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TEMA 3 MERCADO DE TRABAJO Y CONTRATO DE TRABAJO 1.- EL DERECHO AL TRABAJO Y EL DEBER DE TRABAJAR EN LA CONSTITUCIÓN. El mercado de trabajo, como conjunción entre la oferta y la demanda de empleo, está sometido a un contexto complejo, sobre el que influyen multitud de factores y de reglas de funcionamiento. La política laboral se constituye tan sólo en un elemento más, el que de manera más directa pretende incidir sobre el empleo y su estructura, pero probablemente en la actualidad no constituye ni mucho menos la política pública más decisiva al respecto. En definitiva, todo el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social puede analizarse desde la perspectiva de su incidencia sobre el mercado de trabajo, si bien ésta no debe ser la única perspectiva a tomar en consideración respecto de la funcionalidad y razón de ser del ordenamiento laboral. Nos vamos a centrar, pues en aquellas instituciones que presentan un impacto más inmediato sobre el mercado de trabajo y sobre aquellas que estructuran el encuentro entre la oferta y la demanda de trabajo. Así cabe diferenciar tres posibles funcionalidades de las políticas públicas en materia de empleo: 1º) Las políticas laborales pueden desarrollar una labor de transparencia facilitando el funcionamiento del mercado de trabajo y evitando aquellos obstáculos que pudieran dificultar el libre desenvolvimiento del encuentro entre oferta y demanda. 2º) Las políticas públicas laborales pueden propiciar una racionalización del mercado, de modo que sin alterar sus reglas de funcionamiento económico y social, creen instrumentos que favorezcan el encuentro entre la oferta y demanda de empleo, al tiempo que localicen las bolsas de posible contratación. 3º) Las políticas públicas pueden encauzar la libre voluntad de contratación laboral, con vistas a corregir los efectos negativos de un mercado que sólo funcionase conforme a las reglas económicas de poder mutuo de las partes. Esta triple funcionalidad ha de entenderse complementaria las unas de las otras. Respecto a los principios constitucionales que fundamentas el desarrollo de las políticas laborales por parte de los poderes públicos, así como por los objetivos generales marcados por tales políticas. Destacar el reconocimiento constitucional del derecho y del deber de trabajar (sección 2ª, capítulo 2º, del título I CE) entre los derechos y deberes de los ciudadanos: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo” (art. 35.1 CE). Se trata de un reconocimiento constitucional cuyo destinatario básico es el poder público, no inmediatamente exigible a los poderes privados, particularmente a los empresarios.

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- Deber de trabajar: este debe insertarse en un contexto general de libertad del ciudadano, del que deriva la voluntariedad de trabajar y la correlativa prohibición de las diversas formas de trabajo forzoso. - Derecho al trabajo: tiene sobre todo una implicación colectiva, en cuanto que determina un mandato a los poderes públicos de desarrollo de políticas de empleo que faciliten la incorporación al mercado de trabajo de quienes pueden y quieren un empleo. - Libertad de elección de profesión u oficio: (art.35.1CE) ha de interpretarse en dos sentidos: • •

Formal: en cuanto no puede limitarse el acceso a determinadas profesiones o trabajos a ciertos ciudadanos, salvo que razones de orden público lo justifiquen. Material: en el sentido de que las políticas públicas deben propiciar la igualdad de oportunidades en el acceso a todo tipo de empleo, impidiendo la conformación de mercados de trabajo cerrados de acceso posible sólo a ciertos grupos, o resultados de mercados de trabajo segmentados que dificulten el acceso a niveles superiores profesionales a determinados colectivos que habitualmente presentan mayores handicaps para lograrlos.

2.- LA INTERVENCIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS EN EL MERCADO DE TRABAJO. Se define la política de empleo como “El conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las comunidades autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la reducción de situaciones de desempleo y a la debida protección en las situaciones de desempleo” (art. 1 Ley 56/2003 de 16 de diciembre de Empleo). No puede perderse de vista que existe por parte de las empresas un primigenia libertad de contratación, de lo que deriva que la decisión acerca de contratar a un mayor o menor número de empleados depende de sus particulares intereses, sin que a ningún empleador se le pueda obligar jurídicamente a incrementar sus niveles de empleo; también goza de libertad de selección de la concreta persona a quien ofrecerle el empleo que pretende ocupar, en atención a lo que constituyen sus intereses económicos privados. En cuanto a su objetivo se diferencia entre políticas activas y pasivas: - Políticas activas: van dirigidas a provocar un incremento de las contrataciones laborales en nuestro mercado de trabajo. - Políticas pasivas: buscan compensar económicamente a quienes se encuentran sin los ingresos económicos necesarios para una subsistencia digna a causa de encontrarse sin empleo (prestación pos desempleo de la seguridad social). Ambas políticas se encuentran estrechamente interconectadas entre sí, arrancando de la idea de que el tratamiento de quien carece de empleo ha de ser integrado y globalizado. Respecto a la orientación general de las políticas de empleo, desde la perspectiva subjetiva cabe diferenciar entre: - Políticas genéricas: pretenden a secas incrementar el volumen general de ocupación en nuestro mercado de trabajo. 2


