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Revista Jurídica Poder Judicial del Estado de Nayarit

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Nº 62 Año 6, julio - septiembre 2009


ÍNDICE Revista Jurídica Año 6, Número 62, julio - septiembre 2009 Presentación .......................................................................................................................................................... II

ARTICULOS DE INVESTIGACIÓN NOTAS SOBRE EL DESARROLLO DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN MÉXICO Dr. Arturo Villarreal Palos ............................................................................................................................ - 1 LOS INCOTERMS. INSTRUMENTOS INDISPENSABLES PARA PREVENIR LAS CONTROVERSIAS SOBRE LA ENTREGA DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL. Dr. Jesús Antonio Ruiz Monroy ................................................................................................................ - 20 CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. Mtro. Julio César Romero Ramos .............................................................................................................. - 51 CONSIDERACIONES A OBSERVARSE PARA FIJAR EL MONTO DE LA PENSIÓN POR CONCEPTO DE ALIMENTOS. Lic. Carlos Alberto Elías Martínez ............................................................................................................. - 58 ANÁLISIS DE LA FIGURA JURÍDICA DEL DIVORCIO EN LA ACTUALIDAD Lic. Saharay Catalina Levario Cristóbal. .................................................................................................... - 63 -

ENSAYOS LOS SISTEMAS PARA DETERMINAR LAS MEDIDAS DE ORIENTACIÓN Y PROTECCIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA INTEGRAL PARA ADOLESCENTES EN EL ESTADO DE NAYARIT Mtro. Luis Roberto Aranda Varela ............................................................................................................ - 72 -

EVENTOS JUBILACION DE DON ALBERTO AHUMADA RICO

Rosa Evelia Medina Espinosa .................................................................................................... - 78 A CONCURSO DOS PLAZAS DE JUECES DE PRIMERA INSTANCIA EN EL PODER JUDICIAL DE NAYARIT EN SERVICIO NUEVAS INSTALACIONES DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SANTA MARÍA DEL ORO

Lic Francisco Flores Soria .......................................................................................................... - 78 -

Las informaciones u opiniones expresadas en cada artículo de esta revista, son responsabilidad exclusiva de sus autores.


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Presentación Con el propósito de sostener este espacio de expresión para los juristas nayaritas además de la colaboración de autores nacionales; buscando elevar la calidad académica, difundir la cultura jurídica y sobre todo que la teoría se refleje en una mejor práctica jurisdiccional presento esta edición de la Revista Jurídica. En este número el Doctor Arturo Villarreal Palos, destacado investigador y académico de la Universidad de Guadalajara presenta el artículo “Notas sobre el desarrollo del delito de trata de personas en México” en el que expresa su preocupación por la redacción de tipos penales deficientes que pueden propiciar impunidad al aplicar la ley al caso concreto por lo que propone revisión analítica; por otra parte preconiza la codificación penal unificada en todo el país. El Doctor Jesús Antonio Ruiz Monroy diserta sobre “Los incoterms, instrumentos indispensables para prevenir las controversias sobre la entrega del objeto de los contratos de compraventa internacional” documento interesante en el marco de la globalización y de los tratados relativos y aplicables en el ámbito del comercio exterior. De nuestros compañeros servidores judiciales se presentan interesantes y prácticos escritos como el de Carlos Alberto Elías Martínez acerca de las “Consideraciones a observarse para fijar el monto de la pensión por concepto de alimentos”; por su parte Saharay Catalina Levario realiza el “Análisis de la figura jurídica del divorcio en la actualidad”; Luis Roberto Aranda Varela nos informa sobre “Los sistemas para determinar las medidas de orientación y protección en el Sistema de Justicia Integral para Adolescentes en el Estado de Nayarit” y Julio César Romero aborda aspectos prácticos acerca de la “Convención sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” Espero que los artículos y ensayos que aquí encontrará el lector les resulten importantes

LIC. JORGE ARMANDO GÓMEZ ARIAS Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y del Consejo de la Judicatura del Estado de Nayarit

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ARTÍCULOS DE INVESTIGACIÓN NOTAS SOBRE EL DESARROLLO DEL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN MÉXICO Dr. Arturo Villarreal Palos* SUMARIO: I. Introducción; II. Concepto de Comisión; III. Antecedentes Históricos; IV. Clasificación; V. Funciones; VI. Importancia; VII. Problemática; VIII. Medidas de Fortalecimiento; IX. Propuesta; X. Conclusiones, y XI. Fuentes de Investigación.

I. INTRODUCCIÓN El martes 27 de noviembre de 2007, se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, la “Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas”. En la especie, se trata de un documento legislativo de carácter federal, que conjuga aspectos punitivos, preventivos y de atención a las víctimas de estos ilícitos; que refleja los compromisos internacionales contraídos por México como signatario del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000. La trata o tráfico de personas, que de suyo implica una actividad ilícita que se realiza sobre otros con fines de explotación; es un fenómeno antiguo vinculado inicialmente con la trata de esclavos, y posteriormente con la denominada trata de blancas con fines de prostitución; sin embargo, en una época de creciente globalización, la trata de personas ha cobrado una dimensión desconocida para abarcar prácticas que, además de incluir un número cada vez mayor de niños, implican también explotación laboral, servicios forzados, explotación sexual o extracción de órganos. En abril de 2006, la Oficina de las Naciones Unidas contra las Drogas y el Crimen (UNODC), presentó un informe sobre los patrones globales del tráfico de personas, que es la tentativa más completa y cercana en la actualidad para la comprensión de este problema. Antonio María Costa, Director Ejecutivo de la UNODC, señala en el prólogo del referido informe, que el hecho de que la esclavitud en la forma de tráfico humano, todavía exista en el siglo XXI, debe avergonzarnos a todos; y advierte que pese a los esfuerzos gubernamentales de las organizaciones internacionales y la sociedad civil por contener este problema, hay todavía un gran déficit de información acerca de la extensión de esta tragedia; lo que se debe tanto a la naturaleza oculta de estos crímenes, como a la falta de reportes sistemáticos de las autoridades1.

* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Especialista en Ciencias Jurídico-Penales. Profesor-Investigador del Departamento de Derecho Público del Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades de la Universidad de Guadalajara. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. 1 Vid. United Nations Office on Drugs and Crime. Trafficking in Persons: Global Patterns [en línea], Austria, April de 2006, página 10 [citado 28/12/2007], Disponible en Internet: http://www.unodc.org/documents/human-trafficking/HT-globalpatterns-en.pdf

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En sentido similar se ha expresado el Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (ILANUD), quien en su presentación en la XII Sesión de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrada en Viena, Austria, en mayo de 2003, indicó que no existen actualmente estadísticas confiables sobre el tráfico de personas, niñas y niños en América Latina y el Caribe; en gran parte debido a la falta de una definición unificada del problema; así como a la ausencia de indicadores y de registros, la falta de recursos para el seguimiento de los casos, la persecución de los delitos, la presentación de estos a la justicia y la dificultad para identificar a las víctimas del tráfico. Pese a lo anterior, se advierte que trabajos rigurosos de investigación, han permitido advertir la magnitud de esta criminalidad y exhibir en detalle su fenomenología2. De acuerdo con el reporte de la UNODC, el tráfico de personas es un fenómeno muy extendido, que comienza en 127 países para ser explotadas en otros 137. El informe indica que África, es predominantemente una región de origen para las víctimas del tráfico, mientras que Europa occidental y África Occidental, son reportadas como los principales destinos de las víctimas de las sub-regiones africanas. África occidental, es a su vez reportada como la principal sub-región de origen. Nigeria, está clasificada como muy alto en el índice de países de origen, mientras que Benin, Ghana y Marruecos, se clasifican en el rango alto3. Según la misma fuente, Asia, es tanto una región de origen como de destino para el tráfico de personas. Las víctimas asiáticas son principalmente traficadas de Asia, a los propios países asiáticos. China y Tailandia, se encuentran clasificados como muy alto en el índice de citación de países de origen; mientras que Bangladesh, Camboya, India, Laos, Myanmar, Nepal, Paquistán, las Filipinas y Vietnam, tienen un rango alto. Como países de destino; Tailandia, Japón, Israel y Turquía aparecen en el rango de muy alto; por su parte Camboya, China, Hong Kong, Taiwán, Chipre, India, Paquistán, Arabia Saudita y los Emiratos Árabes, tienen una clasificación alta4. Europa central y Europa del este, son reportadas predominantemente como sub-regiones de origen; aunque también presentan tráfico inter-regional. Las víctimas de esta sub-región son principalmente explotadas en Europa occidental. Como países de origen, tienen un rango muy alto: Albania, Bulgaria, Lituania y Rumania, mientras que se clasifican en el rango alto: Checoslovaquia, Estonia, Hungría, Letonia, Polonia y Eslovaquia. Europa occidental, es ampliamente reportada como una sub-región de destino. Bélgica, Alemania, Grecia, Italia y Holanda, tienen una clasificación muy alta como países de destino; clasificándose en el rango alto Austria, Bosnia y Herzegovina, la República Checa, Dinamarca, Francia, Kosovo, Polonia, España, Suiza y el Reino Unido5. La Mancomunidad de Estados Independientes (Ex-Unión Soviética), es reportada principalmente como una región de origen del tráfico de personas. Europa occidental y Norteamérica, aparecen como los principales destinos y, en menor medida, se menciona a Europa central y del este, Asia occidental y Turquía. Aparecen clasificados dentro del rango muy alto de países de origen, Belorusia, Moldavia, La Federación Rusa y Ucrania y dentro del rango alto, se

Vid. CARRANZA, Elías y WOODBRIDGE, Ronald. Trata de seres humanos, especialmente mujeres, niñas y niños [en línea], Presentación del ILANUD en la XII Sesión de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Justicia Penal, celebrada en Viena, Austria, del 13 al 22 de mayo de 2003 [citado 25/12/2007], Disponible en Internet: www.unicri.it/wwk/related/pni/docs/2003/ilanud_wkshp.doc Ibid. pág. 22 4 Ibid., pág. 24 5 Ibid. págs. 26 y 27 2 3

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encuentran Armenia, Georgia, Kazakistan y Uzbequistan6. Latinoamérica y el Caribe, son consideradas primordialmente como regiones de origen. Muchas de las fuentes señalan a Europa occidental y a Norteamérica, como el principal destino de las víctimas de esta región; pero también existen datos de que la región misma sirve como destino y tránsito. Brasil, Colombia, República Dominicana, Guatemala y México, aparecen clasificadas dentro del rango alto como países de origen. Norteamérica, es reportada casi exclusivamente como una región de destino. Los Estados Unidos, se clasifican dentro del rango de muy alto como país de destino, mientras que Canadá se encuentra en el rango alto. La mayoría de las víctimas que van a esta región proceden de la Ex-Unión Soviética, Asia y Latinoamérica y el Caribe7. Oceanía, es reportada principalmente como una región de destino, focalizada en la subregión de Australia y Nueva Zelanda. Las víctimas que son llevadas a esta región, proceden principalmente del sudeste asiático8. En cuanto al tipo de explotación a que se somete a las víctimas, los reportes globales indican que el tráfico humano para fines sexuales, prevalece sobre el tráfico para el trabajo forzado. De igual modo, los reportes de explotación de hombres, se vinculan con el mercado laboral, mientras que la explotación sexual se relaciona principalmente con mujeres y niñas, que aparecen como particularmente vulnerables9. Según datos del Departamento de Justicia de los Estados Unidos, cada año entre 600,000 y 800,000 personas son sujetas de tráfico a través de las fronteras, con propósitos de servidumbre para la explotación sexual o laboral. Se calcula que entre 14,000 y 17,500 de esas personas, son internadas anualmente en los Estados Unidos; aunque se reconoce que la naturaleza encubierta de estos crímenes, contribuye a que no pueda conocerse el número real de personas que son victimizadas cada año10. La misma fuente señala que los países de origen del mayor número de víctimas internadas en los Estados Unidos, fueron: India (38%), Vietnam (11%), México (9%), Indonesia (5%) y Tailandia (4%). Las víctimas remanentes proceden de Bangladesh, Bolivia, Camerún, China, República Checa, Ecuador, El Salvador, Eritrea, Estonia, Filipinas y Rusia11. La Organización Internacional de Trabajo (OIT), señala que en la actualidad, al menos 12.3 millones de personas son víctimas del trabajo forzoso en todo el mundo. De éstas, 9.8 millones son explotadas por agentes privados, y más de 2.4 millones se encuentran en situación de trabajo forzoso como consecuencia de la trata de personas. Otros 2.5 millones son obligadas a trabajar por el Estado o por grupos militares rebeldes12. El Fondo Internacional de Emergencia de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), señala que la trata de menores de edad, es un problema de ámbito mundial que afecta 6

Ibid. pág. 28 Ibid., pág. 30 Ibid., pág. 32 9 Ibid., pág. 33 10 U.S. DEPARTMENT OF JUSTICE. Report to Congress from Attorney General John Ashcrofton U.S. Government Efforts to Combat Trafficking in Persons in Fiscal Year 2003 [en línea], Washington, D.C., May 1, 2004, página 3 [citado 12/12/2007], Disponible en Internet: http://www.usdoj.gov/ag/050104agreporttocongresstvprav10.pdf 11 Ibid., pág. 10 12 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DE TRABAJO. Una alianza global contra el trabajo forzoso. Informe global del Director General con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo [en línea], Ginebra, Conferencia Internacional del Trabajo, 93.a Reunión, 2005, pág. 11 [citado 15/12/2007], Disponible en Internet: http://white.oit.org.pe/portal/documentos/alianza_global_contra_trabajo_forzoso_informe.pdf 7 8

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a gran cantidad de niños y niñas. Según algunas estimaciones, el número de niños y niñas que cada año son víctimas de la trata de menores de edad se eleva a 1.2 millones. Estos niños y niñas son empleados como mano de obra barata o en la explotación sexual13. UNICEF, estima que cada año entre 1000 y 1500 bebés y niños y niñas guatemaltecos, son objeto de trata para su adopción por parte de parejas norteamericanas y europeas. Asimismo, indica que la trata de personas afecta a niñas de tan sólo 13 años -procedentes principalmente de Asia y Europa del este-, que son enviadas a otros países como "novias a la carta". En África occidental y central, hay una gran cantidad de niños y niñas que son víctimas de la trata de menores y cuyo destino es principalmente el trabajo doméstico; aunque también son explotados sexualmente o empleados para trabajar en comercios o en granjas. Casi el 90% de estos trabajadores domésticos procedentes de la trata de personas, son niñas14. En el caso de México, se ha evidenciado la existencia de organizaciones criminales dedicadas al tráfico internacional de personas, como fue el caso de la familia Paoletti-Lemus, quienes entre 1988 y 1997, coordinaron una red en la que engañaban y trasladaban a mexicanos sordomudos a Nueva York, para ser víctimas de explotación laboral15. También medios de comunicación16 y notas de prensa de organismos gubernamentales17, han dado cuenta de la existencia de mecanismos y redes para el traslado y explotación laboral de mexicanos en Estados Unidos; incluso por los mismos mexicanos residentes en ese país. Según un estudio del caso elaborado por la investigadora Elena Azaola, el número de niños sujetos a explotación sexual en México en el año 2000, ascendía a 16,000, la mayoría de los cuales se concentraban en las grandes zonas urbanas y los principales destinos turísticos18. Sin embargo, los datos de investigación, persecución y condena de personas involucradas en la trata de personas contenidos en el informe de la UNODC, son verdaderamente alarmantes por su bajo número; pues pese a que las cifras de víctimas se cuentan por millares, los arrestados y convictos, apenas representan decenas y en muy contadas ocasiones rebasan la centena19. Todo lo anterior nos presenta un panorama muy desalentador respecto al problema de la trata de personas, del cual se sabe que existe pero de manera todavía difusa, y con meras aproximaciones cuantitativas; lo cual se debe tanto a la realización oculta del ilícito, como a la inexistencia de una verdadera red de seguimiento y control. Precisamente por lo anterior, el informe de la UNOCD ha instado a los países miembros a implementar en plenitud el Protocolo de Naciones Unidas para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, y los ha urgido para trabajar en la producción de más información sobre el tráfico de personas, bajo la idea de que más extensos y precisos datos, pueden ayudar a aumentar

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UNICEF. Protección infantil contra el abuso y la violencia. La trata de niños y niñas [en línea], artículo sin fecha [citado 5/01/2008], Disponible en Internet: http://www.unicef.org/spanish/protection/index_exploitation.html Ibidem 15 Vease la nota de CIMAC Noticias: Estudio de caso: la familia Paoletti-Lemus, trata de mexicanos sordomudos en Nueva York, [en línea], México, Disponible en Internet: http://www.cimacnoticias.com/especiales/trata/casostrata/casopaolettilemus.htm 16 GILOT, Louis. Casos de esclavitud moderna aumentan en El Paso [en línea], USA, El Paso Times. noviembre 17, 2006, [citado 20/01/2007], Disponible en Internet: http://www.radiolaprimerisima.com/noticias/6392 17 U.S. LABOR DEPARTMENT. U.S. Labor Department Recovers Nearly $1 Million in Back Wages for Illinois Workers at El Rancherito Restaurants. Workers in 17 Communities to Receive Full Wages Due, [en línea], USA, US Labor Department, octubre de 2003 [citado 20/01/2007], Disponible en Internet: http://www.dol.gov/esa/media/press/whd/whdpressVB2.asp?pressdoc=chicago/2003590.xml 18 Vid. AZAOLA, Elena. Infancia Robada. Niñas y niños víctimas de explotación sexual en México. México, Coedición DIF/UNICEF/CIESAS, 2000. Versión electronica disponible en: http://www.unicef.org/mexico/spanish/mx_resources_infancia_robada.pdf 19 Vid. United Nations Office on Drugs and Crime. Trafficking in Persons: Global Patterns, [en línea], pág 36. 14

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el progreso de los esfuerzos nacionales e internacionales para combatir este tráfico20.

