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TEMA 12. EL DESPIDO. 1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO. 1.1 CAUSAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO. El empresario podrá decidir unilateralmente el despido del trabajador ante incumplimientos graves y culpables de sus obligaciones (art. 54 ET). El origen de esta facultad empresarial se encuentra en la resolución contractual civil: “la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de las obligaciones con el resarcimiento de daños y el abono de intereses en ambos casos” (art. 1124 CC). La normativa laboral adapta la institución civil a las peculiaridades y al equilibrio de intereses singulares de lo laboral. El despido disciplinario también se configura como el exponente máximo del poder disciplinario del empleador, si bien no cabe una traslación automática del régimen disciplinario en la medida en que éste pretende lograr la continuidad de la relación laboral. No suele existir incompatibilidad entre la calificación del despido como resolución contractual civil y como sanción disciplinaria: en la mayoría de las ocasiones se pueden aplicar acumulativamente las reglas propias de una y otra institución. Frente a un incumplimiento contractual del trabajador, de la entidad suficiente como para dar lugar al despido, el empleador discrecionalmente puede proceder al despido, como igualmente puede optar por imponer una sanción menor o incluso tolerar dicha conducta. El régimen jurídico de la figura arranca por la determinación de las causas del despido disciplinario, precisando el tipo de comportamientos que facultan al empleador para despedir de forma justificada. A tal efecto se acude a un doble método: uno de carácter general en forma de definición omnicomprensiva (art. 54.1 ET); otro de tipo enunciativo en forma de listado (art. 54.2 ET). El primer método se cifra en la atribución de una doble condición acumulativa a esa infracción laboral: “grave” y “culpable”, resumiendo con ello todas las conductas imaginables que pueden provocar el despido disciplinario. La gravedad es la frontera que marca la separación entre el despido y la potestad disciplinaria impositiva de sanciones con continuidad de la relación laboral. A través de la tipificación de infracciones del trabajador en la negociación colectiva es posible que conductas graves puedan ser sancionadas también con medidas que no desemboquen en el despido, por ejemplo suspensiones de empleo y sueldo y, por tanto, ofrezcan esa opción alternativa al empleador, incluso ante incumplimientos graves. Además, las conductas infractoras no sólo deben ser imputables al trabajador, sino que además deben ser voluntariamente cometidas, por medio de conductas dolosas o meramente negligentes; un incumplimiento involuntario puede producir un perjuicio grave al empresario, al extremo de que deje de interesarle la continuidad del contrato: ineptitud, incapacidad, faltas de asistencia reiteradas pero justificadas, determinan una situación que provoca un desequilibrio contractual, que pueden justificar la resolución contractual.

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Cuando el incumplimiento no sea culpable, la extinción no podrá articularse por la vía del despido disciplinario y tendrá que someterse a otros procedimientos extintivos, básicamente los correspondientes al despido objetivo. El segundo método delimitador de la causa se efectúa a través de la técnica de un listado de causas específicas (art. 54.2 ET). El legislador es consciente que la mera legislación abstracta, exigiendo la gravedad y la voluntariedad de la conducta infractora, puede ser imprecisa, con lo que no garantiza debidamente la necesaria seguridad jurídica. Por ello, opta por un acercamiento ulterior a la conducta incumplidora, vía enumeración individualizada de las concretas actuaciones justificativas de la resolución. Dentro del listado legal se encuentran todos los incumplimientos más habituales y prácticamente todos los imaginables en el funcionamiento cotidiano de las relaciones laborales. En muchas ocasiones los incumplimientos contractuales dignos del despido van vinculados a la pérdida de la relación de confianza propia del contrato de trabajo, valor que puede ir cambiando con la evolución de las costumbres sociales, de modo que lo que en el pasado se pudo considerar incumplimiento grave hoy en día no se entiende como tal y viceversa. Asimismo, la dificultad de ponderar la intensidad del incumplimiento que se tipifica legalmente como causa de despido (art.54.2. ET), obliga a poner en práctica una “técnica gradualista”, que induce al empresario y al órgano juzgador a huir de la aplicación de meros criterios objetivos. Por el contrario, en cada supuesto deberá realizarse un análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo. En este caso, la reiteración concreta el elemento de la gravedad, mientras que la nota de lo injustificado precisa el requisito del incumplimiento culpable. Se excluyen por tanto las faltas de asistencia que hayan sido convenientemente justificadas por el trabajador con cobertura legal suficiente y que el trabajador haya seguido los trámites de comunicación preceptivos. Eso sí, la reiteración de faltas injustificadas puede determinar un despido objetivo, pero nunca disciplinario. También puede integrarse en esta causa cuando el trabajador durante una parte de la jornada, bien al comienzo o bien durante su desarrollo o antes de que finalice su turno, se ausenta del puesto de trabajo, de nuevo de forma reiterada y sin justificación. Puede entenderse la existencia de un cierto régimen de tolerancia, aunque la tolerancia nunca determina una consolidación de un derecho si no viene acompañada de una voluntad efectiva de admitirla. Lo que no resulta admisible es que el empleador sorpresivamente y sin efectuar la previa advertencia sobre el particular, cambie en su practica precedente de tolerancia. Indisciplina o desobediencia. Como efecto inmediato del carácter subordinado de la prestación de servicios propio de la relación laboral, el trabajador asume entre sus deberes básicos el de cumplir con las órdenes e instrucciones que el empresario le transmita en el ejercicio regular de sus facultades directivas. No toda acción desobediente o indisciplinada desencadenará el despido, pues aquí también el incumplimiento debe ser grave, trascendente e injustificado. Las ofensas verbales o físicas al empresario, al resto de trabajadores o a los familiares de ambos. El mutuo respeto entre el trabajador y el empresario, y entre el primero y el resto de los componentes de la plantilla de la empresa, resulta ser

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fundamento de la convivencia en el ámbito de la organización empresarial. Esta causa pretende reaccionar frente a conductas que puedan contener ofensas verbales o físicas que pongan en peligro el derecho al honor, a la propia imagen, la dignidad e incluso la integridad física de los trabajadores y el empresario. Las conductas han de ser valoradas atendiéndose a las circunstancias objetivas y subjetivas que rodean su comisión. El bien protegido en este caso, la convivencia en la empresa, debe ser compatible con el ejercicio de otros derechos, particularmente con el derecho de libertad de expresión; las manifestaciones de los trabajadores deben responder al lícito ejercicio de la crítica, que no puede ser totalmente eliminado en el ámbito laboral. Si bien, en sentido contrario sus manifestaciones desbordan el lícito ejercicio de la libertad de expresión, perjudicando los intereses de la empresa el despido resulta correcto. Trasgresión de la buena fe y abuso de confianza. Se trata de dos conductas estrechamente vinculadas entre sí, al extremo de que cuando se incumple por un motivo también suele incurrirse en el otro. La amplitud con que se recoge legalmente esta causa de extinción determina que abarque multitud de conductas, a modo de cajón de sastre genérico, dentro del cual pueden incluirse un gran número de comportamientos irregulares atribuibles al trabajador. Se incluyen, entre otras, las conductas relacionadas con la competencia desleal (art. 21 ET); cuando el trabajador no cumple diligentemente con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, siempre que tales incumplimientos revistan cierta gravedad, tanto si su actuación resulta ser dolosa como cuando puede calificarse como simplemente negligente; debido a conductas irregulares del trabajador no directamente relacionadas con la forma en la que realiza su prestación laboral, pero que permiten considerar defraudada la confianza que el empresario deposita en el trabajador, apreciar deslealtad en el comportamiento de éste; situaciones que producen perjuicio económico a la empresa o a su clientela; conductas indebidas en los períodos de suspensión de relación laboral (art. 45 ET); ocultamiento de información a la empresa; trasgresión del deber de sigilo. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. La fijación del grado o intensidad con que deberán cumplirse tales obligaciones ha de ser fijado por las disposiciones legales, los convenios colectivos, en contrato de trabajo o los usos y costumbres. A estas variables deberá ajustarse el rendimiento del trabajador, rendimiento que cuando sufra disminuciones continuadas y voluntarias podrá provocar el despido del trabajador. En tales supuestos, deberá acreditarse que la reducción del rendimiento no es ocasional o coyuntural. Por otra parte, el descenso en el rendimiento debe ser imputable a la voluntad, dolosa o negligente, del trabajador, sin perjuicio de que cuando esto ocurra por causas ajenas a la voluntad del trabajador quepa acudir una vez más al despido objetivo por ineptitud del trabajador. La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. En la medita que la prestación de trabajo exige del sujeto que la realiza el estar en pleno dominio de sus facultades, físicas y psíquicas, la realización de las tareas bajo los efectos de sustancias tóxicas puede constituir una situación de riesgo para las personas o los bienes. Esta causa presupone un determinado grado de adicción del trabajador a tales sustancias, situación que se manifiesta externamente de manera reiterada perjudicando al desarrollo de la relación laboral. Por todo ello, la posibilidad de despedir por esta vía queda condicionada a los requisitos de habitualidad y repercusión negativa.