- Políticas de carácter selectivo: buscan conseguir incrementar las tasas de empleo de concretos grupos sociales. Buscan identificar aquellos segmentos de la población con mayores dificultades en su integración en el mercado de trabajo, al objeto de intervenir con particular intensidad entre ellos: jóvenes desempleados, trabajadores de edad avanzada; mujeres en profesiones en las que se encuentran infrarepresentadas, trabajadores discapacitados, etc. Hasta el presente nos hemos referido a las políticas de empleo exclusivamente en la perspectiva de lograr incidir sobre la decisión empresarial de contratar, de incrementar en términos estadísticos o cuantitativos los niveles de empleo. Junto a ello las políticas de empleo se marcan adicionalmente el objetivo de propiciar la creación de lo que se denomina un EMPLEO DE CALIDAD, no cualquier tipo de empleo. Este foco de atención se verifica con mayor intensidad cuando el mercado de trabajo se encuentra en una situación relativamente buena en cuanto que son bajas las tasas de desempleo, o bien cuando concurre una preocupación por lograr una economía más competitiva por la vía de incrementar la productividad en el empleo. Entonces la meta es la calidad en el empleo. Esta se valora tomando en consideración sobre todo la estabilidad en el empleo, los niveles profesionales de los trabajos a crear, la retribución percibida por el trabajador, etc Hay que ampliar la perspectiva de análisis en las políticas de empleo, en el sentido de que no afectan sólo al momento de la contratación de trabajadores, sino también al momento de la reducción de empleo, al final de la relación laboral. La actuación de los poderes públicos en los procesos de reestructuraciones empresariales que inciden sobre el empleo también se integra dentro de las políticas de empleo, ahora por cuanto que puedan reducir o suavizar los efectos de la destrucción de empleo. De otra parte, sin llegar a constituir medidas de pura destrucción de empleo, en ocasiones el momento final de la relación laboral puede ir dirigido a facilitar un reparte de empleo entre grupos de trabajadores; a parte de dar prioridad a unos frente a otros en el posible mantenimiento del empleo estas políticas pueden por ejemplo favorecer el reparto intergeneracional, por la vía de las jubilaciones acompañadas de nuevas contrataciones de jóvenes. Las técnicas de fomento de empleo Pueden ser variadas, a pesar del condicionante de su carácter necesariamente indirecto. Cabe distinguir: - Las técnicas de flexibilidad: consisten en esencia en aligerar los obstáculos al ejercicio de los poderes empresariales, de modo que las empresas no tengan grandes frenos a la adaptación del empleo a sus cambiantes requerimientos productivos, de modo que con ello perciban que sus riesgos o cargas derivadas de los compromisos del empleo de trabajadores son menores, eso sí, debe efectuarse desde la premisa de que el ordenamiento laboral es tutelador de la posición jurídica del trabajador. - Las técnicas de ahorro: comportan diversas fórmulas de ayuda económica, que reduzcan los costes laborales del empleo asalariado y con ello incentivar de nuevo a la contratación de trabajadores; pueden ser directas por vía de subvenciones económicas, o bien indirectas, por vía de reducción de costes públicos como las bonificaciones a la seguridad social. - La técnica de la empleabilidad va dirigida a reforzar las habilidades y competencias profesionales de los trabajadores, particularmente de los desempleados, con 3


vistas a adaptar su formación y cualificación profesional a las demandas del mercado, lo que a la postre facilita la decisión empresarial de contratación de empleados. Entre las técnicas de carácter selectivo en las políticas de empleo mencionar las medidas de exclusiones, reservas y limitaciones al empleo. También ha de partirse de la limitación constitucional de este tipo te técnicas, por cuanto que las mismas pueden limitar de manera indebida el derecho de todos los españoles al trabajo y, en particular, a la libre elección de profesión u oficio. Por ello, la seña de identidad de estas técnicas debe ser necesariamente lograr desde el punto de vista material la igualdad de oportunidades. Las políticas migratorias constituyen un elemento importante en el conjunto de las políticas públicas. El mandato más directo e inmediato en esta materia va dirigido a que los poderes públicos faciliten y ayuden al retorno a nuestro país de los emigrantes. Más allá de las limitaciones que puedan imponerse al acceso al empleo de los extranjeros, los poderes públicos tienen un deber de facilitar a las empresas los trabajadores que precisen para un buen funcionamiento de las mismas. 3.- LA INTERMEDIACIÓN EN EL MERCADO DE TRABAJO. La intermediación laboral es el conjunto de acciones que tienen por objeto poner en contacto las ofertas de trabajo con los demandantes de empleo para su colocación. 3.1. Servicios Públicos de Empleo La gestión de los servicios públicos de empleo, como manifestación de la ejecución de la legislación laboral, se encuentra transferida a las Comunidades Autónomas, que son las titulares y responsables de las oficinas de empleo en su territorio, sin perjuicio de que para aspectos que trascienden el territorio de una concreta Comunidad perviva un Servicio Público de Empleo Estatal (art. 5 Ley de Empleo). Los aspectos normativos, de la legislación relativa al funcionamiento de la intermediación como servicio público, corresponde regularlos al Estado. A parte de ello, se establecen también mecanismos generales de coordinación y evaluación del Sistema Nacional de Empleo (RD 1.722/2007, de 21 de diciembre). Funciones Principales: - Ante todo, llevan a cabo una labor de intermediación, en el sentido de que facilitan a las empresas la selección y contratación de trabajadores que precisan, por medio de proporcionarles una relación de trabajadores de posible contratación que responden al perfil profesional requerido por las empresas demandantes de trabajadores, Del mismo modo, facilita a los trabajadores que buscan empleo o mejorar su situación profesional las posibilidades de colocación. Desde este punto de vista desarrollan una función eminentemente informativa que propicia el encuentro entre la oferta y la demanda de empleo. - Como elemento complementario a lo anterior asesoran a los trabajadores acerca de la forma más efectiva de desarrollar un esfuerzo de búsqueda activa de empleo. 4