1. CONVENCIONES INTERNACIONALES EN MATERIA DE TRATA DE PERSONAS Si bien la trata de personas ha adoptado ahora nuevas formas, de antiguo ha estado presente en la historia de la humanidad; siendo quizás el tráfico de esclavos su manifestación más cruel. De hecho, varias han sido las convenciones internacionales instrumentadas para combatir la trata de esclavos. Así la Convención sobre la Esclavitud de 1926, el Protocolo para modificar la Convención relativa a la Esclavitud de 1953 y la Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas a la esclavitud de 195621; sin embargo, los convenios internacionales más antiguos respecto a la represión de la trata de personas, estuvieron vinculados directamente con el tema del tráfico de mujeres y niños con fines de prostitución. Ejemplo de ello son los siguientes instrumentos internacionales: 1) Acuerdo internacional del 18 de mayo de 1904 para la represión de la trata de blancas, enmendado por el Protocolo firmado en Lake Success, Nueva York, el 4 de mayo de 194922. 2) Convenio internacional del 4 de mayo de 1910 para la represión de la trata de blancas, enmendado por el Protocolo arriba citado23. 3) Convenio internacional del 30 de septiembre de 1921 para la represión de la trata de mujeres y niños24, modificado por el Protocolo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de noviembre de 194725. 4) Convenio internacional del 11 de octubre de 1933 para la represión de la trata de mujeres mayores de edad, modificado por el precitado Protocolo de 194726. Los anteriores instrumentos internacionales, fueron abrogados por el “Convenio para la represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena”, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 2 de diciembre de 194927 y que en la especie es un instrumento que pone el acento en la sanción y castigo de la trata de personas con fines de prostitución. El 15 de noviembre de 2000, se adopta en Nueva York la “Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional”28, de la cual derivan dos instrumentos muy importantes:

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Ibid. supra, pág. 12 Las convenciones citadas en materia de esclavitud, pueden ser consultadas [en línea] en la página web de la Secretaría de Gobernación/ Orden Jurídico Nacional [citado 16/01/2008], Disponible en Internet: http://www.ordenjuridico.gob.mx/derechos_humanos.php 22 Vid. INTERNATIONAL AGREEMENT for the Suppression of the "White Slave Traffic," 18 May 1904, entered into force 18 July 1905 [en línea], Human Rights Library de la Universidad de Minnesota [citado 15/01/2008], Disponible en Internet: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/whiteslavetraffic1904.html 23 Vid. INTERNATIONAL CONVENTION for the Suppression of the "White Slave Traffic," May 4, 1910, as amended by Protocol Amending the International Agreement for the Suppression of the White Slave Traffic, and Amending the International Convention for the Suppression of the White Slave Traffic, May 4, 1949, entered into force June 21, 1951 [en línea], Human Rights Library de la Universidad de Minnesota [citado 15/01/2008], Disponible en Internet: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/whiteslavetraffic1910.html 24 Vid. INTERNATIONAL CONVENTION for the Suppression of the Traffic in Women and Children, Adopted on 30 September 1921, entered into force on 15 June 1922 [en línea], Viadrina Internacional Law Projet, Universidad Europea de Viadrina, Frankfur, Alemania [citado 18/01/2008], Disponible en Internet: http://www.vilp.de/Enpdf/e158.pdf 25 Vid. PROTOCOL TO AMEND THE Convention for the suppression of the traffic in women and children, concluded at Geneva on 30 september 1921, and the Convention for the suppression of the traffic in women of full age, concluded at Geneva on 11 october 1933 [en línea], Organización de Estados Americanos, Tratados [citado 16/01/2008], Disponible en Internet: http://www.oas.org/Juridico/mla/en/traites/en_traites-inter-protocol women_children.doc. 26 Vid. INTERNATIONAL CONVENTION for the Suppression of the Traffic in Women of Full Age, Oct. 11, 1933, entered into force Aug. 24, 1934 [en línea], Human Rights Library de la Universidad de Minnesota [citado 15/01/2008], Disponible en Internet: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/women-traffic.html 27 Vid. CONVENIO PARA LA REPRESIÓN de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 317 (IV), de 2 de diciembre de 1949 [en línea], Ginebra, Suiza, Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos [citado 14/01/2008], Disponible en Internet: http://www.unhchr.ch/spanish/html/menu3/b/33_sp.htm 28 Vid. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS Contra la Delincuencia Organizada Transnacional [en línea], Human Rights Library de la Universidad de Minnesota [citado 15/01/2008], Disponible en Internet: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Sorganizedcrime.html 21

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1. El “Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional”29, firmado en la misma fecha, y: 2. El “Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños”, que complementa la citada Convención y adoptado en igual momento30. Todos estos instrumentos fueron firmados por el titular del Poder Ejecutivo Federal y ratificados por el Senado, por lo que constituyen ley suprema de la Unión, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos A nuestro tema, es importante destacar el último de los instrumentos citados, el cual se estatuye con la finalidad de: a) Prevenir y combatir la trata de personas, prestando especial atención a las mujeres y los niños; b) Proteger y ayudar a las víctimas de dicha trata, respetando plenamente sus derechos humanos; y, c) Promover la cooperación entre los Estados Parte para lograr esos fines. Asimismo, el artículo 3 del citado Protocolo, nos proporciona una definición más amplia y actualizada de la trata de personas, al señalar que: Por “trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación. Esa explotación incluirá, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos. Asimismo, se agrega que el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas, no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios arriba enunciados, y que la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un menor de 18 años con fines de explotación, se considerará trata de personas; incluso, cuando no se recurra a ninguno de los medios ya mencionados. Y ha sido conforme a esta definición, que se han ido configurando las nuevas regulaciones penales sobre la materia.

2. EL DELITO DE TRATA DE PERSONAS EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA El Código Penal Federal de 1871, primera codificación de corte federal en el país, fue omiso en cuanto a la tipificación de alguna conducta relacionada con la trata de personas.

29 Vid. DECRETO PROMULGATORIO DEL Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 [en línea], México, Secretaria de Gobernación/ Orden Jurídico Nacional [citado 20/01/2008], Disponible en Internet: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Penal/OE4TER.pdf. 30 Vid. DECRETO PROMULGATORIO DEL Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre de 2000 [en línea], México, Secretaria de Gobernación/ Orden Jurídico Nacional [citado 20/01/2008], Disponible en Internet: http://www.ordenjuridico.gob.mx/TratInt/Penal/OE4QUATER.pdf.

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Su sustituto, el Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1929, contempló el delito de trata o tráfico de esclavos (artículos 421 y 422) y también incluyó el delito de lenocinio, señalando que cometía tal conducta: “toda persona que habitual o accidentalmente explota el cuerpo de la mujer por medio del comercio carnal, se mantiene de este comercio u obtiene de él un lucro cualquiera” (artículo 547.) Asimismo, sancionó con mayor rigor al “…que sonsaque o solicite a una menor que no viva de la prostitución, para que comercie con su cuerpo o le facilite los medios para entregarse a la prostitución…” (Artículos 550 y subsiguientes). El Código Penal Federal de 1931, que reemplazó al efímero código de 1929, continuó sancionando el lenocinio, utilizando una definición prácticamente idéntica a la anterior: “Comete el delito de lenocinio toda persona que sin autorización legal, habitual o accidentalmente explota el cuerpo de la mujer por medio del comercio carnal, se mantiene de este comercio u obtiene de él un lucro cualquiera” (artículo 207.) Asimismo, sancionó como corruptor de menores: “Al que habitual o accidentalmente encubra, concierte o permita el comercio carnal de una menor de edad…” (Artículo 208). De acuerdo con estos preceptos, el sujeto pasivo del delito de lenocinio sólo podía ser una mujer; sin embargo, en 1940 se reforma el CPF de 1931, para contener la siguiente redacción, en la cual ya no importa el sexo del sujeto pasivo: Artículo 207.- Comete el delito de lenocinio: I.- Toda persona que habitual o accidentalmente explote el cuerpo de otra por medio del comercio carnal, se mantenga de este comercio u obtenga de él un lucro cualquiera; II.- Al que induzca o solicite a una persona para que con otra, comercie sexualmente con su cuerpo o le facilite los medios para que se entrege (sic) a la prostitución; III.- Al que regentee, administre o sostenga directa o indirectamente, prostíbulos, casas de cita o lugares de concurrencia expresamente dedicados a explotar la prostitución, u obtenga cualquier beneficio con sus productos. Sin embargo, la sanción del comercio sexual de menores, siguió aplicando sólo para mujeres; así la reforma de 1966, que estableció lo siguiente: Artículo 208.- Cuando la mujer cuyo cuerpo sea explotado por medio del comercio carnal, sea menor de edad, se aplicará al que encubra, concierte o permita dicho comercio, pena de cinco a diez años de prisión y multa de mil a cinco mil pesos. Y no fue sino hasta el año 2000, a virtud de una nueva reforma al artículo 208 del CPF, cuando no se hizo distingo de sexo: Artículo 208.- Al que promueva, encubra, concierte o permita el comercio carnal de un menor de dieciocho años se le aplicará pena de ocho a doce años de prisión y de cien a mil días multa. Resulta de interés mencionar que en 1984 se reformó la denominación del Capítulo III del Título Octavo del CPF de 1931, antes llamado exclusivamente “Lenocinio”, para pasar a llamarse “Trata de personas y lenocinio”.

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Las razones de ello, según se señala en la exposición de motivos contenida en el proceso legislativo correspondiente al Decreto publicado el 11 de enero de 198431, fueron las siguientes: El Código en vigor no contempla la figura delictiva de la trata de personas, cuya persecución no sólo interesa al Estado mexicano; sino a la comunidad internacional, en los términos que han originado convenios multilaterales a este respecto, como en otros casos en que se pretende la persecución de delitos que trascienden las fronteras de un país. En la iniciativa se propone ampliar el capítulo del Libro Segundo del Código Penal que hoy se refiere sólo al lenocinio, a fin de incorporar en el artículo 205 el tipo de trata de personas, cuyo penalidad se agrava cuando el sujeto activo del delito aprovecha para delinquir la función pública que tiene, o usa violencia sobre la víctima directa del ilícito. Sin embargo, el tipo penal de “trata de personas”, que se incluyó en el artículo 205, siguió referiéndose exclusivamente al tráfico con fines de explotación sexual, según puede observarse en la siguiente redacción: Artículo 205.- Al que promueva, facilite, consiga o entregue a una persona para que ejerza la prostitución dentro o fuera del país, se le impondrá prisión de seis meses a seis años y hasta quinientos días multa. Si se emplease violencia o el agente se valiese de una función pública que tuviere, la pena se agravará hasta en una mitad más. Empero, por un error técnico, este tipo penal no quedó incluido dentro del Capítulo III “Trata de personas y lenocinio”, como fue la intención del legislador; sino en el Capítulo II “Corrupción de menores”, que termina precisamente con el artículo 205. En este estado de cosas nos trasladamos hasta el año 2000, en que se promueve una importante reforma en materia de pornografía infantil y prostitución sexual de menores. A virtud de la misma, se incorpora un tipo penal que sanciona lo que ha dado en llamarse el “turismo sexual” con menores: Artículo 201 bis 3.- Al que promueva, publicite, invite, facilite o gestione por cualquier medio a persona o personas a que viaje al interior o exterior del territorio nacional y que tenga como propósito, tener relaciones sexuales con menores de dieciocho años de edad, se le impondrá una pena de cinco a catorce años de prisión y de cien a dos mil días multa. Las mismas penas se impondrán a quien realice las acciones a que se refiere el párrafo anterior, con el fin de que persona o personas obtengan relaciones sexuales con menores de dieciocho años. Asimismo, esta reforma como dijimos antes, modificó el artículo 208 del CPF, para sancionar el comercio sexual de menores sin distingo de sexo.