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El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa. Las conductas de acoso habitualmente se producen derivadas de conductas del empleador hacia el trabajador, siendo ésta la perspectiva que más preocupa al legislador laboral. No obstante, en empresas de medianas y grandes dimensiones, el acosador puede ser un directivo de la misma, de ordinario el inmediato superior jerárquico del acosado, en el concurre también la condición de ser otro empleado de la empresa, siendo éste el supuesto principalmente contemplado en la norma como causa de despido. La norma también contempla el supuesto inverso, mucho más excepcional, de que sea el trabajador quien acose al empleador, lo que se tipifica en todo caso en la norma como causa de despido. Lo más importante a estos efectos es que se puede producir una conducta atentatoria de la dignidad del sujeto, creando un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo, sin necesidad de que ello tenga un componente discriminatorio, en el sentido de tener como raíz un tratamiento peyorativo respecto al resto de los trabajadores por razón de pertenencia a un determinado grupo social. La participación activa en huelga ilegal. Aparte del listado de incumplimientos contemplados en la norma estatutaria, alguna otra norma complementaria recoge otras causas de despido disciplinario. El caso más significativo es la previsión como causa de despido de la participación activa en huelga ilegal o cualquier otra forma de alteración colectiva en el régimen normal de trabajo, así como la negativa de los trabajadores a cumplir con las funciones asignadas de mantenimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento durante las huelgas (art. 16 RDLRT). En cualquier caso, estas conductas pueden considerarse incluidas también entre los supuestos generales de incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones contractuales. Lo más significativo es que un comportamiento de mera adhesión a una huelga ilícita no supone de por sí incurrir en un incumplimiento merecedor de la sanción del despido. Es imprescindible que tal acto venga rodeado de un comportamiento adicional demostrativo de la gravedad de la infracción cometida: por ejemplo, conductas consistentes en actos de violencia sobre las cosas, insultos a los compañeros y formación de piquetes en los accesos a los centros de trabajo. 1.2 Requisitos formales. La carta de despido. El ordenamiento vincula la eficacia del despido disciplinario al cumplimiento de una serie de requisitos formales, que pueden venir impuestos tanto por la norma estatal como por el convenio colectivo. El despido se articula a través de un negocio unilateral recepticio, lo que comporta que sea adoptado por una decisión exclusiva del empleador, si bien para que sea eficaz ha de notificarse en su debida forma al trabajador. Así, debe ser notificada al trabajador, de modo que se considera que incumple las exigencias de forma legales tanto el despido verbal como el que se produce por medio de comportamientos concluyentes (art. 55.1 ET). Esta notificación se podrá efectuar mediante cualquier medio que permita al trabajador conocer la voluntad del empleador en toda su extensión: seguridad de la identidad del remitente y de la veracidad del contenido de la misma; del mismo modo que permita al empresario tener constancia de que la comunicación ha sido recibida por su legítimo destinatario. Además, dicha notificación resulta imprescindible que se efectúe dentro de un determinado plazo: sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento del incumplimiento y, en todo caso, antes de los seis meses de haberse

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cometido (art. 60. 2 ET). El empleador puede solicitar al trabajador que firme el recibí de la carta, si bien la ausencia de firma no impide que a aquél le quepa demostrar fehacientemente por otro media la efectiva recepción de la notificación, del mismo modo que la firma del recibí tampoco puede interpretarse como conformidad con los incumplimientos que se le imputan ni aceptación de la licitud del despido unilateralmente por el empleador. La comunicación, aparte de la notificación de los voluntad extintiva empresarial, deberá contener la enumeración de los hechos constitutivos de la infracción laboral que se le imputa (art. 55.1 ET). Esta identificación de los hechos persigue ofrecer garantías al trabajador, al efecto de tener “ un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa” (STS de de 3 octubre de 1988). Como legalmente lo único que se exige es que consten los hechos, en sentido contrario no es necesario que en la carta se contenga la calificación jurídica de los hechos que le son imputados, ni una remisión expresa a alguna de las causas tipificadas legalmente en el ET. La carta de despido debe consignar también la fecha a partir de la cual surte efectos el despido (art 55.1 ET). Es el empresario quien decide el momento exacto a partir del cual termina el contrato, que habitualmente suele ser inmediatamente a continuación de la recepción de la carta, pues para los despidos disciplinarios no se impone plazo de preaviso alguno. A partir de esa fecha se extinguen las obligaciones contractuales mutuas, al timpo que comienza a computarse el plazo de caducidad para la posible interposición de la demanda de impugnación. Por aplicación general de la regulación sobre extinción del contrato, el empresario deberá acompañar la carta de despido de la correspondiente propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas, pudiendo el trabajador solicitar la presencia de un representante de los trabajadores en el momento de proceder a la firma del recibo de finiquito (art. 49.2 ET). La recepción por parte del trabajador del trabajador de la cantidad objeto de la liquidación, por sí sola no comporta aquiescencia o consentimiento por parte del trabajador de la licitud de la extinción contractual. Información y audiencias previas. Con carácter general, el empresario está obligado a informar a los representantes de los trabajadores del despido disciplinario, e la medida en que el despido se entiende como una sanción por falta muy grave (art. 64.4 ET). Cuando el despido afecte a una empresa o centro de de más de 250 trabajadores y el trabajador se encuentre afiliado a un sindicato con representatividad suficiente como para tener designado un delegado sindical en la empresa o centro de trabajo, si al empresario le consta tal circunstancia afiliativa, con carácter previo a la notificación del despido, deberá consultar al sindicato correspondiente (arts. 55.1 ET y 10.3.3 LOLS); trámite de consulta que tiene carácter preceptivo pero no vinculante. Cuando el sujeto a despedir es un representante de los trabajadores, la empresa deberá con carácter previo abrir un expediente contradictorio, dando audiencia al interesado y al resto de los miembros de la representación de los trabajadores, quienes tras conocer la información pertinente han de poder exponer las oportunas alegaciones, salgo que tales representaciones sean unipersonales (art. 68 ET). Esta audiencia interrumpe los plazos de prescripción establecidos como límites para que el empleador