- Adicionalmente, gestionan importantes mecanismos de formación profesional y reciclaje profesional a los trabajadores que lo precisan. - Asimismo, les corresponde la gestión de un amplio número de medidas económicas de apoyo y fomento del empleo. Como resultado de lo anterior llevan a cabo una importante labor estadística sobre el funcionamiento y evolución del mercado de trabajo. Finalmente, el Servicio Público Estatal de Empleo asume también la gestión de las prestaciones por desempleo de la Seguridad Social, materia no transferida a las Comunidades Autónomas. Régimen Jurídico: Con carácter general se les obliga a una mera “comunicación” al servicio de empleo de las contrataciones laborales efectuadas, así como sus prórrogas (art. 16.1 E.T). De este modo la comunicación tiene un valor de mera notificación, que se puede producir por cualquier procedimiento de transmisión de información fehaciente, incluida la utilización de mecanismos telemáticos. (art. 7 RD 1.424/2002 de 27 de diciembre). Ello ha de ponerse en conexión con la obligación de hacer entrega al organismo público de la “copia básica” del contrato (art. 8.3 ET), que implica superiores facultades de control por parte del servicio público. Momento final de la relación laboral En algunos supuestos singulares tanto al empleador como al trabajador se les obliga a comunicar la terminación del contrato de trabajo, calificándose igualmente como infracción administrativa leve su incumplimiento por parte del empresario (art. 14.2 LISOS). Existen supuestos especiales en los que se acentúan las obligaciones frente al servicio de empleo como el caso de discapacitados en Centros Especiales de Empleo que es obligado solicitar con carácter previo al servicio los trabajadores que se pretenden contratar y sociedades estatales de estiba y desestiba. Aparte de ello, a la Administración laboral se les atribuyen importantes competencias de vigilancia y control de las empresas que realizan labores próximas a la intermediación en el mercado de trabajo. 3.2. Las Agencias de Colocación Son entidades que desarrollan funciones de intermediación en el mercado de trabajo complementarias a las efectuadas por los servicios públicos. Se les requiere para constituirse que sean debidamente autorizadas por el servicio público, que las mismas no persigan fine lucrativos, que garanticen en su actuación el principio de igualdad en el acceso al empleo y no subcontraten con terceros la realización de sus servicios. Habitualmente se les conoce coloquialmente bajo la denominación de “agencias privadas”. Sin embargo, tal calificación no es acertada. En efecto, en ningún momento la normativa vigente exige que se trate de entidades de titularidad privada, por lo que es perfectamente viable que la iniciativa de su constitución sea pública. 5


