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Revista del Consejo General de

Nueva época

2.º trimestre

2011

número 23

Sociales

XIII ASAMBLEA NACIONAL DE GRADUADOS SOCIALES EN GRANADA

Entrevistas a

Ignacio Espinosa Casares Presidente del TSJ de La Rioja y Miguel

Azagra

Solana Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja


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Sumario X

Opinión ENTREVISTA A... IGNACIO ESPINOSA CASARES [pág. 5] MIGUEL AZAGRA SOLANO [pág. 7] Los Graduados Sociales y la mediación [pág. 10] YOLANDA SAN PASTOR Y ENRIQUE ARNALDO ALCUBILLA El delito de acoso laboral (mobbing) en el trabajo [pág. 15] RAFAEL RUIZ CALATRAVA Y ANTONIO ÁVILA GUTIÉRREZ La fidelidad de los clientes: ¿por qué los clientes son fieles a los despachos? [pág. 19] FRANCESC DOMÍNGUEZ La prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave [pág. 21] JOSÉ ANDRÉS ÁLVAREZ PATALLO Diferencias de las pensiones de la Seguridad Social por cónyuge a cargo [pág. 24] JOSÉ DURÁ VILELLA Insostenible [pág. 25] JOSÉ GARRIDO VUDS CGCOGSE. Solución de Ventanilla Única [pág. 26] ISBOR Una formación eficaz para todos los trabajadores [pág. 31] FRANCISCO LÓPEZ La competencia desleal del trabajador en el ámbito mercantil (PARTE I) [pág. 33] JOSÉ MANUEL OTERO LASTRES Una visión laboral del concurso (PARTE I) [pág. 39] PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ

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Consejo General XIII Asamblea Nacional de Graduados Sociales en Granada [pág. 43]

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El CGCOGSE pone en marcha el REGRAF y el Registro Nacional de Graduados Sociales Mediadores [pág. 49] Cumbre Hispano-Italiana en Lanzarote [pág. 52] Aprobada la modificación de los Estatutos Generales de los COGS [pág. 54] Reunión con la Secretaria de Estado de Empleo [pág. 55] Jornada entre los Consejos Generales del Poder Judicial y de Graduados Sociales de España [pág. 57]

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Fundación «Justicia Social» Desarrollo de la VIII Edición de la Escuela de Práctica Profesional «Alonso Olea» [pág. 63] IX Edición del Curso de Práctica Profesional Alonso Olea [pág. 65] La Fundación Justicia Social lanza su plataforma tecnológica de gestión de la formación [pág. 67]

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Colegios Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén [pág. 68]

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Jurisprudencia Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [pág. 69] Tribunal Constitucional [pág. 72] GERMÁN BARREIRO GONZÁLEZ

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Actualidad fiscal Nuevo Reglamento de ejecución de la Directiva de IVA: aplicable desde el 1 de julio de 2011 [pág. 76] JOSÉ MANUEL DE BUNES IBARRA

REVISTA DEL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE GRADUADOS SOCIALES DE ESPAÑA Rafael Calvo, 7 - bajo 28010 Madrid Tel. (+34) 902 152 018 914 454 354 914 455 214 Fax (+34) 914 488 571 www.graduadosocial.com e-mail: info@graduadosocial.com DIRECTORA DE GABINETE DE COMUNICACIÓN Y RESPONSABLE DE PUBLICIDAD: Marta López Ortiz Tel. 902 152 018 e-mail: martalopez@graduadosocial.com CORRECCIÓN Y MAQUETACIÓN: Departamento de Producción Gráfica de Wolters Kluwer España Impreso por Wolters Kluwer España, S.A. D.L. M-32.372-2004 ISSN: 1698-2010

Esta revista informativa está abierta a toda clase de colaboraciones sobre temas laborales y sociales. No se hace responsable ni obligatoriamente se solidariza con lo expresado por los autores. TIRADA: 25.000 ejemplares EDICIÓN: CISS Colón, 1 - 5.ª planta 46004 Valencia www.ciss.es


Editorial

Javier San Martín Rodríguez

L

Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España

a situación por la que España está atravesando es desconcertante: por una parte el Gobierno es requerido por el Fondo Monetario Internacional y por las máximas autoridades de la Unión Europea para que lleve a cabo mayores reformas en el mercado laboral, por otra parte los sindicatos mantienen una posición de intransigencia con aquellas voces que se alzan buscando una mayor flexibilidad de las condiciones que rigen en el despido.

Por si esto fuera poco, un extraño movimiento popular amparado bajo las siglas del día en que miles de personas tomaron pacíficamente la Plaza de Sol en Madrid, el día 15 de mayo, claman contra el sistema financiero y contra cualquier símbolo que refleje un poder constituido. El panorama es desconcertante. Nuestro Colectivo, empeñado en llevar a cabo una labor profesional con la finalidad de contribuir a mejorar las relaciones laborales en nuestro país, se muestra muy preocupado con la situación, no en vano los despachos de los graduados sociales se han visto directamente afectados por la crisis económica, toda vez que en el conjunto del volumen del negocio la desaparición de miles y miles de pequeñas empresas de trabajadores autónomos afecta sobremanera a nuestras propias economías, pero eso no empaña en absoluto a quienes sentimos de verdad la labor que hacemos y quienes vivimos con pasión el mundo del Derecho del Trabajo y Seguridad Social, intentando cada vez que tenemos ocasión aportar las ideas, ensayos, mensajes y sobre todo propuestas que contribuyan a mejorar la estabilidad social de nuestro país.

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En los últimos días el mayor debate se centra en la propuesta de CEOE por medio de la cual sería buena para la sociedad española la reducción del coste del despido improcedente pasando de 45 días a 20 días y la fijación de un solo contrato de trabajo en el cual se establecen los límites temporales y causales. Pues bien, desde mi punto de vista creo que la CEOE tiene razón. Una de las mayores causas que frenan la dinámica de la contratación es debida al coste del despido improcedente en este país y ello desmotiva la idea actual del empresario. Pero es más, no solamente considero que la reducción de 45 a 20 días para el despido improcedente es una de las mejores medidas que se pueden emprender en este momento, sino que además sugiero que cada año desde el origen de la contratación se indemnice a ese trabajador con los 20 días como si de una paga extraordinaria se tratase o se aprovisione de forma obligatoria en las cuentas de las empresas solventes con una garantía de ello para que llegado el momento, si éste tuviera que llegar, no se hiciera partícipe al Estado del problema financiero de la empresa, salvaguardando con ello el derecho al cobro de la indemnización del trabajador. Y como de propuestas concretas se refiere este artículo, a modo de tribuna, en la revista del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, la otra consistiría en desdoblar todo el sistema de contratación de nuestro país en dos tipos de contrato de trabajo. Uno fijo ordinario indefinido para la creación de empleo estable y otro un contrato temporal donde se regule el plazo máximo del tiempo concebido, que no podría ser superior a tres años, y otra vertiente causal donde se establezca la causa del contrato con sustanciación propia. Y, por último, creo que una revisión general de la negociación colectiva es fundamental para depurar las estructuras jurídicas obsoletas. No nos vendría mal. En fin, doctores tiene la Santa Madre Iglesia.

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Entrevista Entrevista a... D. Ignacio Espinosa Casares Presidente del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja

Se licenció en Derecho por la Facultad de Zaragoza y un año después ingresó en la carrera judicial. Los primeros pasos de Juez fueron en Zarauz (Guipúzcoa), Sangenjo (Pontevedra), Santo Domingo de la Calzada (La Rioja), Málaga, Santoña (Cantabria), Reus (Tarragona) y Logroño. En 1989 fue designado Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, cargo en el que cesó en 2002 al ser nombrado Presidente de dicho Tribunal.

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Ignacio Espinosa Casares

1.º) Actualmente se está en pleno proceso de implantación de la Nueva Oficina Judicial, un plan muy ambicioso y estratégico puesto en marcha por el Ministerio de Justicia. ¿Qué opina de las acciones que se desarrollan en dicho Plan? ¿Siente que les han involucrado en el desarrollo? Sinceramente, creo que es un plan muy ambicioso y que va a costar tiempo su implantación. La verdad es que debe conseguirse con el esfuerzo de todos, y, desgraciadamente, no todos los operadores jurídicos se sienten igual de involucrados. Incluso dentro de los diversos colectivos gremiales el grado de aceptación no es el mismo. Pero a la larga no queda más remedio que ir todos en la misma dirección, que no es otra que la Justicia del Siglo XXI. A los Jueces sí que nos han involucrado en su desarrollo, y hemos sido consultados, pues aunque no seamos los protagonistas principales, sí que tenemos algo que decir y aportar ideas. 2.º) La sociedad española exige y se merece un cambio radical en el sistema de Justicia actual que involucre a todos los actores, fuerzas políticas, Comunidades Autónomas y Organizaciones sociales que converjan en un único vector..., son palabras del Ministro de Justicia. ¿Qué cambios adoptará la Comunidad para acometer este propósito nacional y así enmendar un sistema que trae de cabeza a Jueces y sociedad en general? Ciertamente que esta Comunidad Autónoma recibió las transferencias de Justicia el pasado día 1 de enero.

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Eso ha ocasionado que Logroño capital, donde se iba a implantar la nueva Oficina Judicial —junto con otras siete ciudades “piloto”— la cosa está prácticamente paralizada, en espera de ver qué ocurre con Burgos o Murcia. Por otra parte, es evidente que las próximas elecciones autonómicas han influido en esa paralización. 3.º) ¿Qué posición ocupa la Comunidad de La Rioja respecto a número de Jueces por habitante? ¿Considera que ese dato es correcto? ¿Se espera se abran nuevas plazas? En España la media de Jueces para cada 100.000 habitantes es de 10, mientras que en la Unión Europea es de 20. Creo que en La Rioja la media es de un 10,1%.

Si se quiere hacer un buen trabajo en cualquiera de los órdenes de la vida, es preciso partir de los datos exactos de la realidad sobre la que se trata de operar 4.º) Haciendo un repaso al plan estratégico de la Modernización de la Administración de la Justicia se observa que los tipos de actuación que se llevarán a cabo son varios, que van desde modificaciones en la Organización y Dirección, Recursos Humanos, Infraestructuras y Gestión de Cambios. ¿Cómo han

sido recibidos estos cambios por parte del funcionariado? El funcionariado esta expectante. Es algo lógico. Ya pasó con la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, es decir, que al principio todo son reticencias al cambio, pero, con el tiempo, la gente se aclimata y comprueba que todo cambio siempre es a mejor. 5.º) Una estadística judicial, ajustada a la realidad, permite el desarrollo de políticas públicas eficaces y orientadas a la consecución de objetivos concretos. ¿Cree que es necesario fortalecer el papel de la Comisión Nacional de Estadística Judicial? ¿Considera que esos datos proporcionaran una fuente de conocimiento indispensable para legislar? Si se quiere hacer un buen trabajo en cualquiera de los órdenes de la vida, es preciso partir de los datos exactos de la realidad sobre la que se trata de operar. De ahí que, evidentemente, debe potenciarse dicha Comisión para que el diagnóstico sea el mejor posible. 6.º) Otro de los aspectos que se pretende mejorar es fortalecer la promoción y protección de los derechos de las personas, con una mejora del sistema de asistencia jurídica gratuita. ¿Considera usted que los Graduados Sociales podrían prestar el servicio de asistencia jurídica gratuita exclusivamente en materia de trabajo y seguridad social? Yo no tengo ninguna duda. En mis trece años como Presidente de la Sala de lo Social de La Rioja pude comprobar la alta calificación técnica de los Graduados Sociales. Y no solo eso, sino que siempre que he podido hacerlo así lo he puesto de manifiesto en mis pronunciamientos públicos..

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Entrevista

Entrevista a...

Miguel Azagra Solano Presidente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja

Profesor asociado de la Universidad de Navarra desde el curso 1995-1996, coordinando la asignatura “Practicum” del último curso de licenciatura. Docente en cursos, programas e iniciativas nacionales e internacionales, impulsadas tanto por el CGPJ como por diversas universidades y distintos Colegios de Graduados Sociales. Profesor permanente de los Foros Aranzadi-Social de Pamplona y de Logroño, así como del Observatorio de actualidad laboral para empresas de La Ribera. Ponente en múltiples conferencias, cursos, foros y mesas redondas.

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Miguel Azagra Solano

Haciendo un repaso a su trayectoria profesional, es sin lugar a dudas la de un trabajador incansable, y por qué no, la de un enamorado de la Justicia. ¿Cómo se ve la Justicia desde su posición? ¿Qué diferencias hay del momento actual en comparativa con sus comienzos en la carrera judicial? Hace ya más de veinte años que inicié mi carrera como juez, y sinceramente en ningún momento me he arrepentido de la opción por la que en aquel entonces me decanté. Aprobé las oposiciones un 7 de julio, ¡San Fermín!, y eso para un navarro como yo parece que debía significar algo. Lo cierto es que a partir de entonces no sólo celebro aquella fiesta, sino también el haberme dedicado a desempeñar un servicio público que me gustó entonces y me apasiona ahora. Desde mi posición, sigo viendo la Justicia como un pilar fundamental en el Estado de Derecho, como la única garantía eficaz para el ciudadano, de que ante una situación injusta, provenga de donde provenga, puede ser ésta corregida por los integrantes de un poder independiente como es el judicial. La garantía a la que me he referido, exige, claro está, la independencia de jueces y magistrados respecto del resto de poderes del Estado, ya que sin una efectiva división de poderes, la independencia del juzgador no puede existir, y sin ella la Justicia deja de ser Justicia para convertirse en otra cosa muy lejana al Estado Social y Democrático de Derecho que hemos tenido a bien otorgarnos. Por eso, el ciudadano debe exigir una justicia independiente, y desde el ámbito judicial debe reclamarse también al legislativo y al ejecutivo, el más absoluto respeto a la separación de poderes. Por otro lado, y respondiendo a la segunda parte de la pregunta, es evidente que la justicia en estás últimas dos décadas ha evolucionado, y no podía ser de otro modo, ya que la falta de avances supondría su estancamiento y con ello, el fracaso de la tarea que constitucionalmente tiene encomendada. El plan estratégico de Modernización del Sistema de Justicia,

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y los cambios y mejoras que propugna, constituye el último exponente de un proceso previo en el que siempre se ha perseguido alcanzar una justicia que responda a los requisitos de calidad, celeridad, dedicación, etc., mínimamente exigibles. Espero que su implantación pueda ir atenuando la imagen, no siempre positiva, que el ciudadano percibe de la justicia. Desde su nombramiento como Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, ¿cuáles han sido sus objetivos prioritario y cuáles ha podido ir cumpliendo? El mismo día en el que tomé posesión del cargo de Presidente de la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja manifesté públicamente que“una justicia lenta no es justicia”. A día de hoy, sigo creyendo en esa afirmación y por eso uno de los objetivos esenciales fue entonces, y sigue siendo ahora, el que las resoluciones de la Sala, como ha sido siempre desde su creación, se dicten cumpliendo los plazos legales.

El ciudadano debe exigir una Justicia independiente, y desde el ámbito judicial debe reclamarse también al legislativo y al ejecutivo el más absoluto respeto a la separación de poderes Por otro lado, siempre he creído que la actualización, la formación y, en definitiva, una adecuada preparación de los que nos dedicamos al Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social es esencial para cumplir, cada uno en su respectivo ámbito, el papel que se nos ha atribuido. Por ese motivo, desde mi nombramiento he procurado participar en iniciativas propuestas por los más diversos grupos sociales, y colaborar en el desarrollo de programas y foros que, dirigidos a otros profesionales, a los ciudadanos en general y, por supuesto, a

los colectivos más directamente relacionados con el ámbito laboral, puedan facilitar el ejercicio de nuestro cometido. Estas aspiraciones de momento se van cumpliendo. La Sala no tiene asuntos pendientes; en la Comunidad de La Rioja se han establecido foros permanentes de estudio y actualización, como el Foro Social Aranzadi; y se han desarrollado programas de formación y aproximación de la Justicia al ciudadano que pretenden conseguir tanto la adecuada preparación de profesionales, cuanto un mejor conocimiento de la justicia por parte de aquellos a quienes esta sirve. ¿Qué principios considera básicos y fundamentales que debe tener toda persona que ostente un cargo dentro de la Judicatura y en su caso qué rasgo de su carácter considera que le beneficia a la hora de ocupar la Presidencia de la Sala de lo Social del TSJ? En muchas ocasiones he utilizado para dar respuesta a una pregunta como ésta la definición que del “buen juez” realizó en su día un jurista inglés, el Lord Canciller Lyndhurst. Según él,“… Un buen juez debe ser ante todo honesto, debe tener una razonable dosis de habilidad, tener valor y ser un caballero…”, y terminaba diciendo que si además de esto“tenía una leve noción del derecho”, esto último también le sería muy útil. Aunque la definición puede resultar un poco pintoresca, encierra muchos valores y cualidades que debemos perseguir en el ejercicio de nuestra función. Es evidente que la honestidad personal y profesional es imprescindible en nuestro trabajo, y también es evidente que sin una adecuada preparación profesional no es posible dar respuesta a las cuestiones que se nos plantean todos los días. Ahora bien, no podemos perder de vista que somos un servicio para la sociedad. Un servicio, en muchas ocasiones desconocido para ésta, y que se percibe como lejano y de difícil acceso. Por ello, cuando el ciudadano tiene que recurrir a la Justicia, debe hacerlo con la tranquilidad de saber que va a ser atendido adecuadamente, que sus dudas van a ser respondidas y su problema resuelto de manera rápida y comprensible. Para conseguir todo eso creo que la mejor fórmula es una muy antigua,

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Entrevista a...

trabajar, y hacerlo desde la óptica de servicio a la que antes me he referido. Sin lugar a dudas, “la función jurisdiccional es una acción estatal y no una acción política”. ¿Por qué cree que los ciudadanos siguen pensando que la Justicia está politizada? ¿Qué medidas considera que se debería ejercer para erradicar este sentir popular? No sólo el ciudadano percibe que la política sobrepasa su ámbito para adentrase en el de la Justicia. También es esa una de las grandes preocupaciones de la mayoría de los jueces y magistrados de este país. Si la Justicia se politiza existe un riesgo más que evidente de que la independencia judicial, a la que he hecho referencia con anterioridad, se vea seriamente comprometida. La preocupación se ha ido convirtiendo en alarma y ha provocado reacciones inusuales, pero llenas de cordura, dentro de nuestro colectivo, en reclamación del respeto exigido y exigible a nuestra independencia y a la necesidad de despojar de cualquier atisbo de politización comportamientos, decisiones y nombramientos que afectan de modo directo al ejercicio de nuestra función. Las medidas que pueden establecerse para erradicar la evidente sensación de politización de la Justicia que percibe el ciudadano, pasan necesariamente por que el poder legislativo y el ejecutivo tomen conciencia de la necesidad prioritaria de salvaguardar la distancia que debe existir entre aquellos y el ejercicio del poder judicial. El poder político, el poder legislativo y el poder judicial están acompañados por el llamado cuarto poder, el de la prensa. ¿Cómo se vive desde su posición esa presión de ser observado y analizado por aquellos que tienen la oportunidad de dirigirse “fácilmente” a la población? Los periodistas, la prensa, la información, y los medios de comunicación en general, juegan un papel importantísimo en nuestra sociedad, siendo un trasmisor privilegiado de aquellas noticias que de una manera u otra pueden interesar a la población. La prensa no sólo es necesaria sino que su labor resulta en ocasiones impres-

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cindible. Otra cosa es que, en el ámbito de la noticia judicial, su falta de rigor, la ausencia de formación del profesional que la emite, el sensacionalismo, los juicios paralelos, o la calificación inoportuna de actuaciones y conductas, hagan que la labor de los jueces pueda verse, en cierto modo, inquietada por aquellos comportamientos. A este respecto, la función de los Gabinetes de Prensa en cada uno de los TSJ resulta ser enormemente positiva al facilitar información judicial correcta y rigurosa a los medios de comunicación.

Si la Justicia se politiza existe un riesgo más que evidente de que la independencia judicial se vea seriamente comprometida Creo que la labor del juez debe ser callada y anónima. No es bueno que las investigaciones, los procedimientos o las sentencias tengan nombres y apellidos. Al juez hay que dejarle trabajar y eso a veces puede resultar difícil si casi antes de iniciarse un proceso ya se cuestiona su procedencia o la forma en la que va a desarrollarse. Una adecuada formación de los periodistas que se dedican a trasmitir noticias judiciales, puede facilitar el rigor en su función informativa, y a este respecto se han desarrollado programas, actividades y encuentros entre periodistas y jueces que han pretendido favorecer esa interrelación para conseguir que la noticia judicial sea veraz y no entorpezca la labor del juzgador. De todos modos, una inmensa mayoría de las resoluciones judiciales no son noticia más que para las partes en litigio y eso para nosotros no deja de ser ¡¡¡una buena noticia!!! Otro de los temas que va adquiriendo más relevancia dentro de la Jurisdicción Social es la asistencia jurídica gratuita. ¿Cree usted que los

Graduados Sociales podrían prestar este servicio de asistencia jurídica gratuita exclusivamente en materia de trabajo y seguridad social? La profesión de Graduado Social tiene como lema “La Justicia Social”, y una parte importante de ésta se asienta en que cualquier persona debe ser asistida jurídicamente en la defensa de sus intereses por profesionales cualificados para ello. Es un hecho incontestable que el Graduado Social se encuentra técnicamente capacitado para desempeñar ese cometido y por ello, si se superan los impedimentos legales existentes, es claro que esa función puede desarrollarse con éxito en el contexto de la materia que le es propia, es decir, en la correspondiente al derecho del trabajo y de la Seguridad Social. El empeño permanente de los Graduados Sociales en conseguir una cada vez mayor preparación ha permitido alcanzar, en el contexto de la Jurisdicción Social, metas impensables hace tan sólo unos años, y en coherencia con estos logros no veo razones de peso para que la asistencia jurídica gratuita en materia laboral sea dispensada por vuestro colectivo…, y si no… ¡¡¡al tiempo!!! ¿Qué papel considera que juega actualmente el Graduado Social? En el ámbito de la Jurisdicción Social el protagonismo del Graduado Social es cada vez mayor. De un tiempo a esta parte, y a base de preparación y esfuerzo, el Graduado Social, normalizando su situación, ha dado un salto cualitativo importante como es el que va del despacho a las salas de vistas; del mero asesoramiento al planteamiento de la demanda judicial; del consejo y la recomendación a la reclamación y defensa de intereses ante los órganos judiciales. La determinación y constancia en el planteamiento de vuestras reclamaciones ha permitido alcanzar una aspiración largamente perseguida como es el acceso al recurso de suplicación. Faltan pasos por dar y logros por conseguir, pero lo cierto es que el peso específico de vuestra profesión, en un ámbito importante de la jurisdicción como es el social, debe posibilitar una mayor participación del colectivo en la toma de aquellas decisiones que, aunque deban adoptarse por otros órganos, afecten a una profesión en expansión como es la de Graduado Social.

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Opinión Yolanda San Pastor Magistrada

Enrique Arnaldo Alcubilla Letrado en Cortes y Asesor Jurídico del CGCOGSE

Los Graduados Sociales y la mediación

UNA LEY IMPRESCINDIBLE: LA LEY DE MEDIACIÓN

Tendrá carácter de título ejecutivo, sin necesidad de homologación judicial ni de elevación a escritura pública.

El pasado mes de abril el Consejo de Ministros aprobó el Proyecto de Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles y lo remitió al Congreso de los Diputados que ha encomendado a la Comisión de Justicia su aprobación con competencia legislativa plena.

Tendrá, entre las partes, el efecto de cosa juzgada, de modo que no podrá reproducirse la cuestión que haya sido objeto de acuerdo en sede jurisdiccional o arbitral.

Las incertidumbres políticas del momento impiden atisbar con certeza el tiempo que consumirá la tramitación parlamentaria. Es, en todo caso, necesario e imprescindible —y no sólo oportuno o conveniente— contar en el plazo más breve posible con una Ley general de mediación, que ya fue informada positivamente por el Consejo General del Poder Judicial y por el Consejo de Estado. A nadie se le escapa su enorme importancia. Y ello fundamentalmente porque la Ley de mediación va a atribuir importantísimos efectos procesales a lo que, hasta ahora, constituía una mera negociación entre las partes, así como a los acuerdos que, como consecuencia de ella, puedan alcanzarse.

LOS EFECTOS DEL PROCEDIMIENTO Y DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN En efecto, a partir de la entrada en vigor de la Ley, si la negociación se realiza siguiendo los trámites que establece, esto es, de conformidad con el procedimiento — ágil, sencillo y enormemente flexible— que regula, y con la intervención de un mediador inscrito en el Registro de Mediadores civiles y mercantiles, el acuerdo que las partes alcancen producirá los siguientes efectos:

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Además, no sólo se anudan efectos de carácter procesal al acuerdo sino también al mismo procedimiento de mediación, aun cuando las partes no puedan lograr el acuerdo. Y lo que resulta todavía más importante es que se configura la mediación —con intervención de un mediador y acomodada a los trámites establecidos en la Ley— como requisito obligatorio para poder interponer demanda o iniciar procedimiento arbitral en los juicios de reclamación de cantidad por importe inferior a seis mil euros, determinando el incumplimiento de este presupuesto procesal la inadmisión a trámite de la demanda. En el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, y como consecuencia de la modificación prevista en el artículo 77 de la LJCA, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y verse sobre reclamación de cantidad, el Juez o Tribunal podrá imponer —y no sólo sugerir o aconsejar— a las partes acudir a un procedimiento de mediación; por lo tanto, a criterio del titular del órgano jurisdiccional, el inicio de la mediación puede devenir obligatoria para las partes.

¿POR QUÉ ESTA LEY Y POR QUÉ AHORA? La mediación es un mecanismo de resolución de conflictos muy arraigado y consolidado en la mayoría de los

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Yolanda San Pastor y Enrique Arnaldo Alcubilla

países de nuestro entorno y, por lo que ahora nos interesa, en la Unión Europea. La mediación se originó en el ámbito del Derecho de Familia y se reveló como un cauce muy efectivo para la resolución de los conflictos que una ruptura matrimonial provocaba. Pero, a la vista del éxito obtenido, se fue extendiendo a otros campos (contratos civiles, transporte, consumo, muy especialmente mercantil, etc.) con idénticos resultados. Tanto es así que, después de numerosos documentos de trabajo y Recomendaciones, se aprobó en el seno del Parlamento Europeo la DIRECTIVA 2008/52/ CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, con el objetivo de establecer normas comunes entre los Estados miembros en relación a los procedimientos de mediación en litigios transfronterizos, si bien añadía que «nada debe impedir que los Estados miembros apliquen dichas disposiciones también a procedimientos de mediación de carácter nacional». España, que no cuenta con ninguna ley de mediación (nos referiremos después a las leyes autonómicas de mediación familiar y a la singular ley de Mediación de Cataluña), está obligada a trasponer esta Directiva pero el plazo está ya a punto de cumplirse y, por el momento, sólo contamos con un proyecto. Pero el prelegislador español, en lugar de limitarse a regular la mediación en el ámbito de los conflictos transfronterizos como exige la Directiva, ha decidido ir mucho más allá y regular la mediación también para conflictos de carácter o ámbito nacional, y no sólo en el campo del Derecho de Familia, como habían hecho la mayoría de las Comunidades Autónomas, sino en los ámbitos civil, mercantil y contencioso-administrativo, confiriendo al procedimiento y a los acuerdos alcanzados importantísimos efectos. El Gobierno ha enmarcado el proyecto en el llamado Plan de Modernización de la Justicia ya que entiende que la mediación debe contribuir al deseable y compartible objetivo de descongestionar la Administración de Justicia por vías, por cierto, bien distintas a las del proyecto de agilización procesal. Pero, al margen de esta finalidad, lo cierto es que la mediación resulta un procedimiento muy adecuado para la resolución de ciertos tipos de conflictos, que proporciona inestimables ventajas a los ciudadanos, por lo que consideramos un gran acierto su regulación e implantación. Refleja también un cierto cambio de mentalidad: de la litigiosidad a la búsqueda del encuentro.

EL MEDIADOR El mediador es el gran protagonista de este procedimiento. El mediador es un tercero imparcial y neutral que facilita la comunicación entre las partes, coopera activamente a la apertura de vías de entendimiento, pudiendo —según el modelo adoptado— incluso sugerir soluciones y efectuar propuestas de acuerdo. Pero ¿quién puede ser mediador? Este es uno de los puntos que está provocando mayor polémica. El anteproyecto de ley de mediación exigía «que posean, como mínimo, el título de grado universitario de carácter oficial o

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extranjero convalidado y que se encuentren inscritas en el Registro de mediadores y de instituciones de mediación». El proyecto señala al respecto que podrá ser mediador la persona en la que concurran los siguientes requisitos estar en posesión de título oficial universitario o de educación profesional superior y figurar inscrito en el Registro de mediadores y de instituciones de mediación. El debate respecto a la conveniencia —incluso necesidad si se confiere ejecutividad directa al acuerdo alcanzado— está abierto y, sin duda alguna, va a ser uno de los extremos más controvertido durante la tramitación parlamentaria. Independientemente de la decisión que finalmente se adopte al respecto, resulta incuestionable que un mínimo de conocimientos jurídicos será bagaje imprescindible para garantizar la conformidad a Derecho del acuerdo alcanzado y los clientes, sin duda, van a valorar convenientemente este plus. Requisito indispensable para el ejercicio de la mediación es la adecuada y específica formación como mediador para conocer no sólo el procedimiento, sino también las técnicas de mediación. El proyecto se detiene en la regulación de la calidad de la mediación y, consecuentemente, en la necesaria formación continua del mediador.

LA MEDIACIÓN Y LOS GRADUADOS SOCIALES Que los Graduados Sociales se encuentran en una posición óptima para ejercer la mediación en ámbitos distintos al social es una realidad indiscutible. Incluso el Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley de mediación señalaba, citándoles de manera expresa que: «Con esto no se quiere significar que el único título académico admisible para ejercer como mediador haya de ser el de licenciado o graduado en Derecho, ni mucho menos que los únicos profesionales con perfil adecuado para actuar de mediadores sean los abogados en ejercicio, pues es claro no ya que otros profesionales con probada experiencia en sus relaciones con la Administración de Justicia, como sería el caso de procuradores y graduados sociales, podrían igualmente realizar esa labor, sino que titulados en campos como la psicología y disciplinas afines pueden resultar si cabe más aptos para desempeñar las funciones de mediador. Sin embargo, sí parece exigible al menos que los cursos específicos de formación cuyo seguimiento —como a continuación diremos— debería requerirse obligatoriamente a los futuros mediadores, hayan de incluir en sus programas un número significativo de temas relativos a materias jurídicas.» En el mismo sentido se manifestaba el voto particular formulado en relación con el Dictamen emitido por el Consejo de Estado por el Consejero D. José Luis Manzanares. Pero es que, aunque finalmente la Ley no requiera al mediador cierta formación jurídica, resulta indiscutible que sí es muy conveniente que el mediador los tenga y, como resulta obvio, el cliente, independientemente de lo que exija la Ley, optará mayoritariamente por los profesionales —mediadores— que sí los tengan para garantizar, entre

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Los Graduados Sociales y la mediación

otras cuestiones, la conformidad a Derecho del acuerdo alcanzado. Los Graduados Sociales poseen los conocimientos técnico-jurídicos necesarios y, lo que resulta incluso de mayor importancia, la experiencia precisa para dirigir el desarrollo de un procedimiento de mediación. Es cierto que hasta ahora han desempeñado esta labor en un campo muy concreto —la mediación social— pero con la formación específica adecuada podrán, sin ninguna complicación, desarrollar la mediación también en estos nuevos ámbitos. El correcto desempeño de esta función exige una adecuada formación que abarque todos los ámbitos: la diferencia entre los distintos métodos alternativos a la vía jurisdiccional para la resolución de disputas y la experiencia de los países en los que ya está plenamente implantada; un completo y profundo conocimiento del procedimiento y del acuerdo de mediación, de sus consecuencias jurídicas y de sus repercusiones procedimentales; las diferencias y peculiaridades que presenta la mediación en cada uno de los distintos ámbitos; el estatuto del mediador, con sus dere-

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chos y obligaciones, régimen disciplinario, etc.; las técnicas de gestión de conflictos, de dirección de la negociación y de desbloqueo de situaciones complejas, más propias de la Psicología que del Derecho y, cómo no, una formación de carácter práctico que permita desarrollar toda la formación teórica recibida.