31 Consultar la base de datos de la SCJN. Leyes Federales y del Distrito Federal/ Ordenamiento: CODIGO PENAL FEDERAL -ANTES CODIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL EN MATERIA DE FUERO COMUN, Y PARA TODA LA REPUBLICA EN MATERIA DE FUERO FEDERAL/ REFORMAS [en línea], México, Suprema Corte de Justicia de la Nación [citado 12/12/2007], Disponible en Internet: http://www2.scjn.gob.mx/leyes/Reformas.asp?nIdLey=643&nIdRefVig=105&cTit=CODIGO%20PENAL%20FEDERAL%20ANTES%20CODIGO%20PENAL%20PARA%20EL%20DISTRITO%20 FEDERAL%20EN%20MATERIA%20DE%20FUERO%20COMUN,%20Y%20PARA%20TODA%20LA%20REPUBLICA%20EN%20MATERIA%20DE%20FUERO%20FEDERAL-

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Finalmente, el 27 de marzo de 2007 y en el contexto de otra reforma al CPF vinculada con la prostitución infantil y la corrupción de menores, es que se logran incorporar dos tipos penales en materia de trata de personas, atendiendo a la calidad específica del sujeto pasivo, que responden de manera más fiel al modelo propuesto por el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños. Estos tipos señalaron lo siguiente: ARTICULO 205.- Comete el delito de trata de persona menor de dieciocho años de edad o de personas que no tienen capacidad para comprender el significado del hecho o de personas que no tienen capacidad para resistirlo, quien promueva, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba a una de estas personas para someterla a cualquier forma de explotación, ya sea explotación sexual, trabajos o servicios impuestos de manera coercitiva, o para que le sea extirpado cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes, dentro o fuera del territorio nacional, a quien cometa este delito se le impondrá prisión de ocho a quince años y de mil a dos mil quinientos días de multa. ARTICULO 207.- Comete el delito de trata de personas quien promueva, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba a una persona para someterla a cualquier forma de explotación, ya sea explotación sexual, trabajos o servicios impuestos de manera coercitiva, o para que le sean extirpados cualquiera de sus órganos, tejidos o sus componentes, dentro o fuera del territorio nacional. Al autor de este delito se le impondrá pena de cuatro a nueve años y de cuatrocientos a novecientos días multa. Sin embargo la vida jurídica de estos tipos penales fue efímera (ocho meses), pues fueron derogados al expedirse la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas (LPSTP), el 27 de noviembre de 2007 y a la cual nos referiremos enseguida. El artículo 1º de la LPSTP, señala que ésta tiene por objeto la prevención y sanción de la trata de personas, así como la protección, atención y asistencia a las víctimas de estas conductas, con la finalidad de garantizar el respeto al libre desarrollo de su personalidad, ya se trate de víctimas residentes o hayan sido trasladadas al territorio nacional, así como aquellas mexicanas en el exterior. En la especie, se trata de una ley aplicable en el fuero federal, lo que quiere decir que los delitos por ella previstos se perseguirán, investigarán y sancionarán por las autoridades federales; siempre y cuando se den los supuestos que señala el artículo 3, respecto de los hechos se inicien, preparen o cometan en el extranjero, siempre y cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio nacional; cuando se inicien, preparen o cometan en el territorio nacional, siempre y cuando produzcan o se pretenda que tengan efectos en el extranjero, o, en su caso, cuando se cometan en el territorio nacional y se actualice alguno de los supuestos previstos en el artículo 50, fracción I, incisos b) a j), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación. Sobre el particular, habría que recordar que el artículo 50, fracción I, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF), enumera los supuestos por los que alguna conducta penalmente relevante pasa a ser competencia de los tribunales federales, lo cual no necesariamente se sujeta a que el hecho suceda en territorio nacional (por ejemplo, son delitos federales los cometidos en el extranjero por los agentes diplomáticos y cónsules mexicanos o los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras); sin embargo, al ser la LPSTP restrictiva, en el sentido de -9-


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limitar la aplicación del artículo 50, fracción I, incisos b) a j), de la LOPJFL, a los casos cometidos en el territorio nacional, sus efectos quedarán prácticamente reducidos a los supuestos en que el sujeto activo del ilícito sea un servidor público o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas. En resumen, los delitos previstos en la LPSTP se aplicarán sólo en los casos de trata internacional de personas o se involucren en ellos servidores públicos federales, siendo los demás supuestos de la competencia de las codificaciones penales de los Estados de la República y sobre cuya regulación abundaremos más adelante. El artículo 5 de la LPSTP contiene la siguiente definición del delito de trata de personas: Artículo 5.- Comete el delito de trata de personas quien promueva, solicite, ofrezca, facilite, consiga, traslade, entregue o reciba, para sí o para un tercero, a una persona, por medio de la violencia física o moral, engaño o el abuso de poder para someterla a explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpación de un órgano, tejido o sus componentes. Cuando este delito sea cometido en contra de personas menores de dieciocho años de edad, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo no se requerirá acreditación de los medios comisivos. Las penas aplicables a quien comenta el delito de trata de personas (artículo 6), seran de seis a doce años de prisión y de quinientos a mil quinientos días multa y de nueve a dieciocho años de prisión y de setecientos cincuenta a dos mil doscientos cincuenta días multa, si el delito es cometido en contra de una persona menor de dieciocho años de edad o en contra de persona que no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo. Asimismo, las penas arriba citadas, se incrementarán hasta en una mitad, si el agente se valiese de la función pública que tuviere o hubiese ostentado sin tener la calidad de servidor público; cuando la víctima sea persona mayor de sesenta años de edad o se trate de persona indígena y cuando el sujeto activo del delito tenga parentesco por consanguinidad, afinidad o civil o habite en el mismo domicilio con la víctima; aunque no existiera parentesco alguno. Se agrega, asimismo, que el consentimiento otorgado por la víctima se regirá en términos del artículo 15 fracción III del Código Penal Federal. Sobre el particular, podemos hacer los siguientes comentarios: En cuanto a la conducta típica, encontramos que se trata de un tipo penal de acciones alternativas (basta con que se dé alguna de ellas para que haya tipicidad); acciones que pueden consistir en promover, solicitar, ofrecer, facilitar, conseguir, trasladar, entregar o recibir, para sí o para un tercero, a una persona; cualquiera de las acciones requiere un medio especial de ejecución (por medio de la violencia física o moral, el engaño o el abuso de poder) y debe realizarse con un determinado propósito o intención, que en este caso es un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, consistente en someter a la víctima a explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre, o a la extirpación de un órgano, tejido, o sus componentes. Conforme a la redacción del tipo, no es necesario comprobar que la víctima ha sido - 10 -


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efectivamente sujeta a explotación sexual, trabajos o servicios forzados, esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud, servidumbre o a la extirpación de un órgano, tejido o sus componentes, bastando que el activo tenga la intención de hacerlo; por lo que doctrinalmente se le puede considerar como un tipo mutilado de dos actos, en donde la acción típica debe dirigirse a realizar otra acción posterior por el mismo sujeto; pero sin que sea necesario que el segundo acto pretendido llegue a producirse realmente32. Desde mi perspectiva, la redacción del tipo no resulta ser muy afortunada; pues varias de las acciones descritas, en rigor lógico, no admiten el medio comisivo especifico que se prevé en el mismo; así la acción de promover, que en realidad se refiriere a la promoción de una actividad in genere (la trata de personas) y que por no recaer sobre una víctima concreta, no podría realizarse por medio de la violencia física o moral, el engaño o el abuso de poder. Diferente es el caso de las acciones de conseguir, trasladar o entregar a una persona por medio de (en el sentido de recurriendo a) la violencia física o moral, el engaño o el abuso de poder; sin embargo, ello no aplica en el caso de “recibir” o “facilitar” a una persona”; pues también, en estricto sentido lógico, no se puede recibir o facilitar a alguien por medio de la violencia física a o moral, el engaño o el abuso de poder; en todo caso se recibe o facilita a alguien que va sometido por medio de la violencia u otras formas especiales de comisión. El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños (PRSTP), establece como medios comisivos de la trata de personas el recurrir a la amenaza, el uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, agregando que el consentimiento dado por la víctima, no se tendrá en cuenta, cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios arriba enunciados, y que la captación, el transporte, el traslado, la acogida o la recepción de un menor de 18 años con fines de explotación, se considerará trata de personas, incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios arriba mencionados. La LPSTP retoma esta última cuestión al señalar, en el último párrafo del artículo 5, que cuando el delito sea cometido en contra de personas menores de dieciocho años de edad, o en contra de quien no tenga capacidad para comprender el significado del hecho o capacidad para resistirlo, no se requerirá acreditación de los medios comisivos; y en cuanto al consentimiento otorgado por la víctima, indica que se regirá en términos del artículo 15 fracción III del Código Penal Federal (artículo 6, último párrafo.) Sobre el particular recordemos que el artículo 15, fracción III, del Código Penal Federal, señala que: Articulo 15.- El delito se excluye cuando: I.- ... II. ... III.- Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) Que el bien jurídico sea disponible; 32

Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego Manuel Luzón Peña. Madrid, España, Editorial Civitas, reimpresión 2000, pág. 317. También: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General. 2ª edición, Barcelona, Editorial Promociones Publicaciones Universitarias, 1985. pág. 167.

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b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y; c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo. En materia del consentimiento, la doctrina, como sabemos, distingue entre el acuerdo y el consentimiento propiamente dicho, atribuyendo al primero la exclusión de la tipicidad y al segundo sólo un efecto justificante33. De acuerdo con ello, un presunto consentimiento de la víctima de trata de personas, supondría la exclusión de la tipicidad; por ejemplo, en el caso de que estuviera de acuerdo en prestar servidumbre o donar un órgano; sin embargo, los medios comisivos expresamente determinados por el tipo, que suponen acciones que constriñen o van contra la voluntad del sujeto o lo llevan a tomar decisiones bajo engaño, supondrían ya la invalidez intrínseca de cualquier consentimiento; pues en todo caso se trataría de un consentimiento viciado, sin efecto legal de la exclusión de la tipicidad, al tenor del inciso c), fracción III, del artículo 15 del CPF. En consecuencia, la ley bien pudo haberse evitado la remisión y señalar, como ya lo hace el PRSTP, que el consentimiento otorgado por la víctima no se tendrá en cuenta cuando el activo hubiese hecho uso de los medios de comisión previstos en la misma. Otro aspecto de la parte general que regula la LPSTP (artículo 6), es el de la pena a imponer en caso de tentativa, que será la aplicable para la tentativa de los delitos graves que prevé el CPF (no será menor a la pena mínima y podrá llegar hasta las dos terceras partes de la sanción máxima prevista para el delito consumado, conforme al artículo 63); aunque habría que decir que el delito de trata de personas, ya es delito grave conforme a la fracción XVI del artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales (CFPP), por lo que tal disposición es en realidad innecesaria y tautológica. Si bien el CPF, no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas; si posibilita la imposición de sanciones accesorias, consistentes en la suspensión o disolución de la sociedad, lo cual se ha resuelto bajo la siguiente fórmula: Artículo 11.- Cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seguridad pública. La LPSTP conserva tal principio y con acierto adiciona algunas medidas de seguridad que el juez puede tomar respecto de las personas jurídicas y que son la prohibición de realizar determinadas actividades, la remoción y sustitución de administradores y la intevención de la sociedad, hasta por tres años (artículo 8).

33 Dice al respecto Roxin: “...La opinión hoy dominante distingue, a raíz de Geerds, entre acuerdo y consentimiento. Según esta doctrina, el acuerdo actúa excluyendo la tipicidad. Ello entra en consideración en los tipos en que la acción típica presupone ya conceptualmente un actuar contra o sin la voluntad del lesionado… Aquí pertenecen sobre todo los delitos de coacción: si alguien está de acuerdo con la pretensión de otro, no existe una coacción justificada; sino ninguna coacción en absoluto; cuando una mujer consiente en el yacimiento, la conducta del varón ya no puede ser típicamente una violación… Es común a todos estos casos, que el acuerdo excluye de antemano la lesion del bien jurídico protegido; la libertad de manifestación de voluntad, el derecho de morada, la custodia, etcétera, no son lesionados cuando el afectado está de acuerdo con la acción del autor. Por el contrario, el consentimiento en sentido estricto, cuando es prestado por el portador del bien jurídico, sólo tendría el efecto de justificación; pero no el de excluir la realización del tipo. Los ejemplos fundamentales los proporcionan los tipos de daños y lesiones. Si el propietario permite que un tercero dañe o destruya una cosa de aquel, según la doctrina dominante, el consentimiento no remedia que la cosa resulte dañada ni la propiedad típicamente lesionada. Según esta opinión, el consentimiento excluye sólo la antijuricidad, lo cual se funda la mayoría de las veces en que el consentimiento descansaría una renuncia al bien jurídico que tendría fuerza justificante...”. Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General, pág. 512.

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La LPSTP incorpora también diversas disposiciones en materia de protección y asistencia a las víctimas u ofendidos de la trata de personas, entre otras, las de proteger su identidad y de su familia, con la finalidad de asegurar que sus nombres y datos personales no sean divulgados en ningún caso; otorgarles información en un idioma o dialecto que puedan comprender, sobre sus derechos legales y el progreso de los trámites judiciales y administrativos, según proceda; proporcionarles información sobre los procedimientos para su retorno al país de origen o residencia permanente en México, otorgándoles además facilidades para permanecer en el país mientras dure el proceso judicial, así como todas aquellas que tengan por objeto salvaguardar el libre desarrollo de su personalidad, integridad y sus derechos humanos (artículo 18.) Por otra parte, en materia de política criminal para la prevención y sanción de la trata de personas, se indica que el Gobierno Federal establecerá una Comisión Intersecretarial para coordinar las acciones para elaborar y poner en práctica el Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas; el cual deberá incluir, cuando menos, las políticas públicas en materia de prevención y sanción de la trata de personas; así como la protección y atención a las víctimas del delito. Dicha Comisión estará integrada por dependencias y entidades de la Administración Pública Federal así como por la Procuraduría General de la República (artículo 10.) El 31 de enero de 2008, se publicó, en el Diario Oficial de la Federación, el Acuerdo A/024/08 del Procurador General de la República, por el que se crea la Fiscalía Especial para los Delitos de Violencia contra las Mujeres y Trata de Personas, que sustituye a la antigua Fiscalía Especial para la atención de delitos relacionados con actos de violencia contra las mujeres en el país. Dicha unidad administrativa, tiene a su cargo, coordinar las acciones de persecución ante los tribunales federales de aquellos ilícitos relacionados con la violencia contra las mujeres y la trata de personas y, asimismo, participa en la Comisión Intersecretarial prevista en el artículo 10, de la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas; en el Sistema Nacional, creado en el artículo 36 de la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y en el Sistema Nacional para la Igualdad entre Mujeres y Hombres, establecido en el artículo 23 de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres. En su primer informe de actividades, la Fiscalía Especial para los Delitos de Violencia contra las Mujeres y Trata de Personas, informó que a enero de 2009 se habían iniciado 100 averiguaciones previas por delitos de violencia contra las mujeres y 24 por el delito de trata de personas. De ellas, sólo se habían consignado siete por violencia contra las mujeres y corresponden a los delitos de tentativa de violación, lesiones, amenazas, abuso de autoridad, hostigamiento sexual, abuso sexual y trata de personas. Se indica, asimismo, que la mayor incidencia de delitos de violencia contra las mujeres se registra en Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Distrito Federal, México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Puebla, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán, sobre todo en las zonas urbanas34. México es uno de los pocos países del mundo con sistema federal (si no es que el único, junto con los Estados Unidos de América), donde convergen una multiplicidad de códigos penales (uno por cada entidad federativa), junto con una legislación penal federal. De las

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Véase el Boletín de Prensa 185/09 de la Procuraduría General de la República de fecha 22 de febrero de 2009, Disponible en Internet: http://www.pgr.gob.mx/Prensa/2007/bol09/Feb/b18509.shtm

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desventajas de ello se ha encargado ampliamente la doctrina (entre otras, tratamiento desigual a problemas iguales)35; pero ese universo legislativo requiere ser igualmente estudiado, pues a las legislaciones de los Estados corresponde regular, el problema interno, por así decirlo, de la trata de personas. De ese modo, encontramos que en la legislación penal de los Estados de la República, poco a poco se han ido incorporando regulaciones relacionadas con la sanción de la trata de personas. Así, a mediados de 2009, las legislaciones de dieciocho Entidades federativas, contemplaban tipos penales de lenocinio y trata de personas, este último con una concepción cercana al Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas: Aguascalientes, Baja California, Coahuila, Colima, Chihuahua, Distrito Federal, Guanajuato, Guerrero, Estado de México, Michoacán, Morelos, Oaxaca, Puebla, Quintana Roo, San Luís Potosí, Sonora, Tlaxcala y Zacatecas. Los Estados de Hidalgo, Querétaro, Sinaloa, Tabasco, Veracruz y Yucatán, seis en total, sancionan a la trata de personas; pero en un sentido muy restringido, limitándose al tráfico con fines de explotación sexual, siguiendo un modelo equivalente al que tuvo el Código Penal Federal en 1984; mientras que el Estado de Jalisco, sancionada la trata de personas; pero únicamente tratándose de menores o incapaces. Siete Estados no han legislado aún en materia de sanción penal de la trata de personas: Baja California Sur, Campeche, Chiapas, Durango, Nayarit, Nuevo León y Tamaulipas.