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pueda despedir. En todos estos supuestos el cumplimiento de estos trámites, como es obvio provoca la intervención de terceros sujetos en el procedimiento de despido. Esta es una de las circunstancias que justifica la imposición a los representantes de los trabajadores de un deber de sigilo y de reserva respecto de la información que reciban por tal motivo (art. 65 ET). Requisitos formales adicionales vía convencional. Legalmente se contempla la posibilidad de que estos requisitos formales se incrementen a través de convenio colectivo (art. 55.1 ET). Por esta otra vía se puede dar más fuerza a los mecanismos de reclamación interna en la empresa o bien de conciliaciones más o menos informales previas a la decisión de despedir; también es posible que los convenios colectivos extiendan el deber de audiencia o de expediente contradictorio previo a trabajadores diversos de los previstos legalmente. Reiteración del despido ineficaz. Cuando el despido se haya realizado sin respetar adecuadamente las formalidades previstas legalmente, el empresario podrá realizar un nuevo despido, ahora observando los requisitos omitidos en el procedimiento anterior. El hecho de completar con posterioridad los requisitos precedentemente incumplidos no produce efectos sobre el despido anterior, al menos no sana los defectos formales del acto previo. Lo que realmente sucede es que, durante un plazo improrrogable de veinte días, se permite remediar las irregularidades procedimentales del despido precedente (art. 55.2 ET). 1.3. Impugnación y calificación judicial del despido disciplinario. Si el trabajador está disconforme con el despido podrá impugnarlo judicialmente en el plazo de caducidad improrrogable de veinte días hábiles, contados desde la efectividad del despido (art. 59.3 ET); impugnación que dará paso al correspondiente proceso judicial, previo el obligado intento de conciliación preprocesal. A resultas de dicho proceso el despido podrá ser declarado procedente, improcedente o nulo (art. 53.3 ET y art. 108.1 LPL). Despido procedente. El despido será procedente cuando quede comprobado que el empleador ha cumplido con las formalidades exigidas legalmente y quede acreditado el incumplimiento grave y culpable en el que ha incurrido el trabajador despedido (art. 55.4 ET). Despido improcedente. El despido puede ser calificado como improcedente cuando: a) no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario; b) se hubiesen incumplido los requisitos de forma establecidos legal o convencionalmente (art. 55.4 ET). Despido nulo. El despido podrá ser calificado como nulo cuando se verifique algunas de las circunstancias siguientes, independientemente de la forma en que se haya producido el despido (arts. 55.5 ET y 108.3 LPL): a) cuando haya sido realizado por motivos discriminatorios o atente contra alguno de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador; b) cuando coincida temporalmente con períodos relacionados con el embarazo, la maternidad, la paternidad, la adopción o el acogimiento.

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1.4. Efectos del despido procedente. El efecto que produce la procedencia del despido es la convalidación de la plena validez de la decisión extintiva empresarial, confirmando todos los efectos de la resolución contractual desde que ésta se decidió por el empresario. Como el despido se produjo desde la fecha de efectos indicada en la carta de despido, la sentencia que califica el despido como procedente no tiene efectos constitutivos de la ruptura del vínculo, sino meramente declarativos. Siendo plenamente eficaz el despido, el trabajador no tendrá derecho a indemnización alguna, ni a los salarios dejados de percibir durante la tramitación del proceso judicial (arts. 55.7 ET y 109 LPL). El trabajador simplemente se encontrará en situación legal de desempleo, con derecho a percibir la correspondiente prestación por desempleo de la Seguridad Social si reúne los requisitos exigidos legalmente. 1.5. Efectos de la nulidad del despido. El efecto que produce el despido nulo es la condena al empresario a readmitir inmediatamente al trabajador despedido, sin otorgar validez alguna al acto extintivo del empleador (art. 55.6 ET). Por ello, el trabajador tendrá derecho a la percepción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se verifica la efectiva readmisión, los denominados salaros de tramitación; además, el empresario deberá abonar también las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social durante ese período (arts. 55.6 ET y 113 LPL). En el caso de despido nulo por discriminatorio o lesivo derechos fundamentales, adicionalmente el trabajador podrá solicitar la correspondiente indemnización por daños y perjuicios derivados de la conducta empresarial. En estos casos, el derecho a esa indemnización no surge de forma automática, pues el demandante deberá alegar y razonar oportunamente los fundamentos de su reclamación indemnizatoria; y, además, debe presentar una mínima base fáctica que sirva para delimitar los perfiles y contenido de dicha pretensión. 1.6. Efectos del despido improcedente. El derecho de opción. Cuando el despido sea calificado como improcedente, el empresario deberá, alternativamente, o bien readmitir al trabajador, o bien mantener su decisión extintiva abonándole la indemnización legalmente prevista (art. 56.1 ET). Corresponde al empresario optar libremente entre la primera y la segunda condena. En concreto, la segunda opción no se condiciona a que la primera sea de difícil cumplimiento o a cualquier otra circunstancia; se coloca a igual nivel, sólo dependiendo de la opción preferida por el titular de la opción. Aunque como regla general la opción corresponde al empresario, se prevé como excepción a la misma que la opción corresponde al trabajador cuando sea representante de los trabajadores, delegado de personal, miembro del comité de empresa, delegado sindical o delegado de prevención, corresponderá a éste efectuar la opción (art. 56.4 ET y 30.4 LPRL). Por otra parte, cuando actúe como empleador la Administración Pública y se trate de despido

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improcedente de personal fijo de procederse a la readmisión in idénticos términos a cuando se califica el despido como nulo. Desde el punto de vista procedimental, el titular de la opción deberá comparecer o presentar escrito ante el órgano judicial en el plazo perentorio de cinco días desde la notificación de las sentencia; si transcurre este plazo, sin efectuar tal comparecencia o presentación por escrito, la norma presupone que se opta por la readmisión del trabajador. La opción por la readmisión. Cuando se opta por la readmisión, la reincorporación debe producirse en el puesto de trabajo o en otro profesionalmente equivalente, con identidad de condiciones de trabajo y retributivas. En este caso, el empresario deberá abonar además los llamados salarios de tramitación. Cuando la improcedencia derive de la apreciación de un incumplimiento de los requisitos de forma, se permite al empresario un nuevo despido subsanando los defectos formales; nuevo despido basado e las mismas causas, que ha de efectuarse dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Para ello es necesario que el empresario haya optado por la readmisión del trabajador, si bien no es necesario que proceda materialmente a readmitir al trabajador, pues puede despedirlo inmediatamente a continuación de la recepción de la notificación de la sentencia, pero deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir por el trabajador desde el primitivo despido hasta la sentencia correspondiente. La opción por la extinción indemnizatoria. Cuando no se opta por la readmisión, el empresario deberá indemnizar al trabajador por los daños y perjuicios ocasionados. La normal laboral, en lugar de dejar a la apreciación judicial la ponderación de la cuantía indemnizatoria, la fija con toda exactitud, de forma que por medio de una pura operación matemática se calcula la cantidad a abonar por el empresario. De este modo, las partes no tendrán necesidad de demostrar la entidad en los daños y perjuicios ocasionados, ni el trabajador que alegar y demostrar su cuantía, ni el empleador alegar y demostrar lo contrario. El legislador tradicionalmente ha utilizado un único elemento de ponderación de la indemnización a abonar al trabajador: su antigüedad en la empresa, lo que denomina la ley los años de servicio. En concreto, la indemnización será equivalente a los 45 días de salario por año de servicio, prorratéandose por meses los períodos inferiores a un año; indemnización sometida a un límite máximo equivalente a cuarenta y dos mensualidades de su salario al a fecha del despido (art. 56.1.a. ET). Los salarios de tramitación. Salarios de tramitación son los dejados de percibir por el trabajador desde la fecha en que se produjo el despido hasta la fecha en que se notificó la sentencia que califica el despido como improcedente. La percepción de estas cantidades corresponderá al trabajador tanto si se opta por la readmisión como si se opta por la extinción indemnizada. La cantidad a abonar al trabajador se calcula en atención al salario que tuviera derecho a percibir en el momento del despido. En el caso del trabajador contratado temporalmente su cuantía tendrá como límite el correspondiente a la duración prevista del contrato si no hubiera sido despedido. La cuantía de los salarios de tramitación se verá reducida en la proporción correspondiente cuando quede acreditado que el trabajador hubiese ejercido un nuevo empleo durante este período de tramitación. El empleador puede ver reducida la cuantía de los salarios de tramitación