EL REGISTRO DE MEDIADORES La inscripción en el Registro de Mediadores civiles y mercantiles es uno de los requisitos exigidos para ejercer esta nueva profesión. El CONSEJO GENERAL DE GRADUADOS SOCIALES DE ESPAÑA, en la reunión de su Comisión Permanente celebrada el día 6 de mayo en Madrid, acordó la creación del Registro Nacional de Mediadores cuya sede será la del Consejo General de Graduados Sociales, y en un encuentro posterior se determinaron los requisitos para el acceso a dicho Registro que garantizarán la cualificación y la profesionalidad de los Graduados Sociales inscritos, como no podía ser de otra manera, para preservar y mantener el prestigio que día a día ha ido ganando la profesión.

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Yolanda San Pastor y Enrique Arnaldo Alcubilla

Con esta finalidad el CGCGSE suscribió con la Universidad Rey Juan Carlos un Convenio para la formación de sus colegiados en materia de mediación, en el marco del cual se está desarrollando el Curso «La institución de la mediación y el mediador» que va ya por su cuarta y última edición, si bien, dado el número de solicitudes pendientes, es posible que se repita a partir del mes de septiembre.

LOS REGISTROS DE MEDIACIÓN FAMILIAR Y LOS REGISTROS DE MEDIADORES CIVILES Y MERCANTILES La preexistencia en nuestro país de numerosas leyes autonómicas de mediación familiar e, incluso, la Ley de Cataluña 15/2009, de 22 de julio, de mediación en el ámbito del Derecho privado y de los correspondientes Registros de Mediadores familiares, está provocando una considerable confusión que vamos a intentar aclarar. Las leyes autonómicas citadas e incluso la Ley catalana no pueden atribuir efectos procesales al procedimiento de mediación ni al eventual acuerdo alcanzado, y ello porque las Comunidades autónomas carecen de competencias en el ámbito procesal. Sólo el Estado puede legislar en esta materia. De ahí la enorme importancia de la Ley estatal de mediación. De modo que si el procedimiento de mediación se ajusta a lo establecido en una Ley autonómica pero no a lo dispuesto en la Ley estatal de mediación, no producirá los efectos que ésta establece. Otro tanto ocurre con los mediadores; las diferentes Leyes de mediación familiar han fijado una serie de requi-

sitos que permiten ejercer como mediador familiar en el ámbito de la Comunidad Autónoma de que se trate. Puede decirse que todas ellas exigen la correspondiente formación y la inscripción en el Registro de Mediadores familiares de la Comunidad correspondiente. Pero la inscripción en estos Registros no permite ejercer la mediación en el ámbito de la nueva Ley, esto es, la habilitación para ser mediador familiar no resulta equiparable a la necesaria para ejercer la mediación en los ámbitos civil y mercantil, sino que tendrán que cumplirse las condiciones que determine la Ley estatal de mediación y efectuar la inscripción en el Registro de Mediadores que se creará ad hoc. Como resulta obvio, es posible ser mediador familiar y mediador civil y mercantil siempre que se cumplan los requisitos exigidos para cada una de dichas mediaciones, pero se trata de habilitaciones independientes. Lo mismo ocurre con respecto a la mediación en el campo del Derecho laboral. El Proyecto de ley excluye expresamente de su ámbito de aplicación la mediación en materia laboral y de consumo y la razón de ambas exclusiones es idéntica: la situación de desequilibrio entre las partes en conflicto. La mediación en estos ámbitos continuará rigiéndose por la normativa ya vigente y resulta absolutamente independiente de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. De modo que, por ejemplo, los Graduados Sociales que, además de la mediación laboral, deseen ejercer como mediadores civiles, mercantiles y contencioso-administrativos, habrán de reunir los requisitos que establezca la Ley de mediación y acceder al Registro de Mediadores civiles y mercantiles aun cuando ya estuvieran inscritos en otros Registros de mediadores sociales de su Comunidad Autónoma.

PRINCIPIOS

REGLAS PARA PARTES

FASES PROCEDIMIENTO

Voluntariedad

Flexibilidad

Fase previa

Disponibilidad

Buena fe

Sesión constitutiva

Confidencialidad

Respeto mutuo

Sesiones intermedias

Neutralidad

Colaboración

Sesión final

Imparcialidad

Apoyo mediador

Acuerdo

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Opinión Rafael Ruiz Calatrava y Antonio Ávila Gutiérrez

El delito de acoso laboral (mobbing) en el trabajo I.

CONCEPTO DE ACOSO LABORAL Y ALTERNATIVAS DE DEFENSA

Es perfectamente conocida la definición que sobre el acoso laboral o psicológico en el trabajo (moobing) realiza el prestigioso psiquiatra Heinz LEYMANN: «aquel fenómeno en que una persona o grupo de personas ejerce una violencia psicológica extrema, de forma sistemática y recurrente —al menos una vez por semana—, y durante un tiempo prolongado —más de seis meses—, sobre otra persona en el lugar del trabajo, con la finalidad de destruir la reputación de la víctima, las redes de comunicación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esa persona o grupo de personas acaben abandonando el lugar de trabajo». Señalaba este autor que «en las sociedades de nuestro mundo occidental altamente industrializado, el lugar de trabajo constituye el último campo de batalla en el que una persona puede matar a otra sin ningún riesgo de llegar a ser procesada ante un Tribunal», cuestión ésta que desde luego no podemos compartir. Nuestro Tribunal Constitucional se ha posicionado en relación con el tema de la integridad moral en diversas sentencias1 que vienen a establecer que «mediante el derecho a la integridad moral se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezcan del consentimiento de su titular».

1

STC 119/2001 de 24 de mayo; STC 35/1996 de 11 de marzo; STC 215/1994 de 14 de julio.

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Graduados Sociales y Licenciados en Derecho. Técnicos en Prevención de Riesgos Laborales

Se trata de conductas reiteradas y persistentes que pueden ser de muy diversa índole: aislamiento, sobrecarga de trabajo, corte de comunicaciones y contactos dentro de la empresa, desacreditación, etc., siempre con ese objetivo humillante o vejatorio y frente a las cuales da respuesta nuestro Ordenamiento jurídico a través de diversas vías: El derecho del trabajador a su intimidad, a su dignidad y a su integridad física tiene un perfecto encaje en nuestra Constitución de 1978, al establecer en su artículo 10 que la dignidad de la persona constituye fundamento del orden público y de la paz social, garantizando en el artículo 15 el derecho a la vida y a la integridad física y moral, y en el artículo 18 el honor, la intimidad personal y la propia imagen y, por último, reconociendo el derecho a la protección de la salud en su artículo 43. Por su parte, el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (RDL 1/1995), en adelante ET, en su artículo 4.2 integra estos derechos cuando relaciona los derechos laborales básicos de los trabajadores y los complementa con la salvaguarda que se recoge en el artículo 18, en relación con los registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos personales particulares, en el 20.3, referido a las facultades empresariales de vigilancia y control, y artículos 39.3 y 41, relativos a la movilidad funcional y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En el ámbito de la prevención de riesgos laborales, la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado de su trabajo es consecuencia inmediata de la existencia de un riesgo laboral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.2.º, 3.º y 7.º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 (en adelante LPRL) y es el empresario el que tiene la obligación de proteger

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Rafael Ruiz Calatrava y Antonio Ávila Gutiérrez

a todos los trabajadores que se encuentren a su servicio, frente a cualquier riesgo laboral, mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección y seguridad de dichos trabajadores, debiendo desarrollar a tal fin una acción permanente que perfeccione los niveles de protección existentes (ex artículo 14 LPRL), observando los principios generales establecidos en el artículo 15 LPRL.

de los derechos de libertad sindical y, en su artículo 181, establece que «… Las demandas de tutela de los demás derechos fundamentales y libertades públicas incluida la prohibición de tratamiento discriminatorio, que se susciten en el ámbito de las relaciones jurídicas atribuidas al conocimiento del orden jurisdiccional social, se tramitarán conforme a las disposiciones establecidas en este capítulo. En dichas demandas se expresarán el derecho o derechos fundamentales que se estimen infringidos».

El acoso moral, en tanto que produzca alteraciones físicas o psíquicas producidas por un comportamiento abusivo, se puede calificar como accidente de trabajo

Entendemos y compartimos con CAVAS MARTÍNEZ3 que cuando el acoso moral supone una conculcación de preceptos constitucionales, tales como el artículo10 (dignidad de la persona), artículo 15 (derecho a la integridad física y moral), al artículo 18 (derecho al honor, la intimidad personal y la propia imagen) y, por último, artículo 43 (derecho a la protección de la salud), pueda acudirse al procedimiento preferente y sumario regulado en los artículos 175 y ss. TRLPL, en demanda de que se produzca el cese de la situación creada y la reparación de los daños generados por el acoso moral.

Las responsabilidades y alternativas que pueden derivarse de una conducta de esta naturaleza, de forma esquemática, son las siguientes:

1.

Responsabilidades administrativas

Como atentado a la dignidad e intimidad de la persona, el acoso moral puede generar responsabilidades administrativas, pues constituye infracción muy grave el acoso, cualquiera que sea el sujeto activo del mismo, siempre que, conocido por el empresario, éste no hubiera adoptado las medidas necesarias para impedirlo (artículo 8.13 bis TRLISOS o 7.10, si la infracción es grave). En materia de prevención de riesgos laborales, habrá de estarse al supuesto concreto para determinar la infracción imputable.

4.

Acciones en materia de Seguridad Social

El artículo 115 del RDL 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, entiende por accidente de trabajo «… toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena… Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son constitutivas de accidente de trabajo las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo». Por tanto, para que estemos en presencia de un accidente laboral tienen que concurrir los siguientes requisitos: √

Que se trate de una lesión corporal, entendida como todo daño o detrimento corporal causado por una herida, golpe o enfermedad, asimilándose a lesión corporal “… las secuelas o enfermedad psíquicas o psicológicas»4.

Que el trabajo que se esté realizando, lo sea por cuenta ajena.

Que exista una relación de causalidad entre el trabajo y la lesión.

2. Extinción relación contractual por voluntad del trabajador afectado También puede justificar la solicitud de extinción del contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET; se considera causa de despido disciplinario el acoso «al empresario o a las personas que trabajan en la empresa» motivado por alguna de aquellas causas de discriminación. Los efectos del acoso moral no se agotan en la acción extintiva del contrato a iniciativa del trabajador al amparo del art. 50.1 c) del ET, sino que puede abarcar otros supuestos como el de despido cuando el empresario acuerde el cese del trabajador acosado, como acto último del comportamiento hostigador, lo que conlleva la calificación del despido como nulo2.

3. Procedimiento preferente y sumario

Con estas premisas es evidente que el acoso moral en tanto que produzca alteraciones físicas o psíquicas producidas por un comportamiento abusivo, se puede calificar como accidente de trabajo y, cuando ello tenga lugar, y el empresario no presente el preceptivo parte de accidente de trabajo o la entidad gestora lo rechace, el trabajador tendrá que formular la correspondiente demanda ante la Jurisdicción Social en petición de que dicha situación sea declarada como accidente de trabajo.

Como es sabido, el Capítulo XI del vigente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral regula la tutela 3

2

STSJ de Andalucía, de 19-4-2004 [AS 2004, 2051].

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4

Acoso moral en el trabajo. Delimitación y herramientas jurídicas para combatirlo, CAVAS MARTÍNEZ, Aranzadi, noviembre 2002. Sentencia del TSJ del País Vasco, Sala 4.ª, de 7 de octubre de 1997.

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El delito de acoso laboral (mobbing) en el trabajo

5.

Responsabilidad civil

La responsabilidad Civil podrá ser exigida en aquellos casos en que se pueda demostrar la negligencia o dolo empresarial, de acuerdo a lo establecido en el art. 1101 CC por vulnerar el deber de seguridad y salud establecido en la LPRL. La responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 CC podrá ser exigida tanto a la empresa infractora como al trabajador agresor o causante del acoso moral. La responsabilidad regulada en el art. 1903 del CC, también podrá ser exigida tanto al empresario si este es el agresor, como a cualquier compañero de trabajo que incurra en el delito, al ser fruto de la voluntad de dañar a un tercero. Con respecto a la vulneración de los Derechos Fundamentales, dado que la situación de acoso psicológico en el trabajo puede lesionar los derechos de la dignidad del trabajador, su integridad física y moral, su honor, intimidad e imagen, derechos todos ellos fundamentales, el trabajador podrá interponer una demanda que no sólo solicite la reposición de estos derechos sino que podrá solicitar una indemnización complementaria por el perjuicio causado de acuerdo al procedimiento establecido en la Ley de Procedimiento Laboral en su artículo 175 y siguientes.

II.

Al objeto de homologar la legislación penal española a los ordenamientos penales europeos que sancionan de forma concreta la violencia en el lugar de trabajo (Directiva Marco 83/391/CEE) el nuevo texto penal5 incrimina las conductas de hostigamiento producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas que supongan un grave acoso contra el trabajador, añadiendo al artículo 173.1 el siguiente párrafo: «Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima».

El nuevo texto penal incrimina las conductas de hostigamiento producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico-privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas que supongan un grave acoso contra el trabajador

EL DELITO DE ACOSO LABORAL

Si bien en el Código Penal no se tipifica de forma expresa el acoso psicológico como delito, el trabajador acosado puede acudir a la vía penal ya que es perfectamente derivable este tipo de conducta a diferentes tipos penales genéricos que castigan la responsabilidad empresarial o responsabilidad individual del acosador, dependiendo del tipo de agresión producida y siempre que esté configurada como delito. Así, en función de la agresión sufrida, estaremos ante uno de los siguientes delitos: √

Delito tipificado en el art. 147 por lesiones

Delito tipificado en el art. 169 por amenazas

Delito por coacciones del art. 172

Delito contra la integridad moral del art. 173

Delito contra la integridad física del art. 177

Delito contra la intimidad del art. 197

Delito por calumnias o injurias (arts. 205 y 208)

Delito de riesgo de los artículos 316 a 318

Hasta ahora y antes de la Reforma de 2010, los ataques a la integridad moral de los trabajadores que implicaban un menoscabo en la dignidad moral del trabajador eran sancionados al amparo del artículo 173.1 que castigaba de forma genérica la conducta de «el que infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».

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Otra aportación importantísima de la nueva redacción del Código Penal viene constituida por el artículo 31 bis en el que se recoge la responsabilidad penal de las personas jurídicas, respecto de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho. De igual forma, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso. Esta responsabilidad será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. En consecuencia, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se establece por una doble vía: junto a la

5

Ley Orgánica 5/2010, cuya entrada en vigor se produjo el día 23 de diciembre.

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Rafael Ruiz Calatrava y Antonio Ávila Gutiérrez

imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones derivadas de no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados. De este modo, la responsabilidad penal de la persona jurídica puede declararse con independencia de que se pueda o no individualizar la responsabilidad penal de la persona física.

III. ACTUACIONES PARA LA ELIMINACIÓN DEL ACOSO MORAL Para eliminar las prácticas de acoso psicológico en la empresa los expertos en riesgos psicosociales deben centrarse en la gestión de la organización, estableciendo sistemas de comunicación y resolución de conflictos. Debe asimismo establecerse un programa preventivo que defina claramente los valores de la empresa y su tolerancia cero ante estas conductas, especificando claramente el procedimiento de actuación ante posibles situaciones de acoso y las consecuencias laborales que pueden tener para el acosador o acosadores el incumplimiento de estas normas. La empresa debe contemplar que dentro del proceso de evaluación del riesgo general, existan indicadores que

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nos lleven a la identificación y valoración de los riesgos de carácter psicosocial y establecer medidas correctoras para abordar los posibles casos identificados, que deberán completarse con una adecuada gestión de los recursos humanos. Por tanto una adecuada gestión del desempeño y de objetivos es la mejor forma para evitar los desequilibrios que genera un caso de acoso en el clima laboral de cualquier organización. Los departamentos de recursos humanos, relaciones laborales y prevención de riesgos laborales, deben velar para que no se den estas situaciones, para lo que debe tenerse muy claro qué pautas son las correctas dentro del seno de la organización, así como que en las empresas se trabaja por un sueldo a cambio de un cumplimiento de objetivos y una conducta adecuada y que ambos factores serán decisivos en la evaluación del desempeño y en los incrementos salariales. En consecuencia, toda deficiente actuación estructural debe tener consecuencias que demuestren a la plantilla que existe una forma de hacer las cosas y que si no se está en la línea de los comportamientos y los valores de la empresas, se están vulnerando las normas que sustentan la cultura de la empresa. (22 de febrero de 2011)

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Opinión La fidelidad de los clientes: ¿por qué los clientes son fieles a los despachos? Hay dos grandes preguntas en la gestión empresarial de los despachos de abogados, y de graduados sociales, que hasta ahora no han tenido respuesta en la bibliografía internacional sobre marketing jurídico y gestión de despachos: «¿Qué contrata realmente un cliente a un despacho de abogados o, dicho de otra manera, qué vende realmente un despacho profesional?» y «¿Por qué los clientes son fieles a los despachos?». Sí, sorprende: los abogados y, por extensión, otros profesionales, suelen desconocer ambas respuestas. ¿Por qué esas preguntas no se han formulado hasta la fecha y, si se han hecho, no se han comunicado a la abogacía internacional? Tal vez porque los despachos de abogados, y de graduados sociales, están tan obcecados con las tareas del día a día que muchos carecen de visión de mercado. La mayoría de despachos están centrados en lo táctico, las actividades, dejando de lado la estrategia de posicionamiento en el mercado.

Francesc Domínguez Socio de Dominguez & Guiu

clientes son fieles a los despachos. Son las dos preguntas clave de la gestión empresarial de los despachos profesionales y, por extensión, de cualquier empresa. Desconocer en qué mercado estamos, qué vendemos realmente y por qué los clientes son fieles a los despachos equivale a ser miope desde un punto de vista estratégico. La primera pregunta la hemos tratado en la obra Legal Marketing: What the client actually hires from the lawyer, versión revisada y ampliada del libro publicado previamente en castellano, y la abordaremos en un próximo artículo. ¿Por qué los clientes son fieles a los despachos? ¿Está usted de acuerdo con que los clientes desean: — Ser asesorados por un abogado o un graduado social honestos. — Un abogado íntegro, ético.

Centrémonos en por qué los clientes son fieles a los despachos. Es probable que se esté preguntando. «Es obvio. Lo sé, por la confianza y el buen servicio». La mayoría de los despachos creen que los clientes les son fieles por la confianza. Sin duda, la confianza es fundamental. Es un vínculo emocional con el cliente, pero no es el motivo clave para conservar a los clientes.

— Un letrado independiente y discreto, capaz de guardar el secreto profesional.

En el mundo profesional creer lo que cree la mayoría puede llevarnos a no ver en qué mercado estamos realmente —la mayoría de despachos piensa que está en el mercado de los servicios jurídicos—, y a desconocer por qué los

— Capaz de hacer preguntas inteligentes al cliente que le hagan pensar.

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— Con actitud positiva e interés por el cliente. Con capacidad de escuchar activamente y de observar con atención. — Capaz de comprender al cliente y sus necesidades.

— Capaz de gestionar bien las expectativas del cliente.

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Francesc Domínguez

Un abogado o un graduado social independiente y que guarda el secreto profesional tranquiliza al cliente. El abogado capaz de gestionar bien las expectativas del cliente y de trabajar con entrega para evitar o solucionar los problemas, también tranquiliza al cliente. El profesional percibido como experto, con buena reputación y credibilidad, también tranquiliza. Un abogado o un graduado social tranquilo, seguro de sí mismo, relajado y de buen carácter, tranquiliza. El aspecto profesional tranquiliza. La claridad comunicativa tranquiliza. Sonreír tranquiliza. El resto de atributos comentados, incluyendo, por supuesto, la marca personal del profesional o del despacho, también tranquiliza. Se confía más en quien más se conoce. La marca es el imán de mercado del profesional o del despacho, su seguro de vida profesional. Por encima de todo, los clientes quieren tranquilidad. Conservará a los clientes si se sienten tranquilos con usted y con su despacho. — Con entrega o pasión por evitar o solucionar problemas al cliente. — Un profesional experto. — Creíble, con buena reputación. — Asertivo y empático. — Con lenguaje claro. — Seguro de sí mismo. — Sereno y con buen carácter. — Con aspecto de buen profesional. — Que dé un servicio personalizado y que haga sentirse valorado al cliente. — Un despacho con una marca conocida? Sí, es probable que piense que sí. Veamos a qué equivale lo anterior: Si el cliente percibe que su abogado o su graduado social es honesto, se sentirá tranquilo. Si percibe que el abogado es íntegro, estará tranquilo. Un abogado con actitud positiva y con interés por el cliente, tranquiliza a éste. Un profesional con capacidad de escuchar activamente, de observar con atención, de hacer preguntas inteligentes y comprender al cliente y sus necesidades, tranquiliza al cliente.

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¿Y la seguridad? En un mundo en el que el miedo es un denominador común para muchas personas, son legión las empresas y profesionales que venden seguridad. Usted, como buen abogado o graduado social sabe dos cosas: que en esta vida no hay nada del todo cierto o seguro y que un buen abogado o un buen graduado social no debe prometer al cliente que un caso o asunto se va a ganar o que acabará bien. Es el mal abogado quien suele prometer resultados seguros como táctica de venta de los servicios. Ahora ya sabemos qué es lo que contribuye de manera decisiva a fidelizar y retener a los clientes. Ahora ya tiene pistas para saber en qué mercado está realmente su despacho. Aunque la mayoría de despachos sigan pensando que están en el mercado de los servicios jurídicos, ya sabe que los buenos despachos de abogados o de graduados sociales están en el mercado de la tranquilidad para el cliente. Sí, es un cambio de paradigma. La evolución se basa en ver la realidad desde otra óptica, sobre la base de hacerse las preguntas adecuadas y de ser flexible al cambio. La evolución se basa en aprender a ver, el ejercicio más importante en esta vida. ¿Qué puede hacer ahora? Ya sabe que el conocimiento sin acción sirve de poco. El conocimiento debe organizarse en planes detallados de acción. Aplique lo que sabe y mejore la situación de su despacho en el mercado. Nota: artículo publicado en Diario La Ley, n.º 7606, 7 de abril de 2011, y adaptado para la revista del Consejo General de Graduados Sociales de España.

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Opinión La prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave La disposición final 21ª.dos de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2011 (BOE de 23 de diciembre), introduce en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social un nuevo capítulo IV sexies que regula una novedosa prestación de nuestro sistema de Seguridad Social denominada «prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave». Según las manifestaciones realizadas en los medios de comunicación por los políticos responsables de la aprobación de esta reforma se pretende dar respuesta a los dramáticos casos de padres que, trabajando ambos, necesitan atender a un hijo afectado por cáncer u otra enfermedad grave que requiere de cuidados intensos y prolongados de manera que los permisos laborales existentes hasta la fecha no alcanzaban para cubrir esta situación. Por esa razón la disposición final 22.ª de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, añade un párrafo 3.º al apartado 5.º del art. 37 del Estatuto de los Trabajadores que señala que «el progenitor, adoptante o acogedor de carácter preadoptivo o permanente, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquélla, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad

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José Andrés Álvarez Patallo Letrado de la Administración de la Seguridad Social y colaborador de Quantor

Autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los 18 años». Es decir, se permite una reducción de la jornada de trabajo subsidiada por la Seguridad Social, como veremos a continuación, con el objeto de que uno de los progenitores pueda permanecer junto al hijo afectado de una enfermedad grave durante la hospitalización y el tratamiento. Como puede apreciarse, se fija la reducción mínima de la jornada, pero no la máxima, si bien debe entenderse que una jornada mínima debería ser mantenida, ya que en caso contrario nos hallaríamos ante una excedencia o un permiso. No obstante, la propia reforma contempla que «por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas», es decir, que un trabajador con una reducción de la jornada de, digamos, un 50% podría acumular la reducción para trabajar 15 días al mes y tener completamente libres los otros 15, o para trabajar 180 días al año y tener libre el resto del año. Aunque la reforma remite a los convenios colectivos la regulación de esta posibilidad, lo cual tardará en contemplarse en los mismos, al ser más beneficiosa para el trabajador, podría pactarla individualmente con el empresario si hubiera acuerdo entre ambos. Salvo en este supuesto concreto (pacto individual para acumular la reducción de jornada) la reforma deja claro que las reducciones de jornada por esta causa constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el

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José Andrés Álvarez Patallo

empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. La reducción de jornada, y consiguientemente de salario, se compensa con una prestación de la Seguridad Social. De acuerdo con los términos de la reforma los beneficiarios de la prestación son «los progenitores, adoptantes o acogedores de carácter preadoptivo o permanente, en aquellos casos en que ambos trabajen», si bien, cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos. La situación protegida es «el cuidado del menor/es que estén a su cargo y se encuentren afectados por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que requiera ingreso hospitalario de larga duración». Aquí se plantea la primera duda, pues aparentemente la prestación deja fuera de su cobertura a aquellos menores que padezcan una enfermedad grave que requiera de un cuidado permanente pero que no requiera hospitalización porque el tratamiento pueda desarrollarse de forma ambulatoria, lo cual sería totalmente injusto desde el espíritu de la reforma. Podría aducirse que estas precisiones se concretarán en el desarrollo reglamentario, pero aparentemente la nueva prestación es de aplicación directa, pues solo se remite al desarrollo reglamentario para la determinación de «las enfermedades consideradas graves». Es decir, ¿podría quedar fuera de la protección de la nueva prestación un menor afectado por cáncer que no ha requerido un «ingreso hospitalario de larga duración» y que recibe su tratamiento de forma ambulatoria? Además la Ley no especifica qué debe entenderse por «ingreso hospitalario de larga duración»: ¿tres meses, un año? Tampoco aquí la Ley se remite al desarrollo reglamentario para concretar estos extremos. La duración de la prestación se extenderá «durante el tiempo de hospitalización y tratamiento continuado de la

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enfermedad, acreditado por el informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente» y «se extinguirá cuando, previo informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente, cese la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente, del hijo o del menor acogido por parte del beneficiario, o cuando el menor cumpla los 18 años». Está claro que la prestación se extingue con el alta médica del menor o cuando este cumple los 18 años. Lo que no está tan claro es qué ocurre con las situaciones intermedias, es decir, cuando el menor no haya recibido el alta médica pero haya cesado «la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente». Si se espera al alta médica del menor (entendiendo por tal su recuperación total) la prestación puede prolongarse durante años, de manera que si se quiere ajustar la prestación al tiempo justo durante el que el menor requiera «cuidado directo, continuo y permanente» se está arrojando una importante carga de responsabilidad sobre el Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la Comunidad Autónoma correspondiente. Y esto constituye en mi opinión un error que se agrava por el hecho de que se repite el error que a lo largo de muchos años se ha venido cometiendo en la gestión de la incapacidad temporal, esto es, dispersar las competencias y, sobre todo, separar la competencia entre quien paga y quien controla. Si la gestión de la prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave va a recaer sobre la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, la Entidad Gestora con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales (INSS o ISM), estas entidades disponen de servicios médicos sobradamente cualificados para, sobre la base de la documentación médica aportada por los progenitores, decidir cuándo cesa «la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente».

Cuando concurran en ambos progenitores, adoptantes o acogedores las circunstancias necesarias para tener la condición de beneficiarios de la prestación, el derecho a percibirla solo podrá ser reconocido a favor de uno de ellos En cuanto a la prestación económica, los requisitos para acceder a la misma serán los mismos que los establecidos para la prestación de maternidad contributiva, es decir, que el progenitor esté de alta o en situación asimilada al alta en la Seguridad Social y que cumpla los siguientes períodos mínimos de cotización que, a falta de concreción en la Ley, habrá que entender cumplidos a la fecha de la solicitud de la prestación:

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La prestación para el cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave

a)

Si el trabajador tiene menos de 21 años de edad no se exigirá período mínimo de cotización.

b)

Si el trabajador tiene cumplidos entre 21 y 26 años de edad el período mínimo de cotización exigido será de 90 días cotizados dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de la solicitud. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 180 días cotizados a lo largo de su vida laboral.

c)

Si el trabajador es mayor de 26 años de edad el período mínimo de cotización exigido será de 180 días dentro de los siete años inmediatamente anteriores al momento de inicio de la solicitud. Se considerará cumplido el mencionado requisito si, alternativamente, el trabajador acredita 360 días cotizados a lo largo de su vida laboral.

La prestación económica consistirá en un subsidio equivalente al 100 por 100 de la base reguladora equivalente a la establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias profesionales (base del mes anterior a la solicitud más el promedio de horas extras de los 12 meses anteriores dividida entre el número de días a que corresponda dicha cotización), y se pagará en proporción a la reducción que experimente la jornada de trabajo. La reducción de jornada determina también una reducción de la cotización. No obstante, las cotizaciones realizadas durante los períodos de la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo, a efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural e incapacidad temporal. Finalmente, se modifica el apartado cuarto de la disposición adicional 8.ª de la Ley General de la Seguridad Social para que esta prestación sea aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales de la Seguridad Social. Se prevé también su aplicación a los trabajadores

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por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar y de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos pero en este caso la entrada en vigor no es inmediata toda vez que se hace depender de los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente, lo cual es muy importante porque resultará difícil de determinar cómo y cuánto reduce un trabajador autónomo su jornada si no existe un empresario de quien dependa.

Se trata de una prestación con muy buenas intenciones pero con muchos y muy importantes flecos que, o bien deben concretarse reglamentariamente, o tendremos que acudir una vez más a los criterios interpretativos de las entidades gestoras y colaboradoras

En definitiva, y para concluir, se trata de una prestación con muy buenas intenciones pero con muchos y muy importantes flecos que, o bien deben concretarse reglamentariamente, o tendremos que acudir una vez más a los criterios interpretativos de las entidades gestoras y colaboradoras, con las consiguientes controversias judiciales y la sempiterna inseguridad jurídica que aqueja a nuestro sistema de Seguridad Social, la cual podría evitarse si nuestros legisladores pusieran un poco más de atención en mejorar la técnica legislativa.