3. COMENTARIOS FINALES La trata de personas es un fenómeno que afecta a un sector particularmente desvalido de la población mundial, que primordialmente son las mujeres y los niños y es también un fenómeno vinculado con la desigualdad económica y la globalización, que provoca indeseables cadenas de tráfico humano. En el caso de México, se ha evidenciado la existencia de organizaciones criminales dedicadas al tráfico internacional de personas y de manera especialmente preocupante, estudios especializados y reportajes periodísticos, dan cuenta del fenómeno de explotación sexual a que son sometidos miles de niñas y niños en nuestro país. Desde el punto de vista estrictamente legislativo, el Congreso de la Unión ha desplegado esfuerzos importantes en materia de regulación penal de la trata de personas, la pornografía y la prostitución infantil; aunque habrá que reconocer que estos esfuerzos, no han estado acompañados de una depurada técnica legislativa, lo que ha propiciado la redacción de tipos penales deficientes, que pueden provocar impunidad en el momento de exacta aplicación de la ley en el caso concreto. Particularmente notorio es el tipo penal de trata de personas previsto en el artículo 5 de la

35 Vid. por todos: MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. Necesidad de Revisar la Propuesta de Unificación de la Legislación Penal, [en línea]. Propuestas del Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, A.C., para la Reforma del Sistema de Justicia Penal y de Seguridad Pública en México [citado 4/05/2007], Disponible en: http://www.cepolcrim.org.mx/html/otros/cepolcrim.html

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Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, del que hemos advertido problemas de congruencia lógica entre algunas de las conductas punibles y los medios comisivos exigidos por el tipo. En esa virtud, aparece como aconsejable someter a revisión dicho tipo penal, a fin de encontrar un adecuado equilibrio entre las acciones, los medios comisivos y los elementos subjetivos requeridos por el tipo, todo ello en aras de lograr una mejor tutela del bien jurídico protegido, que en este caso se presenta como multiforme; pero que al menos involucra la libertad personal y sexual, el normal desarrollo psíquico, tratándose de menores, la integridad física y mental y la dignidad humana. Es importante pugnar en nuestro país por la codificación penal única, pues único y uniforme debe ser el tratamiento jurídico-penal del delito; varias y vastas han sido las voces que se han pronunciado a este respecto, teniendo como referente más cercano la iniciativa de reforma constitucional presentada por el Presidente Felipe Calderón en 2007 y que, entre otras cosas, buscaba dar facultades al Congreso de la Unión para establecer una sola codificación penal, lo cual finalmente no fue contemplado en la reforma constitucional penal de junio de 2008. Esta unificación es necesaria, tanto para dar uniformidad y actualidad al tratamiento jurídico penal en la parte general, como para ajustar la parte especial a los requerimientos actuales y a los compromisos internacionales suscritos por el Estado Mexicano. Y ejemplo de la necesidad de ello, es la disparidad de criterios que existen en las legislaciones penales estatales, respecto al delito de trata de personas. Pero de mayor trascendencia que todo lo anterior, es desplegar esfuerzos amplios y consistentes en la prevención de la trata de personas y la explotación sexual infantil. Al respecto, la Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, contempla –como ya vimos- la obligación del Gobierno Federal, de establecer una Comisión Intersecretarial para coordinar las acciones en la materia, y elaborar y poner en práctica el Programa Nacional para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas, el cual deberá incluir, cuando menos, las políticas públicas en materia de prevención y sanción de la trata de personas, así como la protección y atención a las víctimas del delito. En la capital de país, en octubre de 2008, se expidió Ley para Prevenir y Erradicar la Trata de Personas, el Abuso Sexual y la Explotación Sexual Comercial Infantil para el Distrito Federal, la cual contempla la creación de una Comisión Interinstitucional encargada de la coordinación de las acciones entre los órganos que integran la Administración Pública para prevenir y erradicar la trata de personas, el abuso sexual y explotación sexual comercial infantil y garantizar la protección y atención de las víctimas. Esperamos que los gobiernos de las Entidades federativas poco a poco se vayan sumando a este esfuerzo, que debe ser de especial interés para el Estado mexicano.

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LOS INCOTERMS. INSTRUMENTOS INDISPENSABLES PARA PREVENIR LAS CONTROVERSIAS SOBRE LA ENTREGA DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL. Dr. Jesús Antonio Ruiz Monroy36 SUMARIO: Introducción. 1. Noción del Incoterm. 2. Su naturaleza jurídica. 3. La necesidad utilitaria de su creación. 4. Sus diferentes ediciones y la necesidad de su revisión. 5. Los incoterms vigentes y su clasificación. 6. Características y peculiaridades de cada tipo de incoterms. 7. Un cuadro descriptivo de los incoterms. 8. Una explicación terminológica de directrices normativas que rigen los incoterms. Conclusiones.

Resumen Los incoterms, son usos comerciales que han sido reconocidos y formulados por la Cámara Internacional de Comercio con sede en París, Francia, como un instrumento indispensable para regular las relaciones entre comprador y vendedor respecto de los actos que implican la entrega-recepción de mercancías que han sido objeto de un contrato de compraventa internacional. Aquellos forman parte de la llamada lex mercatoria y su observancia es obligatoria, en tanto las partes contratantes en la compraventa internacional así lo acuerden al momento de su celebración. La entrega y recepción de las mercancías tiene alto grado de trascendencia en la compraventa internacional, debido a que una gran parte de las operaciones comerciales internacionales se lleva a cabo a través de la compraventa internacional, generando un beneficio económico para los participantes e indirectamente para los Estados de la comunidad internacional. Los incoterms, han sido clasificados de diferente manera tomando en cuenta diversos criterios, entre ellos: el lugar de entrega; la forma de transportación; la tramitación de los requisitos de importación y exportación; la adquisición de un seguro que ampare la mercancía objeto de la compraventa internacional y el lugar de recepción de la mercancía. En estas variantes radica el motivo de su complejidad en su uso, pero a la vez, los hace sumamente útiles para el comprador y el vendedor en los contratos de compraventa internacional, ya que le brinda a cada uno de ellos un cuadro de obligaciones y derechos perfectamente claro y preciso que les brinda seguridad jurídica y con ello certeza en la transacción comercial. Palabras clave Incoterms, mercancía, contrato, compraventa, entrega, recepción, transporte, exportación, importación, seguro; comprador; vendedor.

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Doctor en Derecho por la Universidad de Guadalajara. Actualmente forma parte del Consejo Tutorial del Doctorado en Derecho Corporativo de la Universidad de Celaya, Guanajuato. Es docente activo de diversas materias entre ellas: Contratos Internacionales en la UDEC; Teoría Sociológica Laboral en el Instituto de Posgrado en Derecho.; Técnicas y Métodos de Investigación Jurídica en el Centro Universitario Grupo Sol; Derecho Procesal Civil y Deontología del Abogado en UNIVER campus Los Cabos. Ha sido ponente en el Instituto de Investigaciones Filosóficas de la Universidad Nacional Autónoma de México en diversos foros de Epistemología del Derecho y del Instituto de Posgrado en Derecho. Catedrático de la materias de Argumentación Jurídica; Amparo; Sociología del Derecho; Derecho Mercantil; Derecho Fiscal; Ética Jurídica; Derecho Ambiental y Metodología del Derecho en las unidades de posgrado de diferentes Universidades del país, entre ellas las siguientes: Universidad La Salle campus León; Universidad Autónoma España de Durango; Universidad Autónoma de Nayarit y en el Instituto Cultural Itaca A.C.

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INTRODUCCIÓN Cuando se trata el tema de los incoterms, se deben tener presentes y por dados determinados presupuestos, entre otros: la existencia de un contrato de compraventa internacional de mercaderías; la entrega y recepción del objeto de ese contrato; la transportación de la mercancía de un país a otro; las dificultades y riesgos que representa la transportación de las mercancías; las modalidades de transportación; y la adquisición de medios que garanticen los posibles daños que las mercancías objeto del contrato de compraventa internacional puedan sufrir entre el lapso del envío y recepción. Estas acciones, son esencialmente los motivos se justifican la existencia de los incoterms, y sobre todo, su adopción y observancia en las operaciones mercantiles de compraventa internacional de mercancías. Básicamente la naturaleza de los incoterms se limita al carácter de usos; como tales, constituyen una fuente del Derecho Internacional Privado, al formar parte de la llamada lex mercatoria, que ha sido un instrumento de regulación de las relaciones comerciales presentes y del pasado37. En las ideas precedentes descansa la justificación del tratamiento del tema de este documento, los incoterms. El análisis que se implementa en este ejercicio de búsqueda y descubrimiento, tiene dos tipos de finalidades: La primera, es dar a conocer y difundir en la comunidad de juristas una de las figuras jurídicas del Derecho Mercantil Internacional de capital importancia -los incoterms-38. La segunda finalidad de la investigación es también de difusión, aunque en este caso va dirigida al público en general y en especial a los incipientes exportadores e importadores mexicanos; ya que el documento les ofrece una base teórica y práctica de los incoterms, con el objeto de que puedan usarlos adecuadamente en sus operaciones de compraventa internacional. De manera adicional a los contenidos expuestos, se agregan algunos cuadros descriptivos en donde se detallan de manera gráfica los derechos y obligaciones que tienen las partes que adoptan los incoterms; ello con el fin de complementar la redacción de la parte teórica y práctica de la investigación, y así facilitar su entendimiento y asimilación. Para la realización de este estudio, fue necesario consultar diversas fuentes de información, básicamente los documentos formulados por la ONU,39 a través de la CNUDMI40; así como textos formulados por la Cámara Internacional de Comercio41, en razón de que son las fuentes de indagación especializadas y de primera mano. Adicionalmente se consultaron otras 37

Este papel no ha sido el mismo en todos los tiempos de la humanidad, ya que sólo a partir de la creación de las Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Lex mercatoria ha adquirido un carácter obligatorio de naturaleza jurídica, en caso de que las partes que celebren una compraventa así lo decidan. Con el nacimiento de la ONU se fue gestando el desarrollo del Derecho Internacional Privado, al tal grado, que hoy en día una gran parte de los países del orbe han signado la Convención de las Naciones Unidas para la Compraventa Internacional de Mercancías. Esto no quiere decir que antes de la la ONU no existieran usos comerciales; sin duda que sí los hubo, es más, los usos comerciales actuales tienen su antecedente histórico inmediato en los usos mercantiles del pasado; sin embargo, en aquellos tiempos no existía la organización y normatividad jurídica de corte internacional privado que hoy en día hay. En el sistema del Common Law por su la naturaleza, estos usos mercantiles han sido obligatorios desde mucho tiempo atrás al que lo fueron en el sistema jurídico romano-canónico- germánico. 38 Para ello se ha estructurado un contenido que brinde al lector un panorama completo de estos términos comerciales internacionales; es así como se va desde su noción hasta un tema de conclusiones, pasando por su naturaleza jurídica, clasificación, terminología y recomendaciones de uso. 39 Organización de las Naciones Unidas. 40 Estas siglas significan: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. También se le denomina en idioma inglés UNCITAL (United Nations Commissión International Trade Law). De forma complementaria hay que decir, que: “La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) fue establecida por la Asamblea General en 1966 (resolución 2205 (XXI), de 17 de diciembre de 1966). La Asamblea General, al establecer la Comisión, reconoció que las disparidades entre las leyes nacionales que regían el comercio internacional, creaban obstáculos para ese comercio, y consideró que, mediante la Comisión, las Naciones Unidas podría desempeñar un papel más activo en la reducción o eliminación de esos obstáculos.” LA COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Origen, mandato y composición; [en línea]; Disponible en la World Wide Web en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.html Fecha de la consulta: 12 de septiembre de 2009. Tiene como objetivo y mandato el siguiente: “La Asamblea General dio a la Comisión el mandato general de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Desde entonces, la Comisión se ha convertido en el órgano jurídico central del Sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional.” Ídem. 41 Este organismo internacional fue el que originalmente elaboró los incoterms. La sede de esta organización de comercio internacional está en París, Francia, la dirección electrónica de su página es: http://www.iccwbo.org/. Tiene filiales en todo el mundo; en México, la representación está ubicada en la Ciudad de México, Distrito Federal, en la calle de Insurgentes Sur No. 950, primer piso, colonia del Valle. Su dirección electrónica es: http://www.iccmex.org.mx/incoterms.php

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fuentes complementarias, con el objeto de adicionar al documento una perspectiva no oficial de los referidos términos comerciales. Para finalizar esta parte introductoria, sólo queda agregar que los incoterms por sí mismos y en cuanto a usos comerciales internacionales, no deben ser contemplados como elementos esenciales del contrato de compraventa internacional; esto es, no tienen la misma categoría que el consentimiento y el objeto de contrato. De igual forma tampoco son parte de los elementos de validez del contrato aludido; por lo que no deben ser visualizados a la par de la capacidad, licitud en el fin y condición del acto, ausencia de vicios de la voluntad o de la formalidad. La naturaleza jurídica de los términos comerciales internacionales –como se verá en un apartado especial- se relaciona con los contenidos de lo acordado por el comprador y vendedor en las cláusulas del contrato, estando circunscritos a normar los términos de entrega y recepción de la mercadería que es el objeto del contrato de compraventa internacional.

1. NOCIÓN DE LOS INCOTERMS Dadas las finalidades, es indispensable realizar una primera tarea encaminada a la aportación de una idea referencial que brinde una noción de lo que son los incoterms. Para empezar hay que anotar que esta palabra está escrita en idioma inglés, traducida al castellano significa “términos internacionales de comercio”. Muchas son las nociones que se han dado de estos usos internacionales de comercio; en este caso se proporcionarán dos a manera de ejemplo. Una de ellas es elaborada por la Cámara Internacional de Comercio, al decir que: Los Incoterms, son reglas internacionales aceptadas por gobiernos, autoridades y profesionales en todo el mundo, para la interpretación de los términos más comunes o utilizados en el Comercio Internacional. Ellos sirven para reducir las incertidumbres que surgen de las diferentes interpretaciones de dichos términos en distintos países.42 Otra noción de los incoterms que aporta elementos complementarios, es la formulada por el Banco Nacional del Comercio Exterior, la cual dice así: Son un conjunto de reglas para interpretar los pactos hechos por un vendedor y un comprador respecto de los derechos y las obligaciones de cada uno respecto de la entrega, pago, envío, transporte y recepción de las mercaderías.43 De estas nociones se derivan varios elementos constitutivos de los incoterms, entre otros los siguientes: A) Que los términos internacionales de comercio han sido formulados para eliminar las confusiones o dudas producidas con motivo de la ejecución de los actos comprendidos en el lapso de entrega y recepción del objeto 42

CÁMARA INTERNACIONAL DE COMERCIO. Filial México; La ICC Impulsa la globalización de la economía; http://www.iccmex.org.mx/incoterms.php#preambulos Fecha de la consulta: 13 de septiembre de 2009. BANCO NACIONAL DEL COMERCIO EXTERIOR; Contrato de compraventa internacional; 2° edición; BANCOMEX; México; 2001; p. 79

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por el vendedor y el comprador en la compraventa internacional. B) Esos problemas surgen por diversos factores, entre ellos: la distancia entre la residencia del comprador y el vendedor; la diferencia de lenguaje; los imponderables que ocurren durante la transportación y las formas y momentos de pago del precio de la compraventa. C) Que la justificación de su existencia es brindar seguridad y certeza a las partes en los contratos de compraventa internacional. Con los incoterms, se genera un ambiente de mayor certeza jurídica y de hecho, en la celebración y cumplimiento de la compraventa internacional, al ser reglas de interpretación universalmente reconocidas en los actos de tráfico de mercancías. Los incoterms, proveen a los comerciantes que celebran compraventas internacionales, de una terminología que es aceptada universalmente por todos ellos. Incluso, no sólo trascienden y son importantes para el comprador y el vendedor; sino de igual manera para los sujetos indirectamente implicados en este tipo de acuerdo de voluntades y el tráfico de mercancías, como por ejemplo: las instituciones financieras encargadas de realizar los pagos del precio de la compraventa internacional; las instituciones de seguros que tiene a su cargo expedir las pólizas de seguro que garanticen los posibles daños que pueda sufrir la mercancía durante su envío. Los incoterms, precisan los derechos y obligaciones del comprador y el vendedor bajo trece diferentes modalidades de distribución de cargas y facultades entre ellos. Hay que señalar de manera complementaria, que los incoterms, si bien nacieron en los años treinta, en virtud de la labor de la Cámara Internacional de Comercio con sede en París, Francia, no fueron elaborados de la nada; sino que tuvieron indirectamente entre sus precedentes los llamados RAFTD (Revised Américan Foreign Trade Definitions) o “Definiciones Americanas Revisadas de Comercio Exterior”, que se reglamentaron por la Cámara de Comercio de los Estados Unidos de América en el año de 1919. 44 Se ha dicho en este documento, que los incoterms van vinculados a la celebración de un contrato de compraventa internacional, en razón de ello es indispensable señalar el ordenamiento jurídico internacional que regula ese contrato, pues forma parte de la estructura jurídica que se utiliza para resolver las controversias derivadas del incumplimiento de los contratos de compraventa internacional, en donde van implícitos los incoterms cuando las partes han acordado su adopción. Ese cuerpo de normas jurídicas de Derecho Internacional Privado, es la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional45, que por cierto, no hace mención de los incoterms, sin que ello quiera decir que no regula en algunos de sus preceptos legales46 la entrega de las mercancías; complementándose este marco jurídico con las hipótesis que ofrecen cada uno de los 13 tipos de incoterms.

