciante. Urge que los jueces de distrito se profesionalicen en concursos mercantiles, pues gracias a esto y a la ayuda de los especialistas es como se podrá determinar si un comerciante incurrió en fraude de acreedores y lograr la imposición de la justicia. La actual LCM tiene como uno de los objetivos centrales que los órganos no jurisdiccionales que intervienen en el concurso mercantil estén integrados por profesionales éticos, con la capacidad técnica y experiencia necesaria para identificar si realmente una empresa se encuentra dentro de los supuestos de concurso mercantil, además de conciliar los intereses de los acreedores y comerciantes en un convenio que logre solucionar la situación de la empresa cuando no es posible o es inconveniente continuar con la operación normal de la empresa, se deberá enajenar los activos de la mejor manera posible. Los especialistas no son empleados gubernamentales, son particulares que tienen derecho a recibir una justa retribución por las labores que realicen dentro del concurso mercantil. Es importante señalar que el artículo 224 de la LCM señala que son créditos contra la masa y deberán ser pagados con anterioridad a los créditos singularmente privilegiados, con garantía real, con privilegio especial y a los acreedores comunes; pareciera que los especialistas tienen asegurado el pago de sus honorarios, la realidad es otra ya que estos tardan mucho tiempo en recibir el pago de sus honorarios, gastos erogados o retribución alguna; lo cual puede traer las siguientes graves consecuencias: 1. Los especialistas al analizar un asunto y descubrir la posibilidad de no realizar cobro alguno por sus honorarios además de tener que cubrir el costo de su función, no acepte desempeñar el cargo. 2. El propio instituto con las facultades que la ley le otorga decida dar de baja al especialista por la situación anterior.

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3. Al conocer estos problemas no se puede tener un registro con los mejores especialistas. 4. Se presente una escasez cuantitativa y cualitativa de especialistas. Lo que el IFECOM debe seguir haciendo: continuar con el fomento de la cultura concursal, seguir con la difusión de los beneficios que aporta a los comerciantes que se declaran en Concurso Mercantil. Informar de manera responsable y sencilla el procedimiento de la materia y creando confianza hacia la sociedad, el IFECOM, los especialistas y las autoridades que en este intervienen. Hacerle saber a los profesionistas que en esta materia se puede encontrar un nicho de empleo y que sus cobros serán en base a los resultados que ellos mismos provean mediante publicidad en cualquiera de sus modalidades. La figura del IFECOM debe ser semejante a una Procuraduría para tener cierto margen de maniobra y llegar a una solución de los problemas entre deudores y acreedores a fin de que antes de llegar a un proceso concursal ante un juzgado, éste

logre

una

salida

legal

y

la

procuración

de

justicia.

Con ella, se tendría una mayor equidad para las partes involucradas, además se lograría llegar ante un juez en un trámite más ágil en la búsqueda de finiquitar el problema, ya que el tiempo establecido, que actualmente es entre uno y cuatro años, no pasaría de seis meses, desde la integración del expediente a la terminación final. Los que se espera de los jueces de distrito es que: permanezcan estudiando y actualizándose sobre la materia concursal, haciendo hincapié en el procedimiento concursal, que tome decisiones adecuadas y realmente se apoye con el especialista designado por el IFECOM, que estén abiertos a la negociación ésta se puede presentar en la etapa de conciliación, no deben poner trabas por la poca o nula instrucción que tengan concerniente a la misma.