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Opinión

José Durá Vilella Abogado/Licenciado en CC. del Trabajo/ Graduado Social

Diferencias de las pensiones de la Seguridad Social por cónyuge a cargo

Introducidos en el siglo XXI, y con tanto arraigo en cuanto al principio de la «igualdad de sexos», que una cosa es decir, y otra muy distinta es hacer, que es lo que está sucediendo, en cuanto a las diferencias de las pensiones de la Seguridad Social por cónyuge a cargo. Comenzamos diciendo, que hoy en día, tenemos promulgadas las siguientes normas: en cuanto a nuestra Constitución Española de 1978, el art. 14 en base a la igualdad de sexos y no discriminación, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, artículo 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 14 de la Declaración Europea de Derechos Humanos, ambos de aplicación de acuerdo con lo previsto al efecto en el art. 10.2 de nuestra Constitución, al declarar «las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce, se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España»; igualmente el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; así como la letra i) apartado 1 del art. 137 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea; así como el art. 1 de la Directiva 2010/41/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de julio de 2010, sobre la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres…, entre otras normas de ámbito internacional y nacional. Y no digamos nada, en cuanto a la existencia en nuestro País, durante algunos años, del «Ministerio de Igualdad”, integrado hoy en el Ministerio de Sanidad, como “Secretaría de Estado para la Igualdad».

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Pues bien, en nuestro sistema de la Seguridad Social, y en las «Pensiones Mínimas», establecidas por Real Decreto anual, aprobado por el Consejo de Ministros —para el ejercicio del 2011, Real Decreto 1794/2010, de 30 de diciembre, sobre revalorización de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas, art. 5—, en el que se reconocen las pensiones mínimas que se deben abonar a los ciudadanos, encuadrados en este sistema, anteriormente reseñado, y concretamente en las pensiones por Jubilación y por Incapacidad Permanente, existen unos mínimos diferenciales reconocidos, como «Cuantías Mínimas por Cónyuge a Cargo». O sea, unas diferencias que se perciben por los titulares de las pensiones anteriormente citadas, si reúnen los requisitos de ingresos mínimos establecidos anualmente en los indicados Reales Decretos, por tener éstos sus cónyuges a cargo de los mismos. Si bien estas diferencias por Mínimos por Cónyuge a cargo se puede percibir indistintamente por el/la pensionista, tanto si el/la cónyuge a cargo se trata de hombre o mujer, también es cierto que en este País más del 95% de dichos cónyuges a cargo son mujeres. En esto último entramos, y todo por cuanto, hay que reflexionar que, la indicada diferencia por cónyuge a cargo lo percibe no dicho cónyuge que es realmente la persona que representa dicha causa, para percibir esa diferencia, sino el titular de la pensión; pues hay pensionistas que no tienen cónyuge a cargo, y esa cuantía diferencial no la devengan —o sea, ¿en el momento que no hay cónyuge, no se percibe dicha diferencia?—; en cambio para perci-

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Diferencias de las pensiones de la Seguridad Social por cónyuge a cargo

bir dicha diferencia, no sólo tiene que reunir el titular la causa de ser pensionista, sino además existir el/la cónyuge que es realmente el/la que genera la percepción por dicha diferencia por cónyuge a cargo, así como éste debe reunir igualmente los requisitos para ello. En este punto concreto, entramos una vez más en el principio de discriminación por razón de sexos; pues más del 95% de las cónyuges de los titulares pensionistas generan dicha diferencia, pero claro está a nombre del titular —o sea, el cónyuge/esposo—, y es éste el que administra en la gran mayoría de ocasiones esta diferencia, y siempre con el término en pensamiento del hombre: ¿a nombre de quién viene esa diferencia, si viene a mi nombre, es mía, y mi mujer es una gandula, nunca ha trabajado desde que nos casamos, y la estoy manteniendo…? Si bien considero que el Gobierno teme que si separa la diferencia de cónyuge a cargo de la verdadera realidad de la pensión en sí, pueda que se tenga que hacer frente a esa diferencia, caso de que no exista pensionista titular, creo que se equivoca, pues siempre, y salvo mejora, se trataría de conceder la diferencia de cónyuge a cargo, en base a la existencia real de pensionista, que genere en su cónyuge dicha diferencia de la pensión, pero claro está, a nombre del/de la cónyuge

y que lo administre él/ella. Pues una vez más, y como sucede en momentos de posibles cambios, se pretende hacer ver, en cuanto a la posibilidad de aplicarse un derecho de igualdad; pero no a costa de una posible igualdad solapada, sobre una discriminación de más de un 95% de mujeres, sobre un menor volumen de un 5% de hombres. Este criterio de continuar considero que es, una vez más, un hecho a considerar, que si bien se habla de igualdad, efectivamente, se habla pero no se hace, y creo que este punto no tenga que ser una vez más motivo de efecto político y sí de un efecto real y coherente, de forma que esa diferencia de pensión sea administrada, realmente, por el/la que la genera, y no por el propio titular; y con esta actitud frenemos las posibles crispaciones que se generen en la pareja, en cuanto a poderse administrar sus propios ingresos y que no sea el/la cónyuge quien los administre sin considerar su opinión. Responsables de Igualdad, Sanidad y Asuntos Sociales, Trabajo e Inmigración, y demás Autoridades competentes en la materia, cartas al asunto, y poderse solucionar estas discriminaciones por posible razón de sexo.

Insostenible José Garrido Periodista especializado en temas económicos

La confirmación de que la economía española ha crecido el 0,3% el primer trimestre y el 0,8%, interanual no debería ser mala noticia, aunque con una factura de casi cinco millones de parados —sólo se crea empleo a partir de un crecimiento de 2,5%— y un déficit desbocado, la perspectiva es menos halagüeña y sí «sombría», máxime cuando ese crecimiento está basado en las exportaciones, con un consumo interno en descenso. Algo que a todas luces parece «insostenible». Y es que las exportaciones por sí solas no pueden generar un crecimiento fiable. Sobre todo, teniendo en cuenta que en los próximos meses la demanda interna seguirá siendo más negativa, debido a que la demanda doméstica, motor tradicional, se va a ver influenciada negativamente por las medidas de austeridad. Algo que se agrava al comprobar el menor crecimiento en consumo final de los hogares, que pasa del 1,7% al 0,7%, según el INE. Por ello todo apunta, aunque Zapatero lo niegue, a que el Gobierno estudia nuevos recortes (atención funcionarios, ayuntamientos y algunos ministerios), para cumplir con el objetivo de déficit marcado y sobre lo que ha alertado ya la Comisión Europea, que dice que España tras sufrir un déficit del al 9,2% del PIB en 2010, en 2011 será del 6,3% (tres décimas por encima del objetivo), y del 5,3% el que viene (cuando debería haber bajado al 4,4%). Tampoco son mejores los pronósticos de Bruselas sobre el paro que augura se elevará este año al 20,6%, y en 2012 descenderá ligeramente al 20,2%. A la espera de nuevos datos el panorama se presenta un tanto «preocupante», sobre todo para el 45% de jóvenes sin empleo y ese más de un millón de hogares sin ninguna familiar con trabajo.

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Opinión Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España Artículo elaborado por Isbor

VUDS CGCOGSE. Solución de Ventanilla Única

INTRODUCCIÓN La Ventanilla Única de la Directiva de Servicios Uno de los objetivos de la Unión Europea es avanzar hacia un verdadero mercado interior de los servicios a nivel comunitario. Muchas empresas de servicios encuentran dificultades a la hora de establecerse o prestar servicios en cualquier estado de la UE diferente al suyo de origen. Esto se produce por diversas razones, entre las que se incluyen las derivadas de exigencias administrativas particulares en cada país y las de las propias diferencias culturales y legislativas entre países. Esta dificultad se ve incrementada por la ausencia de una información clara y fácilmente accesible sobre los requisitos necesarios para ello y sobre la forma en que deben ser realizados los trámites requeridos. En España, además, nos encontramos con las dificultades añadidas que suponen la existencia de tres Administraciones del Estado (central, autonómica y local). Es el consabido peregrinaje de ventanilla en ventanilla, de organismo en organismo, hasta conseguir toda la información necesaria y completar toda la documentación requerida, teniendo que solicitar cada trámite en un lugar diferente (distintas Administraciones y organismos gestionan los trámites).

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La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, comúnmente conocida como Directiva de Servicios (DS), entró en vigor el 28/12/2006, con el objetivo de eliminar obstáculos innecesarios y desproporcionados para la prestación de servicios y facilitar la libertad de establecimiento, estableciendo un único punto de contacto en el que el prestador de servicios pueda informarse y hacer todos los trámites. La finalidad de la Ventanilla Única de la Directiva de Servicios (VUDS) es proporcionar, a cualquier prestador de un Estado miembro de la UE, la información necesaria para el acceso y ejercicio de las actividades de servicios, así como la posibilidad de realizar, a distancia, los trámites necesarios ante la autoridad competente. La VUDS ofrece también información para los destinatarios de estos servicios, en relación con la protección de sus derechos. Esta información y facilidad para realizar los trámites no sólo favorece a las empresas de otros Estados miembros, sino que también beneficia a las empresas del propio país, al facilitarles el acceso a la información y a los trámites de manera integrada, sin tener que recorrer los distintos sitios web de todas las Administraciones Públicas (ó sus ventanilla físicas), que participan en el proceso conducente a que una empresa pueda prestar un servicio en España. Todos los países miembros de la UE deben transponer la Directiva a su propia legislación. La transposición de la

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Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España

DS en España implica la reforma de 47 leyes de ámbito estatal (incluidas en lo que se denomina LEY ÓMNIBUS, Ley 25/2009, de 22 de diciembre) y la modificación posterior de casi 7.000 normas de las siguientes áreas: Administración Pública, consumo, servicios profesionales, empleo, servicios industriales y construcción, energía, transporte y comunicaciones, medioambiente y agricultura, y sanidad. Una de las leyes estatales afectadas o modificadas por la Ley Ómnibus es la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, cuyo artículo 10 ha quedado redactado de la siguiente forma: «1. Las organizaciones colegiales dispondrán de una página web para que, a través de la ventanilla única prevista en la Ley 17/2009 sobre el libre acceso de las actividades de servicios y su ejercicio, los profesionales puedan realizar todos los trámites necesarios para la colegiación, su ejercicio y su baja en el Colegio, a través de un único punto, por vía electrónica y a distancia. Concretamente, las organizaciones colegiales harán lo necesario para que, a través de esta ventanilla única, los profesionales puedan de forma gratuita:

d. Los datos de las asociaciones u organizaciones de consumidores y usuarios a las que los destinatarios de los servicios profesionales pueden dirigirse para obtener asistencia. e.

El contenido de los Códigos Deontológicos.

3. Las corporaciones colegiales deberán adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de lo previsto en este artículo e incorporar para ello las tecnologías precisas y crear y mantener las plataformas tecnológicas que garanticen la interoperabilidad entre los distintos sistemas y la accesibilidad de las personas con discapacidad. Para ello, los Colegios profesionales y, en su caso, los Consejos Generales y autonómicos, podrán poner en marcha los mecanismos de coordinación y colaboración necesarios, inclusive con las corporaciones de otras profesiones. 4. Los Colegios profesionales de ámbito territorial facilitarán a los Consejos Generales o Superiores y, en su caso, a los Consejos Autonómicos de Colegios, la información concerniente a las altas, bajas y cualesquiera otras modificaciones que afecten a los Registros de Colegiados y de Sociedades Profesionales, para su conocimiento y anotación en los Registros Centrales de Colegiados y de Sociedades Profesionales de aquéllos.»

a. Obtener toda la información y formularios necesarios para el acceso a la actividad profesional y su ejercicio. b. Presentar toda la documentación y solicitudes necesarias, incluyendo la de la colegiación. c. Conocer el estado de tramitación de los procedimientos en los que tenga consideración de interesado y recibir la correspondiente notificación de los actos de trámite preceptivos y la resolución de los mismos por el Colegio, incluida la notificación de los expedientes disciplinarios cuando no fuera posible por otros medios. d. Convocar a los colegiados a las Juntas Generales Ordinarias y Extraordinarias y poner en su conocimiento la actividad pública y privada del Colegio Profesional.

El Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España El Consejo General asume el reto que supone la implantación de una solución informática para la gestión de la Ventanilla Única e inicia y coordina el proceso de implantación de la VUDS, lo que supone una serie de ventajas:

Ϫ

Todos los Colegios Oficiales, grandes y pequeños, dispondrían de las mismas herramientas para dar servicios, garantizando así que el ejercicio de una profesión no dependiera del lugar del Estado en el que se ejerza.

Ϫ

Existe un único Sistema de Información para toda la profesión (cada actor sólo accederá a los datos a los que tuviera permiso, pero en un único Sistema de Información), garantizando así la plena interoperabilidad.

Ϫ

Se ahorran esfuerzos y costes al realizar un único proyecto de desarrollo (economía en escala).

Ϫ

La solución no se quedará obsoleta, porque el Consejo General la mantendrá para todos, con los recursos de todos.

Ϫ

Permite presentar un frente común ante las Administraciones públicas, en defensa de los intereses y necesidades del colectivo.

2. A través de la referida ventanilla única, para la mejor defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, las organizaciones colegiales ofrecerán la siguiente información, que deberá ser clara, inequívoca y gratuita: a. El acceso al Registro de colegiados, que estará permanentemente actualizado y en el que constarán, al menos, los siguientes datos: nombre y apellidos de los profesionales colegiados, número de colegiación, títulos oficiales de los que esté en posesión, domicilio profesional y situación de habilitación profesional. b. El acceso al Registro de Sociedades profesionales, que tendrá el contenido descrito en el art. 8 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales. c. Las vías de reclamación y los recursos que podrán interponerse en caso de conflicto entre el consumidor o usuario y un colegiado o el Colegio profesional.

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El Ministerio de la Presidencia ha definido las especificaciones técnicas para la implantación de la VUDS y garantizar al máximo la interoperabilidad de los diferentes sistemas de las Autoridades Competentes, a las que se acoge la solución aportada por el Consejo General.

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VUDS CGCOGSE. Solución de Ventanilla Única

EUGO Con el fin de llevar a cabo los trabajos necesarios para desarrollar la VUDS, se ha encargado al Ministerio de la Presidencia que lidere su desarrollo, conjuntamente con un Comité Asesor, formado por los Ministerios de Industria, Turismo y Comercio, Interior y Economía y Hacienda. El Ministerio de la Presidencia ha constituido un Grupo Técnico (GTVUDS), compuesto por interlocutores de los distintos ministerios, de Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía y de la Federación Española de Municipios y Provincias.

y consultan el estado de los trámites. El nivel de personalización del portal permite la definición clara y precisa de la información y los trámites que se ponen a disposición de cada colectivo. La gestión interna de los trámites por parte de los miembros del Consejo General se realiza en el sistema de tramitación electrónica. Todas la peticiones electrónicas de inicio y consulta del estado de las tramitaciones por parte del sistema SAT-VUDS del portal www.eugo.es, son gestionadas automáticamente por el sistema de tramitación electrónica.

Se ha invitado también a participar a los Consejos y Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio y otros organismos relevantes. A nivel de estructura, se han definido en la VUDS tres sistemas integrados:

1. Sistema de Información (SI-VUDS), que resuelve cualquier pregunta al prestador respecto a la información de los trámites que tiene que realizar y permite la actualización continua de esta información.

Operativa

2. Sistema para la tramitación electrónica (SAT-VUDS), que permite hacer los trámites electrónicamente a través de la VUDS, distribuyendo éstos entre las autoridades competentes responsables de los mismos.

La operativa de uso de la solución de Ventanilla Única se puede describir fácilmente a través del siguiente diagrama y explicación de las etapas por las que se pasa en la tramitación de los servicios solicitados:

3. Un portal web (Portal VUDS), que es el punto de interlocución con el prestador o ciudadano. En España, este portal es el www.eugo.es, que forma parte de la red europea EUGO, en el que emprendedores y empresarios nacionales y comunitarios pueden obtener toda la información de trámites y requisitos, e incluso iniciar los trámites electrónicamente y a distancia. El acceso de los prestadores y destinatarios a la VUDS se podrá realizar de manera directa o a través de los portales de cualquier Administración u organización colegial, vía enlaces. Será decisión de las distintas Administraciones y organismos colegiales cómo tramitarán aquellos procedimientos de su competencia, necesarios para el establecimiento y ejercicio de una actividad de servicios, así como el nivel hasta el que integran funcionalidades del portal específico en sus webs institucionales.

SISTEMA VUDS Esta solución consiste en un portal web y un sistema de tramitación electrónica interconectados. Toda la interacción de los ciudadanos en general, de los profesionales, de los empleados de los Colegios Oficiales y de los Consejos Autonómicos, se realiza a través de este portal web, donde se accede a la toda la información que se define como relevante para cada grupo de usuarios y se inician

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1. El ciudadano o profesional se conecta al portal del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, donde encontrará el enlace de acceso al portal dedicado a la VUDS. El acceso a este portal requiere la identificación mediante usuario y clave de acceso, ya que toda la información que se presenta así como los trámites que están disponibles están personalizados para cada colectivo al que pertenezca el usuario.

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Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España

La creación de usuarios y la asignación a los distintos colectivos contemplados la realiza el personal administrativo del Consejo General. Una vez que el usuario accede al portal, puede buscar por menús o por palabras clave, cualquier tipo de documentación que se considere relevante para la prestación de servicios, como puedan ser legislaciones aplicables, documentos de ofimática de ejemplo, listados de profesionales, de direcciones postales de instituciones, etc.

3. Los datos del trámite se procesan según un workflow que se implementa en el motor de tramitación electrónica, donde se definen las acciones que han de realizar las distintas personas involucradas en la tramitación. La situación actual del workflow de tramitación es consultable por el usuario que lo inició.

Igualmente, los trámites que se consideren relevantes, como presentación de reclamaciones, solicitud de colegiación, etc., se ponen a disposición del usuario de manera claramente distinguible. 2. Cuando el usuario del portal decide iniciar un trámite, se le presenta un formulario para que aporte toda la información que se requiera, incluidos los ficheros anexos que se consideren. Una vez que se cumplimentan los datos, se devuelve un recibo del trámite, que es un documento PDF con firma digital donde se certifica la recepción de la información, la identificación unívoca de los ficheros anexados ( hash ) y se aporta un número de trámite y una clave especial de seguimiento del trámite. Datos para el seguimiento de la tramitación Fecha y hora de presentación 2011-04-05 22:59:25 Número de trámite 160 PIN de acceso DD6O Dentro del portal, se podrá seguir el estado de cada trámite iniciado.

4. En función del grado de involucración del Colegio Oficial en la tramitación de los servicios solicitados en el portal de la Ventanilla Única, el personal del mismo es notificado e informado por correo electrónico de la necesidad de actuar sobre el trámite. La actuación se podrá reflejar directamente sobre el sistema de tramitación electrónica, con el beneficio de tener centralizado el seguimiento del trámite para ser consultado por el usuario que lo inició, o el Colegio Oficial podrá contactar directamente con el usuario para dar término al trámite. En la medida que se refleje toda la información de los trámites en el sistema de tramitación electrónica, este será útil para analizar y medir la calidad de los servicios prestados.

Trámites Los trámites que se encuentra disponibles en la actualidad son los de presentación de reclamaciones, solicitud de colegiación y solicitud de registro como Auditores Socio Laborales.

Todos los datos aportados por el usuario iniciador de un trámite, así como os generados por el sistema de tramitación electrónica se vuelcan en formato PDF417 en el recibo, lo que permite un futuro tratamiento automático del mismo.

Estos trámites se irán completando con todos los que se identifiquen como susceptibles de prestación a través del portal de la Ventanilla Única. Asimismo, se aportará la funcionalidad de explotación de la información de los trámites gestionados de cara a garantizar una mejora continua en la calidad de los servicios prestados. La posibilidad de personalizar la información mostrada permite mantener actualizado el portal con toda la documentación que se considere útil para el desempeño de la profesión de Graduado Social. Información útil y dinámica junto a facilidad en la solicitud de servicios y su tramitación electrónica hacen de la solución de Ventanilla Única implantada una herramienta de la que todo el colectivo se beneficiará.

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Opinión Una formación eficaz para todos los trabajadores Creo recordar que fue en el año 1996 cuando se aprobó el primer plan de formación continua. Se abría un nuevo ciclo en la formación de todos los trabajadores. Se hace bueno el principio del que fuera Presidente de la Comisión entonces de la Comunidad Económica Europea, hoy Unión Europea, Jacques D’Lors que decía “la formación es una constante a lo largo de la vida de un trabajador, debe ser el motor que guíe el desarrollo y fortalezca a la empresa”. Han pasado quince años y se han invertido miles de millones de las antiguas pesetas y también miles de millones de euros. ¿Qué balance se puede hacer del beneficio de la formación en los trabajadores? Seguro que es positivo. No nos cabe duda de que la formación está contribuyendo al sostén de las empresas. Antes de iniciar el presente artículo, escucho en una emisora de difusión nacional en el programa de tarde, la entrevista realizada a un profesor de una Escuela prestigiosa de Negocios, haciendo un comentario sobre la crisis y el desempleo al que arrastró la misma, el entrevistado manifestaba que «el desempleo afecta mucho más a los menos formados» y que «se ha creado una bolsa de parados sin formación que va a ser muy difícil eliminar». Se da la paradoja de que el mejor preparado, y a imitación del deportista, está siempre en el gimnasio de la formación. Por el contrario, el peor formado parece que el gimnasio no es el lugar para mantenerse en forma. A pesar de que la formación es motor, desearía hacer una serie de consideraciones sobre la tutela de la formación y cómo debería ser más eficaz.

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Francisco López Presidente de Euroforo

En el escenario de la formación están los Agentes sociales: Sindicatos y Patronal. Por acuerdos varios, son los que detentan el monopolio de la formación. Son los representantes de los trabajadores y de los empresarios y, por tanto, beneficiarios de los miles de millones de presupuestos anuales. Esto ¿qué significa? Que la gestión de la formación, en muchos casos, se centraliza y se distribuye no de una manera adecuada y uniforme y no llega a los trabajadores de las pequeñas empresas y de autónomos. Sabemos que esta carencia se ha suplido con la llamada «formación bonificada», esa cuota-crédito que tienen las empresas para formar a sus trabajadores. Sin embargo, por una deformación empresarial o por una desinformación adecuada, no se hace el uso debido y, por tanto, la formación no cumple el objetivo propuesto. De ahí que se deberían arbitrar planes de formación que se contemplaron en los primeros acuerdos, es decir, rehabilitar los planes agrupados de empresas, fundamentalmente del mismo sector productivo para que se gestionara mejor la formación y fuera más eficaz e inclusive sometida a un mejor control por las administraciones. Serían planes con presupuestos muy aquilatados y unos módulos formativos que respondieran a las auténticas necesidades de los trabajadores de esas pequeñas empresas. Quienes tienen el poder de tomar estas decisiones son las distintas administraciones y los Agentes Sociales. Ahora bien, la formación hoy es un monopolio u oligopolio en manos férreas que tienen tramas sociales, políticas y económicas. La formación ha creado una tela de araña que va más allá de los principios de intenciones. Los Gobiernos saben

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Francisco López

qué entresijos se mueven y cuáles son los fines, sin embargo ¿qué Gobierno está dispuesto a cambiar las reglas de juego? Otro factor importante en el escenario es el papel que juegan los que imparten la formación. Sobre ellos recae el peso y la responsabilidad. Como ocurre en el campo de batalla, nunca se condecora a los soldados que dieron su vida por la patria, los que cuelgan las medallas son los capitanes que desde el puesto de mando, bien cubierto, dan las órdenes de ataque. Es cierto que hay que saber mandar, pero no es menos cierto, que los que sufren, sean bien recompensados.

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Ha llegado el momento de reordenar la formación. Una mejor distribución. Un equilibrio entre el que tutela y el tutelado. Una mayor eficacia para el trabajador. Unos planes agrupados de empresas, como se ha dicho, que beneficien específicamente a los trabajadores de los sectores productivos con una formación más en línea y mejor controlada. Finalmente, la formación no debe ser un exponente de los poderes fácticos. Debe haber una mejor redistribución y que la tutelen las empresas y los propios trabajadores que son los beneficiarios de la misma.

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Opinión La competencia desleal del trabajador en el ámbito mercantil (PARTE I) I.

INTRODUCCIÓN

El análisis de «La competencia desleal del trabajador en el ámbito mercantil» exige que nos detengamos brevemente en los modelos legislativos que se han seguido a la hora de regular la Competencia Desleal. Y ello porque, a partir de la ley de 1991, se ha pasado de un modelo en el que los actos desleales giraban, fundamentalmente, en torno a los signos distintivos, a otro sistema más general en un doble sentido: porque se consideran actos desleales comportamientos que no tienen nada que ver con los signos distintivos; y porque entre los sujetos que pueden llevar a cabo conductas desleales pueden figurar los trabajadores. En principio, los principales modelos de regulación de la competencia desleal pueden reducirse a tres: los dos primeros denominados «tradicionales», precisamente por su proximidad a la propiedad industrial, y el tercero calificado como «moderno», porque es más general ya que abarca todo tipo de actos siempre que se realicen en el mercado y tengan finalidad concurrencial. El primer modelo, que podría denominarse «Jurisprudencial», se caracteriza porque deja en manos de la jurisprudencia la configuración de los diferentes actos de competencia desleal, basando su represión en el precepto regulador de la responsabilidad civil, que funcionaría a modo de cláusula general prohibitiva de la competencia. El rasgo fundamental de este modelo es que no hay una regulación específica de la materia, dejándose en manos

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José Manuel Otero Lastres Catedrático de Derecho Mercantil Universidad de Alcalá Abogado

de los Tribunales la determinación de las conductas constitutivas de competencia desleal. La gran ventaja de este sistema es su flexibilidad y su principal inconveniente la incertidumbre que se genera sobre las nuevas conductas hasta que se pronuncien sobre ellas los Tribunales. En este sistema, que es un sistema de casos, los comportamientos considerados como desleales que más se dan en la práctica son precisamente los relacionados con los signos distintivos. Pero sin que exista, en principio, ningún tipo de comportamiento que queda excluido a prioiri de la aplicación de la cláusula general prohibitiva. Por lo cual, una conducta de un trabajador en la que concurrieran los presupuestos de aplicación de dicha cláusula podría llegar a ser reprimida sobre la base de la citada cláusula general. El ejemplo más típico de este modelo o sistema es el Derecho francés en el que la competencia desleal ha sido construida por los Tribunales a partir del artículo 1.382 del Código Civil francés. El segundo modelo adopta también como punto de partida la indiscutible proximidad entre la competencia desleal y la propiedad industrial, tal y como se establece en el apartado 2) del artículo 1 del Convenio de la Unión de París que considera la competencia desleal como uno de los objetos de protección de la propiedad industrial, pero sitúa el centro de gravedad del sistema en la Ley, que es la que pasa a regular la materia. En este modelo, se disciplina, por lo general, la competencia desleal junto con los signos distintivos, completando el sistema con una regulación especial de los actos de competencia desleal realizados a través

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de la publicidad, por ser ésta un vehículo especialmente apto para llevar a cabo este tipo de comportamientos. El tercer y último modelo, denominado el «modelo moderno», propugna una Ley General en un doble sentido: es aplicable a la generalidad de los que participan en el mercado, sean o no empresarios, y comprende la generalidad de los actos de competencia desleal, exigiéndose tan sólo que se «realicen en el mercado» y que tengan «finalidad concurrencial», sin que se exija, en cambio, que exista una relación de competencia entre los implicados. Como consecuencia de su «generalidad», la competencia desleal deja de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, pasando a ser la propia institución de la competencia el objeto directo de protección. Razón por la cual, se afirma que este modelo, que se califica también como «modelo institucional», protege, además del interés privado de los que actúan en el mercado («empresarios» dice el Preámbulo de la Ley) y del interés colectivo de los consumidores, el interés público del estado al mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.

II.

EL MODELO DE LA LEY ESPAÑOLA DE COMPETENCIA DESLEAL

Hasta comienzos del año 1991 en España seguía el segundo de los modelos reseñados. En efecto, la primera regulación de la competencia desleal en España aparece en la vieja Ley de Propiedad Industrial de 1902, concretamente en sus artículos 131 y siguientes. En 1929 se promulgó el Estatuto sobre Propiedad Industrial con una nueva regulación de la materia, sobre todo desde la perspectiva penal. Pero esta nueva regulación fue derogada poco tiempo después por tratarse de una norma de carácter penal dictada durante la dictadura del General Primo de Rivera, y volvieron a entrar en vigor los mencionados artículos 131 y siguientes de la Ley de 1902. Esta regulación se completó en 1964 con la entrada en vigor el Estatuto de la Publicidad que reguló la competencia desleal realizada a través de la publicidad. Como puede comprobarse en esta primera etapa se sigue fielmente el segundo modelo: se regula la competencia desleal como una parte integrante de la Propiedad Industrial y se completa la normativa con una ley especial para la competencia desleal cometida a través de la publicidad. Y así siguieron las cosas hasta que se inicia el movimiento de reforma del Derecho Industrial como consecuencia de la entrada de España en la Unión Europea y que, por lo que ahora interesa, cristaliza en tres leyes. La Ley de Patentes de 20 de marzo de 1986, que regula la patente y el modelo de utilidad; la Ley de Marcas de 10 de noviembre de 1988, que entró en vigor en mayo de 1989, y versa sobre la marca, el nombre comercial, el rótulo de establecimiento y la competencia desleal; y, finalmente, la Ley General de Publicidad que es del 11 de noviembre de 1988 y regula, entre otras materias, la publicidad desleal. A finales de la década de

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los 80 la situación, en lo que concierne a la competencia desleal, podía resumirse así: se ponía fin a una época de total abandono legislativo en materia de competencia desleal, aprovechando la Ley de Marcas de 1988 para introducir una regulación de la competencia desleal fuertemente inspirada en el articulo 10 bis del Convenio de París, al tiempo que se modernizaba la regulación de la actividad publicitaria. Y en lo que concierne al modelo legislativo, el Legislador español seguía hasta tal punto el segundo modelo que incluso regula la competencia desleal en el Titulo IX de la propia Ley de Marcas. Esta situación duró menos de dos años, ya que en enero de 1991 entró en vigor una nueva Ley de Competencia Desleal, la Ley 3/1991, de 10 de enero. Pues bien, la vigente ley española de competencia desleal de 10 de enero de 1991 comporta un cambio de modelo y hace que nuestra legislación se inscriba en el denominado «modelo moderno». Y ello porque se apoya en los dos postulados anteriormente mencionados. De una parte, la materia de la competencia desleal se regula en una ley general en el doble sentido indicado: subjetivamente, se aplica a todos los participantes en el mercado sean o no empresarios y, desde el punto de vista objetivo, recae sobre todo acto que se realice en el mercado y tenga finalidad concurrencial; esto es, se revele idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. De otra parte, se pretende abandonar el modelo anterior, que el propio Preámbulo de la Ley denomina «corporativista» por tratar de resolver los conflictos entre empresarios, para pasar a un nuevo modelo de carácter institucional en el que la propia institución de la competencia se convierte en el objeto directo de la protección. En la línea de resaltar el modelo institucional, cabe recordar que como consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, «por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para mejorar la protección de los consumidores y usuarios», se han reformado algunos preceptos de la Ley, en palabras del Preámbulo, «para reforzar la posición del consumidor como parte débil de las relaciones típicas del mercado». Finalmente, y en lo que concierne al modo de tipificar las conductas desleales, la ley de 1991 sigue el doble camino de prever una cláusula general prohibitiva, acompañada de lo que el propio Preámbulo de la ley llama una «generosa» tipificación de los acto concretos de competencia desleal, con la que se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina.