44 Su última revisión fue en 1941 y fueron derogadas en 1985, aunque siguen usándose en territorio de los Estados Unidos. Estos términos no estaban clasificados en grupos y se integran por tres definiciones, siendo ellas las siguientes: Ex (lugar de origen) que significa: en punto de partida. FOB –hay diversas variantes- que significa: franco abordo. FAS Vessel que significa: libre al costado del buque. El segundo bloque de estos RATFD es el siguiente: C&F que significa: costo y flete. CIF que significa: Costo, seguro y flete. Por último, la tercera variente es: ExDock que significa: En muelle/ En punto de embarque. Estos términos suelen ser usados hoy en día en las operaciones de compraventa internacional que se realicen con los Estados Unidos de América, por ello es recomendable especificar de manera clara, si éstos términos son lo que se usan o los incoterms, evitando con ello problemas entre las partes contratantes. Véase; BANCO NACIONAL DEL COMERCIO EXTERIOR; ob. cit.; p. 81 45 Esta Convención fue aprobada por la conferencia diplomática de fecha 11 de abril del año de 1980. En ella se brinda un ordenamiento legal total, completo y detallado para regular la formación del contrato de compraventa internacional de mercaderías, precisando su ámbito de aplicación; las obligaciones del comprador y del vendedor, sus derechos y acciones en caso de incumplimiento, trasmisión del riesgo y otros aspectos del contrato. La Convención entró en vigencia el 1º de enero de 1988. México la adoptó y se adhirió a ella el 29 de diciembre de 1987 y entró en vigor el 1° de enero de 1989. De igual forma existen otros cuerpos normativos, como los “Principios del UNIDROIT”. 46 Por ejemplo los artículos siguientes 31, 32, 33, y 34 que se refieren al vendedor y el artículo 60 al comprador. Con el fin de que se tenga una idea precisa de algunos de estos preceptos de la Convención, se transcriben dos de ellos: “Artículo 31. Si el vendedor no estuviere obligado a entregar las mercaderías en otro lugar determinado, su obligación de entrega consistirá: a) cuando el contrato de compraventa implique el transporte de las mercaderías, en ponerlas en poder del primer porteador para que las traslade al comprador; b) cuando, en los casos no comprendidos en el apartado precedente, el contrato verse sobre mercaderías ciertas o sobre mercaderías no identificadas que hayan de extraerse de una masa determinada o que deban ser manufacturadas o producidas y cuando, en el momento de la celebración del contrato, las partes sepan que las mercaderías se encuentran o deben ser manufacturadas o producidas en un lugar determinado, en ponerlas a disposición del comprador en ese lugar; c) en los demás casos, en poner las mercaderías a disposición del comprador en el lugar donde el vendedor tenga su establecimiento en el momento de la celebración del contrato.” COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional; [en línea]; Disponible en la World Wide Web: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf Fecha de la consulta: 13 de septiembre de 2009.

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2. SU NATURALEZA JURÍDICA Al ser los incoterms reglas internacionales –uniformes- para la interpretación de términos comerciales, van a determinar el alcance de algunas de las cláusulas pactadas –derechos y obligaciones- por las partes en relación a los actos de entrega y recepción del objeto materia del contrato de compraventa internacional, eliminado los problemas que pueden surgir de una interpretación particular o de los usos y leyes que estén vigentes en un país determinado –el de exportación, transito o importación-. Los incoterms, sólo son aplicables cuando se trata de contratos de compraventa internacional; sin que ello quiera decir que su adopción, no trae repercusiones en otros contratos vinculados a la compraventa. Por ejemplo: si se ha celebrado el contrato de compraventa internacional de conformidad con el incoterms “CFR”47, sólo se puede cumplir con este contrato si se celebra a su vez un contrato de transporte marítimo. Otra función de los incoterms, es que regulan la distribución de riesgos entre el comprador y el vendedor, así como los trámites de importación y exportación necesarios para la salida de un país y entrada a otro de la mercancía objeto de la compraventa internacional. Una de las peculiaridades de esos términos internacionales de comercio, es que no están implícitos en los contratos de compraventa internacional, ni tampoco –como se ha señaladoestán regulados de manera directa por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. A pesar de lo anterior, los incoterms están reconocidos directamente por la UNCITRAL, en un documento que ha sido clasificado bajo el estatus de los llamados “documentos apoyados”48 y que fue aprobado por la Comisión, en la Comisión en el 33° periodo de sesiones49. Es así como: Los INCOTERMS no son reglamentos o leyes obligatorias. Son obligatorios sólo si las partes en un contrato lo aceptan expresamente. Si las Partes no señalan a qué versión se refieren se puede entender que a la última, pero es mejor señalarlo de manera clara e indubitable50 Hay que insistir que los incoterms, no se aplican a los contratos de transporte internacional, sino únicamente a los contratos de compraventa internacional, limitándose a determinar las obligaciones y derechos del comprador y el vendedor respecto de actos precisos y determinados por dos acciones: la entrega y la recepción de los objetos materia de la compraventa. Por tanto, su ámbito de acción no es general, sino particular y limitado. Los términos comerciales internacionales se derivan directamente de un conjunto de usos comerciales que están reconocidos por el Derecho Internacional Privado y que son conocidos como lex mercatoria, la que es definida como:

El otro precepto legal es el siguiente: “Artículo 60. La obligación del comprador de proceder a la recepción consiste: a) en realizar todos los actos que razonablemente quepa esperar de él para que el vendedor pueda efectuar la entrega; y b) en hacerse cargo de la mercancía.” Ídem. 47 Estas siglas quieren decir: Costo, flete y puerto de destino convenido. 48 O sea, que no es un documento elaborado por la UNICITRAL. 49 En este periodo de sesiones se aprobaron los Incoterms 2000. Las sesiones celebradas en este periodo fueron llevadas a cabo en la ciudad de Nueva York, entre el día 12 de junio y el 7 de julio de 2000. La Secretaria General de la Cámara de Comercio Internacional pidió a la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que planteara la posibilidad de dar su apoyo a las incoterms del año 2000, con la finalidad de que se aplicaran mundialmente. Tal petición fue afirmativa. El texto original está formulado en idioma inglés con traducciones al árabe, chino, español, francés y ruso. La Cámara de Comercio Internacional ha aprobado los Incoterms 2000 para su entrada en vigor el día 1° de enero de 2000, figurando en la publicación No. 560 de la CCI. 50 BANCO NACIONAL DEL COMERCIO EXTERIOR; ob. cit.; p.77.

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(…) un Derecho fruto de las necesidades de las relaciones mercantiles mundiales (globalizadas) creado por la clase empresarial/comercial (business community) sin la mediación del poder legislativo de los Estados. Además, no precisa recurrir en su mayor parte de la fuerza coactiva monopolizada por los Estados; se disciplina por las propias reglas uniformes, que se generan espontáneamente entre los actores comerciales de los mercados mundiales.51 Como complemento a lo anterior, debe tenerse en cuenta que: El uso permanente en el comercio internacional de los Incoterms, los créditos documentarios, los diversos formatos de contratos tipo internacionales que proporcionan estabilidad y seguridad por su carácter normalizado (master agreements multiproductos, de compraventa internacional, de intermediación u otros acuerdos marcos de operaciones financieras tipo ISDA) y el creciente sometimiento a los arbitrajes internacionales en caso de discrepancias, son manifestaciones evidentes de estas modernas prácticas comerciales.52 Otro punto que determinar la naturaleza de los incoterms es que la lex mercatoria53, no puede ser aplicada más que a título supletorio, si hay una cláusula de elección de una ley estatal o cuando el contrato presente vínculos estrechos y evidentes con un determinado Estado. En caso contrario, si las partes adoptan para regular su acuerdo de voluntades en la compraventa, la lex mercatoria, ella es aplicable y tiene que ser acatada por sus destinatarios. De lo analizado en este punto se lleva a la conclusión de que los incoterms, son usos y prácticas de naturaleza comercial, que tienen por objeto determinar los derechos y las obligaciones en el tráfico de mercancías, sólo si han sido pactados por el comprador y el vendedor en el clausulado de contrato de compraventa internacional sobre mercaderías de naturaleza tangible54. Por tanto, no son elementos ni de existencia, ni de validez de los contratos de compraventa internacional.

3. LA NECESIDAD UTILITARIA DE SU CREACIÓN Los actos comerciales derivados de la compraventa internacional, son el motor de gran parte de la economía de una nación y trascienden de forma directa en el producto interno bruto de cualquier 51

MORENO, Francisco; Lex mercatoria; Derecho de la globalización sin Estado; [en línea]; Disponible en la World Wide Web: http://liberalismo.org/articulo/423/lex/mercatoria/derecho/globalizacion/estado/ Fecha de la consulta: 13 de septiembre de 2009. La Lex mercatoria “No es un Derecho cuya fuente sea el derecho internacional público refrendado por los Estados, ni tampoco el derecho privado internacional que remite a los ordenamientos nacionales según los elementos del contrato o las situaciones que puedan apelar el principio de territorialidad. Tampoco es un derecho creado por un legislador global (tipo la ONU) sino que está creado por la práctica de la nueva societas mercatorum privada de la era de la globalización.” Ídem. 52 Ídem. 53 Con la lex mercatoria se relacionan los “Principios del UNIDROIT” (Instituto Internacional para la unificación del Derecho Privado con sede en Roma, Italia). “El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), es una organización intergubernamental independiente con sede en la Vella de Aldobrandini en Roma. Su objetivo es estudiar las necesidades y métodos para modernizar, armonizar y coordinar privado y en derecho comercial especial entre los Estados y grupos de Estados. ORÍGENES Fundada en 1926 como un órgano auxiliar de la Sociedad de Naciones, el Instituto, tras la desaparición de la Liga, re-creado en 1940 sobre la base de un acuerdo multilateral, el Estatuto de UNIDROIT. El Estatuto de UNIDROIT también está disponible en árabe.. UNIDROIT expresa su gratitud a los profesores Dr. Omaia Elwan (Heidelberg / El Cairo) y el Dr. Hossam Loutfi (El Cairo) para proporcionar esta traducción no oficial al árabe. MIEMBROS Composición de UNIDROIT se limita a los Estados adherentes en el Estatuto de UNIDROIT. UNIDROIT 's 63 Estados miembros proceden de los cinco continentes y representan una variedad de diferentes sistemas jurídicos, económicos y políticos, así como diferentes contextos culturales. FINANCIACIÓN El Instituto se financia mediante contribuciones anuales de sus Estados miembros que son fijados por la Asamblea General, así como una contribución anual básica del Gobierno italiano. Contribuciones extrapresupuestarias para fines señalados por el donante puede ser establecido (fondos fiduciarios). ESTRUCTURA UNIDROIT tiene esencialmente un estructura de tres niveles, compuesto por una Secretaría, un Consejo de Administración y la Asamblea General.” INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO; Acerca del UNIDROIT; [en línea]; Disponible en la World Wide Web: http://translate.google.es/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.unidroit.org/&ei=7ROvSofGCuKDtgf4r82oCA&sa=X&oi=translate&resnum=1&ct=result&prev=/search%3Fq%3Dunidroit%26hl%3Des Fecha de la consulta: 13 de septiembre de 2009. 54 De esto se infiere que los incoterms, no son aplicables cuando se trata de mercancías intangibles que han sido objeto de un contrato de compraventa internacional, un ejemplo de ellos son los programas de software. Véase; COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI; [en línea]; Disponible en la World Wide Web en: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V00/530/96/PDF/V0053096.pdf?OpenElement Fecha de la consulta: 13 de septiembre de 2009.

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sociedad contemporánea. El comercio internacional a partir de los años 30s, fundamentalmente después de la Segunda Guerra Mundial y de la creación de la ONU, fue visualizado como una fuente de riqueza mundial, lo que motivó la realización de una serie de medidas tendientes a universalidad la regulación jurídica de esos actos de especulación y de intermediarismo. Fue con motivo de esta exigencia regulatoria del comercio internacional, que la Cámara de Comercio Internacional y la ONU, vieron en los incoterms, un instrumento efectivo para coadyuvar en esa regulación jurídica comercial, porque a través de ellos se proporcionaba una directriz universal de interpretación de los usos y práctica comercial de tráfico de mercancías íntimamente relacionados con los actos que se realizan durante el lapso de la entrega y la recepción del objeto de la compraventa internacional. Sin la existencia y reconocimiento universal de los incoterms, subsistiría a la fecha un estado de incertidumbre y falta de seguridad jurídica que afectaría sustancialmente la agilidad que exige la realización y naturaleza de los actos de comercio internacional, generándose pérdidas económicas que afectarían directamente a los Estados de la comunidad mundial. La utilidad o inutilidad de los incoterms, que determina el grado de importancia que tienen en las actividades de tráfico comercial derivadas de las compraventas internacionales, se circunscriben a los actos siguientes: A) Los incoterms son útiles, si las partes en un contrato de compraventa internacional desean: a) Celebrar éste tipo transacción mercantil. b) Señalar las obligaciones y derechos de las partes, relacionadas con la entrega-recepción del objeto de la compraventa; específicamente con los siguientes momentos: ¿Cuándo se completa la entrega? ¿Cómo se asegura una parte que la otra ha cumplido esa norma de conducta? ¿Qué parte debe cumplir los requisitos de licencia y los demás actos formales impuestas por los gobiernos para la importación o exportación? ¿Cuáles son el modo y los términos del transporte? ¿Cuáles son los términos de entrega y qué se requiere como prueba de la entrega? ¿Cuándo se transfiere el riego de las pérdidas del vendedor al comprador? ¿Cómo se dividirán los costes del transporte entre las partes? ¿Qué notificaciones deben enviarse entre las partes con relación al transporte y la transferencia de los bienes? c) Establecer los términos básicos de transporte y la entrega de un formato corto.55 B) Los términos comerciales internacionales son inútiles para: a) Aplicarse a los contratos de servicios. b) Definir los derechos y obligaciones de las partes que no se deriven directamente del acto de entregarecepción. c) Especificar los detalles particulares de la transferencia de la tenencia de los productos. d) Determinar cómo se va a transferir la propiedad de los bienes materia del contrato de compraventa internacional. e) Proteger a una de las partes contra sus propios riegos de pérdidas.

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Véase; SHIPPEY.J.D.; Karla C.; Guía práctica de contratos internacionales; 1° edición; Grupo Patria; México; 2003; p. 57.