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PROPUESTAS

De acuerdo a la investigación realizada y tomando en cuenta las necesidades y problemas que surgen alrededor de la mayoría de los concursos mercantiles finalizo el presente trabajo con las siguientes propuestas; es preciso decir, que se pretende con esto modificar algunos artículos de la ley de concursos mercantiles, para que se mejore la práctica concursal, además de promover la cultura concursal y hacerle saber a los comerciantes así como a los administradores, que la ley es dura cuando se realizan abusos en contra de los acreedores y de la sociedad en general. Por lo que sugiero empezar con la cultura de la aplicación de la ética desde las aulas, es decir, crear en todas las facultades de Derecho una materia dedicada a la ética profesional y sea una de las últimas en impartirse, con esto se tendrían profesionistas responsables y serios en la toma de decisiones, para que no pongan en riesgo a la empresa en la cual laboran y a la que dirigen. Al Instituto se le pide que sea especialmente cuidadoso en exigir que se cumplan los tiempos de la Ley, que sea un supervisor escrupuloso de los especialistas y que no los sobreproteja. La primera propuesta consiste en: Adicionar al artículo 273 de la ley de concursos mercantiles la sanción correspondiente a la persona moral declarada en concurso mercantil por haber incurrido en conductas que contravengan los intereses de los acreedores, para no dejar al arbitrio del

juez

dicha sanción, pues según el principio general del

derecho la mejor ley es la que reduce al mínimo el suyo60. Artículo que a la letra dice: Artículo 273.- Cuando el Comerciante sea una persona moral, la responsabilidad penal recaerá sobre los miembros del consejo de 60

MANS PUIGARNAU, Jaime M., Los principios generales del derecho, repertorio de reglas máximas y aforismos jurídicos con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Ed. Bosch, Casa Editorial, S. A., 1979, pág. 265.

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administración, los administradores, directores, gerentes o liquidadores de la misma que sean autores o partícipes del delito. Para quedar como sigue: Artículo 273.- Cuando el Comerciante sea una persona moral declarada en concurso mercantil por sentencia firme, será sancionada con pena de uno a nueve años de prisión, por cualquier acto o conducta dolosa que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, la responsabilidad penal recaerá sobre los miembros del consejo de administración, los administradores, directores, gerentes o liquidadores de la misma que sean autores o partícipes del delito. La segunda propuesta consiste en: Adicionar al artículo 114 de la ley concursal una fracción que nos ejemplifique un acto mas en fraude de acreedores, éste artículo dice textualmente: Artículo 114.- Son actos en fraude de acreedores, los siguientes, siempre que se hayan llevado a cabo a partir de la fecha de retroacción: I. Los actos a título gratuito; II. Los actos y enajenaciones en los que el Comerciante pague una contraprestación de valor notoriamente superior o reciba una contraprestación de valor notoriamente inferior a la prestación de su contraparte; III. Las operaciones celebradas por el Comerciante en las que se hubieren pactado condiciones o términos que se aparten de manera significativa de las condiciones prevalecientes en el mercado en el que se hayan celebrado, en la fecha de su celebración, o de los usos o prácticas mercantiles; IV. Las remisiones de deuda hechas por el Comerciante; V. Los pagos de obligaciones no vencidas hechas por el Comerciante, y VI. El descuento que de sus propios efectos haga el Comerciante, después de la fecha de retroacción se considerará como pago anticipado.

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No procederá la declaración de ineficacia cuando la Masa se aproveche de los pagos hechos al Comerciante. Si los terceros devolvieren lo que hubieren recibido del Comerciante, podrán solicitar el reconocimiento de sus créditos. Para quedar como sigue: Artículo 114.- Son actos en fraude de acreedores, los siguientes, siempre que se hayan llevado a cabo a partir de la fecha de retroacción: I. Los actos a título gratuito; II. Los actos y enajenaciones en los que el Comerciante pague una contraprestación de valor notoriamente superior o reciba una contraprestación de valor notoriamente inferior a la prestación de su contraparte; III. Las operaciones celebradas por el Comerciante en las que se hubieren pactado condiciones o términos que se aparten de manera significativa de las condiciones prevalecientes en el mercado en el que se hayan celebrado, en la fecha de su celebración, o de los usos o prácticas mercantiles; IV. Las remisiones de deuda hechas por el Comerciante; V. Los pagos de obligaciones no vencidas hechas por el Comerciante, y VI. El descuento que de sus propios efectos haga el Comerciante, después de la fecha de retroacción se considerará como pago anticipado. VII. Los pagos no autorizados por el juez de distrito, realizados por el comerciante o sus administradores a los acreedores concursales. No procederá la declaración de ineficacia cuando la Masa se aproveche de los pagos hechos al Comerciante. Si los terceros devolvieren lo que hubieren recibido del Comerciante, podrán solicitar el reconocimiento de sus créditos.