III.

1.

EL TRABAJADOR COMO SUJETO ACTIVO DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL Preliminar

Aunque los actos concretos de competencia desleal pueden ser muy distintos entre sí, se puede afirmar que

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La competencia desleal del trabajador en el ámbito mercantil (PARTE I)

todos coinciden en la característica común de que implican un abuso de la libertad de competir, cuyo objetivo último es atraer hacia el sujeto que los realiza o hacia otro la clientela de sus competidores. Como se ha dicho con anterioridad, una buena parte de las prácticas desleales están relacionadas, en mayor o menor medida, con los signos distintivos ajenos. Entre ellas, cabe mencionar desde la que tiene por objeto menoscabar la reputación de otro competidor, como ocurre con el acto de denigración, hasta las que persiguen aprovecharse del trabajo y de los esfuerzos de otro competidor, como sucede con el acto de confusión (art. 6), el acto de engaño (arts. 5 y 7), el acto de comparación (art. 10), el acto de imitación (art. 11), y el acto de explotación de la reputación ajena (art. 12), por citar sólo los más relevantes. Pero, como la ley de 1991 es una verdadera ley general, junto a estos comportamientos directamente conectados con los signos distintivos ajenos se regulan otros que tienen que ver con el ejercicio de la propia actividad concurrencial. Entre estos actos, merecen mención especial el de la violación de normas (art. 15), el de la discriminación y dependencia económica (art. 16), el de la venta con pérdida (art. 17) y los dos que ahora nos interesan, que son la violación de secretos (art. 13) y, sobre todo, la inducción a la infracción contractual (art. 14).

Dentro del supuesto de la captación por una empresa de los trabajadores de otra empresa competidora, cabe distinguir dos hipótesis: la de la pura captación y la de la captación de trabajadores que se van llevando la lista de clientes Y digo que son los que más nos interesan porque cuando uno examina con cierto detenimiento los preceptos de la ley de 1991 que tipifican los actos de competencia desleal, aquellos en los que puede intervenir un trabajador son el de la violación de secretos y el de la inducción la infracción contractual. Sin embargo, como la realidad económica es más rica que los tipos rígidos petrificados en los citados preceptos legales, hay algunas conductas de los trabajadores que están teñidas de un tinte desleal y que, sin embargo, no encajan perfectamente en estos dos actos de competencia desleal, por lo cual no queda más remedio que comprobar si pueden llegar a ser reprimidas mediante la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal. Por lo tanto, situados ante los preceptos de la ley relacionados con el título de

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este trabajo, son tres y no dos los preceptos que ahora nos interesan: el artículo 13 que tipifica la violación de secretos, el artículo 14 que regula la inducción a la infracción contractual (teniendo en cuanto la recíproca remisión que se efectúa entre esto dos preceptos), y el artículo 4 que tipifica la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal. Llegados a este punto, se abren, al menos, dos caminos para abordar el tema objeto de este breve estudio. El primero consiste en situarse en una perspectiva predominantemente teórica y desmenuzar el contenido de cada uno de estos tres artículos del la LCD para averiguar cuáles son los presupuestos de aplicación de cada uno de ellos. El segundo parte de la observación de la realidad, y consiste en averiguar cuáles son los supuestos de comportamiento desleal de los trabajadores en el ámbito mercantil que con más frecuencia se presentan en la práctica y cómo enjuicia nuestra jurisprudencia tales comportamientos. Teniendo a la vista lo que puede interesar a los lectores de la Revista, me parece que debía elegir el segundo camino. Pues bien, un examen detenido de los asuntos que con mayor frecuencia resuelven nuestros tribunales, permite agruparlos en tres grandes supuestos, que vamos a denominar tomando como referencia el problema central que se debate en los mismos, aunque, en la mayoría de las ocasiones, se suscitaron y resolvieron otros estrechamente relacionados con este problema central.

2.

Captación por una empresa de los trabajadores de otro competidor

Dentro del supuesto de la captación por una empresa de los trabajadores de otra empresa competidora, cabe distinguir dos hipótesis: la de la pura captación y la de la captación de trabajadores que se van llevando la lista de clientes.

(i)

Mera captación

Sobre un supuesto de mera captación de trabajadores versa el caso PAGUSA resuelto por la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23 de mayo de 2007. Los hechos que se declararon probados fueron los siguientes: 1. La compañía actora PAGUSA y la demandada ONDUPACK, S.A., que se constituyó con posterioridad, se dedican a la misma actividad industrial de «fabricación y comercialización de planchas y cajas de cartón ondulado». 2. La demandada contrató entre julio de 1996 y el año 1997 a 8 trabajadores de ésta e indujo —sin conseguirlo— a otros 5, sabiendo que todos ellos tenían contrato en vigor con la actora. 3. Los trabajadores contratados tenían en la actora los puestos de Jefe de Producción, Jefe de Mantenimiento, sustituto del Jefe de Producción, sustituto del Jefe de Mantenimiento, tres empleados del Departamento comercial,

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y uno más que se ocupaba del servicio de atención al público. El Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Sevilla en su sentencia de 3 de noviembre de 1998, estimó la demanda: declaró que la contratación y la inducción efectuadas por la demandada era desleales y la condenó al cese de la conducta desleal y a indemnizar a la actora los daños y perjuicios causados, cuya cuantificación se efectuaría en ejecución de sentencia. Apelada la sentencia, fue revocada por la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de 10 de abril de 2000, que desestimó íntegramente la demanda y absolvió a la demandada. La actora interpuso recurso de casación alegando que se habían infringido los artículos 14 y 5 de la LCD. En relación con el artículo 14, afirma nuestro Tribunal Supremo que este precepto comprende tres modalidades de ilícito competencial, a saber: la inducción a la infracción de los deberes contractuales (ap. 1), la inducción a la terminación regular del contrato (ap. 2) y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena (también ap. 2). Y añade que mientras que la modalidad del apartado 1 sólo exige la inducción, las otras dos modalidades requieren, además, que concurra alguna de las circunstancias a las que alude el artículo 14.2. Entrando en la aplicación del precepto al caso concreto, la Sala Primera decide en su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO que: 1) El apartado 1) («inducción a infringir los deberes contractuales básicos») no concurre porque, aunque algún trabajador incumplió el deber de «preaviso» (al parecer uno sólo), tal deber no está expresamente previsto como básico en el artículo 5.º del Estatuto de los Trabajadores, ni consta previsto con tal carácter en los respectivos contratos, y el solo hecho de que esté previsto en el Convenio Colectivo, no lo convierte en básico, a lo que hay que añadir que en la perspectiva de la extinción del contrato laboral (art. 49.d del ET) el indicado incumplimiento del deber de preaviso no tiene más alcance que la sanción indemnizatoria salarial.

Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial 2) La hipótesis de la inducción a la terminación regular del contrato tampoco puede ser acogida, porque no se ha probado que concurran las circunstancias de la «difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial» o de «existencia de engaño», cuestiones

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que tampoco se suscitaron en la demanda. Y en relación con la alegación de que la captación tuvo como fin desmantelar el equipo productivo y comercial de PAGUSA para eliminarlo de la competencia, haciéndose así con un mercado que ha venido manteniendo más de cuarenta años, su inclusión en la circunstancia de «intención de eliminar a un competidor del mercado» no cabe deducirla simplemente de la mera captación de trabajadores. A este respecto, dice textualmente la sentencia que: «Una cosa es que la marcha de trabajadores de una empresa a otra pueda crear dificultades momentáneas a la primera y que toda empresa desee contratar para el mejor desarrollo de su actividad las personas con experiencia en el tipo de trabajo, y otra distinta que sólo ello pueda servir de fundamento a una intención de eliminar a una empresa competidora. En el caso no hay base para sostener que se trató de una contratación masiva, pues no consta probado el número de trabajadores de la plantilla de la actora, ni se trató de una contratación en bloque, sino sucesiva de varios empleados, y salvo el Director de Producción, que, además, había abandonado PAGUSA con anterioridad a la constitución de ONDUPACK S.A., no cabe estimar la existencia de una “especial cualificación profesional y esencialidad de los trabajos desempeñados”; ni sostener que los trabajadores no puedan ser fácilmente sustituidos por otros; y si bien es obvio que los “comerciales” tenían que conocer los clientes de la actora, no hay en la resolución recurrida, como se dijo, la misma referencia a un intento de captar la clientela, y menos todavía encaminado a lograr el hundimiento del competidor. Por otra parte no cabe efectuar una interpretación que pudiera obstaculizar el derecho de los trabajadores, cuando no se ha limitado contractualmente la concurrencia, a cambiar libremente de trabajo, en orden a conseguir una mejora de sus condiciones económicas y/o laborales. Como señala la doctrina “todo agente que participa en el mercado debe afrontar el riesgo de la pérdida de trabajadores por ofertas más atractivas”. Finalmente, aunque la intención de crear severas dificultades a un competidor, poniéndole al borde de la extinción, situación de crisis económica o grave disminución de su operatividad podría integrar una circunstancia analógica de la examinada con base en el último inciso del art. 14.2 LCD, tampoco hay base suficiente para deducir la concurrencia de la intencionalidad expresada.» En cuanto a la aplicación al caso del artículo 5 (hoy 4) de la Ley, la mencionada sentencia resuelve en su FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO que: «El motivo se desestima porque la captación de trabajadores de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone “per se” una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad

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La competencia desleal del trabajador en el ámbito mercantil (PARTE I)

empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa (arts. 35.1 y 38 CE) y autonomía de la libertaLa mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra, que se funda o ya en funcionamiento, con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal (S., entre otras, 11 oct. 1999, 1 ab. 2002, 28 sept. 2005) siendo preciso la concurrencia de otras circunstancias típicas o que supongan abuso de la competencia, es decir, deslealtad en el sentido de contradicción de la buena fe objetiva en su perspectiva de mecanismo de ordenación y control de las conductas del mercado, que, en el caso, a diferencia de los supuestos examinados en las Sentencias de 19 de abril de 2002 y de 3 de julio de 2006, la Sala estima que no concurre.» A la hora de valorar esta sentencia, y aunque, a primera vista, pudiera parecer «incorrecto» el sólo comportamiento de captar trabajadores de una empresa competidora, comparto el criterio de nuestro Tribunal Supremo de que «la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma». Por tal razón, entiende el Tribunal que «la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra» no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal. Y concluye que entender lo contrario «afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa (arts. 35.1 y 38 CE) y autonomía de la libertad».

La experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma La resistencia inicial que pudiera tenerse a considerar plenamente lícito el comportamiento de captar trabajadores de una empresa competidora, creo que debe ceder ante la consideración que figura en el Preámbulo de la Ley de Competencia Desleal de que hay que «evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser

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calificada, simplemente por ello, de desleales». Es decir, no siendo discutible que la pura captación de trabajadores de una empresa competidora es una práctica concurrencial incómoda, tampoco debe serlo que esa conducta no es per se, y sin ninguna otra circunstancia añadida, un comportamiento desleal. En este punto, situados ante una hipótesis de una mera captación de trabajadores de una empresa por otra, entre el derecho al trabajo, a la libre elección de profesión u oficio y su promoción a través del trabajo de que habla el artículo 35 de la Constitución y el interés particular del titular de la empresa de la que se captaron los trabajadores, creo que hay que dar primacía al derecho de los trabajadores.

(ii)

Captación y lista de clientes

Cuestión distinta es cuando la captación va acompañada de otro comportamiento en el que suelen intervenir tanto los trabajadores captados como la nueva empresa en la que entran a trabajar. Y es que la captación de trabajadores por una empresa suele ir acompañada en la práctica de otro comportamiento que consiste en que éstos se lleven la lista de clientes de la empresa abandonada con el fin de facilitársela a la nueva para que haga uso de ella. Pues bien, al contrario de lo que sucede con la pura captación de trabajadores, este comportamiento ha sido tradicionalmente considerado como desleal tanto por nuestra jurisprudencia como por la doctrina más autorizada. Ahora bien, así como existe coincidencia a la hora de calificar esta conducta como desleal, en cambio, los razonamientos jurídicos en los que se ha fundamentado el reproche de deslealtad no han sido siempre los mismos. En efecto, en un primer momento la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo encuadró la captación desleal de trabajadores y clientela en el tipo del artículo 13 de la Ley de Competencia Desleal, relativo a la violación de secretos. Entre las sentencias que siguieron este criterio, podemos señalar la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999. En el caso resuelto por esta sentencia, una compañía mercantil interpuso demanda contra otra y un antiguo trabajador porque éste se llevó una copia del listado de clientes de su antigua empresa y la utilizó en la nueva, remitiendo cartas a los mismos promocionando la nueva empresa en que prestaba sus servicios. El Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Barcelona en sentencia de 27 de noviembre de 1993 estimó la demanda, la cual fue apelada y revocada por la sentencia de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de octubre de 1994, por entender que la actora no había acreditado que participara en el mercado, lo que implicaba que carecía de legitimación activa. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 17 de julio de 1999 revocó la de la Audiencia, señalando, de una parte, que si bien era cierto que había cerrado tres establecimientos, todavía tenía uno abierto al público y una razón social, por lo cual participaba en el mercado. Y en lo concerniente al hecho de llevarse el listado de clientes, la sentencia consideró que los demanda-

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dos habían infringido el artículo 13 de la LCD, porque, dice el Tribunal Supremo, «no cabe duda que el listado de clientes forma parte del patrimonio de la empresa y su utilización por un rival le otorga una ventaja concurrencial reportadora de una gran ventaja económica». Poco tiempo después, otra sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1999, declaró asimismo la deslealtad de llevarse el listado de clientes, pero no por aplicación del artículo 13.1 en relación con el artículo 14.2, sino por vulneración del artículo 5 por considerar que se trataba de un acto objetivamente contrario a la buena fe. En el caso resuelto por esta sentencia, una entidad bancaria demandó a otra y a tres antiguos empleados suyos por haberse llevado la lista de clientes, que fue utilizada posteriormente por la entidad demanda en la aquéllos que entraron a trabajar. El Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Zaragoza estimó la demanda en sentencia de 15 de abril de 1994. Apelada la sentencia, fue confirmada en lo esencial por la sentencia de 7 de febrero de 1995 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Los demandados interpusieron recurso de casación alegando como infringidos el principio de la libertad de empresa y de libre competencia del artículo 38 de la CE; el principio de la libre elección de profesión u oficio consagrado en el artículo 35.1 de la CE en relación con el artículo 21.2 del ET; y los artículos 13, 14 y 5 de la LCD.

Negar tajantemente y en todo caso que la lista de clientes puede llegar a constituir un secreto empresarial, puede ser excesivo El Tribunal Supremo declaró no haber lugar al recurso de casación, aunque señaló que la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia era discutible. En su FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO la sentencia de 29 de octubre de 1999 sostiene que: «Es indudable, tal como se dice en las sentencias de instancia, que la clientela es un elemento esencial de la empresa y de toda actividad comercial. Lo que es dudoso es sí, además, tiene la categoría de secreto empresarial, como así lo sostiene la parte demandante y estiman las sentencias de instancia. Esta Sala no admite esta calificación: el listado o la relación de la clientela no es un secreto empresarial. Sin embargo, el hecho del empleado o empleados de una empresa, que inducidos por otra, de la competencia, aprovechan el listado de la clientela de la primera para hacer ofrecimiento de los servicios de la segunda, esta Sala considera que son objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe, tal como contempla el art. 5 de la Ley. Es decir, los hechos que se han alegado en la demanda y han sido

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relacionados como indiscutidos en la sentencia de instancia, no son violación de secretos sino actos de mala fe; son actos de competencia desleal, no por lo previsto en los arts. 13.1 y 14.2 de la Ley, sino por ser objetivamente contrarios a la buena fe, como prevé el art. 5 Ley de Competencia Desleal, que no es sino la derivación del principio general de la buena fe, que proclama el art. 7.1 CC y que es la base de la normativa jurídica y de la convivencia social.» Por todo esto, la sentencia de 29 de octubre de 1999 confirmó la sentencia de instancia pero por fundamentos distintos, cosa que es perfectamente posible sin que ello implique tener que dar lugar a la casación. En nuestra doctrina, ha sido el Profesor MASSAGUER FUENTES (Comentario a la Ley de Competencia Desleal, Ed. Civitas, 1999, pág. 156), el que ha sostenido que la captación desleal de clientes es un acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, y vulnerador, por tanto, de la cláusula general contenida en el artículo 4 de la LCD. Según este Profesor se estaría, en rigor, ante un acto de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno merecedor del juicio de deslealtad, ya que se capta la clientela desde dentro de la organización empresarial de un tercero, valiéndose de los medios materiales y humanos de ella y sirviéndose del conocimiento y acceso a su clientela como consecuencia de su condición de antiguo trabajador. En mi opinión, no es fácil tomar partido en la discusión de si la captación de la clientela debe incluirse en el tipo del artículo 13 de la LCD o en el del artículo 4 de la LCD. Desde luego, la captación de la clientela puede llegar a ser, como dice el profesor MASSAGUER, un acto de expolio o de aprovechamiento del esfuerzo ajeno y, en consecuencia, un acto objetivamente contrario a la buena fe. Pero negar tajantemente y en todo caso que la lista de clientes puede llegar a constituir un secreto empresarial, puede ser excesivo. Por eso, me parecen muy acertadas las reflexiones de Nerea I RAKULIS ARREGI («La captación de clientes desde la perspectiva del Derecho de la Competencia», LA LEY, n.º 5345), que señala que: «Resulta desmesurado afirmar, sin más, que la lista de clientes no es secreto empresarial, de la misma manera que resulta excesivo decir que la relación de clientes es un bien empresarial. A mi modo de ver, en primer lugar hay que abogar por calificar el listado de clientes como secreto empresarial siempre y cuando merezca tal calificación por cumplir los tres requisitos configuradores (que recuerdo: ser secreta, poseer valor competitivo y tomar medidas para mantener el secreto). Si resulta así, a continuación se debe constatar la existencia de un deber de reserva tanto durante la vigencia del vínculo laboral, como una vez extinguido. En este último supuesto, únicamente en caso de que existiera pacto de confidencialidad, su protección quedaría integrada en el artículo 13. De no existir dicho pacto, el juicio de deslealtad cabría efectuarlo por la contravención de un mandato general como es la buena fe, ya que tanto en la LCD como en el Derecho de defensa de la competencia, es la propia competencia económica el objeto de protección legal.»

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Opinión Una visión laboral del concurso (PARTE I)

1.

INTRODUCCIÓN

Constituye la materia laboral una de las novedades más relevantes de la nueva legislación concursal, tanto por la derivación al poder judicial de la tramitación de los expedientes de regulación de empleo y la asignación al Juez del concurso de la competencia para la resolución de aquellas controversias que con respecto a la relación laboral individual se susciten durante la tramitación de aquellos, como por el establecimiento de una disciplina integral de la graduación de los créditos laborales en el contexto del concurso. Y la figura del trabajador constituye un objeto prioritario de protección para el legislador concursal, en su condición de primera víctima de la situación de crisis empresarial. Así, pese a que en la exposición de motivos de la ley se indica expresamente que «se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso», y que «sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas», se añade en la misma en justificación de los importantes privilegios otorgados a los créditos laborales que «Se pretende así evitar que el concurso se consuma con el pago de algunos créditos, y, sin desconocer el interés general de la satisfacción de éstos, conjugarlo con el de la masa pasiva en su conjunto, a la vez que se fomentan soluciones de convenio que estén apoyadas por los trabajadores y la Administración pública en la parte en que sus créditos no gozan de privilegio». La protección del trabajador está presente no sólo en la graduación de créditos y la privilegiada condición otorgada a los laborales, sino en otros muchos aspectos, como por ejemplo en las reglas legales supletorias recogidas en el art. 149 para la liquidación, en las que se establece como principio el de mantenimiento de la unidad de empresa y su transmisión en bloque, así como en la preceptiva audiencia de los

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Pablo Arraiza Jiménez Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 8 y de lo Mercantil de León

representantes de los trabajadores para la adopción de las resoluciones correspondientes en relación con dicha materia. Con anterioridad a la entrada en vigor de la LC, la iniciación de un procedimiento de ejecución colectiva no afectaba en modo alguno a los privilegios de los créditos laborales y de la seguridad social, los cuales se regulaban en el art. 32 del ET y en el art. 121.2 de la LPL. El primero establecía tres tipos de referencias en sus apartados 1, 2 y 3, referidas al superprivilegio, el privilegio especial refaccionario y privilegio general ordinario, y además permitía que el acreedor laboral pudiera ignorar la existencia del procedimiento de ejecución universal al reconocerle el derecho de ejecución separada de su crédito contra el empresario. Asimismo, en materia de seguridad social, el art. 121.2 de la LGSS asimila los créditos por prestaciones que los beneficiarios tengan frente a los empresarios declarados responsables o que colaboran en la gestión, y en su caso frente a las mutuas en fase de liquidación, a los créditos laborales por la vía de la remisión al sistema de privilegios previsto en el art. 32. La reforma global del derecho concursal español suponía una de las más importantes tareas legislativas pendientes en la modernización de nuestro ordenamiento jurídico y se ha abordado en la Ley Concursal de 9 de julio de 2003. La incidencia de esta normativa en el ámbito laboral se pone de manifiesto en la profunda modificación producida en la competencia Jurisdiccional. Una de las novedades más significativas de la normativa concursal, en el ámbito laboral y de la Seguridad Social, es la regulación en un único texto del régimen jurídico del concurso para comerciantes y para no comerciantes, así como de los aspectos sustantivos y procesales, en cumplimiento de los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema, por los que opta el legislador, según expone en el apartado 11 del Preámbulo de la Ley Concursal. Esta regulación conjunta ya se ensayó en el Anteproyecto

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Pablo Arraiza Jiménez

elaborado por la Sección de Justicia del Instituto de Estudios Políticos de 959, aunque no obtuvo publicación oficial.

Una de las novedades más significativas de la normativa concursal es la regulación en un único texto del régimen jurídico del concurso para comerciantes y no comerciantes Parece meridianamente claro que analizando la gestación de la Ley, esto es, desde el Anteproyecto de septiembre de 2001 hasta su integración en el derecho positivo (Ley 22/2003), se ha producido una «laboralización» de sus preceptos en lo atinente a los derechos de los trabajadores. En el texto proyectado, los créditos de los asalariados quedaban seriamente perjudicados: ignoraba el denominado «superprivilegio» de los salarios devengados por los treinta últimos días, así como el especial refaccionario nacido de la Ley de Contrato de Trabajo de 1926 que recae sobre los objetos elaborados. Ello fue soslayado por las fuertes presiones de la doctrina más autorizada en la materia así como desde el sector sindical-laboralista. Se veía entonces una «espada de Damocles» sobre tales créditos en situaciones concursales, hasta el punto de que sustantivamente —o si se quiere prelativamente—la norma propuesta se apartaba de los tradicionales parámetros ínsitos hoy en el art. 32 ET para el privilegio general ordinario, que como puede deducirse era el de mayor rango concursal. Cierto es que tales parámetros —se atendía al factor tiempo de modo que privilegiaba créditos de esta clase generados durante unos meses anteriores a la declaración de concurso—ya vieron la luz en la non nata reforma de 1995, conocida como «Proyecto Rojo», pero de todas formas, nadie podía negar que los salarios de los trabajadores se veían en 2001 relegados respecto otros tradicionalmente prevalentes como los de la Hacienda Pública o los dotados con garantía real. La situación, empero, dio un sustancial giro en el Proyecto de Ley de 23 de julio de 2002 y más aún en el maratoniano debate parlamentario que le sucedió. Hoy, el sometimiento de algunos de estos créditos de carácter salarial, pese a ser la mayoría, a la potestad y jurisdicción del Juez mercantil, no significa, a nuestro entender, que se haya producido su automática mercantilización por el mero hecho de su sometimiento al nuevo procedimiento. Es un hecho que en texto definitivo se ha recuperado el superprivilegio residenciado en el art. 32.1 ET, tendiendo en el concurso un carácter comparativamente en su seno «hiperprivilegiado» al dotarle el legislador de la cualidad de crédito contra la masa y de entre ellos el único que será pagado de inmediato (ex art. 84.2.1.º en relación con el 154.2, párrafo 2.º LC), consideración que también osten-

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tarán los postconcursales vía art. 64 LC (art. 84.2.5.º); se ha recuperado en los mismos términos que en la legislación sustantiva laboral el privilegio especial refaccionario sin someterlo a cumplimiento de requisito formal alguno para su eficacia concursal (art. 90.1.3.º en relación con su apartado 2 in fine, LC); y el privilegio general ordinario ocupa el primer lugar de entre los créditos privilegiados del art. 91 LC. Notemos, además, que en lo referente al aspecto sustantivo-material, el legislador concursal se ha acercado al derecho sustantivo laboral: los mismos límites, tanto temporales y cuantitativos. Otra cosa es su situación dinámica dentro del concurso y el amoldamiento a sus reglas (sometimiento procesal o adjetivo, que se quebrará, como veremos, en el sistema de recursos). La LC, en su Disposición Final 14.ª, aun manteniendo las tres modalidades de preferencia, suprime el privilegio de ejecución separada, al otorgar una nueva redacción al art. 32.5 del ET conforme al cual «en caso de concurso serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios», de manera que los créditos laborales y de la Seguridad Social se satisfacen en el interior del concurso, con sujeción a las escalas preferenciales establecidas en la LC, en una situación que perdurará hasta que se produzca la promulgación de la Ley sobre Concurrencia y Prelación de Créditos a que alude la Disposición Final 33.ª de la LC, dirigida al campo de las ejecuciones singulares. Asimismo, en la Disposición Final 16.ª ha modificado el art. 22 de la LGSS, estableciendo un doble sistema de preferencias de los créditos de la Administración de la Seguridad Social: el extracontractual, que se contiene en el Código Civil; y el concursal, regulado en la LC. En definitiva, la gran novedad introducida por la LC reside en la supresión del privilegio de ejecución separada, de manera que la ejecución concursal de los créditos laborales ha dejado de ser un evento excepcional relegado a los supuestos de renuncia del trabajador, dejando aquel reducido a aquellos supuestos en los que se haya trabado embargo con anterioridad a la declaración de concurso y sobre bienes no necesarios para la continuación de la actividad empresarial, conforme dispone el art. 55.1 de la LC.

2.

CONCEPTO DE CRÉDITO LABORAL

La Ley Concursal no es demasiado precisa al determinar cuáles con los créditos objeto de protección, sea por estar dotados del carácter de créditos contra la masa, sea por tener la condición de créditos privilegiados. Así, el art. 84.2.1.º LC se refiere a los «salarios» como créditos contra la masa. Por el contrario, el art. 84.2.5.º LC alude a los «créditos laborales», comprendiendo conceptos retributivos distintos del salario. Por otra parte, el art. 90.1.3.º LC confiere privilegio a los créditos refaccionarios de los trabajadores, sin especificar qué conceptos retributivos se están privilegiando. Por último, el art. 91.1.º LC establece un privilegio general a favor de ciertos créditos por salarios y otros conceptos retributivos. No existe pues un concepto o definición legal de crédito laboral. Y debe decirse que por tal deben entenderse

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La competencia desleal del trabajador en el ámbito mercantil (PARTE I)

aquellos créditos, salariales o extrasalariales, de los que es acreedor el trabajador y deudor el empresario, o por subrogación el adquirente de la empresa concursada, cuyo objeto lo constituye toda obligación pecuniaria asumida por este ya por razón de la prestación de servicios, ya por razones indemnizatorias, compensatorias o asistenciales. Sobre tales premisas conviene distinguir:

la subrogación previsto en el art. 126.3 de la LGSS. 2.2. Recargos sobre las prestaciones en supuestos de accidente de trabajo o enfermedad profesional por omisión de medidas de seguridad (art. 123 de la LGSS). 2.3. Indemnizaciones por responsabilidad civil del empresario en los casos de accidente de trabajo o enfermedad profesional, mediando culpa o negligencia del empresario, así como las indemnizaciones por responsabilidad civil derivada de las responsabilidad penal del empresario en el accidente sufrido por el trabajador.

No existe un concepto legal de crédito laboral, que es aquel del cual es acreedor el trabajador y deudor el empresario a) Créditos salariales: de conformidad con el art. 26.1 del ET, se considera salario «la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, o los períodos de descanso computables como de trabajo». Comprende por tanto el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, las gratificaciones extraordinarias y, en su caso, los complementos salariales (art. 26.3), quedando expresamente excluidos de dicho concepto las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos (art. 26.2 ET). b) Créditos extrasalariales: no tienen la condición de salario las cantidades percibidas por el trabajador por alguno de los siguientes conceptos (art. 26.2 ET): 1.

2.

La indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral, como las percepciones referidas a gastos de locomoción, plus de kilometraje, dietas, pluses de distancia o de transporte, cantidades recibidas para la adquisición de prendas de trabajo, etc.

2.4. Mejoras voluntarias de prestaciones de a seguridad social que puedan establecerse en las empresas mediante convenio colectivo, contrato de trabajo o de forma unilateral, cuando el responsable de las mismas sea la empresa y no un tercero, como una compañía aseguradora. 3.

Los beneficios asistenciales que puedan establecerse por las empresas con fines formativos, recreativos, culturales o deportivos; ayudas para guarderías o estudios; créditos no reintegrables en su totalidad o en parte para atenciones extraordinarias, personales o familiares; la entrega de productos a precios rebajados en economatos, cantinas, comedores de empresa, o los fringe benefits, descuentos en viajes, entradas para espectáculos, disfrute de vivienda vacacional, etc.

4.

Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos, supuestos en el que quedan comprendidos los siguientes conceptos: 4.1. Compensación por gastos de traslado (art. 40 ET). 4.2.

Indemnizaciones por suspensión del contrato de trabajo.

Las prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social, entre las que se comprenden las siguientes:

4.3. Indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo por cualquiera de las causas siguientes:

2.1. Prestaciones de la seguridad social de las que sea declarado responsable el empresario por incumplimiento de obligaciones de afiliación, alta y/o cotización, y sobre las que ni jueguen los mecanismos de garantía pública, concretamente el deber de anticipo de las entidades gestoras de la seguridad social y la garantía de insolvencia, porque si la seguridad social anticipa el pago de la prestación, el crédito del beneficiario se convierte en crédito de la administración de la seguridad social por el mecanismo de

— por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato (art. 49.1.c ET).

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— por muerte, jubilación o incapacidad del empresario o extinción de la personalidad jurídica del contratante (49.1.g del ET). — por fuerza mayor (49.1.h ET). — por despido colectivo (49.1.i ET).

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Pablo Arraiza Jiménez

— por voluntad del trabajador fundada en incumplimiento contractual del empresario (art. 49.1.j ET).

Asimismo, el art. 4.1.del RD 1415/2004 de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social añade los siguientes recursos:

— por voluntad del trabajador en los casos en que se opte por tal alternativa en los supuestos de traslado (art. 40 ET), o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41).