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f) Cubrir los bienes objetos de la compraventa internacional antes y después de que se haga la entrega de ellos. g) Definir los recursos56 en caso de incumplimiento del contrato.57 Como se aprecia de lo comentado hasta el momento, los términos internacionales de comercio, poseen un ámbito de acción y regulación restringido, ello hace que su utilización y adopción tenga que ser muy precisa, puesto que un manejo inapropiado de los mismos, daría origen a una interpretación ambigua; generándose un conflicto entre las partes contratantes de la compraventa internacional. Lo mismo sucede si no se detalla en el contrato referido, que edición o versión de incoterms es la que se adopta, porque hay diversas versiones y no todas son iguales; por ejemplo: los Incoterms 2000 son diferentes en algunos puntos a la versión del año 1990.

4. SUS DIFERENTES EDICIONES Y LA NECESIDAD DE SU REVISIÓN Los términos comerciales internacionales del año 2000, es la edición que actualmente está en vigor, a ella le han precedido varias versiones elaboradas en años anteriores que se remontan a 1936. Las versiones intermedias de los incoterms, son de los años 1953, 1977, 1976, 1980 y 1990. El motivo de la existencia de las diversas ediciones, ha obedecido fundamentalmente a la necesidad de adaptar los términos internacionales de comercio, a las necesidades y requerimientos del tráfico comercial en cada época. Porque los medios de comunicación, transporte, formas de negociación, avances tecnológicos y otros factores, influyen de manera determinante en la manera como se realizan los actos de tráfico comercial, y por ende, las operaciones de compraventa internacional de mercaderías. Esto es, los incoterms, tienen que ser revisables cada cierto tiempo para ajustar su funcionamiento y concepción teórica y práctica a las exigencias que impone el comercio mundial. La revisión de los incoterms, no se realiza de forma arbitraria y desorganizada; sino por el contrario, se ejecutan una serie de acciones ordenadas y formales encaminadas a obtener su mejor adecuación a los requerimientos y exigencias del tráfico comercial internacional. Esa revisión está a cargo de la Cámara Internacional del Comercio, en la que se nombra ex profeso a una comisión integrada por expertos en la materia. Es una característica de cada edición de los incoterms, que se adicionen u omitan algunos de sus contenidos; por ejemplo: en la revisión que se llevó a cabo en el año de 1980 se introdujo el términos “FCA” que significa “Franco Transportista”, ello con el fin de regular un hecho que era frecuente –y que salía de las hipótesis de los incoterms vigentes antes de 1980- que consistía en que el punto de recepción en el tráfico marítimo ya no era el tradicional punto “FBO” –traspaso a la borda del buque-; sino que se había cambiado la recepción a un punto en tierra, siendo esto anterior a la acción de carga a bordo del buque, cuando se lleva a cabo la acción de estibar las

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En materia de contratos de compraventa internacional, el vocablo “recursos” no debe interpretarse en el sentido que se hace en el derecho procesal; sino que se refiere y relaciona con el llamado incumplimiento previsible que regula la Convención Internacional sobre los Contratos de Compraventa en sus artículo 71-1, 73-1 y 73-2. Si después de celebrado el contrato, y antes de que venza el plazo para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, sucede que una de las partes advierte que la otra no está en condiciones de cumplir con sus obligaciones, no debe concluirse que la parte que sí está en posición de cumplir, tenga que respetar el contrato y esperarse hasta que venza el plazo de entrega de las mercancías para reclamar a la parte que incumple la falta de observancia de lo pactado en el contrato de compraventa internacional. Esto iría en contra de las exigencias de justicia de la relación contractual fundada en la reciprocidad, ya que sería desproporcionado exigir a una parte que cumpla sus obligaciones contractuales cuando es patente que la otra parte no cumplirá. Es por ello que la Convención aporta la noción de “incumplimiento previsible” y los recursos que puede emplear la parte que se ve amenazada con el incumplimiento. Esos recursos son: la suspensión del cumplimiento de obligaciones; la resolución del contrato. Véase; ADAME GODDARD, Jorge; El Contrato de compraventa internacional; Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México; Serie G: Estudios Doctrinales; Núm. 153; México; 1996; p.239 a 243. 57 Véase; SHIPPEY.J.D.; Karla C.; ob. cit.; p. 58.

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mercancías en contenedores para su transporte posterior por mar o por la combinación de diferentes modos de transporte representado por la modalidad de combinado o multimodal. Otro ejemplo de la necesidad de revisión se presentó en la modificación que se hizo de los incoterms, en el año de 1990, en los que se determinó que las cláusulas relativas a la obligación del vendedor de proporcionar la prueba de la entrega, se permitía reemplazar los documentos de papel por mensajes de electrónicos de datos; siempre y cuando las partes contratantes de la compraventa hubieren expresado su consentimiento de comunicarse electrónicamente. Finalmente en la edición 200058, se trató de asegurar la interpretación de las palabras usadas para la noción de cada incoterms, haciendo que fuera fácil su aplicación y más ágil la práctica comercial, además de otras modificaciones importantes. En esta versión se introdujeron básicamente cambios sustanciales en dos rubros: “*las obligaciones de despacho aduanero de las mercancías y pago de los derechos en condiciones FAS y DEQ; *las obligaciones de cargar y descargar en condiciones FCA.”59

5. LOS INCOTERMS VIGENTES Y SU CLASIFICACIÓN Como se ha señalado, la versión actual y vigente de los incoterms, es la del año 2000. Para tener un panorama más amplio de esta última versión es necesario hacer alusión a la edición 1990 para que se pueda comparar. A continuación figura un cuadro de esta nueva clasificación. INCOTERMS 1990 Grupo E Salida

EXW

Ex Works

Grupo F Sin pago transporte principal

FCA FAS FOB

Free carrier Free Alongside Ship Free On Board

Grupo C Con pago transporte principal

CFR CIF CPT CIP

Cost and Freight Cost, Insurance and Freight Carriage Paid To Carriage and Insurance Paid To

58 A este respecto la siguiente cita: “Los Incoterms 2000 toman en consideración la creciente aparición de zonas francas, el incremento del uso de las comunicaciones electrónicas en las transacciones comerciales y los cambios en la práctica del transporte, adaptándose al cada vez más utilizado transporte multimodal.” MAYA SANABRIA, Rafael; Breve historia de los Inconterms; [en línea]; Disponible en la Word Wide Web: http://rafael-mayasanabria.blogspot.com/2006/07/breve-historia-de-los-incoterms.html Fecha de la consulta: 14 de septiembre de 2009. 59 COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI; ob. cit.; p. 6. “FCA”. Estas siglas quieren decir: Franco transportista (... lugar designado). “DEQ”. Estas siglas quieren decir: Entregada en muelle (... puerto de destino convenido). “FAS”. Estas siglas quieren decir: Franco al costado del buque (... puerto de carga convenido).

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Grupo D Llegada

Delivered At Frontier Delivered Ex Ship Delivered Ex Quay Delivered Duty Unpaid Delivered Duty Paid

DAF DES DEQ DDU DDP

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Por cuando se refiere a los Incoterms 2000, estos son han sido enunciados por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, siendo ellos los siguientes: “INCOTERMS 2000 Grupo E Salida EXW En fábrica (... lugar designado) Grupo F Transporte principal no pagado FCA Franco transportista (... lugar designado) FAS Franco al costado del buque (... puerto de carga convenido) FOB Franco a bordo (... puerto de carga convenido) Grupo C Transporte principal pagado CFR Coste y flete (... puerto de destino convenido) CIF Coste, seguro y flete (... puerto de destino convenido) CPT Transporte pagado hasta (... lugar de destino convenido) CIP Transporte y seguro pagado hasta (... lugar de destino convenido) Grupo D Llegada DAF Entregada en frontera (... lugar convenido) DES Entregada sobre buque (... puerto de destino convenido) DEQ Entregada en muelle (... puerto de destino convenido) DDU Entregada derechos no pagados (... lugar de destino convenido) DDP Entregada derechos pagados (... lugar de destino convenido)”61 De la lectura de este último listado de incoterms, se desprende que los mismos han sido clasificados de cuatro diferentes formas, teniendo como elemento de identificación las letras “C”, “D”, “E” y “F”, con el objeto de que facilitar su comprensión. Así por ejemplo: I. Los incoterms comprendidos en la letra “C”, refieren que el vendedor ha de contratar el transporte; pero sin asumir el riesgo de pérdida o daño de las mercancías, ni los costes adicionales, debidos a hechos acaecidos después de la carga y despacho. Si se utilizan estos incoterms, debe hacerse constar el punto hasta el que ha de pagar los costes del transporte el vendedor. De conformidad con los términos “CIF” y “CIP,” el vendedor también tendrá a su cargo la obtención de una póliza de seguro. Los incoterms pertenecientes a la letra “C,” usualmente son mal interpretados como contratos hasta la llegada, en el sentido de que el vendedor correrá con todos los riegos y costes hasta que las mercancías se ubiquen efectivamente en el lugar convenido. Lo que no es así, porque el vendedor cumple el contrato en el país de embarco o despacho, y por

60 CÁMARACÁCERES; [en línea]; Disponible en la World Wide Web: http://www.camaracaceres.es/actividades/publicaciones/libros/completos/17/contenidos/intro.htm Fecha de la consulta: 14 de septiembre de 2009. Para profundizar sobre la comparación entre los incoterms 1990 y los del año 2000, consultar: http://www.bibliojurídica.org/libros/1/179/15.pdf 61 COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI; ob. cit.; p. 7.

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tanto, los contratos se tienen concluidos con el embarque. Lo mismo sucede con el incoterms pertenecientes a la clase “F”. II. Los términos comerciales internacionales colocados en la clase “D”, determinan que el vendedor ha de soportar todos los gastos y riesgos necesarios para llevar las mercancías al lugar de destino. En este caso, el vendedor responde de la llegada de la mercancía al lugar o al punto de destino en la frontera, o dentro del país de importación que se haya convenido en el contrato de compraventa internacional. Los incoterms “D” se refieren a los actos vinculados con la llegada y los “C” a los de salida de la mercancía. En los incoterms “D” a excepción de “DDP”, el vendedor no tiene que entregar las mercancías despachadas para la importación en el país de destino. III. En los incoterms pertenecientes a la letra “E”, el vendedor se limita a poner las mercancías a disposición del comprador en sus propios locales. Este tipo de incoterms es el que impone un menor grado de obligatoriedad para el vendedor de todos los incoterms. El vendedor no tiene que hacer prácticamente nada, sólo poner el objeto de la compraventa a disposición del comprador en el lugar acordado que usualmente es su propio establecimiento. El comprador recoge la mercancía con un transporte contratado por él. Si el comprador quiere que el vendedor tenga alguna obligación a su cargo, es preciso establecerlo en el cuerpo del contrato de compraventa internacional. IV. Los diferentes tipos de incoterms ubicados en la letra “F”, determinan que al vendedor se le encarga que entregue las mercancías a un transportista designado por el comprador; por tanto, se requiere que aquel entregue el objeto de la compraventa internacional para el transporte, de conformidad con las instrucciones del comprador. En tratándose del término “FCA”, hay que señalar que lo vinculado al punto de entrega de la mercancía ha sido fuente de confusión, en razón de las diferentes circunstancias que son susceptibles de afectar el contrato. Por ejemplo: la carga de la mercancía es factible hacerla en un vehículo recolector enviado por el comprador para recogerlas al establecimiento del vendedor; por otra parte, es probable que sea necesario descargar la mercancía del vehículo enviado por el vendedor para entregarlas en la terminal designada por el comprador. En los incoterms 2000 se considera esa problemática, por ello se estipula que cuando el lugar designado en el contrato como sitio de entrega, sea el establecimiento del vendedor, esa entrega se tiene por realizada en el momento en que la mercadería se carga en el vehículo recolector del comprador; y, en otros casos, cuando las mercancías se ponen a disposición del comprador sin descargar el vehículo del vendedor. Las variantes para los diferentes tipos de transporte en el “FCA” de los incoterms de 1990, no se repiten en los del 2000.

6. CARACTERÍSTICAS Y PECULIARIDADES DE CADA TIPO DE INCOTERMS Una vez que se han aportado algunas de las particularidades de las diferentes categorías de incoterms, y un cuadro comparativo entre los incoterms de 1990 y del 2000, toca ahora puntualizar las características de cada incoterms, para precisar el alcance y consecuencias de su - 30 -


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adopción por las partes en los contratos de compraventa internacional62. I. “EXW” en fábrica (…lugar convenido). En esta variante de incoterms, como se dijo, el vendedor realiza la entrega de las mercancías cuando la pone a disposición del comprador en el establecimiento u otro lugar y fecha o plazo convenido, que puede ser su taller, almacén, punto de exhibición; sin que tenga deber de cargarlas en el vehículo receptor. Si no se fijó lugar de entrega, el vendedor puede elegir el sitio que mejor se acomode a su conveniencia. El que vende correrá con todos los gastos hasta la entrega de la cosa. Es importante anotar que este incoterms, no debe utilizarse cuando el comprador no pueda cumplir y satisfacer directa o indirectamente las formalidades que se necesitan para efectuar la exportación. Cuando este sea el caso, deberá usarse el incoterms “FCA”, siempre que el vendedor así lo autorice. En esta modalidad de incorterms, el vendedor tiene la obligación de suministrar la factura o su mensaje electrónico equivalente, o cualquier otra prueba que se haya acordado en el contrato de compraventa. De igual forma, tiene la obligación de auxiliar al comprador, cuando lo solicite y a cargo de este último serán los gastos que se generen, en la obtención del permiso de exportación u otra autorización oficial. El comprador debe pagar el importe del precio pactado, debiendo obtener bajo su cuenta y riesgo las autorizaciones de exportación e importación, implícitos dentro de estas acciones están los trámites de aduana. No hay obligación de obtener un seguro para ninguna de las partes contratantes. En relación a la trasmisión de riesgos derivados de la entrega y recepción de la mercancía, el comprador tiene a su cargo todos los riesgos de pérdida y daños que pueda sufrir la mercadería vendida: a) Desde el instante que le haya sido entregada la mercancía por el vendedor. b) Desde la fecha acordada o desde la fecha de expiración del plazo fijado para la entrega. No hay ninguna obligación del vendedor de probar la entrega, aunque sí a cargo del comprador. En cuanto a los costes derivados de las operaciones de verificación que se requieren para poner la mercancía a disposición del comprador, estarán a cargo del vendedor. De igual forma, tendrá a su propia expensa, el embalaje y marcado de la mercancía, de conformidad con las exigencias que implique el transporte. Si se ha acordado la verificación de la mercancía, los honorarios de los verificadores estarán a cargo de vendedor; se incluye la inspección ordenada por las autoridades del país de exportación. II. “FCA”. Franco transportista (…lugar convenido).