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por dos vías: una, reconociendo la improcedencia del despido; y otra, cuando la tramitación judicial exceda de los dos meses de duración. En primer lugar, se contempla la posibilidad de que el empresario reconozca por anticipado el carácter improcedente del despido, y ponga a disposición del trabajador mediante depósito judicial la indemnización que le corresponde (art. 56.2 ET). La medida tiene un objetivo meramente negativo, de eliminar posibles incentivos no deseables de continuación del litigio en sede judicial. De un lado, desincentiva al empresario a la vía judicial, ofreciéndole la posibilidad de abonar una cuantía inferior de salarios de tramitación o su total supresión si ofrece la pertinente indemnización al trabajador por despido improcedente. De otra parte, va dirigido a suprimir posibles prácticas de los trabajadores de no aceptación de la oferta empresarial y continuación abusiva de la vía judicial a los solos efectos de conseguir el incremento de la cuantía de los salarios de tramitación. Tres requisitos básicos se exigen para que se produzca esa reducción o supresión. - En primer lugar, debe corresponder al empleador optar entre la readmisión y la extinción indemnizada, decantándose precisamente por la segunda de las opciones. En sentido contrario no es posible ni cuando el empleador opte por la readmisión, ni cuando la opción corresponda al trabajador. - En segundo lugar, reconocimiento por el empresario del carácter improcedente del despido. En sentido contrario, ello supone que quedan excluidos los supuestos de despido nulo, dado que para estos casos resulta obligado que se produzca la readmisión, sin opción ninguna de las partes. El reconocimiento de la improcedencia puede producirse en cualquier momento, de la fecha de despido hasta la de la conciliación, al extremo que el reconocimiento puede producirse incluso e la misma carta de despido; por muy contradictorio que pueda resultar, la norma lo permite, con lo cual más que reducción se llegaría en tal caso a una exoneración completa del pago de los salarios de tramitación. La Ley prevé que el reconocimiento y depósito dentro de las 48 horas posteriores al despido provoca la supresión completa del deber de abono de salarios de tramitación. En el otro extremo, el reconocimiento puede producirse hasta la conciliación, sea ésta preprocesal o ante el propio Magistrado inmediatamente antes de iniciarse el acto de juicio. El reconocimiento puede producirse de cualquier forma fehaciente, bastando con un documento escrito privado de reconocimiento notificado al trabajador. - En tercer lugar, ofrecimiento por el empresario de la indemnización prevista legalmente, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Tal reconocimiento y oferta indemnizatoria no puede condicionarla el empresario a su aceptación por el trabajador. El empresario debe consignar el depósito en todo caso, pues no puede quedar eximido ni siquiera por encontrarse en situación de insolvencia. Cumplidos los tres requisitos analizados, se produce la reducción o supresión del deber de abono de los salarios de tramitación, sea cual sea la reacción o actitud del trabajador. Al trabajador le caben dos alternativas frente a la actuación empresarial, si bien ninguna de las dos altera el efecto de reducción o supresión de la cuantía de los salarios de tramitación. En primer lugar, puede aceptar la oferta empresarial, asintiendo al reconocimiento de la improcedencia del despido y a la percepción de la

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indemnización. En segundo lugar, puede continuar con su actuación procesal, quedando la cuestión pendiente a lo que definitivamente se resuelva por vía judicial. En estos supuestos se entiende que las partes no han logrado acuerdo. Sin embargo, el reconocimiento de la improcedencia y la oferta empresarial en la fase previa no le condiciona posteriormente en sede judicial. Lo que realiza el empleador es un acto de transacción dirigido al trabajador, en la expectativa de que se alcance un acuerdo amistoso que evite las dilaciones y costos propios de la tramitación procesal y sobre todo las incertidumbres o riesgos de pérdida del pleito; por tanto, si no hay aceptación de la oferta por el trabajador, el empresario queda liberado de su oferta y en sede judicial podrá defender la procedencia del despido. También cabe que entre las partes se produzca un acuerdo parcial, en el sentido de que ambas aceptan la improcedencia del despido, pero mantienen un desacuerdo en torno a la cuantía de la indemnización debida, en este caso, el objeto del proceso posterior quedaría reducido a la concreción de la cuantía indemnizatoria, sin que el empleador pueda defender la procedencia del despido, ni el trabajador su nulidad. 2.- DESPIDO OBJETIVO 2.1. NOCION Y CAUSAS Caracterización general .denominados por la norma como “extinción del contrato por causas objetivas “recogiendo un total de cinco causas con características heterogéneas entre si cuyo elemento común es exclusivamente negativo respecto de los otros tipos de despido. Respecto del despido disciplinario, por estar fundado en situaciones en las que no concurre una voluntad de incumplimiento de parte del trabajador. Respecto de los despidos colectivos por tratarse de decisiones empresariales de individualizadas, sobre concretos trabajadores. Un segundo elemento común a todos es que la prestación del trabajador no aporta al empleador el interés productivo necesario al objeto de su actividad empresarial, la inutilidad del trabajo realizado por el trabajador que no da respuesta a las aspiraciones empresariales de obtener una utilidad patrimonial de la prestación de servicios . Dentro de estas causas objetivas, cabe una división en dos subgrupos: De un lado , aquellas causas en las que la carencia de interés de la continuidad del contrato de trabajo responde a carencias profesionales del trabajador , atinentes a su persona , aunque contrarias a su voluntad : ineptitud ,falta de adaptación técnica y excesiva morbilidad . De otro lado causas en las que los deficits de productividad son ajenas al trabajador puesto que son independientes de sus capacidades profesionales y de sus aptitudes personales: la amortización del puesto de trabajo y la ausencia de consignaciones presupuestarias art 52.c y e ET. Desde este último punto de vista no existe diferencia respecto de los despidos colectivos puesto que las causas se identifican por completo, la diferencia es meramente cuantitativa y de procedimiento de ejecución del despido. CAUSAS:

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a) Ineptitud del trabajador art 52 a ET : consiste en cualquier tipo de carencia del trabajador que determina una incapacidad para efectuar con suficiencia los deberes laborales asumidos a través del contrato , es necesaria una lógica proporcionalidad sin que se trate de una ineptitud menor sino de entidad suficiente , que sea razonable para adoptar la medida extintiva. Puede tratarse de tratarse de una ineptitud originaria como sobrevenida del trabajador en el curso del contrato, excluyéndose dos situaciones - ineptitud conocida por el empleador en el momento de la contratación, se trata así de proteger a los discapacitados que a pesar de sus carencias profesionales o personales han sido contratados, con conocimiento de causa por parte del empresario - cuando el trabajador se ha sometido a un periodo de prueba, continuando prestando servicios a su conclusión no pudiendo hacer uso el empresario de la ineptitud previa a la contratación haya sido o no advertida por el empleador, es el efecto de la obligación mutua de realizar las experiencias que constituyen el objeto de la prueba art 14.1 ET b) Falta de adaptación a las modificaciones técnicas Art. 52 b ET: es una variante de la ineptitud sobrevenida del trabajador derivada de cambios técnicos en su puesto de trabajo no asumibles por el trabajador, de exigen una serie de requisitos acumulados: - 1º consiste en que se trate de modificaciones relacionadas con la introducción de nuevas tecnologías a las cuales el trabajador no consigue adaptarse, deviniendo inepto para realizar las tareas que le son encomendadas. - 2º que dichas modificaciones afecten al puesto de trabajo que hasta el presente viene desempeñando y que les sean exigibles al trabajador, en función de las reglas generales sobre movilidad funcional ordinaria. - 3º que los cambios operados sean razonables ( calificativo legal sumamente impreciso ) comprobándose que los cambios operados se encuentren dentro del ámbito de la equivalencia profesional o del grupo profesional de pertenencia . Por ello no cabra invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en la realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional art 39.3 ET - 4º ha de transcurrir un plazo mínimo de dos meses desde la introducción de las modificaciones técnicas , plazo de gracia de adaptación del trabajador a la nueva técnica alcanzando el nivel exigible de productividad y plazo mínimo para comprobar debidamente la efectiva ineptitud del sobrevenida del trabajador . Del deber de buena fe del trabajador se deriva la obligación del trabajador de hacer el esfuerzo habitual de adaptación a las innovaciones técnicas aludidas. Se prevé la posibilidad de que el empresario ofrezca al trabajador un curso de formación de adquisición de conocimientos y de suficiente pericia práctica en la utilización de nuevas tecnologías. No es una obligación del empresario pero el genérico derecho a al formaron profesional del trabajador art 4.2 b ET complementado con el parejo deber de buena fe contractual del empresario dan lugar a que en ocasiones de particular dificultad en las novedades tecnológicas introducidas , se interprete como una obligación del empresario a proporcionar el referido curso deformación al trabajador .

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Lo que si estable en todo caso como obligatorio el precepto aunque de manera implícita es el deber por parte del trabajador de seguimiento con aprovechamiento del curso que le sea ofrecido. Este periodo de formación es como una situación de suspensión del contrato de trabajo, consideración errónea técnicamente puesto que el empresario mantiene su obligación retributiva y el trabajador viene obligada a seguir el curso con aprovechamiento. El curso de formación forma parte de la jornada de trabajo, sin que el empresario pueda obligar al trabajador además de prestar su servicio ordinario a seguir tal curso de formación fuera de la jornada de trabajo. c) Excesiva morbilidad del trabajador art 52 d ET: Se refiere a un trabajador que sufre bajas por enfermedad o accidente recurrentes de no larga duración pero que implican ausencias reiteradas del trabajo , suponen faltas de asistencia que resultan plenamente justificadas , pero que por su reiteración el legislador considera que resultan excesivamente gravosas para el empresario . La norma parte genéricamente de faltas de asistencia al trabajo aun justificadas , pero con una lista de exclusiones tan notable que en la practica las computables quedan reconducidas a las bajas laborales debidas a riesgos no profesionales por incapacidad temporal de corta duración , salvo las motivadas por situación física o psicológica derivada de violencia de genero . El número de ausencias justificadas computables ha de ser elevado superando el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses o bien el 25 por cien en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de un año. Finalmente se exige una situación de absentismo importante en el conjunto de la plantilla de la empresa, superior al 5 por 100. d) La amortización de puestos de trabajo art 52.c ET: Se refiere a situaciones de dificultad económica en el funcionamiento de la empresa que abocan a una reducción de empleo en la misma. El empresario acreditara la decisión extintiva en causas económicas , con el fin de contribuir a la superación de situaciones económicas negativas , o en causas técnicas , organizativas o de producción para superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda a través de una mejor organización de los recursos. Esta causa se identifica plenamente con la de los despidos colectivos, su única especialidad esta en que el despido no es incompatible con que las labores anteriormente realizadas por los trabajadores afectados sigan siendo ejecutadas por trabajadores de la empresa que continúan. e) La ausencia de consignaciones presupuestarias art 52 e ET: Configurada como una causa es una mera especificación del despido por causas económicas que requiere amortización de puestos de trabajo con la particularidad de encontrarse fundada en la carencia de fondos económicos para sufragar los gastos de esa actividad , en el caso de entidades que contraten trabajadores para la ejecución de planes y programas públicos determinados con aportaciones económicas externas para tal fin ,

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cuando en un determinado momento dejan de percibir tales subvenciones y no pueden continuar con los correspondientes planes y programas . En este caso se da por comprobada la causa económica como suficiente para despedir sin necesidad de demostrar un deterioro económico global, si se deja de recibir este tipo de subvenciones presupuestarias. En cuanto a los requisitos exigidos: El primero es que se trate de despedir a trabajadores con contrato por tiempo indefinido y por paradójica que parezca constituye una regla una regla dirigida a fomentar la contratación por tiempo indefinido , en detrimento de la contratación temporal y esto es así porque en este tipo de consignaciones presupuestarias estaría justificado contratar temporalmente para la ejecución del programa correspondiente , pero se incentiva que se les contrate indefinidamente garantizándoles que podrán despedirles si en el futuro dejan de recibir tales consignaciones presupuestarias . El segundo requisito es que actué como empleador una administración pública o bien una entidad sin ánimo de lucro, presuponiéndose que se tratan de actividades de servicio publico. 2.2 REQUISITOS FORMALES El despido objetivo se lleva a cabo por decisión unilateral del empleador de forma directa y automática con escasas exigencias de procedimiento .Existe una significativa coincidencia de reglas formales con el despido disciplinario. La carta de despido de idénticas características al disciplinario, debe precisar también la causa del despido de forma inequívoca, identificando los hechos que justifican acudir a la causa en cuestión, igualmente la carta deberá contener los datos consustanciales al despido: -fecha de emisión de la carta y constancia de la fecha de su entrega al trabajador - identificación del destinatario de la carta - fecha de efectos del despido Además como singularidad deberá poner a disposición del trabajador la indemnización prevista legalmente por tratarse de un despido objetivo (veinte días por año de servicio prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades art 53.1 b ET Cuando el despido se produzca en empresas de menos de 25 trabajadores el empleador solo deberá entregar el 60 por 100 de la indemnización (12 días de salario por año de antigüedad )por cuanto que el cuarenta por cien restante ( 8 días de salario ) se abona por parte del fondo de garantía salarial Art. 33.8 ET , esta constituye la principal diferencia respecto de los despidos disciplinarios pues en estos últimos el empresario no esta obligado a abonar indemnización alguna , al fundarse la ruptura contractual en un previo incumplimiento grave y culpable del trabajador . Por el contrario en los despidos objetivos no concurre voluntad alguna de incumplimiento por parte del trabajador e incluso puede estar cumpliendo en su totalidad con las obligaciones propias de su relación laboral, estableciéndose una responsabilidad objetiva del empleador materializada en la indemnización al trabajador por la perdida del empleo que no le es imputable.