Aportaciones que por cualquier concepto deban efectuarse a favor de la Seguridad Social en virtud de norma o concierto que tenga por objeto la dispensación de atenciones o servicios que constituyan prestaciones de la Seguridad Social.

— por despido disciplinario (49.1.k ET).

Aportaciones para el sostenimiento de los Servicios Comunes y Sociales de la Seguridad Social y de contribución a los demás gastos generales y a la satisfacción de las exigencias de la solidaridad nacional, a efectuar por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

Capitales coste de pensiones o de renta y otras cantidades que deban ingresar las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y las empresas declaradas responsables de prestaciones por resolución administrativa.

Aportaciones por reaseguro.

— y por despido objetivo (49.1.j ET).

3. LOS CRÉDITOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL Debe distinguirse entre los créditos de la Administración de la Seguridad Social y créditos de los beneficiarios, titulados por los trabajadores contra el empresario que ha sido declarado responsable del pago de las correspondientes prestaciones. Como punto de partida, el art. 86.1 de la LGSS establece como recursos de la seguridad social las siguientes: —

Aportaciones progresivas del Estado.

El importe de los recargos de prestaciones.

Cuotas de las personas obligadas.

Los reintegros de préstamos que tengan carácter de inversión social.

Cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones o similares.

Los premios de cobranza o de gestión que se deriven de la recaudación de cuotas u otros conceptos para Organismos y Entidades ajenos a la Seguridad Social.

El importe de contraprestaciones e indemnizaciones en los contratos administrativos.

Las aportaciones por ayudas equivalentes a jubilaciones anticipadas o para ayudas previas a las jubilaciones ordinarias.

Las aportaciones por integración de entidades sustitutorias.

Los reintegros de prestaciones indebidamente percibidas.

El reintegro de cantidades indebidamente compensadas y deducciones indebidamente practicadas en los boletines de cotización.

Las costas procesales impuestas a las personas que han litigado contra la Administración de la Seguridad Social.

Cualesquiera otros ingresos de la Seguridad Social distintos de los especificados en los apartados anteriores, que tengan el carácter de ingresos de derecho público.

Los recargos e intereses que procedan de los anteriores conceptos.

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Los frutos, rentas, intereses o cualquier otro producto de sus recursos patrimoniales.

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Consejo General

XIII ASAMBLEA NACIONAL DE GRADUADOS SOCIALES EN GRANADA Como ya informamos en la última edición de esta revista, los días 15 y 16 de septiembre en la maravillosa ciudad de Granada se celebrará la XIII Asamblea Nacional de Graduados Sociales, un evento que entre todos podemos convertirlo en el acontecimiento más importante del año. Desde el Consejo General de Graduados Sociales creemos que esta Asamblea es fundamental para debatir temas que en estos momentos son cruciales y que pueden cambiar por completo el formato y la posición que tiene nuestro Colectivo dentro de las profesiones jurídicas. El programa elaborado recoge de manera precisa cuestiones que son de actualidad, combinando conferencias con mesas redondas y con talleres de trabajo. Nuestro principal objetivo es desarrollar una Asamblea muy participativa, donde no solamente se escuche a los conferenciantes, sino que todos los que asisten, compañeros y profesionales a los que debemos y queremos escuchar, aprendamos los unos de los otros, y llegar a las conclusiones que marcarán las directrices que Colegios y Consejo General deben establecer para satisfacer las necesidades de nuestro Colectivo.

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El lugar elegido, Granada, es un aliciente para el asambleísta, pues esta ciudad es considerada como una de las más bellas del mundo; sus monumentos, su cultura, y su gente consiguen que tenga una magia especial, que perciben todos aquellos que la visitan. La organización de la Asamblea también ha pensado en los acompañantes y por ello ha preparado un plan alternativo para que aquellos que así lo deseen puedan visitar de manera cómoda los lugares más emblemáticos de la ciudad. Esperamos tu participación y te animamos a que te inscribas pues estamos seguros que se convertirá en una oportunidad exclusiva para compartir con otros compañeros Graduados Sociales experiencias y vivencias que serán enriquecedoras e interesantes. El éxito de esta convocatoria está en tus manos, cuantos más seamos, mas se oirán nuestras voces. ¡¡Apúntate!! www.asambleanacional.es www.asambleanacionaldegraduadossociales.com

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Consejo General

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Consejo General

Actos institucionales en el Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén Los días 24 y 25 de marzo, tuvieron lugar en Jaén los actos de inauguración de la nueva sede colegial y de la imposición de la Medalla al Mérito Colegial al Presidente del Consejo General por parte del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén. Con motivo de estas dos importantes cuestiones se desarrollaron también dos jornadas netamente colegiales de suma importancia. La Comisión Permanente del Consejo General y el pleno del Consejo Autonómico Andaluz de Colegios de Graduados Sociales tuvieron ocasión de debatir temas de actualidad y de acompañar tanto al Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Jaén, a su Junta de Gobierno y a todos los Colegiados de jienenses, como al Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España. El jueves día 24, acaparó cuestiones puramente colegiales, el viernes día 25, los representantes colegiales, las autoridades y los colegiados de Jaén, lo dedicaron exclusivamente a los actos oficiales e institucionales. La sede colegial se inauguró a las 10:00 horas con la importante presencia de prácticamente todas las autoridades civiles y militares de la provincia presentes en el acto. El Presidente del Colegios Oficial de Graduados Sociales de Jaén Ilmo. Sr. D. Francisco A. RODRÍGUEZ NÓVEZ, muy emocionado hizo una exposición brillante de los hechos que motivaron que él y su Junta de Gobierno dedicasen tanto esfuerzo en conseguir una de las sedes más modernas y funcionales de nuestro país. Los casi 400 metros cuadrados a pie de calle dotados de las más novedosas tecnologías, ubicada en el centro

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urbano de Jaén, ofrece a los Graduados Sociales y a los ciudadanos unas instalaciones perfectas para los fines previstos. El Decano de la Catedral, las autoridades presentes y el Presidente del Consejo General, participaron junto con el Presidente del Colegio, la Junta de Gobierno y los Colegiados de Jaén de unos momentos inolvidables y especialmente emotivos cuando se descubrió la placa conmemorativa de la inauguración. Tras una magnífica intervención de D. Francisco A. RODRÍGUEZ NÓVEZ en el salón de actos repleto de personalidades y

colegiados, el Presidente del Consejo General no solamente le agradeció el esfuerzo, sino que le animó a seguir trabajando en esta línea de progreso para la profesión. Posteriormente en la Audiencia de Jaén, se llevo a cabo el acto de jura de los 11 nuevos colegiados y la imposición de la Medalla al Mérito Profesional a D. Javier SAN MARTÍN RODRÍGUEZ, Presidente del Consejo General. El acto de jura o promesa de nuevos colegiados, que como hemos dicho se desarrolló en la Audiencia Provincial, se realizó con la máxima solemnidad, acompañando al Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Jaén, el Ilmo. Sr. D. Francisco RODRÍGUEZ NÓVEZ, el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales de España, Excmo. Sr. D. Javier SAN MARTÍN RODRÍGUEZ, el Presidente en funciones de la Audiencia Provincial de Jaén, Ilmo. Sr. D. José CÁLIZ COBALEDA, el Fiscal Jefe de la Audiencia Provincial de Jaén Ilmo. Sr. D. José María CASADO, y la Secretaria General del

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Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén Dña. María de las Mercedes MOLINA.

Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén al Presidente del Consejo General.

También estaban presentes en el acto, el Juez Decano Ilmo. Sr. D. José María CAÑADA, los Magistrados y Secretarios Judiciales de los Juzgados de lo Social, Autoridades Civiles y Militares de la provincia, la Comisión Permanente del Consejo General y el Pleno del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Graduados Sociales.

En un ambiente cálido y respetuoso, con la máxima atención, D. Francisco RODRÍGUEZ NÓVEZ fue el encargado de exponer la Laudatio del Presidente del Consejo General ante los asistentes. Primeramente señaló su parte académica y profesional y posteriormente hizo un emocionante dibujo de su lado más humano contando episodios y anécdotas de su vida personal que obtuvieron una respuesta muy cariñosa de todos los presentes.

Una vez se llevó a cabo este brillante acto, tuvo lugar la imposición de la Medalla al Merito Colegial por parte del

A continuación, el Presidente del Consejo agradeció sinceramente a D. Francisco RODRÍGUEZ NÓVEZ el gesto y el detalle y respondió a la laudatio del Presidente del Colegio de Jaén con emoción y cariño demostrando una vez más que el colectivo se encuentra ahora más unido que nunca y que es el momento de conseguir que la profesión no solamente se mantenga en la posición actual, sino en mejorar las competencias. Como anteriormente hemos indicado, en un ambiente de máximo respeto, pero de extraordinaria humanidad, el Consejo Andaluz con su Presidenta al frente, Dña. María Dolores BEJARANO, los Presidentes de los Colegios de Almería, D. Miguel Ángel TORTOSA, de Granada, D. José Esteban SÁNCHEZ MONTOYA, de Sevilla, D. Rafael H IDALGO, de Málaga, D. Juan FERNÁNDEZ HENARES y los vocales de los Colegios de Córdoba D. Francisco MONTEMAYOR GARCÍA, de Cádiz D. Luís CARRASCO QUIÑONES y de Granada, D. Salvador BELTRÁN SÁNCHEZ, así como los miembros de la Comisión Permanente, D. José RUIZ, D. Francisco RUEDA, D. José Ramón VELA, D. Pedro BONILLA, D. José Antonio LANDALUCE, D. Gregorio ZURDO, Dña. Marina PACHECO, D. Francisco A. RODRÍGUEZ SANTANA y D. José Antonio BARRERA, las autoridades judiciales y administrativas y los miembros de la Junta de Gobierno del Colegio de Jaén D. Antonio ARIZA M EDINA, D. Julián G ARCÍA G ARCÍA, Dña. María de las Mercedes MOLINA LARA, D. Jesús A. ZAPATA REYES, D. Francisco MORENO PAULANO, D. Pedro A. HERMOSO MESA, D. Francisco Javier DELGADO LÓPEZ, D. Francisco Jesús MORENO CRUZ, Dña. Francisca R AMÍREZ SÁNCHEZ, D. José Luís RODRÍGUEZ MORILLAS, D. Alfonso SÁNCHEZ HERRERA y D. Juan de Dios SÁNCHEZ LÓPEZ, así como un gran número de colegiados, felicitaron al Presidente del Consejo General por esta extraordinaria condecoración. A continuación, todos juntos celebraron estos dos grandes eventos con una comida de fraternidad que se celebró en un magnífico restaurante de la ciudad a la que asistieron más de 300 comensales y durante la cual se llevaron a cabo la entrega de medallas de plata al mérito profesional y diplomas al mérito colegial a los colegiados ejercientes y no ejercientes que han cumplido quince años de actividad profesional y colegiación. Asimismo, a D. Francisco Javier SAN MARTÍN RODRÍGUEZ, Presidente del Consejo General se le hizo entrega de diploma acreditativo de la medalla anteriormente impuesta, así como a su esposa, Victoria, se le obsequió con una cesta de flores. Igualmente el Consejo Andaluz y el Consejo General, hicieron entrega de unas Placas conmemorativas de la Inauguración de esta Sede al Colegio de Jaén.

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El Presidente del Consejo General de Graduados Sociales inaugura unas jornadas en la Universidad de Salamanca El Colegio Oficial de Graduados Sociales de Salamanca junto con el departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad de Salamanca, organizaron unas jornadas que, bajo el nombre «Las Relaciones de Trabajo en España. Cuestiones actuales», sirvieron para hacer un repaso a temas de gran importancia para las relaciones laborales. El eje central de las conferencias se basó en la incidencia de la Ley de igualdad efectiva de mujeres y hombres en el contrato de trabajo, analizando varios aspectos de la aplicación de esta Ley. Durante tres intensos días se pudieron escuchar conferencias con diversos títulos como son: «Las prestaciones del sistema de Seguridad Social que favorecen la igualdad», «Criterios jurisprudenciales y principio de igualdad», «Acción sindical e igualdad en las empresas y las administraciones públicas», «La Inspección de Trabajo y la prevención del acoso laboral» y un largo etcétera de conferencias que fueron debatidas e impartidas por destacados profesionales Graduados Sociales, de la Universidad, de la Administración del Estado y de la Judicatura. D. Javier SAN MARTÍN acompañó a D. Joaquín MERCHÁN BERMEJO en el Acto de Apertura, que junto con el Vicerrector de Docencia y el Director del Departamento de Derecho del Trabajo de la Universidad fueron los encargados de la Apertura de las Jornadas. Asimismo

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el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales impartió una conferencia sobre «25 años de la incorporación a la Universidad de las enseñanzas de Graduado Social», donde conjuntamente con D. Enrique CABERO, Director del citado Departamento hicieron un repaso a esta importante fecha. Tal y como hemos mencionado anteriormente, en el Acto de Apertura junto con el Presidente del Consejo General estuvo el propulsor de las Jornadas y Presidente del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Salamanca, D. Joaquín MERCHÁN BERMEJO, que agradeció la disponibilidad de la Universidad para la consecución de este acto y a D. Javier SAN MARTÍN su presencia y traslado hasta la ciudad salmantina para participar en este encuentro. Al día siguiente, el 22 de marzo, D. Joaquín MERCHÁN impartió una conferencia sobre «La reforma de las pensiones, crisis de la Seguridad Social», donde expuso su punto de vista profesional de sobre esta importante reforma. Desde el Consejo General queremos felicitar a la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Salamanca y a su Presidente, por la iniciativa de este acto, pues la unión entre Universidad y Colegio, es sin lugar a dudas, un aspecto que cada vez más, se deberá fomentar en el futuro.

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El Consejo General de Graduados Sociales pone en marcha el Registro Nacional de Graduados Sociales Asesores Fiscales (REGRAF) y el Registro Nacional de Graduados Sociales Mediadores En el último pleno celebrado el 6 de mayo, se aprobó por unanimidad la creación de dos Registros con carácter nacional, dirigidos al Colectivo de Graduados Sociales y adaptados a las necesidades que a lo largo de este último año se han detectado entre los Colegiados. Ambos Registros serán órganos sin personalidad jurídica propia, dependientes del Consejo General de Graduados Sociales de España, y tendrán unos objetivos, requisitos y gastos de inscripción que a continuación les indicamos de manera detallada:

Registro Nacional de Graduados Sociales Mediadores Objetivo: Derivado de la aplicación y del alcance del proyecto de la Ley de Mediación Civil y Mercantil, en la que se apuesta por la mediación como vía complementaria de resolución de conflictos. Se ha determinado crear y acreditar la figura del «Mediador» y su intervención profesional por el Colectivo de Graduados Sociales. Requisitos de Inscripción: • Certificación del Colegio profesional adscrito, acreditando la colegiación de Graduado Social colegiado, en cualquiera de las modalidades existentes. •

Formalizar una póliza de seguros y presentación del recibo de pago de la cobertura por Responsabilidad Civil Profesional por importe mínimo de 150.000 €, en supuesto de siniestro derivado de la actividad profesional de Mediación, o la cantidad, si es mayor a la indicada, que a tal fin se determine en la Ley sobre Mediación en asuntos civiles y mercantiles, de próxima aprobación o en las Leyes y Reglamentos que la desarrollen posteriormente.

Acreditación de la obtención del diploma o título como Mediador, expedido y validado por el centro formativo correspondiente, el cual deberá estar homologado por el Ministerio de Justicia u Organismo que se designe y por el CGCOGSE.

Registro Nacional de Graduados Sociales Asesores Fiscales (REGRAF) Objetivo: El Pleno del CGCOGSE consideró que los Graduados Sociales desarrollan dentro de su actividad un amplio campo en materia de asesoramiento fiscal, debiendo reconocer y potenciar la dimensión profesional del Colectivo en materia fiscal. Por tanto, corresponde a esta Corporación determinar y configurar las normas y condiciones de control y acceso para el desarrollo y difusión del mencionado registro. Requisitos de Inscripción: • Certificación colegial acreditando la condición de Graduado Social en la modalidad de Ejerciente.

Gastos de inscripción: • Gasto de registro: 200 € (gastos derivados de la gestión y formalización por la incorporación como miembro en el registro). •

Gastos de mantenimiento: 50 € anuales (gastos de la actualización, revisión y control anual del registro)

• Gasto de registro: 100 € (gastos derivados de la gestión y formalización por la incorporación como miembro en el registro).

Estos dos Registros se convertirán en una herramienta que ayude al Graduado Social a la promoción y captación de clientes, además de asentar unas funciones como el asesoramiento fiscal que en la actualidad, ya se brindaban en la mayoría de los despachos profesionales, además el registro de mediadores proporcionará una nueva vía de negocio para nuestros despachos. Debemos de aprovechar al máximo, tal y como suceden en otros países y en otras profesiones, estos nuevos canales de trabajo.

• Gastos de mantenimiento: 25 € anuales (gastos de la actualización anual del registro).

Para más información, llama al 902.15.20.18 o visita nuestra página web www.graduadosocial.org.

• Formalizar una póliza de seguro y presentación del recibo de pago de la cobertura por Responsabilidad Civil Profesional por importe mínimo de 150.000€, en supuesto de siniestro derivado de la actividad profesional de asesoramiento fiscal. Gastos de inscripción:

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INTENSA JORNADA DE REUNIONES EN EL CONSEJO GENERAL DE GRADUADOS SOCIALES En el mes de marzo, el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales tuvo una apretada agenda institucional, reuniéndose en primer lugar con la Junta Directiva de la Asociación de Escuelas de Relaciones Laborales al objeto de preparar la primera conferencia «Profesión-Universidad», que se celebrará el 8 de abril, en el Hotel InterContinental de Madrid. Esta reunión, que como hemos mencionado es la primera vez que se organizará, tiene por objetivo fomentar el intercambio de opiniones y sinergias que deben existir entre las Universidades que imparten el Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos y nuestras Corporaciones Colegiales. Finalizada esta reunión con la Asociación, se celebró otra con Dña. Margarita URÍA del Consejo General del Poder Judicial, el motivo principal de este encuentro fue la próxima firma de renovación de un convenio de carácter formativo,

en el cual se quiere añadir cuestiones de especial importancia para nuestro Colectivo, como es la de formar parte en la altísima responsabilidad que tiene el CGPJ de nombrar a los Presidentes de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia. En otro encuentro diferente, D. Javier SAN MARTÍN se reunió con D. Manuel Ramón ALARCÓN, Magistrado del Tribunal Supremo y con D. Carlos URIBE, Director de Formación del CGPJ, para establecer los parámetros generales del próximo encuentro entre ambos Consejos. Estas jornadas tendrán lugar los días 9 y 10 de mayo en Madrid. Asimismo, el Presidente del Consejo se reunió con diferentes representantes de Colegios Provinciales de Graduados Sociales, para tratar asuntos de especial importancia en sus respectivas demarcaciones, dando por finalizado un intenso día de trabajo.

INTERESANTE JORNADA DE TRABAJO ORGANIZADA POR EL COLEGIO DE NAVARRA El Presidente del Consejo General de Graduados Sociales viajó a Pamplona para acudir a los actos organizados por el Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de Navarra. D. Pedro M.ª UCAR AVERRA, Presidente del Colegio navarro, invitó a D. Javier SAN MARTÍN para que participase en estas Jornadas que se desarrollaron en la Universidad Pública y en la sede de la Confederación de Empresarios Navarros (CEN). El Sr. SAN MARTÍN impartió una conferencia sobre «El presente y futuro del Graduado Social» destacando que el momento actual que están viviendo las profesiones colegiadas hace que nuestras Corporaciones sean observadas con lupa, y por ello, deben ser más que nunca eficaces, ofreciendo servicios al Colegiado y garantías a la Administración del Estado. Esta conferencia en la Universidad fue promovida por el Colegio Oficial y por el Decano de Ciencias Jurídicas y Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, D. José Luis GOÑI SEIN. Por la tarde, se continuó con una Jornada organizada en la sede de los empresarios Navarros, sobre el Acuerdo Económico y Social, donde el Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Universidad de Valencia, D. Juan LÓPEZ GANDÍA, impartió la conferencia titulada «Reforma del Sistema Público de Pensiones». Asimismo, D. Ricardo ESCUDERO RODRÍGUEZ, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Alcalá de Henares, expuso varios criterios en su conferencia titulada «Reformas de las Políticas Activas de Empleo». Con esta nueva participación en la Universidad Pública de Navarra se manifiesta el interés del Consejo General en fomentar una continua relación con las Universidades, dato que se ve reforzado con la convocatoria que se celebró el pasado 8 de abril, en la que se reunieron en Madrid los Presidentes de los Colegios Oficiales y Decanos de prácticamente todas las Universidades, para que juntos, planificar acciones que beneficien al reciente titulo implantado de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos. D. Javier SAN MARTÍN felicitó al Presidente del Colegio D. Pedro M.ª UCAR y a su Junta de Gobierno por el interés de Jornada organizada y por su invitación a este acto. También quiso agradecer a todos ellos, y en especial, a José Ramón VELA, Secretario General del CGCOGSE, su cariñosa acogida en tierras navarras.

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Reunión con el Consejo General de Colegios de Habilitados de clases pasivas de España El Presidente del Consejo General de Graduados Sociales se reunió el pasado jueves 10 de marzo con D. Manuel GARCÍA PAPI y con D. Antonio BROS ROVIRA, Presidente y Vicepresidente respectivamente del Consejo General de Colegios de Habilitados de Clases Pasivas de España, el motivo de esta reunión ha sido entablar conversaciones con un colectivo que, al igual que una parte de nuestros compañeros, han visto afectada su actividad profesional. Por ello, ambos Consejos Generales consideraban necesario mantener este encuentro al efecto de poder intercambiar posturas y aprovechar sinergias, para que las actuales modificaciones legislativas puestas en marcha se modifiquen, respetando la tradicional actividad de esta figuras, que, sin lugar a dudas, han tenido y tienen una importante función para el correcto cumplimiento de la norma. Para finalizar el día, D. Javier SAN MARTÍN clausuró la entrega de los premios de la Asociación Nacional de Graduados Sociales «Hidalgo Schumann» que se celebró en Madrid, en la sede del Consejo General, acto al que asistieron numerosas personalidades del mundo de la Universidad, Judicatura y de la Política.

REUNIONES INSTITUCIONALES DE TRABAJO El pasado 4 de marzo, el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales de España tuvo dos interesantes reuniones de trabajo de diferente índole pero ambas, importantes para el Colectivo. La primera de ellas fue con D. Manuel SAN J UAN , Director empresarial de la Fundación Tripartita para la Formación (FORCEM). D. Javier S AN M ARTÍN estuvo acompañado por D. Francisco J. LÓPEZ RODRÍGUEZ, Presidente de Euroforo, empresa encargada de la gestión de la Formación Continua de este Consejo General de Graduados Sociales. Este encuentro sirvió para establecer un contacto más directo y personal con la fundación tripartita, y así poder estudiar la ampliación presupuestaria destinada a nuestro Colectivo, pues en este último año dicha asignación sufrió una importante disminución económica, que evidentemente perjudica el acceso de nuestros profesionales a su derecho de poder disfrutar de un amplio abanico de cursos. La segunda reunión mantenida fue con D. Javier AIBAR, Director General de la TGSS; en esta ocasión, el Presidente del Consejo General estuvo acompañado por el Presidente del Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Sevilla, D. Rafael Hidalgo; ambos trataron temas diversos que repercuten a la profesión, pero en especial se centraron en cuestiones que afectan de manera más directa y precisa a los Graduados Sociales de Sevilla. Todas estas reuniones, son importantes, pues con estos encuentros se van asentando y conociendo los intereses e inquietudes de nuestro colectivo, esperando conseguir avances en sus diferentes campos de actuación.

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CUMBRE HISPANO-ITALIANA EN LANZAROTE Durante los días 15 y 16 de abril se celebró en Lanzarote la primera Cumbre Hispano-Italiana entre los miembros del Club Europeo de Profesiones Laboralistas, del que forman parte los Consulenti del Lavoro de Italia y los Graduados Sociales de España. En este encuentro se abordaron cuestiones de primerísima actualidad como la aplicación de la Ley de Servicios Profesionales y los efectos de ésta tanto en España como en Italia. Asimismo se estudiaron cuestiones como el comportamiento del empleo en nuestros respectivos países tras las medidas adoptadas contra la crisis. Por parte de la delegación italiana, asistió la más alta representación de los Consulenti del Lavoro, con la Presidenta del Consejo General Dña. Marina CALDERONE. Por parte de la delegación española, asistieron igualmente el Presidente y Vicepresidente primero del Consejo General, el vocal de la Comisión Permanente con residencia en Las Palmas D. Francisco A. RODRÍGUEZ SANTANA, los Presidentes de los Colegios de Graduados Sociales de Las Palmas de Gran Canaria, D. José Ramón DÁMASO ARTILES y el de Santa Cruz de Tenerife, D. Pedro J. HERNÁNDEZ REVERÓN, y naturalmente el Colegio anfitrión de Lanzarote representado por su Presidenta Dña. Caridad ROMERO DEL MAS. Las Jornadas comenzaron con dos exposiciones sobre el efecto de la crisis en el mercado italiano y en el mercado español así como un análisis detallado de las medidas adoptadas y su aplicación, conferencias que estuvieron a cargo del Presidente del Consejo General D. Javier SAN MARTIN y del Consulenti del Lavoro D. Rosario DE LUCA. A continuación, intervinieron el Graduado Social Francisco A. RODRÍGUEZ SANTANA y el Consulenti del Lavoro, D. Pietro PANZZETA que hablaron sobre la evolución del Derecho del Trabajo en los últimos cincuenta años. Cerró el ciclo de conferencias el Catedrático de Derecho del Trabajo D. Antonio OJEDA, Presidente de la Asociación de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que desarrolló el comportamiento del empleo desde el observatorio constituido en Andalucía, el

cual dirige y su eficacia en Italia, comparando el comportamiento en España y en Italia principalmente. Por la tarde ,tras la comida se llevaron a cabo amplios estudios sobre el desarrollo de la directiva Bolkestein, 2006/123, de 16 de diciembre, que ha dado lugar a la Ley 25/2009. En esta parte de la jornada, tanto el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales como la Presidenta de los Consulenti del Lavoro, Dña. Marina CALDERONE, expusieron sus puntos de vistas y las consecuencias de dicha directiva a las profesiones. El Presidente del Consejo General agradeció de nuevo a los Consulenti del Lavoro su existencia y su colaboración, toda vez que según citó, «gracias a que en Italia nuestra profesión hermana existe, el título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos en la Universidad Española es, entre otras cuestiones, hoy en día una realidad». El Presidente del Consejo, explicó que la Ley de Servicios Profesionales de momento, ha sido retirada por el Gobierno de la Nación y no parece que vaya a ser abordada en esta legislatura. Por su parte, Marina CALDERONE manifestó que en Italia el desarrollo de la directiva Bolkestein no afectó a la colegiación obligatoria de los Consulenti, reforzando si cabe más su posición de técnicos en materia de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tras la intervención de ambos Presidentes, lo hizo el Magistrado del Tribunal Supremo de la sala de lo Contencioso Administrativo, D. Rafael FERNÁNDEZ VALVERDE, quien corroboró lo manifestado por el Sr. SAN MARTÍN y enfatizó sobre el efecto positivo para el reforzamiento de la profesión que ha tenido tanto la incorporación del Graduado Social en la Ley de Procedimiento Laboral definiendo su función como representantes técnicos de la parte, como la capacidad de firmar junto a los letrados el recurso de suplicación. Para concluir, se establecieron determinados proyectos entre ambas corporaciones. Uno de ellos, la creación de un Observatorio del Empleo en el área del Mediterráneo para estudiar el efecto que tiene la inmigración sobre el mismo, especialmente en Italia y en España, ocupándose de la dirección de dicho Observatorio el Consulenti del Lavoro D. Giovanni MONTEFUSCO, quien ya ha llevado a cabo a través de la Fundación de Estudios de los Consulenti del Lavoro determinados trabajos aún por concluir tras el efecto que ha tenido la inmigración a raíz de las revueltas en Egipto, Túnez y Libia. Otro proyecto es la creación de un postmáster en las Escuelas de Estudios de los Consulenti y de los Graduados Sociales, mediante el cual dos tercios de los becarios puedan desarrollar un curso de intercambio entre italianos y españoles estudiando y analizando el Derecho del Trabajo en cada uno de los dos países. El Presidente del Consejo General de Graduados Sociales hizo mención expresa al magnífico trabajo desarrollado por la Junta de Gobierno del Colegio de Lanzarote y muy especialmente a su Presidenta, Dña. Caridad ROMERO DEL MAS, por su perfecta organización, y por la hospitalidad dispensada a todos los participantes.

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Encuentro Consejo-Universidad El 8 de abril en el Hotel Intercontinental de Madrid se organizó una reunión entre los Presidentes de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales y los Decanos de las Escuelas de Relaciones Laborales y de las Facultades donde se ha implantado el Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos. Esta reunión que tuvo un éxito de convocatoria es la primera vez que se organiza, siendo esta iniciativa muy aplaudida por los Presidentes de los Colegios Provinciales como por parte de los representantes de las Universidades. Los cinco temas principales que fueron tratados son los que a continuación se indican: • Homogenización de la denominación del Título de Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos en la Universidad Española. • Análisis y propuestas de las actuaciones docentes y profesionales. • Postgrados. • El impacto del Título de Grado en las Universidades. • La implicación de los profesionales en las Universidades. Todos estos asuntos levantaron el interés de los asistentes, en una reunión que duró 3 intensas horas que sirvieron para analizar la situación tal y como está en la actualidad, detectando los máximos aciertos de esta implantación y sus posibles fallos en un futuro inmediato.

Después de este acto, Presidentes de Colegios provinciales y Decanos de las diversas Universidades españolas compartieron un almuerzo de trabajo donde de manera más distendida pudieron seguir hablando de cuestiones que afectan a nuestro Colectivo, planificando las líneas maestras que debe conducir este Consejo General para que nuestra profesión sepa adaptarse a las circunstancias que el presente nos demanda y que el futuro nos depara. Una vez finalizado dicho almuerzo, se celebró una reunión de los Patronos y Vocales miembros de la Fundación Justicia Social, donde se aprobaron las cuentas anuales y el plan de actuación que deberán ser remitidos al Protectorado del Ministerio de Trabajo, tal y como la ley estipula. En esta reunión se informó de las actuaciones desarrolladas hasta el momento, como la presentación de una memoria para la solicitud de una subvención al Ministerio de Trabajo e Inmigración destinada a la realización de actividades que promuevan la Responsabilidad Social Corporativa. Asimismo se informó de las gestiones realizadas para la captación de nuevas empresas colaboradoras que ayuden económicamente a que esta Fundación pueda continuar y desarrollar su actividades.

Aprobada la modificación de los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales El objetivo de la nueva norma es adaptar los Estatutos a los recientes cambios legislativos El Consejo de Ministros aprobó en su reunión del 8 de abril del 2011 a propuesta del Ministro de Trabajo e Inmigración, D. Valeriano Gómez, un Real Decreto por el que se modifica otro anterior, y por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales. Esta iniciativa partió del propio Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España que remitió al Ministerio de Trabajo e Inmigración la propuesta de modificación de los Estatutos. El objetivo que se persigue con la nueva norma es modificar los Estatutos vigentes con el fin de adaptarlos a los recientes cambios legislativos en la Ley de Sociedades Profesionales, la Ley sobre el libre acceso a las actividades

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de servicios y su ejercicio y a las modificaciones introducidas en la Ley sobre Colegios Profesionales. La Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio ha incorporado al Derecho español una Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior. La finalidad de esta Ley es impulsar una mejora global del marco regulatorio del sector servicios, para obtener mayor productividad y empleo en los sectores implicados. El Real Decreto modifica el título de los Estatutos que pasan a denominarse Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Graduados Sociales y del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, ya que en el texto se funden en un mismo documento ambos Estatutos.