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Esta parte del trabajo fue extraída de: COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Las cláusulas comerciales Incoterms 2000, de la CCI; ob. cit.; pp. 23 a 70

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Significa que la parte vendedora debe entregar la mercancía en el lugar convenido, despachada para la exportación al transportista que el comprador haya asignado. En cuanto a la carga y descarga de la mercancía, si la entrega tiene lugar en los locales del vendedor, los gastos serán a su cargo, pero si es en otro lugar, los costes de carga y descarga serán a expensas de comprador. Esta variante de incoterms, es posible utilizarla en cualquier tipo de transporte – multimodal, terrestre, marítimo, etcétera-. Si la persona que haya sido designada por el comprador para recibir la mercancía es o no transportista, esto es intrascendente para los efectos de que se tenga por realizada la entrega por parte del vendedor. El vendedor tiene a su cargo el pago del precio fijado de las mercaderías objeto del contrato de compraventa internacional, sufragando los gastos que implique el cumplimiento de la obligación de obtener cualquier licencia u otra autorización oficial y realizar cuando así sea necesario, los trámites de aduana para la exportación. El comprador tendrá la misma obligación, pero respecto de la importación. No hay de por medio ninguna obligación para adquirir algún seguro. El transporte estará a cargo del comprador tanto en su contratación como en su costo, siempre que sea desde el lugar convenido. El vendedor tendrá que entregar la mercancía al transportista o a otra persona designada por el comprador en el lugar convenido y en la fecha o dentro del plazo acordado. Se tiene por entregada la mercancía en el local del vendedor, cuando ha sido cargada en el transporte. Ahora bien, si el lugar de entrega es diferente del local del vendedor, la entrega se tiene por efectuada, cuando se pone a disposición del transportista o de la persona designada por el comprador, en los medios de transporte del vendedor no descargados. En el supuesto de que no se haya designado ningún punto dentro del lugar acordado, y si son diversos esos puntos, el vendedor podrá elegir el punto de entrega que mejor se adecúe a su conveniencia. A falta de instrucciones del comprador, el vendedor puede entregar la mercancía para el transporte en la forma que lo requiera el modo de transporte, la cantidad o naturaleza de la mercancía. La trasmisión de riesgos se realiza al momento de la entrega –en cualquiera de las modalidades anotadas-, por ello, el comprador correrá con todos los riegos de pérdida o daño de la mercancía a partir del momento de recibirla. El vendedor debe pagar todos los gastos efectuados hasta el momento de la entrega y cuando sea pertinente los costes de los trámites aduaneros, derechos e impuestos de exportación. El comprador tendrá a su cargo el pago de todos los gastos desde la recepción de la mercancía y cuando le sea atribuible la imposibilidad de entregar la mercancía porque no designa transportista o persona alguna para recibirla. De igual forma cuando sea pertinente, tendrá a su cargo el pago de los derechos, impuestos y cargas derivadas de los trámites de aduana necesarios para la importación. El vendedor debe otorgar al comprador, la prueba usual de la entrega de las mercancías. Si se trata de un documento de transporte, el vendedor debe prestar al comprador, asumiendo éste los costes, la ayuda para conseguirlo para el contrato de transporte, por ejemplo, un conocimiento

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de embarque negociable, una parte de porte marítimo no negociable, un documento de navegación interior, una carta de porte aéreo, etcétera. El vendedor debe pagar los gastos de las operaciones de verificación necesaria al objeto de entregar la mercancía. El embalaje estará a su cargo y será de conformidad con las exigencias de la forma y circunstancias de la transportación. El comprador pagará los gastos de inspección previas al embarque; excepto cuando tal inspección sea ordenada por las autoridades del país de exportación. III. “FAS”. Franco al costado del buque. (… puerto de carga convenido). En este caso, el vendedor tiene por realizada la entrega del objeto de la compraventa, en el momento en que la mercancía es colocada al costado del buque en el puerto de embarque convenido. Por ello el comprador asumirá todos los costes y riesgos de la pérdida o daño de la mercancía desde ese momento. El vendedor tendrá a su cargo despachar en la aduana para la exportación63. Así mismo, debe suministrar la mercancía y la factura comercial o el mensaje electrónico que tenga estos mismos efectos, así como cualquier otro elemento probatorio que las partes hubieren acordado al momento de la celebración del contrato de compraventa. El comprador tiene a su cargo el pago del precio de la mercancía en los términos pactados en el contrato. El vendedor tiene la obligación de obtener cualquier tipo de permiso necesario para la exportación y otra autorización oficial y realizar cuando sea pertinente, los trámites aduaneros. El comprador por su parte, tendrá que efectuar todos los actos y pagos que se exijan para la importación de la mercancía. El comprador contratará el transporte desde el punto de embarque convenido. Respecto de la entrega de la mercancía, el vendedor tiene que ponerla al costado del buque designado por el comprador, en el lugar de carga determinado por el comprador en el puerto de embarque convenido y en la fecha o plazo acordado. El comprador está obligado a recibir la mercancía cuando se cumplan estas condicionantes. La transmisión de riegos se efectúa al momento de tenerse por entregada la mercancía. Así el vendedor asumirá los riesgos de pérdida o daño de estas últimas hasta que las entregue, el comprador hará lo propio a partir de realizada la entrega. Lo mismo sucede cuando se trata de los gastos, cada parte los absorberá a partir y hasta esos momentos. El vendedor tiene a su cargo dar al comprador la prueba usual de la entrega de la mercancía, y si se trata de un documento de transporte, también deberá auxiliarlo a conseguir ese documento de transporte. Por su parte, el comprador debe dar aviso suficiente al vendedor, sobre el nombre del buque, el punto de carga y la fecha de entrega a respetar. El vendedor también tendrá que pagar los gastos de las operaciones de verificación de calidad, medida, peso, recuento, etcétera, que sean necesarias para la entrega. Lo mismo sucederá

63

Esto representa un cambio en relación a lo que disponían los incoterms anteriores a los del 2000, porque en ellos se exigía que el comprador llevara a cabo el despacho aduanero para la exportación.

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con el embalaje y marcado de las mercancías, que será de conformidad con las exigencias que imponga el tipo y las circunstancias particulares de la transportación. Los gastos de la inspección están a cargo del comprador, incluída la inspección que sea ordenada por las autoridades del país de donde provienen exportadas las mercancías. IV. “FOB”. Franco a bordo (… puerto de carga convenido). En este incoterm, el vendedor realiza la entrega cuando la mercancía ha sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido. Por ello es que el comprador tiene a su cargo los costes y riesgos de pérdida o daño desde el momento en que la mercancía ha atravesado la barandilla del barco El vendedor tiene la obligación de despachar la aduana para la exportación. Por su naturaleza, esta modalidad de incoterms, está restringida a la transportación marítima y de navegación interior. Si las partes contratantes en la compraventa deciden que la entrega no sea en el momento de sobrepasar la borda, deben utilizar el incoterm “FCA”. El vendedor suministrará la mercancía y factura comercial o mensaje electrónico que tenga estos efectos, de conformidad con lo pactado en el contrato de compraventa internacional. El comprador debe efectuar el pago de la mercancía en los términos pactados. El vendedor obtendrá –asumiendo los costes- cualquier documento que permita la exportación y cuando sea pertinente, realizará los trámites de aduana para la exportación. La misma obligación estará a cargo del comprador, pero respecto de los actos vinculados a la importación de la mercancía. El transporte tiene que ser contratado y pagado por el comprador desde el puerto de embarque convenido. La entrega de la mercancía la realiza el vendedor, cuando ésta se encuentra a bordo del buque que ha sido designado previamente por el comprador, en la fecha o dentro del plazo acordado, en el puerto de embarque convenido y en la forma usual que rija en ese puerto. El comprador debe recibir la entrega de la mercancía cuando atraviese la borda del barco. En relación con la transmisión de los riesgos, el vendedor soportará todos los riesgos de pérdida o daño de la mercancía hasta el momento de pasar la barandilla del barco en el puerto de embarque convenido. El comprador correrá los mismos riegos a partir de este último momento. Los gastos correrán a cargo del vendedor y del comprador desde el momento y hasta que se realiza la entrega de la mercancía, así como también debe pagar los gastos derivados del cumplimiento de sus obligaciones accesorias –realizar los trámites de aduana-. El comprador avisará suficientemente al vendedor sobre el nombre del buque, el punto de carga y la fecha de entregar a respetar. El vendedor debe proporcionar al comprador, la prueba usual de la entrega de las mercancías. Salvo que el documento referido en este párrafo se trate del documento de transporte, el vendedor debe prestar al comprador auxilio al comprador para conseguirlo. El vendedor tiene que pagar los gastos de las operaciones de verificación a través de las que se compruebe la calidad, medida, peso o recuento, que sean necesarias al objeto de entregar la - 34 -


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mercancía. Así también, realizará el embalaje y marcado de las mercancías, de acuerdo a las exigencias derivadas de las circunstancias particulares de la transportación. El comprador por su parte, debe pagar los gastos que implique la inspección de la mercancía, excepto cuando tal inspección sea ordenada por las autoridades del país de exportación. V. “CFR”. Coste y flete (… puerto de destino convenido). Este inconterm, determina que el vendedor realiza la entrega de la mercancía objeto del contrato de compraventa internacional, cuando sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque. En este caso, la diferencia que hay con el incoterm “FOB”, es que en el “CFR” el vendedor debe pagar los costes y el fleje que para llevar la mercancía al puerto de destino y no al puerto de embarque –FOB-. Los riegos de pérdida o daño de la mercancía y cualquier coste adicional originado por sucesos acontecidos después del momento de la entrega –sobrepasar la borda del barco-, estos se transmiten desde ese momento del vendedor al comprador. El vendedor tiene a su cargo el despacho aduanero de la mercancía de exportación. Este tipo de incoterms, sólo es usado cuando se trate de transportación por mar o aguas interiores navegables. Si las partes no quieren que la entrega se efectúe al momento de sobrepasar la borda, hay que utilizar el incoterm “CPT”. El vendedor está obligado a proveer la mercancía y la factura o mensaje electrónico que tenga estos mismos efectos, en los términos que previamente las partes hayan pactado en el contrato de compraventa internacional. Y el comprador tendrá que pagar el precio según lo estipulado en las cláusulas contractuales. El vendedor obtendrá los documentos para efectuar la exportación cuando sea pertinente, también deberá ejecutar los actos vinculados al trámite aduanero. El comprador tiene las mismas obligaciones, pero en su caso será respecto de los actos vinculados a la importación. Así también, el vendedor está obligado a contratar en condiciones normales y a su cargo los costes- el transporte de mercancía al puerto de destino convenido, por la ruta usual, en un buque de navegación marítima que normalmente sea utilizada para la mercancía, tomando en cuenta su cantidad, naturaleza y calidad. A estas obligaciones, hay que adicionar otras como la entrega de la cosa que se efectúa en el momento en que la mercancía está a bordo en la embarcación en el puerto de embarque, y en la fecha o plazo convenido. El comprador debe aceptar la entrega de la mercancía cuando haya sido entregada en los términos señalado con antelación. En relación a la transmisión de los riegos, el vendedor debe correr con todos los riegos de pérdida y daño de la mercancía hasta el momento en que aquella sobrepase la borda del buque en el puerto de embarque. El comprador correrá con todos los riegos de pérdida y daño de la mercancía, desde el momento en que ésta sobrepase la barandilla del barco en el puerto de embarque. En relación a los gastos a cargo del comprador y el vendedor, cada parte los absorberá desde y hasta el momento en que se verifique la entrega-recepción de las mercancías. - 35 -


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El vendedor tiene que dar aviso al comprador de que las mercancías han sido entregadas de conformidad con lo pactado y determinado por esta clase de incoterm, y el comprador ejecuta lo propio, cuando esté autorizado para determinar el momento de embarcar la mercancía y/o el puerto de destino. El vendedor pagará los gastos de las operaciones de verificación necesarias para entregar la mercancía; así como los que genere el embalaje y marcado de esta última, de conformidad con las necesidades y requerimientos que exija la transportación. VI. “CIF”. Coste, seguro y flete. (… puerto de destino convenido). Si se acuerda este incoterm entre comprador y vendedor para regir la entrega-recepción en el contrato de compraventa internacional, el segundo de ellos realiza la entrega cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque convenido. El vendedor tiene que pagar los costes y fletes necesarios para llevar la mercancía al puerto de destino; pero el riesgo de la pérdida o daño en la mercancía, así como cualquier coste adicional derivado de acontecimientos ocurridos después de la entrega, estarán a cargo del comprador. Esto no exime al vendedor de obtener y pagar una póliza de seguro marítimo para los riegos y pérdida que pueda sufrir la mercancía darse durante la transportación. El seguro referido en el párrafo anterior no es de cobertura amplia; sino limitada o mínima. En caso que el comprador deseare mayor cobertura, se debe estipular en el clausulado del contrato de compraventa internacional. Este tipo de incoterms tiene que ser usado exclusivamente para transportación marítima y en aguas interiores. El vendedor tiene a su cargo despachar la mercancía en la aduana. Si por alguna razón la entrega de la mercancía no se realiza al traspasar la borda del buque por así acordarlo las partes, debe utilizar otra modalidad de incoterms, que sería el “CIP” ya que se ajusta más a esa hipótesis. El vendedor debe suministrar la mercancía y la factura comercial o el mensaje electrónico que tenga estos efectos, de acuerdo a lo pactado en el contrato de compraventa. El comprador debe pagar el precio pactado en el contrato de compraventa internacional. El vendedor tiene a su cargo el obtener los permisos de exportación. Las mismas obligaciones posee el comprador, cuando se trata de actos relacionados con la importación de la mercancía en el país de destino. Respecto al transporte, el vendedor lo pagará y contratará en las condiciones usuales y absorbiendo los costes, el transporte de la mercancía será hasta el puerto de destino convenido, por la ruta normal y usual, en un buque de navegación que normalmente se dedique a la transportación del ese tipo de productos –de las mercancías objeto de la compraventa-. El seguro contratado por el vendedor, debe ser adquirido con una compañía de buena reputación, si no se llegase a un acuerdo respecto de los componentes y alcances de la cobertura mínima, se tomará como base, la protección que otorga este tipo de cobertura en las cláusulas sobre facultades del Institute of London Underwriter64 o cualquier otra cláusula similar. Ese

64

Instituto de Aseguradores de Londres.

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seguro cubrirá el precio fijado para las mercancías en el contrato de compraventa internacional, más un 10% y se contratará en el mismo tipo de moneda que se haya pactado para dar cumplimiento al contrato de compraventa internacional. La entrega de la cosa se efectúa cuando la mercancía esté a bordo en el buque en el puerto de embarque, en la fecha o dentro del plazo acordado por el comprador y el vendedor. El primero debe aceptar la entrega de la mercancía en el momento que esta se encuentre a bordo del buque y sea recibida del transportista en el puerto de destino convenido. La transmisión de riesgos entre vendedor y comprador, se da cuando el primero entrega y el segundo recibe la mercancía; esto es, cuando está a bordo del buque en el puerto de embarque. Por ello es que el comprador, soportará todas las pérdidas y daños a partir de que la mercancía haya sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque y el vendedor correrá los mismos riesgos hasta que la mercancía haya sobrepasado la borda. Los gastos a cargo del comprador y vendedor, se determinarán tomando como base el criterio señalado en el párrafo anterior. Los gastos de comprobación y embalaje serán por cuenta del vendedor, los de inspección los pagará el comprador; excepto cuando se trate de inspecciones ordenadas por las autoridades del país de exportación. VII. “CPT” Transporte pagado hasta (… lugar de destino convenido). Esto quiere decir, que el vendedor realiza la entrega de la mercancía cuando la pone a disposición del transportista designado por él; teniendo que pagar los costes del transporte necesarios para llevar la mercancía al destino convenido. El comprador asume todos los riesgos y cualquier otro coste contraído después de que la mercadería haya sido entregada. Si por alguna razón se llegan a utilizar diferentes tipos de transportistas de manera sucesiva, el riesgo se transmite desde que la mercancía se entrega al primer porteador. El vendedor debe despachar la aduana para la exportación, pudiéndose utilizar este incoterm en cualquier tipo de transporte. El vendedor suministrará la mercancía y la factura comercial o su mensaje electrónico que haga los efectos de este documento, de acuerdo a lo pactado en el contrato de compraventa internacional. El comprador debe pagar el precio en los términos pactados en dicho contrato. El que vende, gestionará la obtención de todos los permisos y licencias necesarias para la exportación del producto, y cuando sea pertinente, realizar los trámites de aduana. La misma obligación tiene el comprador, pero respecto de los actos tendientes a lograr la importación. El transporte al puerto de destino, será contratado y pagado por el vendedor en condiciones usuales, ya sea en ruta o en embarcación. Si no se ha acordado ningún punto o no lo determina la práctica, el vendedor puede elegir el punto de entrega en el lugar de destino convenido que mejor se adecúe a su conveniencia. El vendedor debe entregar la mercancía al transportista contratado, para que la lleve al punto acordado en el lugar de destino convenido, en la fecha o plazo acordados en el contrato. El comprador debe aceptar la entrega de la mercancía cuando haya sido entregada en los términos antes señalados. - 37 -