En cuanto al carácter no lucrativo. Su carácter “no lucrativo”no impone que las mismas presten sus servicios a las empresas y trabajadores de forma “gratuita”, pues de antemano se prevé la posibilidad de que las agencias requieran a éstos el abono de ciertas compensaciones económicas por los gastos de funcionamiento de la propia agencia de colocación. La frontera se sitúa en el dato cualitativo de la finalidad de las cantidades requeridas como contraprestación al servicio prestado. Es decir, la agencia no puede buscar con su actividad de intermediación obtener un beneficio económico en el contexto de la competencia mercantil. La actividad de estas agencias consiste en la intermediación entre la oferta y la demanda de empleo. Como una variante de estas agencias, algunas se vienen especializando en la actividad de recolocación de trabajadores, particularmente de aquellos que a resultas de una crisis empresarial ven en peligro la continuidad en el empleo. El reconocimiento constitucional del derecho al trabajo como de la libre elección de profesión u oficio condiciona también la actividad de intermediación de las agencias de colocación. Así , “Dichas agencias deberán garantizar, en su ámbito de actuación, el principio de igualdad en el acceso al empleo, no pudiendo establecer discriminación alguna basada en motivos de origen, incluido el racial o étnico, sexo, edad, estado civil, religión o convicciones, opinión política, orientación sexual, afiliación sindical, condición social, lengua dentro del Estado y discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate” (Art 16.2 ET). La posibilidad de actuación de las agencias se extiende a todas las relaciones laborales: lo contrario ocurre, respecto de relaciones especiales, así sucede con la actividad de estiba y desestiba, donde de su normativa específica no cabría la actuación de las agencias de colocación. La autorización administrativa corresponde concederla a los Servicios Públicos de Empleo correspondientes según cual sea el ámbito de actuación de la correspondiente agencia de colocación, para lo cual debe presentarse una memoria-proyecto con una amplia información sobre la agencia en cuestión: ubicación y descripción de los locales donde vaya a desarrollar su actuación, previsión del volumen de usuarios a atender y servicios a prestar, entre otros. Caso de concederse la autorización, esta viene complementada con la celebración de un convenio de colaboración con el servicio de colocación. La autorización tiene una duración inicial de un año, que se prorroga por otro año más previa solicitud de la agencia. Como conjunto de las limitaciones o prohibiciones legalmente impuestas, se establece una tipificación de conductas que pueden ser objeto de sanción administrativa. Tales infracciones pueden dar lugar a la correspondiente imposición de la sanción pecuniaria. Junto a ello reglamentariamente se contempla la posibilidad de extinción de la autorización administrativa de actuación como agencia de colocación, cuando esta incumpla cualquiera de los requisitos y obligaciones que le vienen impuestos en el propio Reglamento, de las condiciones establecidas en el convenio de colaboración, así como por vulneración del principio de igualdad en el acceso al empleo (art. 17.1. c) RD 735/1995).

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3.3 Empresas de Selección. Efectúan una labor de apoyo a las empresas en la contratación laboral que no llega a ser de intermediación en la colocación, pues las mismas se limitan a valorar las capacidades de los candidatos que la empresa les remite como posibles trabajadores a contratar, identificándoles los más idóneos para el puesto de trabajo o actividades de empleo que requiera la empresa. Lo que diferencia a estas empresas de selección de las agencias es que no precisan de la previa autorización administrativa y que además pueden desarrollar una actividad empresarial con fines lucrativos. Legalmente prácticamente no existe regulación alguna, por lo que para las mismas rige el principio general de libre iniciativa económica y de competencia mercantil. La única regla concreta es la que establece implícitamente un deber de información acerca de sus tareas al servicio público de empleo, que viene acompañada de la correlativa tipificación de su incumplimiento cómo infracción administrativa de carácter grave (art. 15.1 LISOS). La norma es imprecisa en exceso acerca del alcance del deber de información impuesto. 4.- EL CONTRATO DE TRABAJO: CARACTERES Y FORMALIDADES. 4.1. Caracterización del Contrato. El contrato de trabajo puede definirse como el negocio jurídico bilateral libremente adoptado entre trabajador y empresario, por medio del cual se constituye una relación jurídica obligacional entre ambas partes, a través de la cual el primero como persona física presta a otra un servicio por cuenta ajena y subordinado a cambio de una contraprestación económica asumida por el empleador. Atendiendo a la dogmática común en la contratación civil podemos atribuirle los siguientes elementos característicos: 1.- Contrato típico y nominado: el contrato se encuentra contemplado y diseñado por parte de la legislación laboral general. 2.- Contrato sinalagmático: ambas prestaciones de las partes se encuentran íntimamente ligadas entre sí, cada una es presupuesto y causa de la otra, aunque puedan encontrarse algunas excepciones en la regulación de derechos y deberes 3.- Contrato oneroso: cada parte soporta un sacrificio a cambio de obtener una ventaja; en principio concurre una equivalencia entre sacrificios. 4.- Contrato conmutativo: la equivalencia de prestaciones viene fijada de antemano, no siendo aleatoria; no existe incertidumbre respecto del riesgo de no obtener ventaja alguna. 5.- Contrato consensual: el contrato es el resultado de un acuerdo de voluntades bastando el mismo para el perfeccionamiento del contrato. 6.- Contrato intuitu persone: la persona del trabajador resulta insustituible, debiendo de ser ella quien asuma personal y directamente la ejecución de la obligación de servicios comprometida. 7.- Contrato de tracto sucesivo: un cumplimiento prolongado en el tiempo de las obligaciones mutuas derivadas del contrato y resulta inconcebible que a través de este contrato se asuma la ejecución de prestaciones instantáneas de trabajo. 7