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Reunión con la Secretaria de Estado de Empleo El 27 de abril, D. Javier SAN MARTÍN, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales de España, mantuvo una reunión en el Ministerio de Trabajo con Dña. M.ª Luz RODRÍGUEZ, actual Secretaria de Estado de Empleo. El motivo de este encuentro estuvo marcado por la información que querían compartir con nuestro Colectivo sobre la puesta en marcha de un programa excepcional de empleo para la transición hacia la contratación estable. El objetivo de esta medida es impulsar la contratación por medio de los contratos a tiempo parcial de jóvenes desempleados y personas desempleadas de larga duración mediante reducciones en la cuota empresarial a la Seguridad Social.

esta acción tenga más calado, proponiendo tres alternativas a tener en cuenta: 1.º) La firma de un convenio de colaboración sin ningún tipo de contraprestación económica y con el único objetivo de difundir a nuestros Colegiados la conveniencia de este importante programa, acción que se realizaría a través de nuestros medios de comunicación internos. 2.º) La Firma de un Convenio de Colaboración donde se establecería la organización de Jornadas Informativas en los Colegios Provinciales , percibiendo por esta acción una ayuda económica de aproximadamente 4.000 € por cada Jornada realizada.

Este programa tiene una vigencia de 12 meses desde la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 1/2011, pudiéndose aplicar a contratos indefinidos o temporales a tiempo parcial que se celebren entre el 13 de febrero 2011 y el 12 de febrero de 2012.

3.º)

La firma de un Convenio de Colaboración donde se establecería una compensación económica por la colaboración prestada por los profesionales colegiados, que se liquidará en función del número de actuaciones resueltas durante el periodo de vigencia de la colaboración.

Los incentivos a esta contratación se dirigen a empresas, sociedades laborales o cooperativas que incorporen personas dadas de alta en el régimen de la seguridad social como trabajadores por cuenta ajena y personas trabajadoras autónomas que contraten a otras con las características referidas anteriormente.

Estas tres propuestas presentadas por el Presidente del Consejo General serán estudiadas por parte de la Secretaria de Estado para cerrar un acuerdo a la mayor brevedad posible, beneficiándose con este convenio todas las partes, la Administración del Estado, el Colectivo, la Empresa y el Trabajador.

Dña. M.ª Luz RODRÍGUEZ, conocedora del importante papel que hacen los Graduados Sociales con su labor de asesoramiento, propuso al Presidente del Consejo General la firma de un acuerdo de colaboración para la difusión de este programa, acuerdo que podría establecerse de diferentes maneras que serán estudiadas por ambas partes.

En la norma se han recogido las observaciones efectuadas por el Ministerio de Economía y Hacienda y del Ministerio de Política Territorial. Asimismo el Consejo de Estado emitió un dictamen favorable.

D. Javier SAN MARTÍN felicitó a la Secretaria de Estado la creación de este programa, considerando que son unas medidas muy acertadas y que tendrán repercusión en las Empresas. Asimismo le manifestó su conformidad a la firma de un convenio de colaboración, pero sugirió el establecimiento de unos incentivos, que, sin lugar a dudas, impulsaría que

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De esta manera queda reflejado y actualizado que a los Graduados Sociales, en su condición de técnicos en materias sociales, laborales, les corresponden las funciones de estudio, asesoramiento, representación y gestión, sin necesidad de apoderamiento especial, en los casos permitidos por la Ley de Procedimiento Administrativo, en todos cuantos asuntos laborales y sociales les encomienden por o ante las administraciones públicas, empresas y particulares.

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La Copa del Mundial visitó el Consejo General de Graduados Sociales

El 6 de mayo se celebró en la sede del Consejo General de Graduados Sociales una sesión plenaria donde se analizaron diferentes puntos del Orden del Día, tratándose cuestiones de gran interés para la profesión. Durante esta sesión se aprobaron la liquidación del presupuesto y de las cuentas del ejercicio anterior; asimismo se aprobó el presupuesto para el ejercicio del año 2011. Otro de los puntos del Orden del Día fue la aprobación de la creación del registro nacional de mediadores y el registro nacional de asesores fiscales. Durante esta sesión, se aprovechó para informar de la nueva web del Consejo General, una página que ofrecerá novedosos contenidos con un fácil manejo, acompañado todo ello de un diseño de vanguardia. Esta web de la que todavía quedan por ultimar algunas cuestiones, está a disposición de nuestro Colectivo desde mediados de mayo, esperando que se convierta en una herramienta de utilidad para la gestión diaria de las actividades que desarrollan nuestros profesionales, además servirá para tener información puntual de aquellos actos que organiza este Consejo General de Graduados Sociales de España. Para finalizar esta intensa jornada plenaria, el Consejo General de Graduados Sociales disfrutó por unas horas de la Copa del Mundial de la FIFA, que la selección española conquistó en los últimos mundiales celebrados en Sudáfrica. Este trofeo, que sin lugar a dudas, sentimos y queremos todos los españoles como nuestro, ha visitado varias instituciones de gran relevancia en las distintas Comunidades Autónomas, aterrizando también en este Consejo General de Graduados Sociales de España. Para nosotros ha sido un honor que la casa de los Graduados Sociales haya sido por unas horas la anfitriona de uno de los Premios que más ha emocionado al pueblo español, rompiendo así por un par de horas una intensa jornada de trabajo, que continuó con la organización de un almuerzo al que acudieron la mayoría de los Presidentes de los Colegios y Comisión Permanente.

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Jornada entre los Consejos Generales del Poder Judicial y de Graduados Sociales de España Durante los días 9 y 10 de mayo tuvieron lugar las Jornadas sobre «La Reforma del Derecho del Trabajo», organizadas entre el Consejo General del Poder Judicial y este Consejo General de Graduados Sociales de España. A lo largo de dos intensos días se escucharon interesantes conferencias impartidas por Magistrados de lo Social y Graduados Sociales. El Acto de Inauguración corrió a cargo de D. Félix V. Azón, Vocal del CGPJ, que junto a D. José Ruiz Sánchez, Vicepresidente 1.º del CGCOGSE y Presidente del Colegio de Murcia, dieron por inaugurado este Encuentro. La primera de las conferencias impartida por D. Manuel Ramón ALARCÓN CARACUEL, Magistrado de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versó sobre «Los Puntos Críticos de la Reforma Laboral de 2010», un análisis detallado de los aspectos más complicados de dicha reforma. Por la tarde, Dña. María Luisa SEGOVIANO ASTABURUAGA, Magistrada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, expuso casos prácticos y de gran interés que bajo el título «El despido en la Reforma Laboral del 2010», dio lugar a un interesante coloquio entre los participantes. Para finalizar el primer día de estas Jornadas, se organizó una cena en el restaurante «La Capilla de la Bolsa» que reunió a la mayoría de los asistentes por parte de ambos Consejos Generales, donde Magistrados y Graduados Sociales tuvieron la ocasión de compartir unos momentos de ocio. Al día siguiente y continuando con la programación diseñada, se tuvo la oportunidad de escuchar la conferencia sobre la reciente Reforma de la Ley de Procedimiento Laboral que impartió D. Fernando SALINAS MOLINA, Magistrado de lo Social del Tribunal Supremo, dando paso posteriormente a una interesante Mesa Redonda en la que participaron: D. Jesús RENTERO JOVER, Magistrado de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, Dña. Rosa María GONZÁLEZ DE PATTO, Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Granada, D. Germán PRIETO-PUGA SOMOZA, Presidente del Colegio de Graduados Sociales de A Coruña y Ourense, y D. Rafael HIDALGO R OMERO, Presidente del Colegio Ofi cial de Graduados Sociales de Sevilla. Todos ellos, debatieron sobre «Aciertos,

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Fallos e Insuficiencias de la Reforma laboral», Mesa que despertó el interés de los asistentes por las diferentes posiciones que sus participantes realizaron haciendo un análisis desde el punto de vista del asesoramiento-práctico, del académico-científico y del procesal-jurídico, posiciones que sirvieron para un animado coloquio de intercambio de impresiones. Para finalizar, el Acto de Clausura estuvo a cargo de D. Javier SAN MARTÍN RODRÍGUEZ, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales de España que junto a D. Ramón CAMP I BATALLA, Vocal del Consejo General del Poder Judicial y acompañados de D. Manuel RAMÓN ALARCÓN, Magistrado y Director del Curso, pusieron punto final a dos días intensos de trabajo, del que hemos podido disfrutar todos sus participantes, continuando de esta manera con los tradicionales encuentros que desde el año 2001 se vienen realizando de manera conjunta entre ambos Consejos Generales. Alguna de las ponencias impartidas podrán leerlas en la página web del Consejo General de Graduados Sociales, www.graduadosocial.com, gracias a la cesión del Consejo General del Poder Judicial que nos las facilita para el interés de aquellos profesionales que deseen leerlas.

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Consejo General

Premio Francisco Rojo El 21 de junio en la sede del Consejo General de Graduados Sociales se convocó al jurado del Premio Francisco Rojo, reunión que sirvió, entre otras cuestiones, para verificar que se presentaron los trabajos siguiendo el criterio establecido en las bases de la convocatoria. En esta ocasión han sido trece los trabajos presentados, todos ellos con temáticas de gran actualidad e interés social. El próximo día 27 de julio se reunirán de nuevo los miembros del jurado para indicar la valoración que cada uno realice a los trabajos presentados.

D. Javier San Martín acude a los actos institucionales del Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Málaga y Melilla El 13 de mayo, el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales de España fue invitado a la festividad de «San José Artesano», patrón de los Graduados Sociales de Málaga y Melilla. Estos actos comenzaron con la celebración de una Santa Misa en la Iglesia de los Santos Mártires en Honor al Patrón del Colegio, continuando con un almuerzo donde se efectuó la imposición de las Medallas al Mérito Colegial en su categoría de Oro. Esta entrega que se efectuó con anterioridad al almuerzo, comenzó con las palabras de D. Juan FERNÁNDEZ HENARES, Presidente del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Málaga y Melilla, que dio la bienvenida a todos los presentes, manifestando también su gratitud hacia el Presidente del Consejo General por su presencia en este importante acto, dando así comienzo a la imposición de las Medallas. D. Javier SAN MARTÍN y Dña. Dolores BEJARANO, Presidenta del Consejo Andaluz de Graduados Sociales, junto con el Presidente del Colegio malagueño, fueron los encargados de hacer la entrega a los veintinueve colegiados merecedores de esta alta distinción por sus 35 años de ejercicio de la profesión. Al finalizar la entrega, el Presidente del Consejo General de Graduados Sociales tuvo unas palabras de admiración por el Colegio de Málaga, ubicado en una de las principales calles de la ciudad. Una sede con unas modernas instalaciones, que ofrece una gama de servicios no solamente

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al Colegiado, sino que otorga una labor social a todos los ciudadanos. D. Javier SAN MARTÍN felicitó al Presidente del Colegio, D. Juan FERNÁNDEZ HENARES, por su gran labor, no queriéndose olvidar de cada uno de los miembros que conforman la Junta de Gobierno pues su cohesión es pieza clave para formar un equipo directivo, que consigue que su Colegio tenga un función activa dentro de la sociedad malagueña. En el almuerzo que seguidamente se celebró, estuvieron presentes diferentes autoridades de la ciudad, como D. Francisco Javier VELA TORRES, Presidente de la Sala de lo Social en Málaga del TSJ de Andalucía, y D. Francisco Javier DE SANTIAGO PÉREZ, Director Provincial de la TGSS. Anteriormente a estos actos, el Presidente del Consejo General tuvo tiempo para reunirse con los miembros de Junta de Gobierno del Colegio de Málaga y Melilla, donde se intercambiaron impresiones sobre cuestiones de la profesión. Asimismo se convocó una rueda de prensa donde acudieron diferentes medios de comunicación, publicando el diario La opinión de Málaga una extensa entrevista que está colgada en la página web del Consejo General. Desde esta Corporación queremos felicitar al Colegio de Graduados Sociales de Málaga y Melilla por la brillantez de los actos organizados con motivo de la festividad de su Patrón.

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Noticias

Discurso del Presidente del Colegio Oficial de Málaga y Melilla San José Artesano La justicia, la discreción, la bondad y la aceptación de su cometido como hombre, son algunas de las virtudes del patriarca nacido en Belén, San José, hijo de Santiago y Santa Juana, también conocida como Abigail. San José es la persona que aceptó, por amor a Dios, difíciles situaciones sociales durante su vida. Destacando entre ellas la figura de padre adoptivo de Jesús el de Nazaret. Su estirpe o linaje lo sitúan como descendiente de la casa de David. San José tuvo un importante papel en la familia de Jesús y en el sostenimiento de la misma con su trabajo. Los cristianos siempre lo hemos considerado como ejemplo dentro de la institución familiar. Respecto a su situación social, no debemos quedarnos con la única consideración de su actividad como carpintero, pues la palabra de origen griego tékton, con la que se refieren los textos a San José, define más un artesano, incluso a un constructor, —la palabra arquitecto tiene esta raíz—. Por tanto podemos entender que San José fue un artesano que conocía diferentes oficios. El papa Pío IX, lo declaró patrón de la Iglesia Universal, siéndolo en la actualidad de América, China, Canadá, Corea, Méjico y otras naciones. En 1955 Pío XII, lo declara patrono del trabajo. A partir de esa fecha en España se celebraba fiesta del trabajo bajo su patronazgo. Es una costumbre muy arraigada, ponerse al amparo de personajes ejemplares para tener presente los valores que admiramos de ellos. Esta costumbre en cuanto a personas de reconocida santidad es actualidad, basta con recordar la beatificación de Juan Pablo II hace pocos días, que ha puesto en el reconocimiento mundial los valores sociales de su pontificado.

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Al patriarca San José, hoy se le acepta con el patronazgo protector de la actividad más preciada para el ser humano en la sociedad actual, el trabajo digno, que la Iglesia, como derecho social, abandera con la libertad que del mismo debe desprenderse. Las autoridades de la Administración del Estado, concretamente el Ministerio de Trabajo al inicio del pasado siglo, vieron la necesidad de formar a técnicos que pudieran hacer valer los derechos de los trabajadores, de la empresa y de la propia administración, para caminar hacia la Justicia Social. En esa Justicia Social iniciamos nuestra andadura los Graduados Sociales, técnicos especializados en todo lo que tenga relación con el trabajo. El conocimiento de las normas, de los derechos, la colaboración en la mediación de los conflictos laborales, la especial defensa de los mas débiles frente situaciones de abusos y desamparo, han llevado al Graduado Social a asumir como propio el lema «Justicia Social». Pero todo el trabajo del Graduado Social está dirigido a las personas y eso nos ha dado una cercanía a los problemas humanos, que han marcado y marcan nuestras actuaciones. Es la persona lo que más vale, por ella y sus necesidades, nuestro trabajo tiene un enorme sentido social y eso es lo que más nos reconforta. El trabajo del Graduado Social es discreto, eficaz y nos basta saber que somos una parte muy especial en la relaciones entre las personas, las protagonistas. Esta es y debe continuar siendo la tendencia de nuestro trabajo y para ello el ejemplo de San José Artesano es el mejor que podemos tener. Nuestro colectivo retoma hoy una costumbre añeja, celebrando el día de nuestro patrón San José Artesano, con el acto central de de esta Eucaristía que vamos a celebrar, para que interceda por todos, ante su hijo adoptivo y su Santísima Madre, con el fin de darnos mas capacidad para continuar con nuestro trabajo en pos de la Justicia Social. Málaga 13 de mayo de 2011

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Consejo General

Convenio de Colaboración con la Tesorería General de la Seguridad Social D. Javier SAN MARTÍN, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales, y D. Javier AIBAR, Director General de la Tesorería General de la Seguridad Social, suscribieron un convenio para la organización de unas jornadas informativas en diferentes Colegios de la geografía española. Estas jornadas tienen como finalidad concienciar al colectivo de trabajadores por cuenta propia o autónoma sobre la conveniencia de cotizar por bases superiores a las mínimas, explicando la correlación existente entre la cotización y el nivel de prestaciones que se reciben. La Tesorería General cree que es necesario que estas cuestiones lleguen al mayor número posible de ciudadanos y por eso consideró adecuado la firma de un acuerdo de colaboración con nuestra Corporación. También se han suscritos convenios similares con las asociaciones de ATA y UPTA, estableciendo éstas la realización de 24 jornadas en diferentes ciudades de España.

El Consejo General se comprometió a cubrir las ciudades que faltaban, haciendo un total de 22 jornadas en los Colegios que a continuación indicamos: A Coruña, Álava, Albacete, Almería, Ávila, Burgos, Cáceres, Castellón, Ciudad Real, Gran Canaria, Granada, Guipúzcoa, Huelva, Jaén, Lanzarote, Lugo, Madrid, Málaga, Palencia, Segovia, Tarragona y Zamora. La actividad desarrollada por los Colegios ha sido la organización de una jornada informativa que contó con la participación de la Dirección Provincial de la TGSS, así como la presencia del Presidente del Colegio. También, con anterioridad a la Jornada, se organizó una rueda de prensa, con la colaboración del la Delegación de Gobierno, la Dirección Provincial de la TGSS y el Colegio Oficial de Graduados Sociales de la provincia. Las fechas del 23 de mayo al 15 de junio fueron las establecidas para el desarrollo de este acuerdo de colaboración, cosechando una gran afluencia de público en las diferentes convocatorias de los Colegios.

Jornada de trabajo en el Consejo General de Graduados Sociales El 19 de mayo, se celebró una reunión de los miembros de la Comisión Permanente para ejecutar los acuerdos aprobados en la Sesión Plenaria celebrada el 6 de mayo en Madrid. Entre los temas que se pondrán en marcha tienen prioridad los relacionados con la creación de dos Registros Nacionales cuya sede será la del Consejo General de Graduados Sociales. Asimismo se trataron asuntos relacionados con incidencias acaecidas con la Tesorería General de la Seguridad Social que han sido trasmitidas por algunos Colegios Provinciales. Otro de los asuntos tratados fue la información sobre las gestiones realizadas para la organización de la «XIII Asamblea Nacional de Graduados Sociales» que se celebrará en el mes de septiembre en la ciudad de Granada. El Registro Nacional de Mediadores y el Registro Nacional de Asesores Fiscales fueron el eje principal de esta reunión, determinando en la misma los requisitos necesarios para poder acceder. El Consejo General de Graduados Sociales de España, quiere con ello, garantizar la cualificación y profesionalidad de los Graduados Sociales inscritos, teniendo el Cole-

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giado la obligación de adjuntar la documentación académica que le certifique su formación junto con la póliza del seguro de responsabilidad civil que siempre deberán suscribir.

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Noticias

Los Graduados Sociales de España, solidarios con Lorca

Por la tarde, en la sede del Consejo General se reunieron D. Javier SAN MARTÍN junto con varios miembros de la Comisión Permanente, D. José RUIZ, Vicepresidente 1.º, D. Francisco RUEDA, Vicepresidente 2.º, y D. José Ramón VELA, Secretario General, con Dña. Caridad HERNÁNDEZ, Directora General de Relaciones con la Administración de Justicia, Dña. Judit Alexandra GONZÁLEZ, Subdirectora General de Relaciones con la Administración de Justicia, y Dña. Carmen LAMELA, Magistrada Vocal Asesora de la Unidad de Apoyo. Esta reunión trató sobre diversos aspectos que el Ministerio de Justicia está desarrollando dentro del Plan de Modernización acometido en estos últimos años, especialmente el expediente electrónico y las reformas legales. El encuentro sirvió para intercambiar posiciones y analizar cuáles son los fallos que más detectan los Graduados Sociales en su labor como operadores jurídicos. Esta intensa jornada acabó con otra reunión con la empresa Global Finanzas donde se trataron asuntos de colaboración con el Consejo General de Graduados Sociales, al objeto de unificar de manera ventajosa para nuestro Colectivo, el tema de los seguros de responsabilidad civil. Asimismo al día siguiente, el 20 de mayo, D. Javier SAN MARTÍN se reunió con D. Antonio TORO BARBA, Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, con el que se trató la posibilidad de establecer un modelo de agencias de colocación que podría ser desarrollado por nuestras Corporaciones Colegiales y por nuestro Colectivo. Un proyecto que se estudiará detalladamente para analizar su viabilidad.

El Presidente del Consejo General de Graduados Sociales de España, D. Javier SAN MARTÍN RODRÍGUEZ, el pasado 16 de mayo tras conocer la noticia del terremoto de Lorca elaboró con carácter urgente un Decreto de Presidencia para suspender temporalmente la obligación del pago de la colegiación de todos los compañeros lorquinos con despacho profesional en dicha localidad hasta que la normalidad se restablezca en la ciudad. Esta decisión fue comunicada al Colegio Oficial de Graduados Sociales de Murcia, cuyo Presidente, D. José RUIZ SÁNCHEZ, y los miembros de su Junta de Gobierno, compartieron desde el primer momento, dando traslado de esta noticia a la totalidad de sus Colegiados. El Consejo General considera que este esfuerzo de solidaridad puede contribuir a mejorar la situación de los compañeros afectados, intentando con ello, no sólo paliar un poco los daños económicos sino también transmitirles que todos los Graduados Sociales de España estamos con ellos, poniéndonos a su disposición para establecer actuaciones que hagan de esta situación inusual y poco previsible sea lo más llevadera posible. Todos los Presidentes de los 43 Colegios Oficiales de Graduados Sociales han apoyado esta decisión compartiéndola en su totalidad, manifestaciones de apoyo que han sido recibidas en esta sede del Consejo General y que estamos seguros de que también comparte todo el Colectivo de Graduados Sociales de España.

Otra de las cuestiones que fueron tratadas son las recientes medidas que ha impulsado el Ministerio de Trabajo para la promoción de los contratos a tiempo parcial que contiene la última reforma laboral, así como las medidas para la regularización y control del empleo sumergido que están recogidas en el Real Decreto Ley de 5/2011, de 29 de abril. Todas estas cuestiones serán difundidas por el Consejo General para el conocimiento de nuestros profesionales. Para finalizar estos dos intensos días de trabajo, el Sr. SAN MARTÍN se reunió con la Editorial Wolters Kluwers y con el Banco Banesto, ambos importantes colaboradores de este Consejo General de Graduados Sociales.

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Consejo General

El Presidente del Consejo General acude al acto solemne de entrega de despachos a los jueces D. Javier SAN MARTÍN viajó hasta Barcelona el pasado 24 de mayo para asistir al Acto Solemne de Entrega de Despachos a los Jueces de la LXI Promoción de Ingreso a la Carrera Judicial, que ha tenido lugar en el Auditorio de la Música, bajo la presidencia de Sus Majestades los Reyes de España. En el discurso pronunciado por el Rey D. Juan Carlos, animó a los Jueces a ejercer con el mayor esmero y entrega su función y a actuar con «prudencia, rigor, y recto sentido de la Justicia». También resaltó que «la Ley debe ser aplicada con transparencia, claridad y de manera comprensible, de modo que sus destinatarios entiendan las razones de la resolución de sus demandas». D. Carlos DÍVAR, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, subrayó que ser Juez no significa tener una categoría por haber superado una oposición, sino una forma de vida que exige trabajar día a día al servicio de los demás. Asimismo ha recordado que la Justicia está inmersa en un proceso de transformación, con la implantación de nuevas estructuras, dejando a un lado viejos modelos que se han revelado como inadecuados para garantizar una solución ajustada y en un tiempo razonable a las demandas de los ciudadanos. La 61 Promoción de la Carrera Judicial está formada por 134 jueces, de los que 99 son mujeres y 35 hombres, con lo que se produce un nuevo aumento en la mayoritaria proporción femenina. Los nuevos jueces tendrán como destino Cataluña (51), Andalucía (15), Canarias (15), Galicia (9), Castilla La Mancha (7), Murcia (7), Extremadura (6), País Vasco (5), Aragón (5), Comunidad Valenciana (5), Castilla y León (4), Baleares(3) y Cantabria (1).

Actos de San José Obrero, Patrón de los Graduados Sociales de Almería El viernes 27 de mayo, el Colegio Oficial de Graduados Sociales de Almería programó una serie de actividades culturales y formativas dentro de la celebración de San José Obrero, patrón del Colectivo. Once jóvenes fueron los protagonistas del acto de Jura o Promesa que se celebró en la Ermita de San Juan en la Alcazaba. En este acto estuvieron presentes personalidades como D. José Pascual POZO, Decano del Colegio de Abogados, D. Fernando BREA, Teniente Fiscal de la Audiencia Provincial de Almería, Dña. Yolanda CALLEJÓN, Delegada de cultura, y D. Jesús NEVADO, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social n.º 2 de Almería. Además, el evento estuvo presidido por D. Miguel Ángel TORTOSA, Presidente del Ilustre Colegio Oficial de Graduados Sociales de Almería, y por D. Javier SAN MARTÍN, Presidente del Consejo General que se desplazó hasta la ciudad andaluza para acompañar a todos los colegiados almeriense en este día de festividad. D. Javier SAN M ARTÍN en el discurso que dirigió a los nuevos Colegiados les indicó que «abordan la profesión en un momento muy especial de la sociedad española», siendo una «responsabilidad» y un «orgullo» y teniendo en sus manos la posibilidad de hacer algo más que un acto de juramento. El Sr. SAN MARTÍN no quiso terminar su intervención sin felicitar al Colegio Almeriense y en especial a su Presidente y miembros de la Junta de Gobierno por la brillantez de los actos organizados. Los Jardines de la Casa del Alcaide en la Alcazaba fueron el marco perfecto para la copa de vino que se sirvió a continuación, donde el Presidente tuvo la oportunidad de intercambiar opiniones con diferentes autoridades y con compañeros de profesión.

Este acto convocó a las más altas autoridades de la Justicia y la Política, que junto con los máximos representantes de las profesiones jurídicas estuvieron presentes en este importante evento de la judicatura española. Una vez finalizado el Solemne Acto, D. Javier SAN MARTÍN tuvo una reunión-almuerzo con el Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Barcelona, D. Vicente CARDELLACH MARZÁ, y con los miembros de su Junta Directiva D. José CONESA y D. Francisco RUEDA, donde se trataron diversos asuntos sobre la Profesión.

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El 14 de marzo tuvo lugar el acto de inauguración de la Escuela Alonso Olea; en dicho acto estuvieron presentes varios profesores de la misma, junto con el Jefe de Estudios, D. José Ramón Vela, y el Director de la Escuela, D. Francisco A. Rodríguez Nóvez. Los profesores D. Jesús Martínez Girón, Catedrático de la Universidad de Derecho Laboral y Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña, y D. Alberto Arufe Varela, Profesor Titular en Derecho Laboral y Seguridad Social de la misma Facultad, impartieron una lección magistral sobre la figura del Profesor Dr. Manuel Alonso Olea, cuya conferencia titulada «Conversaciones con D. Manuel Alonso Olea sobre el presente y futuro del Derecho del Trabajo», fue desarrollada de manera brillante, haciendo una original conversación compartida entre los profesores y el insigne Maestro de Maestros.

muy queridos y respetados entre los Graduados Sociales gallegos. Asimismo estuvieron presentes miembros de la Comisión Permanente del Consejo General, D. Pedro Bonilla y D. José Antonio Landaluce Pérez de Turiso y Dña. Eva Torrecilla, de la Junta del Colegio Oficial de Graduados Sociales de Madrid. Para finalizar, todos los alumnos fueron obsequiados con material enviado por los colaboradores absolutos de este Consejo General, pues dichas empresas también quieren dar la bienvenida a estos jóvenes que comienzan ahora su profesión. En esta edición hemos tenido el privilegio de contar con la colaboración de profesores de la talla de Dña. M.ª Emilia Casas, Ex Presidenta del Tribunal Constitucional y Catedrática de Derecho del Trabajo de la Universidad Complutense

El Acto de inauguración corrió a cargo del Presidente del Consejo General de Graduados Sociales de España, D. Javier San Martín que informó de las novedades acaecidas en este curso, con algunos cambios de programa y de ponentes que han aportado nuevas perspectivas a esta edición. La primera de las clases fue impartida por D. Joaquín Merchán Bermejo, Presidente del Colegio de Graduados Sociales de Salamanca, que bajo el título «Actividad Profesional. Plan de Empresa» expuso los pasos que deben realizar aquellos Graduados Sociales que quieren dedicarse al ejercicio libre de la profesión. A esta apertura también asistieron los Presidentes de los Colegios de A Coruña y Lugo que quisieron acompañar a los profesores Arufe y Martínez Girón, pues ambos son

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Fundación Justicia Social

Desarrollo de la VIII Edición de la Escuela de Práctica Profesional «Alonso Olea»


Fundación Justicia Social

de Madrid, de D. Juan Fernando López Aguilar, ex Ministro de Justicia y actualmente Eurodiputado, D. Álvaro Cuesta, Presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, y D. Federico Trillo, Ex Ministro de Defensa , actualmente Diputado y miembro de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados. Estos nombres son solamente algunos de los que han formado en esta Convocatoria el Claustro de Profesores. A lo largo de un mes, se ha buscado la formación práctica de nuestros alumnos, consolidándose esta Escuela en cada edición como una de las de mayor prestigio dentro de nuestro Colectivo. El 8 de abril tuvo lugar la clausura de esta Escuela de Práctica Profesional donde tuvimos el placer de escuchar una lección magistral a cargo de D. Juan Morano Masa, Presidente de la Mesa del Pacto de Toledo del Congreso de los Diputados, donde se expuso un análisis detallado y

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preciso de cómo afecta la evolución de la propia sociedad al tema de las prestaciones de las Pensiones. Una vez finalizada dicha intervención, se impusieron las Togas a los diecisiete alumnos de esta VIII edición. Asimismo se les efectuó la entrega del correspondiente diploma acreditativo junto con la insignia de la Profesión. El claustro de profesores también estuvo presente en este importante acto, contando con la presencia de varios Magistrados del Tribunal Supremo, Fiscales de la Audiencia Nacional, Graduados Sociales de reconocido prestigio y otros altos funcionarios de la Administración del Estado, diploma que recibieron con ilusión por ser parte de este importante proyecto que para la Fundación Justicia Social significa la Escuela de Práctica Profesional «Alonso Olea». La mesa de clausura estuvo formada por D. Francisco A. Rodríguez Nóvez, Director de la Escuela, que en su discurso quiso resaltar la figura imprescindible de D. José Ramón Vela, Secretario General del CGCOGSE y Jefe de Estudios de la Escuela, indicando que parte del éxito de la misma, es por su trabajo meticuloso en la elaboración del temario a impartir en cada convocatoria. También en dicha mesa estuvo presente el anteriormente mencionado D. Juan Morano Masa, Presidente de la Mesa del Pacto de Toledo, D. Javier San Martín, Presidente del Consejo General de Graduados Sociales, y por D. Juan Carlos Campo Moreno, Secretario de Estado de Justicia, que en su discurso de clausura alabó la figura del Graduado Social como profesional, por su gran preparación y cualificación dentro de la Jurisdicción Social .