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Excepcionalmente se exime de este requisito en caso de despido por amortización de puesto de trabajo alegando la concurrencia de una situación económica negativa de tal gravedad , que no se pudiera poner a disposición del trabajador la referida indemnización , haciendo el empresario constar tal circunstancia el la carta de despido . Ello no significa que el trabajador carezca del derecho a tal indemnización sino que el empleador no tiene la obligación de abonarla desde el momento de la entrega de la carta , pudiendo postergarse a un momento posterior . Al final se podrá declarar la procedencia del despido sin abono de la indemnización , a pesar de que haya condena a su entrega en la sentencia correspondiente , el impago dará lugar en la fase de ejecución a la declararon de insolvencia empresarial y sucesiva reclamación de cobertura por parte del fondo de garantía salarial , sin prejuicio de que este se subrogue en el crédito frente al empleador deudor . En tercer lugar, se exige formalmente que el empresario preavise el despido con un mes de antelación art 53.1 c ET. Durante el periodo de preaviso el trabajador o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera , tendrá derecho sin perdida de su retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo art 53.2 ET .En la practica este plazo de preaviso casi nunca se respeta pues la norma ofrece como alternativa que se proceda a abonar los salarios correspondientes a este periodo art 53.4 ET que es lo mas fácil para el empresario . Si se trata de un despido por amortización de puesto de trabajo el empresario debe entregar copia de la carta de despido a la representación de los trabajadores, dicha entrega comporta un mero deber de información. El incumplimiento de este deber de información no repercute sobre la eficacia del despido comportando una infracción administrativa grave sancionable pecuniariamente. 2.3 ESPECIALIDADES DE JUDICIAL

LA IMPUGNACION Y CALIFICACION

El plazo para presentar la demanda es de 20 días hábiles a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, pudiendo el trabajador anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso. La percepción por el trabajador de la indemnización ofrecida por el empresario o el uso del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enerva el ejercicio de la acción ni supone conformidad con la decisión empresarial. Impugnado un despido objetivo improcedente o nulo.

cabe calificarlo

como procedente,

El despido merece la calificación de nulo además de los dos supuestos descritos para los despidos disciplinarios (lesivos para derechos fundamentales o coincidiendo con periodos de descanso o reducción de jornada por maternidad, paternidad, adopción o acogimiento) en dos supuestos adicionales. 1º El incumplimiento de los requisitos de forma del apartado precedente , a diferencia del despido disciplinario que solo da lugar a improcedencia : Por no 14


realizarse por escrito , la carta no es lo suficientemente clara y precisa , no puesta a disposición de la indemnización debida o lo hace por cuantía inferior salvo mero error excusable así como cuando se incumplen requisitos formales adicionales impuestos por convenio colectivo . No provoca tal nulidad como en el caso de los despidos disciplinarios ni al falta de preaviso ni la ausencia de información a los representantes de los trabajadores art 53.4 ET. 2º Cuando el despido debiera haberse tramitado cumpliendo los requisitos de procedimiento de los despidos colectivos y se efectuaran en fraude de ley como un despido objetivo individual. En los supuestos de despido nulo, aparte de la condena al empresario a la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo y al abono de los salarios de tramitación, el trabajador deberá reintegrar la indemnización recibida en el momento de la entrega de la carta de despido. La declaración de improcedencia se produce cuando cumplidos debidamente los requisitos formales, no concurren las causas justificativas del despido o no han quedado suficientemente acreditadas en sede judicial. La improcedencia también da lugar a la opción entre la reincorporación o el mantenimiento de la extinción indemnizada, además de abonar los salarios de tramitación en los términos descritos para el despido disciplinario. En este caso cuando se trate de un trabajador contratado por tiempo indefinido bajo la modalidad de fomento de la contratación indefinida la cuantía de esta indemnización es inferior 33 días de salario por año, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades. De otra parte , la cantidad recibida inicialmente junto a la carta como indemnización por despido objetivo , si se opta por la readmisión del trabajador se deberá reintegrar la indemnización entregada con la carta de despido , si se opta por el mantenimiento de la resolución contractual el empresario solo deberá abonar la diferencia entre la indemnización ya abonada y la correspondiente a los despidos improcedentes art 53.4 a ET . El despido será declarado procedente cuando , cumpliéndose los requisitos de forma quede constatada la concurrencia de la causa del despido y su suficiencia para provocar la resolución contractual , la única especialidad es que el trabajador ha debido recibir con la carta de despido la indemnización de referencia que ahora se consolida art 53.4 b ET al tiempo que pasa a tener derecho a la prestación por desempleo como sucede en los demás supuestos de perdida del empleo por despido objetivo. 3.-ELDESPIDO POR REDUCCION DE PERSONAL 3.1.- CAUSAS EMPRESARIALES Y FUERZA MAYOR La regulación de los despidos colectivos es el exponente por excelencia del principio de productividad y en este sentido la legislación laboral permite reducir el empleo en la empresa cuando concurran circunstancias de naturaleza económica que así lo exijan. No significa que el sistema vigente otorgue primacía plena a los criterios de competitividad frente a la protección del empleo, pues se acompaña de controles sustantivos y procedí mentales que aseguren la pervivencia del empleo o al menos 15


compensar los daños y perjuicios producidos a resultas de la perdida del empleo tomando en consideración los intereses de los trabajadores. El primer control de carácter material consiste en exigir la concurrencia de unas determinadas causas justificativas supervisadas pública y sindicalmente en cuanto a la realidad de esas causas y la adecuación de las medidas para hacer frente a estas. Por lo tanto el despido colectivo ha de fundarse en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción art 51 ET.

empresariales:

Cuatro factores inciden sobre la causa: -la esfera o ámbito de los medios de producción (causas técnicas) -La esfera o ámbito de los sistemas organizativas)

de trabajo

del personal (causas

-la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (causas productivas) -la esfera o ámbito de los resultados de la explotación. A tal efecto se ofrece una definición legal de causa justificativa “concurren dichas causas cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan a superar una situación económica negativa (causas económicas ) o a garantizar la viabilidad futura de la empresa (causas técnicas , organizativas o de producción ) y del empleo en la misma a través de una mas adecuada organización de los recursos . Esta definición permite reducir la incertidumbre propia de conceptos jurídicos indeterminados. Diseña un escalonamiento de exigencias causales en función de la gravedad de la medida de reestructuración proyectada. Objetiva al máximo la actuación de concurrencia de las causas justificativas. Ofrece un mínimo panorama programar su política de personal.

supervisión

administrativa de la

de certidumbre empresarial a la hora de

Anticipa a los representantes de los trabajadores oposición a las medidas de reestructuración empresarial.

cual es su margen de

-elementos de la causa justificativa: 1 ) Deterioro empresarial : situación económica de significativa dificultad en la marcha de la empresa , crisis empresarial con repercusión sobre el empleo .Aunque se viene extiendo una situación patológica en el devenir de la empresa esta no tiene por que ser Terminal , en cuantos cierre total , la empresa puede pervivir en el mercado de bienes y servicios si bien se ve forzada a reducir sus dimensiones ,también puede deberse a un resultado de mero envejecimiento provocando enfermedades crónicas . Las perdidas económicas no son imprescindibles ya que se incorporan las causas técnicas , organizativas y de producción eso si concurriendo un claro deterioro empresarial (situación económica negativa ) o riesgos que ponen en cuestión la viabilidad futura de la empresa , siempre han de ser de mayor gravedad que las reclamadas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo o para la suspensión de la relación laboral .