8.- Contrato normado: el régimen jurídico de derechos y deberes derivados del contrato viene predeterminado a través de norma estatal o convenio colectivo, con espacio ciertamente limitado en cuanto a la capacidad de modulación de los mismos por parte del pacto contractual. 4.2. Forma en el Contrato de Trabajo. Premisa de partida en esta materia es la libertad de forma en el perfeccionamiento contractual, fundada en evitar perjuicios al trabajador con efectos de nulidad contractual por incumplimiento de formalidades enervantes; en ningún caso la validez del contrato se hace depender de la forma como este se haya concertado, siendo lícito que se perfeccione de forma escrita, de palabra e incluso a través de meros comportamientos concluyentes, es decir, por la mera situación fáctica de comenzar a prestar servicios en régimen laboral, sin necesidad de mediar acuerdo explícito al respecto ni siquiera verbalizado (art. 8.1 ET). No obstante, la forma escrita da cierta seguridad jurídica a las partes, tanto respecto de la efectiva celebración del contrato como de las condiciones particularmente pactadas entre ellas. Así se incentiva la celebración escrita del contrato. Incluso ese incentivo lo establece como obligación legal del empleador (art. 8.2 ET). En la práctica son excepcionales los casos en los que no se aplica alguno de los supuestos para los que se exige la celebración por escrito; éstos quedan reconducidos a dos muy marginales: los contratos temporales de muy corta duración y los contratos por tiempo indefinido ordinarios. La ley reconoce a ambas partes el derecho a exigir de la otra la elevación a forma escrita del contrato ya celebrado. El legislador también emplea en ocasiones formas de incentivo indirecto a la formalización escrita, en el sentido de que exige la misma para atribuir determinadas ventajas o beneficios al empleador. Además se exige su celebración en modelo oficial normalizado en algunos casos: contrato a tiempo parcial y de relevo; contrato para el fomento de la contratación indefinida. 4.3. Derechos de información del trabajador. La mera formalidad por escrito y la entrega al trabajador de una copia del contrato puede resultar insuficiente al objeto de la obtención de la información antes referida. Con vistas a colmar esta insuficiencia se le imponen al empleador una serie de obligaciones informativas de la situación profesional del trabajador. El incumplimiento de este deber es calificado como infracción administrativa leve (art. 6.4 LISOS). En concreto, tal información ha de alcanzar a los siguientes datos: 1) Identidad de las partes del contrato de trabajo 2) Fecha de comienzo de la relación laboral y, en caso de que se trate de una relación temporal, la duración prevista de la misma. 3) El domicilio social de la empresa o, en su caso, el domicilio del empresario y el centro de trabajo donde el trabajador preste sus servicios habitualmente, haciendo constar cuando los preste en varios centros de trabajo o lo haga en centros móviles o itinerantes.

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4) La categoría o grupo profesional del puesto de trabajo que desempeñe o la caracterización o la descripción resumida del mismo, en términos que permitan conocer con suficiente precisión el contenido específico del trabajo. 5) La cuantía del salario base inicial y de los complementos salariales, así como la periodicidad de su pago. 6) La duración y la distribución de la jornada ordinaria de trabajo. 7) La duración de las vacaciones y, en su caso, las modalidades de atribución y de determinación de dichas vacaciones 8) Los plazos de preaviso que, en su caso, estén obligados a respectar el empresario y el trabajador en el supuesto de extinción del contrato o, si no es posible facilitar este dato en el momento de la entrega de la información, las modalidades de determinación de dichos plazos de preaviso. 9) El convenio colectivo aplicable a la relación laboral, precisando los datos concretos que permitan su identificación (art. 2.2 RD 1.659/1998). La información que siempre habrá de efectuarse por escrito, la puede transmitir el empleador al trabajador por tres medios: el propio contrato de trabajo, una declaración escrita firma da por el empresario y uno o más documentos escritos siempre que alguno de los documentos contenga el grueso de la información (art. 5 RD 1.659/1998). 4.4. Derechos de información de los representantes. Los representantes de los trabajadores tienen reconocida una importante labor de control del cumplimiento de la legislación laboral por parte del empleador. A estos efectos se encuentra en la obligación por parte de las empresas de entregar a la representación legal de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deban celebrarse por escrito, a excepción de los contratos de relación laboral especial de alta dirección sobre los que se establece el deber de notificación a la representación legal de los trabajadores. Esta copia básica contendrá todos los datos del contrato a excepción del número del dni, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que pudiera afectar a la intimidad personal. La copia básica se entregará por el empresario en un plazo no superior a 10 días desde la formalización del contrato, a los representantes legales de los trabajadores, quienes la firmarán a efectos de acreditar la entrega. Posteriormente se entregará se enviará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores también deberá formalizarse copia básica. Los representantes de la Administración, así como los de las organizaciones sindicales y de las asociaciones empresariales, que tengan acceso a la copia básica de los contratos observarán sigilo profesional, no pudiendo utilizar dicha documentación para fines distintos de los que motivaron su conocimiento (art. 8.3 ET). 4.5. Nulidad del contrato de trabajo. En principio rigen las reglas generales previstas para la contratación civil: Cuando no concurren los requisitos de correcta celebración del contrato en relación con el consentimiento, el objeto o la causa (art. 1.261 cc). Se consideran anulables aquellos contratos para los que concurran vicios invalidantes según la ley. En lo laboral rige la regla de que la nulidad del contrato sólo se produce cuando concurre una ausencia total de los requisitos de consentimiento, objeto y causa. Se establece, un principio de preferencia a favor de la nulidad parcial del contrato, reduciendo a casos excepcionales la declaración de nulidad total.