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Fundación Justicia Social

IX Edición del Curso de Práctica Profesional Alonso Olea La Fundación Justicia Social constituida a iniciativa del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España convoca la IX Edición de la Escuela del Curso de Práctica Profesional de la Escuela Alonso Olea. La Fundación tiene por objeto la promoción, desarrollo, protección y fomento de toda clase de estudios e investigaciones y demás actuaciones de contenido académico en materias de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Por primera vez, se ha decidido ofertar a todos los alumnos que así lo deseen la opción de poderse inscribir en este importante curso que se realizará en Madrid durante 30 días en los primeros meses del año 2012. El propósito de la Fundación Justicia Social con la edición de esta Escuela es trasladar la experiencia y conocimientos propios de los despachos de Graduados Sociales junto con la oportunidad de escuchar conferencias magistrales de destacadas personalidades del mundo de la Justicia, de la Administración del Estado y de la Política. Queremos atraer a los mejores alumnos para impartirles una formación de calidad y convertirlos en excelentes profesionales. Al finalizar el Curso se entregará un Diploma acreditativo de la participación del mismo con aprovechamiento. Matrícula: Puede formalizarse desde el 1 de julio, sin interrupción, hasta un mes antes del comienzo del curso. Las plazas son limitadas y se cubrirán por riguroso orden de solicitud de inscripción. El coste de este Curso es de 1.500 €. y

Dirigido a: Diplomados en Relaciones Laborales / o en Grado de Relaciones Laborales y Recursos Humanos

y

Duración: 1 mes (previsiblemente marzo de 2012)

y

Horario: 9.30 a 13.30 horas y 15.00 a 18.00 horas de lunes a jueves (viernes 9.30 a 13.30 horas)

y

Modalidad del curso: Presencial

y

Total horas: 128

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Fundación Justicia Social

Convocadas las becas de la IX Edición del Curso de Práctica Profesional Alonso Olea

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ALONSO OLEA

La Fundación Justicia Social convoca el IX Certamen de Beca de la Escuela de Práctica Profesional «Alonso Olea», seleccionando al efecto a 17 alumnos, uno por cada Comunidad Autónoma, junto a 2 plazas destinadas a alumnos con discapacidad, para el curso que se realizará en Madrid durante 30 días, en los primeros meses del próximo año 2012. Esta Beca consiste en gozar de la posibilidad de asistir de forma completamente gratuita al Curso y a la dotación del correspondiente material de trabajo.

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Asimismo a los alumnos seleccionados s e les dotará con una bolsa de 1.500 €/alumno para atender sus gastos de desplazamiento, estancia y manutención, durante la duración del Curso en Madrid. Al finalizar el Curso se entregará Diploma acreditativo de la participación del mismo con aprovechamiento. Destinatarios Alumnos/as, mayores de edad, que hayan finalizado sus estudios obteniendo el título de Diplomado/Grado en Relaciones Laborales en el curso lectivo 2010-2011. Siguiendo este perfil, se seleccionarán los mejores expedientes académicos entre los candidatos presentados —con nota media mínima de Notable—, y uno por Comunidad Autónoma (17) y entre la totalidad de las solicitudes de personas con discapacidad (2). PROFESORADO: Graduados Sociales, Profesores Universitarios, Magistrados del Tribunal Supremo, Técnicos relacionados con el mundo del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

17 becas una por Comunidad Autónoma

+ ESCUELA DE PRÁCTICA PROFESIONAL “PROFESOR DOCTOR MANUEL ALONSO OLEA”

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2 becas reservadas a personas con discapacidad

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Fundación Justicia Social

La Fundación Justicia Social lanza su plataforma tecnológica de gestión de la formación La Fundación Justicia Social en colaboración con el Grupo MGO ha lanzado su plataforma tecnológica de organización y gestión de la formación profesional para el empleo bonificado en empresas. Por medio de la página Web del Consejo General www. graduadosocial.com y de la página Web de la Fundación Justicia Social www.fundacionjusticiasocial.es, se podrá acceder de manera sencilla, y sin coste alguno, a consultar el crédito de las empresas/clientes que poseen éstas para la formación. Asimismo, dispondrá de una selección de oferta formativa más adecuada para el perfil de la empresa asesorada. La utilización de esta plataforma es algo muy beneficioso para nuestro Colectivo, siendo un elemento diferenciador que nuestros profesionales pueden otorgar a sus clientes, proporcionando además unos ingresos adicionales a todos los participantes de la misma. La metodología en el uso de esta plataforma está bien explicada en un vídeo tutorial elaborado a tal efecto, al que podrán acceder a través de las páginas Web del Consejo General y de la Fundación Justicia Social; asimismo se han puesto a disposición de nuestro colectivo un correo electrónico info@gsformación.es y el número de teléfono 902.555.133 para resolver cualquier duda sobre su funcionamiento. Desde el Consejo General de Graduados Sociales animamos a todos los Colegios de Graduados Sociales a que difundan esta noticia, pues consideramos que nuestros profesionales pueden resultar muy beneficiados incluyendo dentro de su labor de asesoramiento la materia formativa, proporcionando un valor añadido a sus clientes.

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La Fundación Justicia Social y Thomson Reuters ARANZADI editan el libro Historia de los Graduados Sociales La HISTORIA, esa palabra que nos lleva al pasado, aquella materia que en la juventud pocos apreciamos y a medida que se cumplen años más se valora. Con el tiempo, nos damos cuenta de que nuestro futuro está irremediablemente unido a nuestro pasado, disfrutando de nuestros aciertos o sufriendo las consecuencias de nuestros fracasos, de la misma manera y proporcionalidad con la que actuamos en su momento. Para escribir el futuro de los Graduados Sociales, debemos recordar el porqué de nuestro nacimiento, la evolución de nuestra formación académica y la importancia de unos estudios que más que nunca están de actualidad. La profesión de Graduado Social es, sin lugar a dudas, la que más avanzó a lo largo de su corta trayectoria, pues sus orígenes no fueron fáciles, pero esa fuerza que otorga la dificultad es la que también ayuda a tener ese afán de superación, cualidad que siempre ha caracterizado a nuestro Colectivo. Este es un buen momento para demostrar nuestra profesionalidad, pero además, tenemos otra obligación de saber trasladar a las nuevas generaciones que su futuro comienza con una base que hemos construido con nuestra rigurosidad y por qué no, con nuestro corporativismo y así enseñarles la importancia de la Colegiación. Desde la Fundación Justicia Social creemos que la elaboración de este nuevo libro sobre la Profesión está justificada por los cambios tan sustanciales que han modificado parte de nuestra actividad profesional, refiriéndonos en concreto a dos aspectos muy importantes, la firma del Recurso de Suplicación y la implantación del Grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos, consolidando de esta manera a nuestro colectivo dentro de las profesiones jurídicas. Este libro quiere también de una manera muy especial, resaltar la importancia de la unidad corporativa, tan cuestionada en la actualidad. Para todos aquellos que estén interesados, esta publicación estará disponible en diversas librerías, o bien a través de la siguiente página web: http://www.aranzadi.es/index.php/catalogo/tipo/ libros/la-historia-de-los-graduados-sociales

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Colegios

Una visita por...

Jaén

El Iltre. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén, se creó por Real Decreto 1621/1983 de 27 de abril, publicado en el BOE de fecha 16 de junio del mismo año. El día 17 de septiembre de 1983, se celebraron las primeras elecciones para cubrir los cargos de la Junta de Gobierno mediante Asamblea General Extraordinaria, siendo elegido Presidente D. Francisco A. Rodríguez Nóvez y cinco vocales, de los que cuatro eran Ejercientes y uno No Ejerciente. La Asamblea estuvo presidida por el Presidente del Excmo. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Granada y Vicepresidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, Excmo. Sr. D. José Villanueva Molina. El día 22 de octubre de 1983, se celebró Junta General Extraordinaria, en la que tomó posesión de sus cargos la primera Junta de Gobierno. El 18 de febrero de 1984, tuvo lugar la inauguración de la Sede Colegial en la Avda. de Granada núm. 31-7.ª planta. La primera colegiación que se produjo en el Iltre. Colegio Oficial de Graduados Sociales de Jaén, tuvo lugar el día 7 de octubre de 1983. Recientemente se ha creado el Consejo Asesor del Colegio de Jaén que está compuesto por Presidente, Secretario General y Tres Vocales, todos ellos No Ejercientes. El cargo de Presidente lo ostenta, D. Juan A. Perea Fernández, Secretario General, D. Julio Liébanas Pulido, Vocales: D. Manuel García García, D. Juan Molina Jiménez y D. Juan José Ruiz Ciriza. El pasado 25 de marzo de 2011, fue inaugurada la nueva Sede Colegial, sita en C/ La Luna, 21-23 Bajo, por el Excmo. Sr. D. Francisco Javier San Martín Rodríguez, Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España, al que ese mismo día le fue impuesta la más alta distinción de este Colegio, la Medalla de Oro al Mérito Profesional, y bendecida por el Ilmo. Sr. D. Francisco Juan Martínez Rojas, Deán-Presidente de la Santa Iglesia Catedral de Jaén, con la asistencia de la Excma. Sra. Doña Dolores Bejarano Díaz, Presidenta del Consejo Andaluz de Graduados Sociales, miembros de la Comisión Permanente del Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España y del Pleno del Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Graduados Sociales, autoridades judiciales, civiles y militares, así como numerosos Colegiados .

JUNTA DE GOBIERNO: PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Francisco A. Rodríguez Nóvez VICEPRESIDENTE 1.º Y CONTADOR: D. Antonio Ariza Medina VICEPRESIDENTE 2.º: D. Julián García García SECRETARIA GENERAL: Dña. M.ª de las Mercedes Molina Lara TESORERO: D. Francisco Moreno Paulano VICESECRETARIO: D. Jesús A. Zapata Reyes VOCALES EJERCIENTES: D. Francisco Javier Delgado López

Desde la inauguración de la nueva Sede, entre las recientes actividades del Colegio se encuentran la realización de las siguientes Jornadas:“Seminario sobre el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales: SERCLA”, organizada por el Consejo Andaluz de Relaciones Laborales de la Junta de Andalucía, en colaboración con el Consejo Andaluz de Graduados Sociales;“Reforma del marco normativo del Real Decreto 39/1997 y Normativa de desarrollo y Criterios de cumplimentación y tramitación del Parte de Accidentes de Trabajo (Sistema Delt@)”, organizada por el Consejo Andaluz de Colegios Oficiales de Graduados Sociales;“La Administración Electrónica en el INSS”, organizada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social; “Prevención de Blanqueo de Capitales”, organizada en colaboración con Edutedis Formación;“Responsabilidad Civil y Penal del Graduado Social” organizada con la colaboración de Fraternidad Muprespa Prevención; Tirant lo Blanch y Edutedis Formación;“Trabajadores por cuenta propia o autónoma. Conveniencia de cotizar por bases superiores a las mínimas”, coorganizada con el Consejo General de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España y con la participación de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social.

VICEPRESIDENTE DE HONOR: Excmo. Sr. D. Juan E. Díaz García

En próximas fechas se comenzará un curso de larga duración sobre “Procedimiento Laboral”.

VOCALES DE HONOR: D. Juan Molina Jiménez

D. Pedro A. Hermoso Mesa D. Francisco Jesús Moreno Cruz Dña. Francisca Ramírez Sánchez D. José Luis Rodríguez Morillas D. Alfonso Sánchez Herrera D. Juan de Dios Sánchez López

MIEMBROS DE HONOR

D. Manuel Gutiérrez Poyatos D. Manuel García García D. José Iniesta Estepa D. Juan A. Perea Fernández D. Julio Liébanas Pulido D. Juan José Ruiz Ciriza

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I. Incentivación económica a los facultativos en relación con la prescripción de medicamentos (Sentencia 22 abril 2010) Conforme al art. 168.7 TCE el Derecho de la Unión no supone merma de la competencia de los Estados Miembros para organizar sus sistemas de Seguridad Social y, en particular, para dictar disposiciones encaminadas a regular el consumo de productos farmacéuticos, en interés del equilibrio financiero de sus regímenes del seguro de enfermedad. No obstante, hay que señalar al respecto que, a fin de garantizar el efecto útil de la Directiva 89/105 CEE del Consejo, de 21 diciembre 1988 (transparencia medidas de fijación de precios de medicamentos para uso humano e inclusión en ámbito de sistemas nacionales del seguro de enfermedad), es preciso también permitir a los profesionales de la industria farmacéutica cuyos medicamentos sean objeto de incentivos económicos para la prescripción, o no, asegurarse de que el sistema de incentivos económicos aplicado por las autoridades públicas se apoya en criterios objetivos y no se practica ninguna discriminación entre los medicamentos nacionales y los procedentes

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Jurisprudencia

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

Germán Barreiro González Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de León

de otros Estados Miembros. Aun si en la Directiva 89/105 subyace la idea de que la injerencia en la organización por los Estados Miembros de sus políticas internas en materia de Seguridad social debe ser mínima, las autoridades nacionales responsables de la salud pública que adoptan un sistema de incentivos económicos para la prescripción de medicamentos específicamente designados están obligadas en particular a hacer público ese sistema, así como a poner a disposición de los profesionales de la salud y de la industria farmacéutica las evaluaciones que acreditan la equivalencia terapéutica entre las sustancias activas disponibles que pertenecen a la clase terapéutica que es objeto de dicho sistema. Tales prácticas de incentivación económica pública para la prescripción de medicamentos que contengan determinadas sustancias activas no pueden perjudicar la objetividad de la que debe dar muestra el médico en la prescripción relativa a un paciente singular. El art. 94.1 Directiva 2001/83 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 noviembre 2001 (establece un código comunitario sobre medicamentos para uso humano) debe interpretarse en el sentido de que no se opone a sistemas de incentivos económicos, aplicados por las autoridades nacionales responsables de la salud pública a fin de reducir sus gastos en la materia y tendentes a favorecer, a efectos del tratamiento de ciertas patologías, la prescripción por los médicos de medicamentos específicamente designados y que contienen una sustancia activa diferente de la del medicamento que se había prescrito anteriormente o que se habría podido prescribir de no existir tal sistema de incentivos.

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Germán Barreiro González

II. Libertad de establecimiento empresarial. Apertura de farmacias (Sentencia 1 junio 2010) En el sistema actual, el factor que incita a los farmacéuticos a establecerse en zonas desprovistas de farmacias resulta del hecho de que se les impide instalarse en las zonas que ya cuentan con un número suficiente de farmacias, en virtud de un criterio demográfico objetivo, es decir, hasta el momento en que la población de dichas zonas aumente más allá del límite establecido. Así, este sistema tan sólo deja, en principio, a los farmacéuticos que deseen ejercer una actividad profesional independiente la posibilidad de instalarse en las zonas que carezcan de farmacias, en la que el abastecimiento de medicamentos a la población es insuficiente y en las que, por tanto, se autoriza la instalación de farmacias. Un Estado Miembro puede legítimamente organizar el sistema de distribución territorial a escala regional, es decir, conferir a las diferentes regiones la responsabilidad de organizar la distribución de las farmacias entre las zonas geográficas de sus respectivos territorios. Pues bien, la situación en las diferentes regiones puede ser considerablemente diferente en lo que respecta al establecimiento de los farmacéuticos, pudiendo darse la situación de que todas sus zonas geográficas ya hayan alcanzado el número mínimo necesario de farmacias y por tanto todo su territorio esté disponible para el libre establecimiento de los farmacéuticos, incluso las zonas más atractivas. Ahora bien, esta situación podría perjudicar el objetivo nacional, de canalizar a los farmacéuticos hacia las zonas desprovistas de farmacias sin importar la región de que se trate. El art. 49 TCE debe interpretarse en el sentido de que no se opone, en principio, a una normativa nacional que impone límites a la concesión de autorizaciones de estableci-

miento de nuevas farmacias, al disponer que en principio, en cada zona farmacéutica, sólo se podrá crear una farmacia por módulo de 2.800 habitantes; que tan sólo podrá crearse una farmacia adicional si se sobrepasa dicha proporción, la cual se creará por la fracción superior a 2.000 habitantes, y que cada farmacia deberá respetar una distancia mínima respecto de las farmacias preexistentes, que es, por regla general, de 250 metros. Sin embargo, el citado artículo se opone a tal normativa en la medida en que las citadas normas de base impidan la creación de un número suficiente de farmacias capaces de garantizar una atención farmacéutica adecuada en las zonas geográficas con características demográficas particulares, lo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional. El principio de no discriminación prohíbe no sólo las discriminaciones directas o manifiestas, basadas en la nacionalidad, sino también cualquier forma de discriminación encubierta que, aplicando otros criterios de diferenciación, conduzca de hecho al mismo resultado. Así, a menos que esté justificada objetivamente y sea proporcionada al objetivo perseguido, una disposición de derecho nacional debe considerarse indirectamente discriminatoria cuando, por su propia naturaleza, pueda afectar más a los nacionales de otros Estados Miembros que a sus propios nacionales e implique por consiguiente el riesgo de perjudicar, en particular, a los primeros. El art. 1 núms. 1 y 2 de la Directiva 85/432 CEE del Consejo, de 16 septiembre 1985 (coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas para ciertas actividades farmacéuticas), y el art. 452 e) y g) de la Directiva 2005/36 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 septiembre (reconocimiento de cualificaciones profesionales), exigen que los titulares de un título profesional de formación universitaria de farmacia sean habilitados para el acceso a las actividades de preparación, control, almacenamiento y distribución de los medicamentos en las farmacias abiertas al público, así como a las actividades de difusión de información y asesoramiento sobre medicamentos. En estas circunstancias, no pueden invocarse los requisitos mencionados en el apartado anterior para justificar una desigualdad de trato. A este respecto, el art. 49 TCE, en relación con las disposiciones mencionadas de las Directivas 85/432/CEE y 2005/36/CE, debe interpretarse en el sentido de que se opone a criterios como los recogidos en la normativa de la Comunidad Autónoma de Asturias (oficinas de farmacia y botiquines), en virtud de los cuales se selecciona a los titulares de nuevas farmacias.

III. Gastos de asistencia hospitalaria en Estado Miembro distinto al de origen (Sentencia 15 junio 2010) En el caso de autos, procede comprobar si los servicios relativos a la asistencia hospitalaria en un Estado Miembro distinto del de afiliación recibidos durante su estancia temporal en ese Estado Miembro, tienen un carácter transfronterizo que los

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Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas

incluya dentro del ámbito de aplicación del art. 49 TCE. Y en lo que respecta a los servicios médicos, las prestaciones médicas dispensadas a cambio de una remuneración, sí están comprendidas en el ámbito de aplicación de las disposiciones relativas a la libre prestación de servicios, incluida la asistencia dispensada en un marco hospitalario, aunque tampoco perderían su calificación de prestación de servicios, a efectos del citado art. 49, por el hecho de que el paciente solicite a un servicio nacional de salud que se haga cargo de los gastos después de que él haya pagado el tratamiento recibido al prestador de servicios extranjero, incluyendo el caso en que la estancia temporal del destinatario responda a motivos distintos de los médicos, como son los turísticos o por estudios, cuando su estado de salud haga necesaria dicha asistencia en el curso de su estancia. En el marco de la competencia reconocida a los Estados Miembros para organizar su sistema de salud pública y de seguridad social, cada uno tiene la posibilidad de adoptar medidas que afecten al alcance y a las condiciones de la oferta de la asistencia hospitalaria en su propio territorio, con el fin de reducir el número de autorizaciones que ha de expedir para tratamientos planificados en otro Estado Miembro por pacientes afiliados a su sistema. En cambio, la creciente movilidad de los ciudadanos en el interior de la Unión, en especial por motivos turísticos o educativos, puede traducirse en un número cada vez mayor de casos de asistencia hospitalaria no planificada. En este contexto el mecanismo de reembolso entre las instituciones afectadas se base en una compensación global del riesgo. Por lo que el hecho de imponer a un Estado Miembro la obligación de garantizar a sus propios afiliados un reembolso adicional cada vez que el nivel de cobertura aplicable en el Estado Miembro de estancia de los gastos hospitalarios imprevistos de que se trate sea inferior al aplicable, en virtud de su propia normativa, supondría quebrantar la estructura del sistema introducido por el Reglamento 1408/71 CEE del Consejo, de 14 junio 1971 (aplicación de los regímenes de Seguridad social de los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad).

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En efecto, en cualquier caso relacionado con tratamientos de ese tipo, la institución competente del Estado Miembro de afiliación se vería sistemáticamente expuesta a la carga financiera más elevada, ya sea con arreglo a la normativa del Estado Miembro de estancia que establece un nivel de cobertura superior al previsto por la normativa del Estado Miembro de afiliación o, en caso contrario, como consecuencia de la aplicación de esta última normativa.

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Jurisprudencia

Germán Barreiro González Catedrático de Derecho del Trabajo Universidad de León

I.

Tribunal Constitucional

Discriminación por razón de circunstancias personales o sociales y conciliación de la vida familiar y laboral

(Sentencia de 14 marzo 2011, con voto particular) La cuestión debe centrarse en determinar si el demandante de amparo —al ser denegada su pretensión de ser adscrito al horario nocturno con carácter fijo con el fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad— ha sido objeto de una decisión contraria al derecho fundamental a la no discriminación por cualquier otra circunstancia personal o social (art. 14 de la Constitución). Lo que se plantea en el presente caso es un problema de posible discriminación por razón de las circunstancias familiares, en la medida en que la negativa a acceder a la asignación de horario nocturno solicitada por el trabajador demandante pudiera suponer un menoscabo para la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral. La dimensión constitucional de todas aquellas medidas normativas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (arts. 14 y 39 de la Constitución), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa en cada caso concreto, habida cuenta de que el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia

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constitucional fomentada en nuestro ordenamiento a partir de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, que adoptó medidas tendentes a lograr una efectiva participación del varón trabajador en la vida familiar a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, objetivo que se ha visto reforzado por disposiciones legislativas ulteriores, entre las que cabe especialmente destacar las previstas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Sentado cuando antecede, para dar cumplida respuesta a la queja que se plantea se debe partir de la consideración de que no corresponde al Tribunal Constitucional determinar si la concreta pretensión del recurrente de realizar su jornada laboral en horario nocturno se encuentra o no amparada por lo dispuesto en los arts. 36.3 y 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET) o en el convenio colectivo aplicable, por ser esta una cuestión de legalidad ordinaria que compete exclusivamente a los Jueces y Tribunales (art. 117.3 de la Constitución). Sin embargo, sí corresponde valorar desde la perspectiva constitucional y a la vista del derecho fundamental concernido, la razón o argumento en virtud del cual las resoluciones judiciales impugnadas validan la decisión de la Consejería de Educación de la Junta por la que se niega al demandante de amparo la asignación del horario nocturno que solicitaba. Se ha sostenido reiteradamente que, estando en juego un derecho fundamental sustantivo y no el derecho reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, el control por parte de este Tribunal no puede limitarse a verificar el carácter motivado, razonable y no arbitrario de las resoluciones judiciales impugnadas, sino que será preciso analizar si las mismas resultan o no lesivas del ejercicio del derecho fundamental sustantivo alegado. Desde esta perspectiva de enjuiciamiento cabe observar que los órganos judiciales han denegado la asignación de

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Tribunal Constitucional

horario nocturno solicitada por el trabajador demandante, confirmando la previa decisión denegatoria de la Consejería de Educación de la Junta con fundamento en consideraciones de estricta legalidad, derivadas de la interpretación que efectúan de lo dispuesto en los art. 36.3 y 34.8 ET y en diversos preceptos del convenio colectivo para el personal laboral de la Administración general de la Junta. Así, en la Sentencia del Juzgado de lo Social se desestima la pretensión del demandante, en síntesis, porque en la normativa aplicable no se reconoce un derecho directo del trabajador a elegir cambio de turno de trabajo por motivos familiares, sin que tampoco exista el turno fijo de noche cuya adscripción solicita el demandante dentro del centro y de la categoría a la que aquél pertenece, sino que todos los trabajadores de dicha categoría que voluntariamente (como el propio demandante) han elegido el régimen de turnos rotativos de mañana, tarde y noche, van turnando en los correspondientes horarios. Esta Sentencia es confirmada en suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que, tras señalar que no se advierte la presencia de ningún indicio de la “discriminación por paternidad” que alega el recurrente, razona que ni el art. 36.3 ET ni el convenio colectivo aplicable ni norma alguna reconocen al recurrente un pretendido derecho a realizar su jornada laboral en horario nocturno. En fin, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo señala que la pretensión del recurrente carece de amparo legal, tanto si se aplica el art. 37.6 ET, como si se aplicase el art. 34.8 ET, en la redacción resultante de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres; y añade que las alegaciones del recurrente en el trámite de inadmisión sobre la pretendida lesión del derecho fundamental a la no discriminación sólo cabe entenderlas con el propósito de cumplir el requisito de la invocación previa en la vía judicial para poder interponer posteriormente recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Pues bien, la reseñada fundamentación de las resoluciones judiciales impugnadas en amparo prescinde de toda ponderación de la importancia que para la efectividad del derecho a la no discriminación del trabajador recurrente pudiera tener su pretensión de desempeñar su jornada laboral en horario nocturno por motivos familiares, y, en su caso, las dificultades que esta pretensión del trabajador pudiera ocasionar en el funcionamiento regular de la empresa para oponerse a la misma. El hecho de que los órganos judiciales no se hayan planteado la cuestión de si denegar al trabajador demandante la pretendida asignación del horario nocturno constituía o no un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y laboral, en atención a las circunstancias concurrentes, supone no valorar adecuadamente la dimensión constitucional ex art. 14, en relación con el art. 39.3, del asunto planteado, de suerte que, el reproche que desde la perspectiva constitucional merece formularse contra las resoluciones judiciales recurridas en amparo no es tanto ni sólo que haya renunciado a interpretar la normativa aplicable de la manera más favorable a la efectividad del derecho fundamental, sino que ni siquiera haya tenido en cuenta que este derecho estaba en juego y podía quedar afectado. La dimensión constitucional de las medidas normativas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias

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personales (art. 14), como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39), debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obligaba en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurrían en el trabajador demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la residencia de educación especial en la que prestaba servicios, para ponderar si la negativa empresarial a su pretensión de trabajar en horario nocturno constituía o no un obstáculo injustificado para la compatibilidad de su vida familiar y profesional. En relación con las circunstancias familiares concurrentes, conforme a los datos obrantes en las actuaciones, resultaba necesario tener en cuenta el número de hijos del recurrente, su edad y situación escolar, en su caso, así como la situación laboral de su cónyuge y la posible incidencia que la denegación del horario nocturno al recurrente pueda haber tenido para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos. Asimismo era necesario valorar si la organización del trabajo mediante turnos fijo (diurno) y rotatorio de la residencia en la que presta servicios el recurrente permitía alteraciones como la interesada por éste sin poner el funcionamiento de la residencia en dificultades organizativas lo suficientemente importantes como para excluir tales modificaciones. En definitiva, la decisión de los órganos judiciales de validar la negativa de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta a reconocer al trabajador recurrente la concreta asignación de horario nocturno solicitada sin analizar hasta qué punto dicha pretensión resultaba necesaria para lograr la efectiva participación de aquél en el cuidado de sus hijos de corta edad a través de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares, ni cuáles fueran las dificultades organizativas que el reconocimiento del horario solicitado pudiera ocasionar al centro de trabajo en el que presta servicios, lleva a concluir que no ha sido debidamente tutelado por los órganos judiciales el derecho fundamental del recurrente a la no discriminación por razón de sus circunstancias personales o familiares (art. 14), relacionadas con su responsabilidad parental en la asistencia de todo orden a sus hijos menores de edad (art. 39.3).

II. Sustitución de trabajadores huelguistas, poder de dirección y responsabilidad empresarial (Sentencia de 28 marzo 2011) Para el Juzgado de lo Social los hechos revelarían que durante la huelga general se siguieron en la empresa demandada prácticas contrarias al ejercicio del derecho de huelga, puesto que los trabajadores que editaron el perió-

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Germán Barreiro González

dico —jefes de sección y otros directivos y jefes de área de distintos departamentos— efectuaron tareas que no les correspondían, dado que, como pertenecientes a categorías profesionales superi ores, no entraba en su cometido la intervención de modo directo en el proceso productivo en talleres (labor ésta que se realizaba por los trabajadores en huelga), sino únicamente el desempeño de funciones de organización, control y distribución del trabajo. En definitiva, entendió la resolución judicial que la tirada del periódico hubiera sido materialmente imposible si los huelguistas no hubieran sido sustituidos por trabajadores de categoría superior, por lo que se declara vulnerado el derecho y, en consecuencia, se obliga a la empresa al abono de una indemnización por daños morales. Partiendo de los mismos hechos, la Sentencia de suplicación llegó a la conclusión opuesta, esto es, que la empresa demandada no actuó de forma contraria al derecho fundamental de huelga, ya que fueron los jefes de sección de todos los turnos quienes de forma autónoma habrían tomado la decisión de no secundar la convocatoria. Por un lado, la Sala entiende que no fue la empresa sino los jefes de sección quienes decidieron, en reunión mantenida antes de la huelga, que intentarían sacar una edición reducida del periódico. Por ello, no se trataría de un supuesto de los contemplados en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, dado que este precepto únicamente dispone que en tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada aquélla. Y, dado que la empresa no adoptó decisión alguna relativa a la movilidad funcional de sus mandos, no habría realizado un ejercicio abusivo de

su ius variandi, por lo que se estima el recurso de la empresa demandada y se revoca la Sentencia de instancia. En ningún momento se cuestiona que sean hechos incontrovertibles la asunción por directivos y mandos intermedios de las funciones de los huelguistas para el logro de la edición del diario, que de otro modo no habría visto la luz al haber secundado la huelga todos los trabajadores de las secciones anteriormente citadas, lo que lograron gracias a la referida sustitución de los trabajadores que habían secundado la convocatoria. La discrepancia entre los órganos judiciales no reside en ese punto, sino en la posibilidad de imputar al empresario la responsabilidad por ese acto de sustitución interna de los huelguistas. Pues bien, los argumentos ofrecidos en la Sentencia impugnada no se corresponden con la delimitación y definición que del derecho fundamental de huelga ha realizado el Tribunal Constitucional. En primer lugar, la Sala de lo Social parte de la consideración de que la conducta prevista en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 se refiere únicamente a la “sustitución externa” de los huelguistas. Sin embargo, también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. No cabe duda de que en el presente caso la edición, siquiera simbólica del diario, era idónea para desactivar el efecto y la repercusión de la huelga legítimamente convocada. Está igualmente fuera de cuestión que la sustitución no vino justificada por la negativa de los trabajadores a cubrir los servicios mínimos a los que se refiere el art. 28.2 de la Constitución, regulados en el art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977, ni tampoco por una resistencia de los trabajadores a llevar a cabo los servicios de seguridad y mantenimiento que regula el art. 6.7 del mencionado Real Decreto-ley. Queda descartada por ello la concurrencia de circunstancias que pudieran legitimar la sustitución enjuiciada. Por todo ello se debe concluir que el razonamiento de la Sentencia recurrida no realiza el debido reconocimiento y protección del derecho de huelga definido por el Tribunal Constitucional desde esa perspectiva material. Tampoco puede prosperar el otro argumento utilizado por la Sala para negar la lesión, referido a la supuesta desvinculación de la empresa respecto a la decisión de editar el periódico, decisión que tuvo su origen en la iniciativa de los jefes de sección, quienes en una reunión previa a la huelga decidieron, supuestamente al margen de la empresa, sacar a la luz una edición reducida del diario. Más allá de que no figura entre los hechos probados la celebración de dicha reunión, ni menos aún que la decisión fuera adoptada por esos mandos intermedios al margen del empresario de cuyas directrices dependen, la inferencia no resulta sostenible ya que —como con acierto sostuvo el juzgado de instancia— debe admitirse que es inverosímil que una decisión de tal envergadura —asunción de las tareas propias de los huelguistas por los jefes y directivos de la empresa para llevar a cabo la edición del diario durante la huelga, y

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Tribunal Constitucional

posterior distribución de los ejemplares editados en distintos puntos de venta y en cadenas de televisión—, se llevara a cabo con el desconocimiento o sin la aprobación de la empresa demandada. En todo caso, la hipótesis alternativa, esa pretendida “no responsabilidad” de la empresa respecto de una actuación de sus mandos intermedios que socava el legítimo ejercicio del derecho de huelga, no es compatible con la dinámica real del ejercicio del derecho fundamental del art. 28.2 de la Constitución. En primer lugar, porque descontextualiza el derecho de huelga del marco propio de las relaciones laborales en las que tiene lugar su práctica, y, además, porque elude la realidad de los efectos ordinarios del ejercicio de tal derecho, que afectan directamente al empresario como parte contratante del trabajo. Recuérdese que el contrato mismo queda en suspenso durante la huelga [art. 45.1 l) del Estatuto de los trabajadores, y art. 6 del Real Decreto-ley 17/1977]. El empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa. Que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genere una suerte de mando indirecto, no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa. No se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios, pues ello supondría, en casos como el que se enjuicia, favorecer prácticas que pueden limitar la eficacia de los derechos fundamentales. En definitiva, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la Constitución y en legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, si se admitiera que éstas no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos. El entendimiento sostenido por la resolución recurrida desenfoca, pues, la realidad del conflicto laboral, sus protagonistas y sus efectos, pues no son los mandos intermedios los sujetos comprometidos en el conflicto sino quienes son parte en la contratación laboral. Por otro lado, la responsabilidad empresarial, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores no se limita a las consecuencias de la propia conducta, sino que puede abarcar las derivadas de actuaciones de terceros que de él dependan. Como es sabido los derechos fundamentales de una persona trabajadora pueden ser igualmente vulnerados por quien no sea su empresario en la relación laboral, en tanto intervenga o interactúe con él en conexión directa con la relación laboral. El empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan

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de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones antihuelga realizadas en dicho marco. La empresa tenía derecho, obviamente, a adoptar una posición en contra de la huelga, y los jefes y directivos del periódico, en virtud de su libertad de trabajo (art. 35.1 de la Constitución), podrían decidir no secundarla, pero tales derechos no les facultaban para realizar o tolerar actuaciones dirigidas a neutralizar y vaciar materialmente de forma sustancial el ejercicio concreto, en aquella fecha, del derecho fundamental de huelga de los recurrentes en amparo. La utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores con el fin de editar el periódico el día de la huelga —o, en su defecto, el consentimiento empresarial tácito o la omisión de toda reacción o prevención que impidiera que el acto de sustitución llegara a producirse—, vulneró el art. 28.2 de la Constitución, al privar a la huelga seguida por los recurrentes de su plena efectividad como medio de presión colectiva.