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2 ) Causa real : se entiende como tal una situación constatadle a través de datos externos objetivos que avalen la veracidad del escenario negativo no siendo suficiente una valoración de carácter subjetivo del empresario ni coyunturas ficticiamente creadas , el análisis deberá descender a la situación real de fondo de la empresa , la carga de la prueba recae sobre el empresario . 3 ) Medida proporcionada a la causa alegada o necesaria suficiencia de la medida en el sentido de entidad y gravedad de la situación exigida , esto no supone que el despido colectivo se convierta en la ultima medida extrema a adoptar , solo admisible si no caben medidas alternativas de menor daño sobre el empleo , ha de comprobarse que las medidas han de contribuir a la superación o supervivencia pero no que estas sean imprescindibles para el logro de tal objetivo .El empresario valorara cuales son las mas adecuadas y el control externo comprueba que las mismas son proporcionadas al resultado buscado , se atiende pues al denominado canon de razonablidad . En definitiva lo que exige es la proporcionalidad entre la gravedad de la causa y la intensidad de las medidas. 4) Causa estructural. Este elemento pretende marcar la separación entre la suspensión y el despido , la primera se relaciona con un escenario de coyunturalidad o dificultad en el corto plazo y las segundas responden a situaciones mas perdurables en el tiempo . Para los despidos no se exige la irreversibilidad de la situación pero si cuando menos que tenga un carácter estructural, puede ser suficiente para los despidos una situación negativa que se pretende superar, incluso cabe la posibilidad de un incremento neto de empleo. Para las suspensiones se requiere menor gravedad en lo temporal. En cuanto a los rasgos no exigibles en la legislación vigente son: 1)Causa objetiva .No se exige que la situación empresarial tenga su origen en circunstancias ajenas a la voluntad empresarial, no requiriéndose para apreciar dicha dificultad fuerza mayor ni siquiera caso fortuito , lo decisivo no es que la conducta sea imputable o no a la voluntad del empresario , el legislador atiende tan solo al hecho constatado de que se produce un excedente de plantilla que pone en peligro la viabilidad futura de la empresa . La culpabilidad o negligencia empresarial no resulta irrelevante para el ordenamiento jurídico, puesto que cabe exigir responsabilidades al empleador por los daños causados pero no van a tener repercusión sobre la licitud o no de los despidos colectivos derivados de la situación creada 2) Repercusión social .En ocasiones los despidos además de a los trabajadores directamente , indirectamente afectan sobre el entorno sobre todo territorial y sectorial en el que se mueve la empresa en cuestión , pero solo ha de tomarse en consideración a la hora de valorar la licitud o no de las medidas extintivas referidas a la empresa en cuestión .Distinto es que se tome en consideración dicha repercusión social por parte de los poderes públicos en orden a valorar las medidas de acompañamiento que sean recomendables , pero no pueden bloquear los despidos colectivos propuestos si responden a una real y proporcionada situación de crisis empresarial. 3) Causa actual .Tampoco resulta imprescindible que la crisis empresarial sea efectiva en el momento de proponerse los despidos , pues se acepta que lamisca sea

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previsible o futura , siempre que ello quede plenamente constatado y verificado conforme a datos económicos o contextuales objetivos . Eso si cuando se alega causa económica esta si ha de concurrir en el instante en el que se proponen los despidos. Respecto a las otras causas es mas ambigua , en esta ocasión se juega con la idea de previsibilidad de la evolución de futuro de la actividad empresarial que objetivamente aconseja adoptar medidas preventivas con anterioridad a la instalación en una situación ya consolidada e irreversible negativa en lo económico, han de ser indicios externos . 4) Causa global. No siempre se requiere efectuar una comprobación de la situación en su conjunto de la organización económica , se acepta que el deterioro empresarial se concentre en un concreto ámbito productivo .Lo que no resulta aceptable es efectuar un análisis de la situación empresarial que seccione la organización allí donde interese a la dirección de la empresa , inclusos presentando sesgos interesados de la situación de la empresa que impidan ver el conjunto de la situación . 3.2 DESPIDOS COLECTIVOS VERSUS DESPIDOS OBJETIVOS Cuando concurren las causas precedentes el legislador habilita dos procedimientos de despidos en función del alcance numérico de los trabajadores que pierden su empleo. El primero el de los despidos colectivos por medio del denominado expediente de regulación de empleo el cual comporta un previo periodo de consulta con los representantas de los trabajadores y un control publico de autorización administrativa también previa a la decisión empresarial art 51 ET . El segundo el procedimiento del despido objetivo individualizado por amortización de puesto de trabajo , que faculta de manera directa al empresario para despedir , el cual solo requiere informar a los representantes de los trabajadores , sin control administrativo previo , solo revisión judicial ex post de su licitud art 52 c ET . Las diferencias entre uno y otro son de carácter procedimental no causal y el decantarse por uno u otro procedimiento dependen exclusivamente del número de trabajadores que la empresa proyecta despedir el denominado umbral cuantitativo de los despidos colectivos. Así se exige el procedimiento de los despidos colectivos (más estricto y controlado) Cuando: art 51.1 ET 1) Comporte la cesación total de la empresa extinguiendo todos los contratos de trabajo de la plantilla de la empresa y cuando al menos la medida afecte a más de cinco trabajadores 2) Afecte al menos a 10 trabajadores en las de menos de 100 3) Afecta al menos al 10 por 100 en las empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores. 4) Afecten al menos a 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores

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5) La causa alegada sea la existencia de fuerza mayor cualquiera que sea el número de trabajadores afectados art 51. 12 ET. En el computo para comprobar si se cumplen los umbrales precedentes se encuentran todos aquellos trabajadores a despedir, pero también se incluyen otras extinciones simultaneas o inmediatamente precedentes .La finalidad no es otra que la de incorporar al computo otra serie de extinciones que formalmente no se producen por el procedimiento de regulación de empleo pero que atienden a la misma razón de ser .Por tanto se contabilizan también los siguientes supuestos : -

extinción por mutuo acuerdo de las partes (baja incentivada)

-

dimisión del trabajador

-

la jubilación del trabajador

legalmente

la extinción por voluntad del trabajador por causa justificada

anterioridad

el despido por amortización de puestos de trabajo efectuado con

En sentido contrario quedan fuera de este cómputo adicional: La extinción de contrato temporal a la llegada del termino o cumplimiento de la condición resolutoria La extinción inherente a la persona del trabajador es decir despido disciplinario, excluido el supuesto de amortización de puesto , así como la invalidez del trabajador -

La extinción por muerte del trabajador

Para evitar extinciones en goteo sucesivo para no llegar a superar los umbrales legales el art 51. 1 ET permite retrotraerse a lo que ha sucedido en los 90 días precedentes en relación con el proyecto empresarial de reducción de empleo. 3.3 EL PROCEDIMIENTO DE REGULACION DE EMPLEO La consulta con los representantes de los trabajadores: En los despidos colectivos el empleador esta obligado a realizar un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores por extensión como regla general de 30 días, debiendo negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo art 51.4 ET. En caso de reducción de empleo basada en la existencia de fuerza mayor basta con la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio de la tramitación administrativa para que pueda intervenir en esa sede art 51. 12 ET. Cuando la empresa se encuentra en situación de concurso el periodo de consultas se desarrolla con el administrador concursal en lugar de hacerlo con el empresario. El contenido de las consultas es bastante amplio refiriéndose a: 1) causas motivadoras del expediente 2) la posibilidad de evitar o reducir sus efectos 3) las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados 19


4) las medidas necesarias para posmilitar la continuidad proyecto empresarial art 51 .4 ET.

y viabilidad del

Se establece un doble contenido: En primer lugar discusión sobre si la situación de la empresa fuerza a reducir personal , si la reducción puede ser inferior a la prevista por el empleador , posible adopción de otras medidas menos traumáticas En segundo lugar buscar las medidas precisas para compensar en la medida de lo posible los perjuicios ocasionados a los trabajadores que pierden su empleo. Aunque no lo mencione el precepto es posible que en el curso de las consultas se discuta la cuantía mínima de la indemnización a percibir por los trabajadores a despedir mas allá de la cantidad fijada legalmente . Para asegurar la efectividad de la intervención de los representantes se exige al empleador que les proporcione toda la información pertinente y en todo caso a través de comunicación escrita , en este sentido se les proporcionara la misma información que la entregada a la autoridad laboral en el momento de inicio del expediente administrativo : 1) memoria explicativa de las causas o motivos del proyecto de despido colectivo, con toda la documentación que a su derecho convenga. Si la causa es de índole económica, la documentación debidamente auditada acreditativa del estado y evolución de su situación económica financiera y patrimonial en los últimos tres años. Si son de índole técnica , organizativa o de producción , los planes , proyectos e informes técnicos justificativos de la causa del despido , medidas a adoptar y sus expectativas de repercusión en cuanto a la viabilidad futura de la empresa . 2 ) numero de categorías de los trabajadores empleados habitualmente durante el ultimo año , así como de los trabajadores que vayan a ser afectados , criterios de designación de trabajadores afectados y periodo durante el cual se prevé efectuar las extinciones de los contratos de trabajo . 3 ) en empresas de cincuenta o mas trabajadores , plan de acompañamiento social en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo así como atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados , dirigidas a la readaptación o a la reconversión de los trabajadores y su posible integración en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupos de empresas , así como aquellas que favorezcan el mantenimiento de puestos de trabajo indefinidos o la predistribución de la jornada de trabajo entre los trabajadores empleados . También se toma en consideración la integración de la empresa dentro de un grupo de empresas , para evitar que ello enerve la eficacia de las consultas con los representantes de los trabajadores y de proporcionar toda la información referida en el apartado precedente poniendo como objeción la pertenencia a un grupo de empresas y que dicha información reside en la dirección del grupo o desconocimiento de las causas de la reducción por igual motivo art 51. 14 ET. A la finalización del perdió de consultas, el empresario comunicara a la autoridad laboral competente el resultado del mismo, acompañado del acta o actas de las reuniones celebradas entre las partes. Se pueden dar tres hipótesis: 20