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Cuando se verifique la nulidad parcial del contrato, se produce la sustitución de las cláusulas ilegales por lo dispuesto en la normativa vigente, en una aplicación clásica del carácter imperativo de las normas laborales. La única y principal dificultad reside en la posible existencia de pactos compensatorios negociados entre las partes. “Si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente que a instancia de parte declare la nulidad hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones” (art. 9.2 ET). En ningún caso comporta otorgar discrecionalidad al órgano judicial para que resuelva en equidad, si se aprecia la relación de causalidad entre la nulidad y una o ventaja compensatoria, el fallo deberá declarar ineficaz esa compensación. Si a instancia de parte se solicita la nulidad de la cláusula ilícita, el Magistrado deberá entrar en el análisis de la posible presencia de condiciones compensatorias. El problema más arduo se cifra en identificar en qué ocasiones una determinada mejor condición en un contrato trae su causa inmediata en una concreta cláusula ilegal incorporada al contrato. Aún cuando la nulidad total del contrato es algo excepcional, en algunos casos se puede producir, contemplándose un régimen de efectos diverso al común civil. En el régimen contractual común, en efecto, “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses” (art. 1.303 cc). Este tratamiento legal resulta inaplicable a las relaciones laborales, el legislador en este caso no hace otra cosa que trasladar al ámbito de la nulidad del contrato de trabajo el principio de prohibición del enriquecimiento injusto: “En caso de que el contrato resultase nulo, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ha hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido” (art. 9.2 ET). El alcance de lo reclamable ha de deducirse en función de la finalidad de impedir el enriquecimiento injusto y evitar el perjuicio económico de quien ha efectuado un trabajo. Como contrapunto aclarar que la norma laboral en ningún caso pretende que a la relación entre las partes, derivada de un contrato nulo, se le dé un tratamiento en la práctica asimilado a un contrato válido; por ejemplo, en ningún caso la TGSS podrá reclamar al empresario una recaudación de cotizaciones que, a tenor de la nulidad del contrato, no le es debida; aunque difícilmente a la inversa pueda éste reclamar la devolución de las cotizaciones abonadas cuando actuaba como si el contrato fuera válido. 5. - SUJETOS DEL CONTRATO 5.1 . El trabajador como parte del contrato de trabajo. La bilateralidad, consustancial al contrato de trabajo y a la dualidad de sujetos que asumen las obligaciones básicas derivadas del mismo, se concreta en la presencia de dos partes y exclusivamente dos en la relación laboral: trabajador y empleador. Respecto del trabajador el requerimiento inexcusable es que se trate de una persona física y que sea quien efectúe personal y directamente la prestación laboral a la que se obliga, sin posibilidad de delegación o sustitución contractual en la ejecución de la misma. Con carácter general se pueden distinguir tres situaciones en materia de capacidad contractual del trabajador: 10


Incapacidad contractual: rigen las reglas generales relativas a las situaciones de incapacitación. En concreto no pueden prestar su consentimiento los menores no empancipados y los incapacitados (art. 1263 cc). Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma (art. 200 cc). El art. 6 ET señala la prohibición con carácter general del trabajo de los menores de 16 años, excepción de trabajo de menores en espectáculos públicos previa autorización administrativa. Legalmente no se fija edad máxima que determine por sí sola incapacidad para el trabajo. Capacidad Plena: significa la posibilidad de celebrar negocios jurídicos, sin más requisitos que la voluntad del contrayente, sin necesidad de complemento de su capacidad con la intervención de un tercero. A estos efectos tienen plena capacidad para celebrar un contrato de trabajo, en primer lugar, quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el cc (art. 7.a) ET). Podrán prestar su consentimiento laboral el mayor de edad y el menor emancipado. Rigen las reglas comunes de emancipación, siempre con la condición de haber cumplido 16 años; por matrimonio, por concesión de los que ejerzan la patria potestad y por concesión judicial (art. 314 cc). Las restricciones que rigen en ciertos ámbitos para los menores emancipados no afectan a lo laboral, por lo que a estos efectos pueden entenderse como personas con plena capacidad. Como regla específica laboral, también podrán contratar la prestación de su trabajo “los menores de 18 años y mayores de 16 años, que vivan independientemente, con consentimiento de sus padres o tutores o con autorización de la persona o institución que les tenga a su cargo” (art. 7.b) 1º ET). La prestación del consentimiento exigido legalmente no requiere forma escrita, pudiendo ser incluso tácito. En el Código Civil se prevé que los padres podrán revocar este consentimiento, dato que no figura en el precepto del ET. Capacidad Limitada: Se encuentran en esta situación los menores de 18 años y mayores de 16 que no están emancipados ni formalmente ni de facto. Estos para contratar laboralmente precisan de autorización de los padres, tutores o personas que los tengan a su cargo. No se trata de un supuesto de representación legal en sentido técnico. La autorización para la celebración del contrato produce el efecto de que a partir de ese instante se está también autorizando “para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y para su cesación”. No obstante, en general se interpreta que la autorización general también se extiende a los actos extintivos, incluido el acto transaccional de su resolución, a través de la percepción de la cantidad pertinente o convenida y la firma del correspondiente finiquito. Por último, de ello deriva que también ostenta la capacidad procesal (art. 16.2 LPL) para comparecer en juicio en defensa de sus derechos e intereses legítimos derivados del contrato de trabajo y de la Seguridad Social. La consecuencia de la celebración por el menor del contrato sin la preceptiva autorización, será la proclamación del carácter anulable de aquél; anulabilidad, por lo demás, susceptible de ser subsanada expresa o tácitamente. Como último supuesto diferente del anterior; “los padres que ostente la patria potestad tienen la representación legal de sus hijos menores no emancipados… Para celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales se requiere el previo consentimiento de éste si tuviere suficiente juicio, sin perjuicio de lo establecido en el art. 158 (art. 162 cc). Según la normativa general, los extranjeros pueden contratar la prestación de su trabajo, de conformidad con su legislación específica (art. 7.c) ET). En realidad el precepto no se refiere a la capacidad contractual de los extranjeros, lo que se valora en esta norma es la 11