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Actualidad fiscal José Manuel de Bunes Ibarra Inspector de Hacienda del Estado (excedente) Socio de ARCO, Farnós-Franch, Abogados y Asesores Tributarios

Nuevo Reglamento de ejecución de la Directiva de IVA: aplicable desde el 1 de julio de 2011

El Reglamento de ejecución (UE) n.º 282/2011 del Consejo de 13 de marzo de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE relativa al sistema común de impuesto sobre el valor añadido (DOUE L 77 de 23 de febrero de 2011), que refunde el anterior [Reglamento (CE) n.º 1777/2005, de 17 de octubre de 2005], incorpora importantes reglas para la aplicación de la normativa comunitaria, muy en particular en lo atinente a las reglas de localización y a la determinación de la sede o establecimiento permanente de los sujetos pasivos, resultará aplicable desde 1 de julio de 2011. La incorporación a la Sexta Directiva del artículo 29 bis supuso, a pesar de su parquedad, un importante avance en la mejora en la aplicación de la normativa comunitaria. De acuerdo al mismo, «el Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, adoptará las medidas necesarias para la aplicación de la presente Directiva». Es decir, a partir de una propuesta de la Comisión, el Consejo aprueba un Reglamento que contiene normas directamente aplicables en todos los Estados miembros que ejecutan la Directiva. La propuesta de la Comisión parte de los trabajos desarrollados en el Comité IVA y en los grupos de trabajo «ad hoc», de manera que cabe, con el sustento de ese trabajo técnico previo en el que han participado los Estados miembros, efectuar la mencionada propuesta, que, tras su discusión en el Consejo, puede ser aprobada con la consabida unanimidad. Este fue el proceso que se siguió para que viera la luz el Reglamento (CE) n.º 1777/2005, de 17 de octubre. Con posterioridad, el citado artículo 29 bis de la Sexta Directiva pasó a ser el artículo 397

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de la Directiva refundida, la 2006/112/CE, y el mismo procedimiento se ha seguido para lograr la aprobación del Reglamento (UE) n.º 282/2011, de 13 de marzo de 2011. Este Reglamento viene a refundir el de 2005, lo que supone su derogación y la incorporación del contenido de aquel a su articulado. Recordemos que ese primer Reglamento de aplicación se centraba, fundamentalmente, en la concreción de las operaciones que debían ser consideradas como de comercio electrónico (servicios prestados por vía electrónica). Las referencias que se hagan en otras disposiciones al Reglamento derogado se entenderán hechas a este que ahora se ha aprobado, conteniéndose en el anexo IV una tabla de correspondencias. Ahora bien, el nuevo Reglamento, además de la mencionada refundición, establece otras disposiciones de gran relevancia para la aplicación práctica del tributo. Su finalidad es impulsar una aplicación uniforme del impuesto en toda la Comunidad, si bien esto no debe suponer que las reglas que se contienen puedan ser interpretadas de forma extensiva para hacerlas valer en supuestos diversos a los estrictamente previstos. Además, las mencionadas disposiciones sólo son aplicables a partir de la entrada en vigor del Reglamento sin que quepa prejuzgar la validez de la legislación y de la interpretación adoptadas anteriormente por los Estados miembros. El Reglamento es extenso, pues comprende 64 artículos y cuatro anexos y resultará directamente aplicable en los Estados miembros a partir de 1 de julio de 2011, con puntuales

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Nuevo Reglamento de ejecución de la Directiva de IVA: aplicable desde el 1 de julio de 2011

excepciones en relación con varios artículos referidos a reglas de localización que tienen entrada en vigor en años ulteriores. En este comentario no vamos a efectuar una descripción detallada del contenido del Reglamento, pues su extensión y la relevancia de muchas de sus pronunciamientos lo impiden. Por otra parte, Carta Tributaria publicó en la revista 12/2011, correspondiente a la 2.ª quincena de junio de 2011, una Monografía que aborda un detallado análisis de la norma (La interpretación del paquete de IVA. El Reglamento 282/2011, de Gorka Echevarría Zubeldia). Pasamos pues a bosquejar unos apuntes sobre la estructura del Reglamento y las materias que se abordan. En cualquier caso, hay que resaltar que el grueso de lo más relevante incluido en el Reglamento está referido a la aplicación de las reglas de localización de las prestaciones de servicio y en aspectos vinculados a las mismas, muy singularmente en cuanto a la consideración y determinación de la cualidad del destinatario de las operaciones y de la presencia física de los empresarios y profesionales: sede, establecimiento permanente… y su concreción. La norma viene así a ser un complemento al conocido como‘paquete’IVA, concretamente a la Directiva 2008/8/CE. Algunos de estos aspectos van a ser de gran trascendencia en la aplicación del impuesto. Desde esta óptica, y partiendo de que nos encontramos ante un Reglamento comunitario, directamente aplicable, cabe anticipar que algunas de las previsiones en él contenidas pueden ser contrapuestas al texto de las normas internas. Por ejemplo, la regulación del establecimiento permanente en el Reglamento se compadece poco con algunas previsiones de nuestra ley sobre el particular. En esta tesitura resulta obvio afirmar que habrá de prevalecer el Reglamento comunitario. Pasemos ya a hacer una descripción de su contenido. El Capítulo II contiene tres precisiones que afectan al Título I de la Directiva 2006/112/CE. Estas se refieren a la no consideración como adquisición intracomunitaria de bienes de los traslados de medios de transporte nuevos efectuados por causa de un cambio de residencia (artículo 2); a la no sujeción de determinadas prestaciones de servicios (los conocidos como profesionales del artículo 59 de la Directiva, el arrendamiento de medios de transporte a largo plazo — desde 1 de enero de 2013—, y los prestados por vía electrónica —desde 1 de enero de 2015—) si el prestador demuestra que el destinatario, sea o no empresario o profesional, está radicado fuera de la Comunidad (artículo 3); y, por último, (artículo 4), a la no sujeción de las adquisiciones intracomunitarias de determinados entes cuando no superen el umbral fijado por cada Estado miembro, que como mínimo ha de ser de 10.000 euros, aunque hayan obtenido un NIF IVA bien por mor de los servicios intracomunitarios de que el ente sea destinatario y sujeto pasivo por inversión, o bien por causa de los servicios que preste en otro Estado miembro de los que, también por inversión, sea sujeto pasivo el destinatario. El artículo 5, único del Capítulo III, aclara que las Agrupaciones Europeas de Interés Económico son sujetos pasivos. En materia de hecho imponible, el Capítulo IV contiene importantes reglas. El artículo 6 incorpora una definición de los servicios de catering y de restauración, mientras que el artículo 7 reitera la regulación ya establecida en el anterior

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Reglamento de aplicación en materia del concepto y la lista de servicios prestados por vía electrónica, que se complementa con el contenido del Anexo I del Reglamento. Por su parte, el artículo 8 aclara que el montaje de piezas de una máquina suministradas por el cliente tiene la condición de prestación de servicios, y el artículo 9 se refiere a la venta de una opción, operación financiera exenta, que constituye una prestación de servicios que debe diferenciarse a las operaciones subyacentes a que se refiera. El Capítulo V versa sobre las reglas de localización del hecho imponible y comprende los artículos 10 a 41, ambos inclusive. Su extensión ya denota la relevancia de su contenido, que, es, como ya se anticipó, lo más relevante del Reglamento. La sección 1 va dirigida a definir los conceptos de sede de la actividad, establecimiento permanente, domicilio y residencia habitual. A efectos de las reglas generales de localización de las prestaciones de servicio, el artículo 10 considera sede de la actividad el lugar donde se ejercen las funciones de administración central de la empresa, para cuya fijación se acudirá al lugar donde se adopten las decisiones fundamentales relacionadas con la gestión, al domicilio social y al lugar de reunión del consejo, debiendo prevalecer el primero de estos criterios de no llegarse a una determinación cierta del lugar donde radique la sede de conformidad con todos los antes expuestos. Por su parte, el artículo 11 se dedica al concepto de establecimiento permanente a efectos de la aplicación de la regla general de localización de las prestaciones de servicios entre empresarios, considerando tal cualquier establecimiento diverso a la sede siempre que reúna los caracteres de permanencia en grado suficiente y de estar dotado de una estructura adecuada de medios humanos y materiales que le permitan recibir y utilizar los servicios que se le presten para sus necesidades propias. Es pues un acercamiento que sigue las pautas establecidas por la jurisprudencia del TJUE. Paralelo concepto se utiliza para los establecimientos permanentes que sean prestadores de servicios en los casos de los que tengan por destinatarios a quienes no actúen como sujetos pasivos (artículo 45 de la Directiva), a los de arrendamiento de medios de transporte, excepto a corto plazo, a partir de 1 de enero de 2013, a los prestados por vía electrónica a particulares hasta 31 de diciembre de 2014, y, por último, a aquellos servicios en los que el destinatario sea sujeto pasivo por inversión aunque el prestador tenga un establecimiento permanente en el Estado de localización, sin que este pueda ser considerado sujeto pasivo por aplicación de la regla prevista en el artículo 192 bis de la Directiva. Se precisa además que la circunstancia de disponer de un NIF IVA no puede ser por sí sola circunstancia suficiente para considerar que un sujeto pasivo dispone de un establecimiento permanente en el Estado que lo atribuyó. Con respecto al concepto de domicilio de una persona física, sea o no empresario o profesional, a efectos de la aplicación de la Directiva, el artículo 12 entiende por tal la dirección inscrita en el censo de población o la comunicada a las autoridades fiscales, a menos de que existan pruebas de que no se ajusta a la realidad. Por último, el artículo 13 considera residencia habitual de una persona física el lugar donde esa persona vive habitualmente debido a la existencia de vínculos personales y profesionales. De existir vínculos profesionales en

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un país diferente del de los personales, o de no existir vínculos profesionales, determinarán la residencia habitual los vínculos personales que pongan de manifiesto una estrecha relación entre la persona física y el lugar donde vive. Con respecto a localización de las entregas de bienes, el Reglamento dedica dos preceptos. De un lado, el artículo 14 efectúa unas precisiones con respecto al denominado régimen de ventas a distancia para los casos en los que se supere el umbral fijado por el Estado de destino de manera que quede claro donde se localizan las entregas realizadas en ese año natural antes de superarse ese umbral. De otro, el artículo 15 precisa el alcance de la expresión «la parte de un transporte de pasajeros efectuada en la Comunidad» en relación con las entregas de bienes realizadas a bordo de un buque, avión o tren, que se determinará por referencia al trayecto realizado por el medio de transporte y no por el pasajero. En cuanto a la localización de las adquisiciones intracomunitarias de bienes, el artículo 16 refuerza la idea de que el Estado de destino de los bienes debe conservar el derecho a gravar la operación independientemente del tratamiento que haya recibido la operación en el de origen. La sección 4, que comprende 11 subsecciones, desarrolla las reglas aplicables en lo atinente a la localización de las prestaciones de servicios. Las cuatro primeras subsecciones son de gran relevancia pues abordan los criterios sobre la condición del cliente, la calidad del mismo y el lugar de su establecimiento. El artículo 17 remite a las reglas antes enunciadas en los artículos 10 a 13 y al 43 de la Directiva para los casos en los que el lugar de gravamen de una prestación de servicios se determine en atención a la circunstancia de que el destinatario sea o no sujeto pasivo (es decir, actúe o no en su condición de empresario o profesional, en la terminología de nuestra ley). A estos efectos, recordemos que se considera sujeto pasivo a toda persona jurídica que no tenga la condición de sujeto pasivo pero que esté identificada o esté obligada a identificarse al resultar sujetas sus adquisiciones intracomunitarias, bien por haber superado el umbral fijado por el Estado o por haber ejercido la opción de que queden sujetas aún no habiéndose superado aquel. Pues bien, sobre esta base, el Reglamento fija en el artículo 18 varias reglas sobre la condición del cliente. Así, el prestador podrá considerar que un cliente establecido en la Comunidad es un sujeto pasivo, a salvo que disponga de información que indique lo contrario, cuando el cliente le haya comunicado un NIF IVA cuya validez, así como el nombre y domicilio, haya confirmado el prestador del servicio mediante consulta al censo VIES; o incluso, cuando el cliente no disponga de tal número, pero comunique que lo ha solicitado y el prestador obtenga cualquier medio de prueba que demuestre que el cliente es un sujeto pasivo, y compruebe la información facilitada «a través de medidas normales de seguridad comercial, como las relativas a los controles de identidad o de pago». En general, la prueba de la falta de comunicación del NIF IVA permitirá al prestador considerar que el cliente no tiene la condición de sujeto pasivo, a salvo de que dispusiera de otra información que indicara lo contrario. Para los casos en los que el cliente esté establecido fuera de la Comunidad, el prestador puede considerar que es sujeto pasivo tanto si el cliente le suministra un certificado expedido por las autoridades fiscales de su

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Estado que confirme que desarrolla actividades económicas que le permiten obtener la devolución del IVA como no establecido en la Comunidad, como si, de no disponer de tal certificado, sí dispone de un número de identificación a efectos del IVA, u otro similar, o de cualquier elemento de prueba que demuestre que el cliente es sujeto pasivo, y el prestador comprueba la información facilitada por el cliente «a través de medidas normales de seguridad comercial, como las relativas a los controles de identidad o de pago». Con respecto a la calidad del cliente, el artículo 19 precisa que no se considerará sujeto pasivo, a efectos de las reglas generales de localización de las prestaciones de servicios, quien reciba estos para fines exclusivamente privados. Ahora bien, el prestador podrá considerar que los servicios que prestó están destinados a los fines de la actividad económica del cliente cuando este le comunique un NIF IVA, a salvo de que disponga de información que indique lo contrario, por ejemplo, la naturaleza del servicio prestado. En los casos de servicios destinados a un uso mixto, primará la regla general aplicable a los servicios prestados a empresarios o profesionales. Particular interés presentan los artículos 20 y siguientes comprendidos en la subsección 3 de la sección 3 de este capítulo V, dedicada al lugar de establecimiento del cliente. Los artículos 20 y 21 diferencian, a efectos de la aplicación de la regla general de localización de las prestaciones de servicios entre empresarios (artículo 44 de la Directiva), dos situaciones en atención a que el destinatario se halle establecido –porque tenga su sede o un establecimiento permanente, o a falta de ellos, su domicilio o residencia habitual- en un único país o en varios. En el primer caso, la operación se sujetará en ese Estado, debiendo el prestador basarse en la información que le suministre el cliente, debiendo comprobar su exactitud a través de medidas normales de seguridad comercial, como las relativas a los controles de identidad o de pago, pudiendo incluir esa información la relativa al NIF IVA otorgado al cliente por el Estado de su establecimiento. Para el segundo caso, el Reglamento determina que el gravamen se ha de producir en el Estado donde radique la sede. Ahora bien, cabe acudir a la localización en el Estado donde radique un establecimiento permanente siempre que este haya recibido el servicio y lo haya utilizado para sus propias necesidades. De no disponer de sede o establecimiento permanente, la operación se localizará donde radique el domicilio o la residencia del cliente. La regla del artículo 21 presenta una importante novedad que no puede sino reconocerse que complica la apreciación que ha de efectuar el prestador: ¿cómo se cerciora de que es el establecimiento permanente el que recibe el servicio, y, más complicado aún, como atestigua que lo va a utilizar en sus propias necesidades? (y, ojo, esto supone introducir la regla del uso efectivo que hasta ahora jugaba excepcionalmente y, mas concretamente, como regla antiabuso —vid. artículo 70.Dos LIVA ó 59 bis ó 59 ter de la Directiva—). El artículo 22 profundiza en la materia y exige al prestador analizar la naturaleza y utilización del servicio prestado. Si este ejercicio no le permite identificar el establecimiento destinatario, debe acudir al examen del contrato, la hoja de pedido y el NIF IVA que le haya comunicado su cliente, así como a verificar que el pago lo efectúa el establecimiento permanente. Si ni siquiera con tales análisis llega a conclusión sobre el destinatario efectivo del servicio, el prestador podrá

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Nuevo Reglamento de ejecución de la Directiva de IVA: aplicable desde el 1 de julio de 2011

considerar que los servicios se prestaron al lugar donde radique la sede del cliente. Esta misma regla se seguirá en los casos en que los servicios se presten a un cliente empresario o profesional en virtud de un contrato que cubra uno o más servicios utilizados de forma no identificable o cuantificable. El artículo concluye recordando que la aplicación de este artículo 22 se entiende sin perjuicio de las obligaciones del cliente. No hace falta ser muy osado para percibir que la referida aplicación puede ser generadora de problemas prácticos relevantes, y esto se concluye tras el limitado bosquejo que se efectúa en estas líneas, pues un análisis más detallado supondría a buen seguro aumentar los interrogantes. Para concluir la subsección, los artículos 23 y 24 establecen reglas concretas para los servicios de arrendamiento de medios de transporte a largo plazo a partir de 1 de enero de 2013 (artículo 23.1 y 24.1), para los prestados por vía electrónica a particulares o para los conocidos como servicios profesionales prestados a particulares radicados fuera de la Comunidad (artículo 23.2 y 24.2). El artículo 25 precisa que, a efectos de la aplicación de las normas sobre el lugar de localización de los servicios, se han de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento del devengo del impuesto, sin que los cambios posteriores en la utilización del servicio recibido afecten a la fijación de aquel lugar, a salvo de la existencia de prácticas abusivas. Los artículos siguientes concretan criterios ya contenidos en el anterior Reglamento sobre la aplicación de las reglas generales a determinados servicios: cesión de derechos de retransmisión de partidos de fútbol (26), gestión de devoluciones de IVA (27), organización de un funeral (28) y servicios de traducción (29). La subsección 6 de esta sección 4 de este capítulo V se centra en los servicios prestados por intermediarios en nombre y por cuenta ajena: los prestados a particulares del artículo 46 de la Directiva, que se localizan donde se haya producida la operación subyacente, abarcarán tanto al caso en el que el intermediario actúe en nombre y por cuenta del destinatario del servicio prestado como al de los realizados por el intermediario que actúe en nombre y por cuenta del prestador de esos servicios (artículo 30). El artículo siguiente se dedica a los servicios de intermediarios en nombre y por cuenta ajena en la provisión de alojamiento en el sector hotelero o u otro similar. Estos servicios seguirán la regla del artículo 44 de la Directiva (regla general para operaciones B2B) si el destinatario de la mediación es un sujeto pasivo, y la del artículo 46 de la citada Directiva si se prestan a un particular (localización de la operación subyacente). El artículo 32 se refiere a los servicios relacionados con el acceso a manifestaciones culturales, artísticas, deportivas, científicas, educativas, recreativas o similares prestados a sujetos pasivos (artículo 53 de la Directiva), para concretar que comprenden los servicios cuyas características fundamentales consistan en la concesión del derecho de acceso a aquellas a cambio de una entrada o de un pago, incluido el pago de un abono, de un abono de temporada o de una cotización periódica, especificándo-

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se, ad exemplum, diversos supuestos de aplicación y de no aplicación de este criterio. En cuanto a los servicios accesorios a aquellos, que también se localizan donde se produzcan las manifestaciones citadas, el artículo 33 precisa que comprenderán los directamente relacionados con el acceso que se presten por separado, a cambio de una contrapartida, a la persona que asiste a la manifestación, citándose como ejemplos el uso del guardarropa, o de instalaciones sanitarias, pero no los de intermediación en la venta de entradas. La regla de localización en el lugar de prestación material de los servicios cuyo destinatario sea un particular prevista en el artículo 54.2 de la Directiva para los de ejecución de obra sobre bienes muebles se aplicará a estas operaciones cuando consistan exclusivamente en el montaje de las piezas de una máquina suministradas en su totalidad por el cliente, salvo que el bien mueble vaya a pasar a formar parte de un inmueble (artículo 34). La subsección 9, que comprende los artículos 35 a 37, precisa las reglas de localización aplicables a los servicios de restauración y catering a bordo de medios de transporte, a los que ya se refirió el Reglamento antes. Por su parte, los artículos 38 a 40 se dedican al arrendamiento de medios de transporte, bien para reiterar criterios ya existentes en el Reglamento de 2005 sobre el concepto de medio de transporte a estos efectos, bien para concretar la calificación de un arrendamiento como a corto o largo plazo. En este sentido, el artículo 39 concreta que habrá que atender al contrato para fijar la duración de la tenencia o el uso continuado del medio de transporte, si bien cabe refutar la presunción que deriva del citado contrato con cualquier elemento de hecho o derecho que permita fijar la duración efectiva de la tenencia o uso. Si se supera el plazo de uso o tenencia de un arrendamiento a corto plazo por causa de fuerza mayor, esta circunstancia no incidirá en la determinación de la duración de la tenencia o utilización continuada. Se prevé asimismo el caso de que las mismas partes celebren contratos consecutivos (o sus prórrogas), en cuyo caso la duración de la tenencia o uso resultará de la agregación de la establecida en esos contratos. No se aplica esta regla si los contratos consecutivos tienen por objeto medios de transporte distintos. Por último, a salvo de aplicación abusiva, no se cuestionará la duración de un arrendamiento a corto plazo de un medio de transporte que preceda a otro a largo plazo. Además, el artículo 40 precisa que el lugar de puesta a disposición efectiva del cliente a que se refiere el artículo 56.1 de la Directiva para los arrendamientos a corto plazo será aquel en que el cliente o un tercero que actúe en su nombre tome posesión materialmente del medio de transporte. Para concluir este trascendente Capítulo V, el artículo 41 se refiere a los servicios de traducción de textos prestados fuera de la Comunidad a un particular para precisar que se han de localizar con la regla del artículo 59, párrafo primero, letra c) de la Directiva que se refiere a los servicios de asesores, abogados, gabinetes de estudios, etc. En materia de base imponible, el artículo 42 (Capítulo VI) contiene una regla en atención a la que se integra en la base imponible de la operación la cantidad que se exija

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que el cliente satisfaga a otra empresa o al propio proveedor o prestador, normalmente en concepto de gestión de los pagos, como condición para aceptar el pago mediante una tarjeta de crédito o débito. En cuanto a los tipos reducidos, el artículo 43, incluido en el Capítulo VII, precisa que la expresión «alojamiento para vacaciones» recogido en el Anexo III de la Directiva incluye el arrendamiento de tiendas de campaña, caravanas o viviendas móviles instaladas en campings y utilizadas a modo de alojamiento. El siguiente Capítulo, el VIII, versa sobre exenciones. Se precisa que la exención para la formación o el reciclaje profesional incluye la enseñanza directamente relacionada con un oficio o profesión, así como toda la destinada a la adquisición o actualización de conocimientos a efectos profesionales, siendo irrelevante su duración (artículo 44). El artículo 45 prescribe la inaplicación a los nobles de platino de la exención aplicable a divisas, billetes y monedas; y el artículo 46 aclara que la exención prevista para los servicios cuyo valor esté incluido en la base imponible de la importación debe aplicarse a los servicios de transporte con motivo del cambio de residencia. En lo atinente a las exenciones en exportaciones, el artículo 47 excluye del beneficio a los medios de transporte de uso privado de Organismos de Derecho Público o asociaciones y el 48 fija las reglas de cálculo de la exención aplicable a las exportaciones de bienes transportados en el equipaje personal del viajero, debiendo acudirse al valor en factura, permitiéndose sólo la acumulación del valor de varios bienes cuando se documenten en la misma factura emitida por el proveedor al mismo cliente. Por su parte, los artículos 49 a 51 abordan las exenciones relativas a las operaciones asimiladas a las exportaciones. Estas se aplican a los servicios electrónicos prestados por un empresario que se acoja al régimen especial aplicable a aquéllos (artículo 49). Asimismo, se fijan los requisitos que deben regir la aplicación de esta exención en el caso de un Consorcio de Infraestructuras de Investigación Europea (ERIC) en el artículo 50, y, por último, el artículo 51 regula el certificado de exención que deberá utilizarse para justificar el beneficio en el caso de operaciones realizadas en el marco de acuerdos diplomáticos o consulares o que se destinan a Organismos Internacionales reconocidos o a las Fuerzas Armadas cuando las entregas o los servicios se efectúen por un sujeto pasivo desde otro Estado miembro. El modelo de este certificado se contiene en el Anexo II del Reglamento. El artículo 52, en materia de deducciones (Capítulo IX), regula la admisibilidad de las versiones electrónicas de los documentos aduaneros como acreditativos de la deducción. Con respecto al deudor del impuesto (sujeto pasivo en nuestra terminología), el Capítulo X contiene dos preceptos que afectan a la interpretación del artículo 192 bis de la Directiva. Recordemos que este precepto fija las condiciones para que un establecimiento permanente sea considerado deudor del tributo. Así, no lo será si ese establecimiento permanente no interviene en la operación, por lo que el empresario o profesional se considerará como no establecido a estos efectos. Es la regla que se incluye en el artículo 84.dos de nuestra Ley. El artículo 53 aclara que sólo se tendrá en con-

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sideración el establecimiento cuando se caracterice por un grado suficiente de permanencia y una estructura adecuada de medios humanos y técnicos que le permitan efectuar la operación. En este sentido, se considera que el establecimiento no interviene en la operación a menos que el sujeto pasivo emplee los citados medios para realizar la entrega o prestar el servicio, bien antes o durante las mismas. Por ello, si esos medios del establecimiento sólo se usan para tareas administrativas o auxiliares (contabilidad, facturación, cobro) no puede considerarse que se empleen a los fines de la operación. Ahora bien, si en la factura expedida se hace constar el NIF IVA del establecimiento existe una presunción iuris tantum de que aquel ha intervenido en la entrega o servicio realizados. Para concluir esta cuestión, el artículo 54 impide la aplicación del artículo 192 bis de la Directiva si la sede del empresario está ubicada en el Estado de devengo de la operación, incluso cuando tal sede no intervenga en esta pues la realice el establecimiento permanente. El artículo 55 refuerza la obligación de comunicación del NIF IVA a sus proveedores en las operaciones que deben integrarse en el estado recapitulativo, lo que no se exige a las entidades cuyas adquisiciones intracomunitarias estén no sujetas por las adquisiciones de bienes que efectúen, aunque esas entidades tengan atribuido un número por razón de los servicios intracomunitarios recibidos o prestados. El Capítulo XI se dedica a los regímenes especiales. Así, los artículos 56 y 57 versan sobre los pesos del oro de inversión aceptados en el mercado de lingotes, que se concretan en el Anexo III del Reglamento, y establecen la fecha de 1 de abril de cada año para la fijación del valor de las monedas de oro. Para concluir, los artículos 58 a 63 se refieren al régimen aplicable a los sujetos pasivos no establecidos que suministren por vía electrónica servicios a personas que no sean sujetos pasivos relativos a aspectos gestores: exclusión por incumplimiento de requisitos y efectos de la misma; carácter independiente de cada periodo de declaración trimestral, procedimiento para introducir cambios en una declaración presentada, que nunca pueden realizarse en una declaración ulterior; no aplicación de redondeo a los importes consignados en las declaraciones ni en el IVA que corresponda; obligación de devolución para el Estado de identificación que haya percibido una cantidad superior a la que se derive de la declaración a favor del sujeto pasivo, mientras que si ese Estado ya distribuyó el importe a los Estados de consumo en función a una declaración que resulte incorrecta, serán estos últimos quienes habrán de efectuar tal devolución, informando de tal circunstancia al de identificación del sujeto pasivo; y, por último, la obligación de modificar los importes de IVA pagados por el sujeto pasivo derivados de una declaración por referencia esa misma declaración de trimestre en cuestión, sin posibilidad de ajustarlos en otra declaración ulterior correspondiente a otro trimestre. NOTA: Artículo publicado en Carta Tributaria - Documentación Comentada n.º 11/2011, primera quincena de junio, CISS.

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REVISTA GRADUADOS SOCIALES Nº 23  

Revista Informativa Sobre Temas Laborales y Empresariales Editada por el Consejo General de Graduados Sociales

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