La tercera propuesta consiste en:

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Suprimir en el artículo 47 de la ley de concursos mercantiles la posibilidad de que el comerciante se ausente del domicilio de la empresa aún cuando deje apoderado suficientemente instruido y expensado; esto con el fin de lograr el auxilio para los especialistas y el juez de distrito, en el caso de que la información a cerca de la empresa sea insuficiente para el estudio del visitador, conciliador o síndico y las situaciones específicas de las que el comerciante pudiera tener conocimiento incluso una posible solución. El artículo 47 de la citada ley a la letra dice: Artículo 47.- La sentencia producirá los efectos del arraigo del Comerciante y, tratándose de personas morales quien o quienes sean responsables de la administración, para el solo efecto de que no puedan separarse del lugar de su Domicilio sin dejar, mediante mandato, apoderado suficientemente instruido y expensado. Cuando quien haya sido arraigado demuestre haber dado cumplimiento a lo anterior, el juez levantará el arraigo. Para quedar como sigue: Artículo 47.- La sentencia producirá los efectos del arraigo del Comerciante y, tratándose de personas morales quien o quienes sean responsables de la administración, para el solo efecto de que no puedan separarse del lugar de su Domicilio.

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GLOSARIO

ACREEDORES CONCURSALES: Aquellos que deben cobrar sus créditos dentro del concurso, con la prelación que les corresponda. La Ley de Concursos Mercantiles distingue tres grupos de acreedores. ACREEDORES CONTRA LA MASA: Surgen frente a los acreedores del comerciante concursado como consecuencia de la formación del concurso mercantil, derivados de los gastos o deudas que se generen por la organización y administración del mismo. Incluye por equiparación la protección constitucional de derechos laborales. Previstos en el artículo 224 de la ley de concursos mercantiles. ACREEDORES DEL COMERCIANTE CONCURSADO: Aquellos cuyos créditos fueron contraídos directamente por el comerciante antes de la declaración del concurso mercantil. Están contemplados en el artículo 217 de la ley de concursos mercantiles. ACTIVO: Son todos los recursos que tiene la empresa para realizar sus operaciones ACTIVO: Son todos los bienes y derechos de la empresa tales como dinero en caja, dinero en bancos, cuentas por cobrar, mercancías, edificios, equipo de oficina. CAPITAL CONTABLE: Son las aportaciones de los propietarios "socios". CRÉDITO FISCAL: (Del lat. credĭtum). 1. m. Cantidad de dinero, o cosa equivalente, que alguien debe a una persona o entidad, y que el acreedor tiene derecho de exigir y cobrar. DEPÓSITOS A LA VISTA: De acuerdo al Boletín C-1, son todas aquellas inversiones temporales o valores negociables en instituciones financieras hasta un plazo de 90 días. Estos pueden ser Depósitos bancarios en cuenta de cheques en el país o en el extranjero en moneda nacional o extranjera. DERECHO CONCURSAL: Será el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto establecer las condiciones en que se debe declarar judicialmente el estado de incumplimiento generalizado de obligaciones de un comerciante y la apertura 101