exigencia de requisitos de orden público previos que permitan el trabajo de los extranjeros en nuestro mercado de trabajo. 5.2. La noción de Empleador en el contrato de trabajo. Para el empleador en lo que refiere a su capacidad contractual nada se indica en la legislación laboral, por lo que rigen las reglas generales de consentimiento en la legislación civil, mercantil o administrativa. La dificultad principal se sitúa en la noción de éste y la incidencia que tiene sobre el elemento subjetivo del contrato de trabajo la presencia de figuras singulares o complejas de conformación de las organizaciones empresariales, particularmente en los grupos de empresa o grupos de sociedades. La legislación laboral parte de una definición negativa de empleador, como el simple sujeto receptor de la prestación de servicios que reúne los requisitos de ajeneidad y dependencia consustanciales a la prestación laboral asalariada (art. 1.2 ET). Con ello pretende referirse a un personaje sin rasgos específicos, de modo que las características profesionales o personales del empresario no sean elemento añadido de exclusión de la legislación laboral. La referencia legal sí que contiene una omisión trascendente en relación con los grupos de empresas (art. 1.2 ET). Los elementos de obligada concurrencia según la jurisprudencia para imputar al grupo la condición de empleador serían los siguientes, exigiéndose la concurrencia de varios de ellos aunque no necesariamente de todos: a) Sistema de gobierno unitario con relación vertical de dominación b) Conexiones económicas y financieras entre las empresas integradas del grupo, que dé lugar a situaciones de confusión de patrimonios sociales por existencia de caja única. c) Apariencia externa de unidad empresarial. d) Funcionamiento integrado de la organización del trabajo entre las respectivas empresas que comporten el grupo, llegando a exigir que se dé una prestación de trabajo indistinta o común, simultánea o sucesiva, a favor de varios empresarios. e) Utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de cada una de las empresas en perjuicio de los trabajadores. Por último en cuanto a las Empresas de Trabajo Temporal (Ley 14/1994 de 1 de junio) En estos casos la singularidad residen en que es la ETT quien formalmente contrata al trabajador y actúa como parte empleadora, si bien lo hace con vistas a ceder al trabajador a otra empresa, denominada Empresa Usuaria, en la que se integra el trabajador, sometiéndose a la organización y dirección de esta otra empresa. 6.- EL PERÍODO DE PRUEBA. 6.1 .- Finalidad y Especialidad de Régimen Jurídico: La Extinción Ad Nutum. El período de prueba constituye una fase inicial del contrato de trabajo una vez comenzado éste , destinado a que el empresario pueda contratar en qué medida el trabajador seleccionado reúne las condiciones profesionales de todo tipo idóneas para el servicio y la utilidad patrimonial que se espera de él. 12