1.-Acuerdo entre las partes. De alcanzarse requerirá la conformidad de la mayoría de la representación de los trabajadores que ha intervenido en la consulta art 54.4 ET. 2.- mediaciones y arbitrajes Por medio de convenios colectivos se pueden establecer procedimientos de resolución de discrepancias surgidas en el periodo de consultas. 3.- la falta de acuerdo dará paso a la intervención de la administración laboral, procediendo a autorizar o no la reducción de empleo. En el caso de empresas declaradas en situación de concurso la intervención resolutiva de la autoridad laboral se sustituye por la valoración y decisión del juez del concurso. La tramitación administrativa: La intervención de la autoridad laboral es imprescindible en todo caso, el empresario esta obligado a notificar desde el principio a la autoridad laboral el inicio del procedimiento. El cierre de la empresa o cese de la actividad sin autorización de la autoridad laboral da lugar a la calificación de esos despidos como nulos art 124 LPL y la conducta empresarial tipificada como infracción administrativa muy grave con la imposición de la correspondiente sanción pecuniaria . El empresario es quien por lo general pone en marcha el correspondiente procedimiento administrativo mediante la solicitud de referencia. Excepto en algunos casos donde existen riesgos irreversibles para los trabajadores , con dejación por parte del empresario que no inicia los tramites administrativos ni de consultas con los representantes de los trabajadores . En este caso se habilita a los representantes de los trabajadores para que sean ellos quienes de forma excepcional incoen el procedimiento de regulación de empleo art 59.1 ET. Solo se requiere que se acompañe la memoria explicativa de las razones por las que se inicia el procedimiento y las pruebas que se estimen oportunas para acreditar los perjuicios antes referidos. En su caso también la comunicación efectuada al empresario y la contestación y documentación que en tal sentido les haya trasladado el mismo. Cuando la empresa se encuentre en situación de concurso, esta facultad de iniciativa se le atribuye al administrador concursal, a los deudores o a los propios trabajadores. También es posible que la situación de la empresa sea de practica paralización con suspensión de las actividades laborales y se hayan producido unos despidos expresos o tácitos de los trabajadores sin obtener la preceptiva autorización administrativa en estos casos los trabajadores podrán demandar por despido individual a la empresa ante el orden social de la jurisdicción , se declaran extinguidos los contratos con derecho de los trabajadores a obtener la indemnización superior de los despidos improcedentes individuales y no la inferior contemplada para los despidos colectivos . Al margen de estos supuestos excepcionales lo previsto legalmente es que el empresario inicia el expediente con la solicitud de autorización ante la autoridad

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laboral, competencial que con carácter general se encuentra transferida comunidades autónomas.

a las

Cuando hay acuerdo la actuación de la administración se limita a un mero control de la legalidad, mientras que en otro caso procede a efectuar un análisis de fondo a cerca de las causas justificativas y de su proporcionalidad. En caso de acuerdo, este se comunica a la autoridad laboral la cual solo analiza la existencia de un posible dolo, coacción o abuso de derecho del acuerdo, en cuyo caso remite el asunto a la autoridad judicial art 51.5 ET. La autoridad laboral en ningún caso ostenta la facultad d denegación de la solicitud de denegación de reducción de empleo cuando hay acuerdo entre las partes o autoriza directamente o deja en suspenso el expediente hasta que la autoridad judicial resuelva. En cambio su capacidad resolutoria si es plena cuando se la notifica que el periodo de consultas ha concluido sin acuerdo , desarrollándose en este caso un procedimiento administrativo en el cual la administración laboral procederá a autorizar o denegar en todo o en parte la reducción de empleo solicitada mediante resolución motivada y congruente con la solicitud empresarial art 51.6 ET .La congruencia significa que no se podrá acceder a mas de lo solicitado pero si cabe una autorización parcial de lo solicitado. En esta tramitación administrativa tanto la dirección de la empresa como los representantes de los trabajadores tendrán la condición de parte interesada, gozando del derecho de audiencia a efecto de alegaciones y pruebas. Una vez recibida la comunicación de iniciaron del procedimiento se comprueba por parte de la autoridad laboral que la solicitud reúne los requisitos exigidos requiriendo su subsanación en caso contrario. La autoridad laboral podrá adoptar las medidas cautelares que estime oportunas art 51 .3 ET Admitida a trámite la solicitud la autoridad laboral dará traslado de la misma junto con la documentación en su poder, a la entidad gestora de la prestación por desempleo a efectos de la posible emisión de un informe. La autoridad laboral podrá fundamentando su oportunidad.

solicitar cuantos informes juzgue necesarios

Para el caso de despidos basados en la existencia de fuerza mayor solo se solicitan los informes indispensables a juicio de la autoridad laboral art 51 .12 ET. La denegación de la autorización administrativa comporta la imposibilidad de adoptar las medidas extintivas propuestas solo cabra interponer los recursos legalmente previsto primero en sede administrativa u luego en sede judicial. 3.4 EFECTOS DEL DESPIDO POR REDUCCION DE PERSONAL Concedida la autorización administrativa, no se produce automáticamente el efecto extintivo solo se procede a autorizar al empleador para que proceda a despedir a los trabajadores afectados. Recibida la autorización la empresa en un plazo razonable, procederá a notificar por escrito y de forma individualizada a los trabajadores afectados la resolución contractual y su fecha de efectos.

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En los despidos basados en cusa de fuerza mayor la resolución administrativa surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor art 51. ET.Comportando en estos casos la extinción carácter retroactivo. A la hora de seleccionar a los afectados se reconoce una prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores art 51 .7 ET , en función de los centros de trabajo afectados así como las categorías de profesionales que resulte excedentes dentro de la plantilla de la empresa . Viola la libertad sindical la conducta empresarial conforme a la cual se coloca a los titulares del derecho en la situación limite de o renunciar a su preferencia para beneficiar a otros trabajadores o bien no renunciar con perjuicio de ellos . STC 191/1996 de 26 de Noviembre. La selección aunque sea discrecional no podrá ser discriminatoria. Conjuntamente con la notificación de despido el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores afectados la indemnización prevista legalmente (20 días de salario prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año con un máximo de 12 mensualidades ) art 51.8 ET . En empresas de menos de 25 trabajadores el fondo de garantía salarial asume el 40 por 100 de la indemnización art 33.8 ET. Cuando se trata en reducción de empleo debido a fuerza mayor, la autoridad laboral podrá exonerar total o parcialmente al empresario el pago de la indemnización que correrá a cargo del fondo de garantía salarial Art. 51 .12 ET.

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