de los procedimientos necesarios, a cargo de los órganos competentes, para lograr la solución integral de sus obligaciones pendientes de pago, ya sea mediante un convenio universal o mediante la liquidación forzada de sus activos. ESPERA: Es la que se da, cuando se estipula en el convenio que los créditos serán pagados en fechas posteriores a su vencimiento. EFECTIVO EN CAJA: se debe considerar como tal a las monedas de curso legal o sus equivalentes, monedas extranjeras y metales preciosos amonedados. ESPERA Y QUITA: Combinación de las anteriores, se perdona una parte del crédito y sobre la otra se amplía su plazo de pago. GARANTÍA REAL: Garantía, en Derecho civil y comercial, es un mecanismo jurídico para proteger o asegurar el compromiso de que una determinada obligación será cumplida en tiempo y forma. Por encima de cualquier otra garantía, el Derecho conoce la llamada garantía patrimonial universal: todo acreedor, sea el que sea el origen de la deuda, sabe que el obligado al pago responde del cumplimiento de su obligación con todos sus bienes presentes y hasta con los que pueda llegar a tener si mejora de fortuna (bienes futuros del deudor). Sin embargo, como puede ocurrir que el deudor sea insolvente y que con ello se desvanezca la garantía, existen otras fórmulas adicionales de refuerzo del cumplimiento de la obligación. Se señalan aquí las más importantes: a) la fianza o aval, que supone un pacto por el que un tercero asume la condición de obligado con carácter subsidiario al pago, para afrontar el supuesto de que no cumpla el deudor principal; b) la prenda, que significa la entrega inicial de la posesión de un bien mueble al acreedor o a otra persona, de modo que si el deudor no paga, la cosa dada en prenda podrá venderse en subasta pública, y con el importe de la venta, cobrarse el acreedor; c) la hipoteca, que hace que un determinado bien inmueble quede sujeto al cumplimiento de la obligación; d) el derecho de retención, que permite al que ha llevado a cabo una obra o reparación en un bien mueble de otro (por ejemplo, el mecánico que reparó el automóvil), retrasar la entrega del bien hasta que no se pague el precio de tal obra o reparación; e) las arras, o señal dada por el comprador como parte del precio en garantía de la futura adquisición de la cosa; f) la cláusula penal, que supone el establecimiento

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de una sanción pecuniaria para el caso de incumplimiento (por ejemplo, se pacta que por cada día de retraso en la entrega de una edificación, el constructor dejará de percibir una determinada cantidad de dinero). INSOLVENCIA: Artículo 1º. Convenio sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, Designa aquellas situaciones en que, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, se ha abierto un procedimiento relativo a los activos de un empleador, con objeto de pagar colectivamente a sus acreedores. Artículo 2º. A los efectos del presente Convenio, todo Miembro podrá extender el término "insolvencia" a otras situaciones en que no puedan pagarse los créditos laborales a causa de la situación financiera del empleador, por ejemplo cuando el monto del activo del empleador sea reconocido como insuficiente para justificar la apertura de un procedimiento de insolvencia. MASA: Tradicionalmente se ha dicho que la masa está constituida por dos masas, a saber, la masa activa y la masa pasiva. Con base en las ideas del maestro Cervantes Ahumada, éstas se pueden definir de la siguiente manera: A. La masa activa La masa activa la constituyen los bienes de la empresa quebrada, la cual es considerada una universalidad de hecho, esto es, un conjunto variado de bienes afectados a una finalidad: la administración, y en su caso, la liquidación de la empresa para realizar el pago a los acreedores. B. La masa pasiva La masa pasiva de la empresa estará constituida por todos los acreedores del quebrado que sean susceptibles de ser sometidos al fuero mercantil. Esto, en virtud de los principios de integridad del patrimonio y de universalidad del proceso de quiebra. El artículo 4o. de la Ley de Concursos Mercantiles establece que se entenderá por masa a la porción del patrimonio del comerciante declarado en concurso mercantil, integrada por sus bienes y derechos, con excepción de los expresamente excluidos en términos de ley, sobre la cual los acreedores reconocidos y los demás que tengan derecho, pueden hacer efectivos sus créditos.

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PASIVO: Son las deudas u obligaciones contraídas por una entidad empresarial por compras de mercancía u otros bienes por préstamos obtenidos por servicios percibidos aun no pagados. QUITA: Es el pacto donde se conviene que los acreedores hagan una reducción del monto de sus créditos, contra el pago de éstos menos la parte perdonada.

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BIBLIOGRAFÍA

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Concurso Mercantil  

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