El efecto principal de la celebración del pacto: la plena libertad empresarial de extinguir unilateralmente el contrato de trabajo mientras dure el período de prueba. Literalmente la norma indica que durante este período la resolución contractual “podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes” (art. 14.2 ET). La ley elude intencionadamente utilizar el término despido al establecer esta facultad resolutoria porque no lo es, sino que se trata de un desistimiento en el sentido técnico del término. Se trata en el sentido estricto del término de una extinción ad nutum. Ni siquiera es preciso que el empresario alegue su insatisfacción con el resultado de la prueba, ni con las carencias de capacidad profesional o ausencia de idoneidad para el trabajo encomendado. De igual forma se trata de un desistimiento que no obliga al empresario a abonar indemnización alguna, salvo que así se haya pactado expresamente. Tan sólo se contempla una excepción. En concreto, la resolución en ningún caso puede comportar lesión a derechos fundamentales o tratamiento discriminatorio. La lesión en estos casos conduce a la declaración de nulidad de la decisión extintiva y, con ello, a la condena a la necesaria reintegración en el puesto de trabajo del trabajador así perjudicado. Nada se precisa en la norma acerca de la forma como debe verificarse la notificación extintiva, por lo que de principio resulta lícita tanto la forma verbal como la escrita. Sin embargo, los efectos de solicitar sucesivamente la prestación por desempleo, se exige que el trabajador presente comunicación escrita del empresario para acreditar la situación legal de desempleo (art. 1.k) RD 625/1985 de 2 de abril). Caso de que el trabajador considere ilícita la resolución contractual cabe interponer la correspondiente demanda, que se tramitará a través del proceso de despido. 6.2. - La Cláusula de Prueba. El período de prueba es el resultado de un pacto recogido en el contrato de trabajo celebrado entre las partes. El período de prueba puede celebrarse respecto de cualquier tipo de contrato de trabajo, con independencia de la modalidad a la que se acoja. El pacto ha de celebrarse de forma expresa y no son admisibles formas presuntas de celebración del pacto, ni puede tampoco imponerse el período desde el convenio colectivo: es un pacto individual que necesariamente ha de constar como tal en el contrato de trabajo. De igual forma, ha de formalizarse necesariamente por escrito, interpretándose que la forma escrita constituye requisito ad solemnitatem de validez del pacto, de modo que su ausencia determina automáticamente la inexistencia del período de prueba como tal. Dos únicas excepciones: -

Primera: la relación laboral especial del servicio doméstico: “la relación se presumirá celebrada a prueba durante 15 días”, se entiende que se trata de una presunción iuris tantum, que admite prueba en contrario. Segunda: personal laboral al servicio de establecimientos militares, para los cuales el período de prueba se establece como obligatorio, impuesto ex lege, sin necesidad de que se incorpore a concreto pacto en el contrato a celebrar entre las partes.

Finalmente se prohíbe un segundo pacto de prueba cuando el trabajador ya ha estado vinculado con carácter previo a la empresa y, con solución de continuidad o sin ella, vuelve a ser contratado para el desempeño de las mismas funciones (art. 14.1 ET). 13


6.3.- Duración. “ No podrá exceder de 6 meses para los técnicos titulados, ni de 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores el período de prueba no podrá exceder de 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados”. Los convenios colectivos pueden establecer duraciones máximas diversas a las legales, tanto inferiores como superiores; mientras que el pacto individual al fijar la duración del período no puede superar los topes máximos del convenio colectivo o, en su defecto, de la Ley. Por su parte, existen reglas propias de duración del período de prueba tanto para el contrato en prácticas (art. 11.1.d) ET), como para ciertas relaciones laborales especiales. En relación a los contratos temporales, pues algunos casos la duración total del contrato puede coincidir con los topes máximos del período de prueba previstos legal o convencionalmente. Legalmente se regula la figura con criterios de generalidad, sin que en ningún momento especifique que su contenido deba verse alterado cuando se aplique a un contrato temporal. Con carácter general su duración se computa en tiempos de efectiva ejecución del trabajo. Por ello, de principio todas las situaciones de suspensión de la relación laboral provocan la interrupción del tiempo de la prueba, que continúa su cómputo a la reincorporación del trabajador. Sin embargo, legalmente se establece que para la incapacidad temporal, maternidad y adopción o acogimiento sólo se interrumpe el cómputo cuando haya acuerdo en tal sentido entre las partes (art. 14.3 ET). 6.4.- La Práctica de las pruebas durante el período. Rige el principio de igualdad de trato (art. 14.2 ET). No obstante, se establece una obligación singular de realización de las prácticas que constituyen el objeto de la prueba. El contenido principal de tales prácticas ha de ser el de verificar las aptitudes profesionales del trabajador, es decir, los conocimientos precisos para ejecutar correctamente las tareas propias de su puesto de trabajo así como el resto de las funciones que se le puedan encomendar a tenor de su contrato y el resto de los elementos que puedan condicionar el cumplimiento satisfactorio de sus obligaciones laborales. La dificultad en este último punto radica en la interdependencia existente entre las condiciones profesionales y personales; el límite se encontraría en el respeto a la intimidad y a la consideración debida a la dignidad del trabajador (art. 4.2.e) ET). 6.5.- Conclusión del Período de Prueba. La consecuencia principal de la terminación del período de prueba es que concluye esa facultad empresarial de desistimiento, aplicándose a partir de entonces el régimen ordinario de extinción del contrato de trabajo y, con él, la exigencia de causalidad para la resolución unilateral del contrato por parte del empleador. Más aún, estimándose que el empresario ha podido constatar a fondo la capacidad profesional del trabajador, a partir de ese instante no es posible despedir al trabajador en base a la concurrencia de una ineptitud originaria, es decir, la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de prueba (art. 52.a) ET). Por lo demás el período de prueba es una fase inicial del contrato, lo que comporta que éste es válido y plenamente eficaz desde su inicio. 14

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Se trata de un reconocimiento constitucional cuyo destinatario básico es el poder público, no inmediatamente exigible a los poderes privados...

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