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En relación a la transmisión de los riesgos, el vendedor soportará todos los riegos de pérdida y daño de la mercancía, hasta antes de entregar la cosa. El comprador deberá soportar los mismos riesgos desde que reciba la mercancía. El mismo criterio se adopta para determinar los costes que se originen. En relación a los costes de verificación, marcado y embalaje se siguen las mismas reglas que en los incoterms precedentes. Lo mismo sucede con los actos de inspección de mercancías; excepto cuando la inspección sea ordenada por las autoridades del país de exportación, pues en este supuesto, el pago de los gastos será a cargo del vendedor. VIII. “CIP”. Transporte y seguro pagados hasta (… lugar de destino convenido). En esta modalidad de incoterms, el vendedor realiza la entrega de la mercancía cuando la pone a disposición del transportista designado por él mismo; pero debe pagar los costes del transporte necesario para llevar esa mercancía al destino convenido. El comprador adquiere todos los riesgos y cualquier coste adicional que se genere después de que la mercancía ha sido entregada. El vendedor tendrá que adquirir un seguro contra los riesgos que soporte el comprador por la pérdida o daños de las mercancías durante la transportación. Por tanto, el que vende contrata y paga la prima del seguro. La cobertura del seguro al igual que en los casos anteriores, es mínima; lo que no quiere decir, que se impida al comprador obtener del vendedor un seguro de cobertura mediana o amplia. Si se utilizan transportistas sucesivos para el transporte al lugar de destino convenido, el riesgo se transmite cuando las mercancías se haya entregado al primer porteador. El vendedor tiene a su cargo despachar la mercancía en la aduana para la exportación. El uso de este incoterm es para todo modo de transporte. El vendedor suministrará la mercancía y la factura o su mensaje electrónico equivalente, de acuerdo a lo contratado, así como cualquier otra prueba de acuerdo a lo establecido en el clausulado del contrato. El comprador pagará el precio en los términos del contrato. El vendedor obtendrá los permisos de exportación y cuando sea pertinente, realizará los trámites de aduana necesarios para la exportación. La misma obligación, pero vinculada con la importación, tiene la parte compradora. El vendedor debe contratar y pagar el transporte al punto acordado del lugar de destino, en condiciones usuales, tanto en tipo de transporte como en ruta. Si no se acordó un punto o no lo determina la práctica, el vendedor está en la libertad de elegir un punto del lugar de destino convenido que mejor se adecúe a sus conveniencias. En relación al contrato de seguro, la adquisición y pago de la prima estará a cargo del vendedor. La póliza facultará al comprador o a una persona por él nombrada, para reclamar la mercancía al asegurador, proporcionando el vendedor al comprador el número de póliza de seguro u otra prueba de la cobertura. El seguro será contratado con aseguradoras o una compañía de buena reputación, a falta de acuerdo, se recurrirá a la cobertura mínima prevista por las cláusulas sobre facultades del Instituto de Aseguradores de Londres. El vendedor entregará la mercancía al transportista en los términos señalados con - 38 -


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anterioridad, a su vez el comprador, debe aceptar la entrega de la mercancía cuando haya sido entregada en los mismos términos y condiciones. En la transmisión de riesgos, el vendedor los soportará hasta el momento de la entrega al transportista, el comprador adquirirá esta carga a partir de este mismo momento. La repartición de gastos entre comprador y vendedor se determina de acuerdo al mismo criterio. Como en los casos anteriores, los costes de la verificación, embalaje y marcado de las mercancías son a cargo del vendedor. Las inspecciones serán a cargo del comprador, siempre que no sean inspecciones ordenadas por las autoridades del país exportador. IX.”DAF”. Entregada en frontera (… lugar convenido). En esta modalidad, el vendedor realiza la entrega de la mercancía cuando es puesta a disposición del comprador sobre los medios de transporte utilizados y no descargados, en el punto o lugar de la frontera que hayan sido convenidos; pero siempre antes de la aduana fronteriza del país colindante, teniendo que estar despachada su exportación. El término “frontera” puede usarse para cualquier frontera –del lado del país exportador o del país importador-, lo que hace indispensable que se fije a la perfección qué frontera será la que deba tenerse en cuenta para efectos de la entrega de la mercancía. En esta modalidad, se permite que el vendedor adquiera la obligación de pagar los costes de carga y descarga del objeto de la compraventa internacional; siempre y cuando así se establezca en el contrato y aquél lo acepte. Este incoterm, se utiliza sin importar el modo de transporte cuando la mercancía tenga que entregarse vía terrestre; pero cuando la entrega sea en el puerto de destino, a bordo de un buque o en el muelle, los incoterms que deben utilizarse son “DES” o “DEQ”. Las obligaciones del vendedor respecto del suministro de la mercancía y la factura, son las mismas que en los incoterms anteriores. Lo mismo sucede con la obligación del comprador respecto del pago del precio. Las licencias de exportación las tiene que obtener el vendedor y las de importación el comprador. El vendedor debe contratar y pagar el transporte de las mercancías al punto convenido, si no lo hay, en el lugar de entrega en la frontera. Si no se designó un punto en el lugar de entrega convenido en la frontera o no lo determina la práctica, el vendedor puede elegir el punto en el lugar de entrega convenido que mejor se adecúe a su conveniencia. Si el comprador lo solicita, el vendedor puede concertar el contrato de transporte en condiciones normales o usuales, a riesgo y cargo de aquél, para el transporte sucesivo de la mercancía más allá del lugar acordado para la entrega y hasta su destino final en el país de importación designado por el comprador. El vendedor es libre de rechazar concluir el contrato, en cuyo caso deberá avisar prontamente al comprador. El vendedor pondrá la mercancía a disposición del comprador en los medios de transporte utilizados y no descargados, en el lugar de entrega convenido en la frontera y en la fecha o plazo acordado. El comprador tiene la obligación de recibir la mercancía, cuando el vendedor haya realizado los actos de entrega antes señalados en este párrafo. - 39 -


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El vendedor debe soportar los riesgos de pérdida y daño de la mercancía, hasta el momento en que la mercancía se tiene por entregada, es a partir de este acto que el riesgo se transmite al comprador. Este mismo criterio se sigue para determinar a quién –comprador o vendedor- corresponden los gastos derivados de los actos relacionados con la entrega-recepción de la mercancía. El vendedor como en los otros casos, dará aviso suficiente del envío de la mercancía, en ese caso consistirá en que la mercancía ha llegado al lugar convenido en la frontera, así como también tendrá que proporcionar cualquier otra información al comprador que sea necesaria para que reciba las mercancías. A su vez, el comprador también deberá dar aviso al vendedor, cuando esté autorizado para ello, que ya recibió la mercancía. Los costes derivados de las verificaciones y embalaje de las mercancías están a cargo del vendedor, lo mismo ocurrirá cuando se trate del marcado. Los costes de la inspección de mercancías los pagará el comprador, excepto cuando aquella sea ordenada por las autoridades del país de donde se exporta, pues en este supuesto, el pago de los costes lo hará el vendedor. X. “DES”. Entregada sobre buque (… puerto de destino convenido). En este incoterm, el vendedor lleva a cabo la entrega de la mercancía en el instante en que es puesta a disposición del comprador a bordo del buque, no despachada de aduana para la importación, en el puerto de destino convenido. Es por ello que quien vende, soporta todos los gastos y costes que implica llevar la mercancía desde el lugar de origen, hasta el puerto de destino acordado con anterioridad a la descarga. Si se quiere que el vendedor asuma los costes de descarga de la mercancía del buque en el puerto de destino, es necesario que así se precise en el clausulado del contrato. Esta variante de término comercial internacional, sólo se utiliza cuando la mercancía es entregada a bordo de un buque en el puerto de destino, siendo por mar, por aguas interiores o transporte multimodal. En relación al suministro de mercancía, pago del precio, licencias para exportación e importación, básicamente son las mismas obligaciones y derechos que en el incoterm anterior, por lo que se omite su transcripción. En cuanto al transporte, el vendedor debe contratarlo por su propia cuenta y pagar, el transporte de la mercancía al punto convenido, si lo hay, en el puerto de destino acordado. Si no se ha dicho nada a ese respecto o la práctica no lo determina, el vendedor puede elegir el punto en el puerto de destino convenido que mejor se adecúe a su conveniencia. La entrega se efectúa por parte del vendedor cuando la mercancía está a disposición del comprador a bordo del buque, en el punto de descarga anotado con antelación –el convenido en el contrato-, del puerto de destino convenido, en la fecha o plazo acordado, de tal forma que sea posible recoger y descargar las mercaderías del buque por los medios más adecuados a su naturaleza, cantidad y calidad. A su vez, el comprador tiene el deber de recibir la entrega de la mercancía al instante en que se haya entregado en los términos del párrafo anterior. La transmisión de riesgos se actualiza cuando el vendedor entrega las mercancías al comprador, y será a partir de este momento, que este último deberá soportar todas las pérdidas y daños de la mercancía. El criterio que se adopta para determinar la transmisión de riesgos, es útil para determinar - 40 -


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el reparto -entre el vendedor y comprador- de gastos derivados del acto de entrega-recepción de la mercancía. Las disposiciones que rigen el aviso de entrega, son las mismas que en el inconterm anteriormente analizado. Lo mismo acontece con los actos de verificación, embalaje, marcado e inspección de las mercancías; incluso en este último rubro, la excepción de realizar el pago de la inspección ordenada por la autoridades del país exportados es válida, ya que en este caso, los costes serán a cargo del vendedor y no del comprador. XI. “DEQ” Entregada en muelle (… puerto de destino convenido). En esta variante de incoterm, el vendedor efectúa la entrega de la mercancía cuando es puesta a disposición del comprador, sin despachar aduana para la importación, en el muelle del puerto de destino convenido. A esto se debe que el que vendedor asuma los costes y riesgos derivados de llevar la mercancía de su lugar de origen, hasta el momento de la descarga sobre el muelle en el lugar de destino. Este tipo de incoterms exige que el comprador efectúe el despacho aduanero de la mercancía para la importación y el pago de todos los trámites, derechos, impuestos y demás cargas exigibles a la importación65. Si las partes contratantes en la compraventa acuerdan incluir entre las obligaciones del vendedor el pago de los costes de la importación, hay que estipularlo en el clausulado del contrato. Este incoterm es útil, únicamente cuando la mercancía sea entregada por vía marítima, aguas interiores o multimodal, siempre que se descargue del buque en el muelle del puerto de destino convenido. Si las partes desean incluir como obligaciones del vendedor el pago de los costes y riesgos de la transportación, carga y descarga del muelle del puerto de destino a otro lugar dentro o fuera del puerto, lo más adecuado es utilizar los incoterms “DDU” o bien “DDP”. Al igual que se ha expresado en los dos últimos incoterms, las obligaciones y derechos de las partes en relación con suministro, facturación, pago del precio, licencias de exportación e importación, son básicamente las mismas, por eso se tienen por reproducidas y aplicables para este tipo de incoterm. El contrato de transporte debe ser por cuenta, riesgo y a expensas del vendedor; la transportación de la mercancía será hasta el muelle convenido del puerto de destino acordado. Si no se determinó el muelle de forma específica o la práctica no lo hace determinable, el vendedor podrá elegir el muelle del puerto de destino convenido que mejor se adecúe a sus necesidades y conveniencias. La entrega de la mercancía a cargo del vendedor, se satisface cuando la pone a disposición del comprador en el muelle del puerto de destino acordado, en la fecha o periodo pactado en el contrato de compraventa internacional. El comprador debe recibir la mercadería cuando estos supuestos se materialicen. La transmisión de riesgos del vendedor al comprador, se realiza cuando este último tiene

65

En las versiones de incoterms anteriores a la del 2000, estaba a cargo del vendedor del despacho aduanero para la importación.

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por entregado y recibido el objeto del contrato de compraventa internacional. La misma directriz es válida y aplicable para determinar el reparto de gastos, que se originan entre la salida de la mercancía de su lugar de origen y la entrega de la misma en el muelle de puerto de destino convenido. Los avisos, verificaciones, embalaje y marcado de mercancías, se regulan de la misma manera que en los dos incoterms precedentes. Lo mismo sucede con el acto de inspección de las mercancías, siendo válida la excepción de pago a favor del comprador cuando la inspección es ordenada por las autoridades del país de donde se exporta la mercancía. XII. “DDU” Entrega derechos no pagados (… lugar de destino convenido). Esto significa que el vendedor efectúa la entrega de la mercancía al comprador, no despachada de aduana para la importación y no descargada de los medios de transporte, hasta su llegada al lugar de destino convenido. El vendedor absorbe todos los costes y riesgos para llevar la mercancía hasta aquel lugar, distintos –cuando sea pertinente- de cualquier derecho, responsabilidad y riesgo derivado de los trámites aduanero, impuesto, derechos de aduanas y otras cargas que se exijan y se imponen para la importación en el país de destino. Todos estos costes y riesgos serán a cargo del comprador. Puede suceder que las partes de la compraventa determinen que el vendedor realice los trámites de aduana y pague esos gastos y corra esos riesgos; incluso algunos costes exigibles para la importación, de ser así, debe precisarse en el contenido del contrato de compraventa internacional. La utilización de este incoterm, es independiente del modo de transporte que se contrate; pero cuando la entrega deba tener lugar en el puerto de destino a bordo del buque o sobre muelle, deben entonces usarse los incoterms “DES” o “DEQ”. De igual forma, como se ha venido sosteniendo en los incoterms de esta clase “D”, las obligaciones y derechos del comprador y vendedor respecto del suministro de la mercancía, facturación, pago del precio, licencias de exportación e importación son las mismas, esta modalidad no es la excepción. El vendedor contratará y pagará el transporte de la mercancía desde el lugar de origen hasta el sitio de destino convenido. Si no se acuerda un punto concreto o no lo determina la práctica, el vendedor está en libertad de elegir el punto en el lugar de destino convenido que más le convenga. La entrega de la mercancía por parte del vendedor, se hace cuando la pone a disposición del comprador o de otra persona designada por éste, sobre los medios de transporte utilizado y no descargados, a su llegada al lugar de destino, en la fecha o plazo pactado en el contrato de compraventa internacional. La transmisión de riesgos se da del vendedor al comprador, cuando se realiza la entrega de las mercancías en los términos anotados con antelación. En este momento se extingue la carga de los riesgos y pérdidas para el vendedor y nace la obligación de asumirlos para el comprador. El mismo criterio se sigue en el caso de la repartición de gastos, el vendedor corre con todos los

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gastos hasta que efectúa la entrega, y será a partir de este momento que los gastos generados los absorba el comprador. En materia de verificación, embalaje y marcado de mercancías, las mismas reglas que norman los otros incoterms de la clase “D” ya analizados, son aplicables para esta modalidad “DDU”. Lo mismo se aplica para la regulación de los actos de inspección tanto en su parte general, como en la excepción en beneficio del comprador. XIII.”DDP”. Entregada derechos pagados (… lugar de destino convenido). A diferencia del incoterm anterior –DDU-, en esta modalidad el vendedor realiza la entrega de la mercancía al comprador, despachada para la importación y no descargada de los medios de transporte, a su llegada al lugar de destino convenido. Es en razón de esto, que el vendedor debe absorber todos los costes y riesgos contraídos desde el lugar de origen de la mercancía hasta el destino convenido, incluyendo los costes, cualquier derecho, impuesto, responsabilidad y riegos en la realización de los trámites aduaneros que sean necesarios para la importación de la mercancía. Este incoterm no es recomendable pactarlo en un contrato de compraventa internacional, si el vendedor no puede hacer directa o indirectamente las gestiones y obtención del permiso o licencia de importación en el país de destino de la mercancía. Sin embargo, si el comprador y el vendedor así lo acuerdan, es posible excluir al segundo de algunos costes exigibles para la importación, como por ejemplo: el impuesto al valor agregado. Este acuerdo debe reflejarse en el contenido del contrato de compraventa internacional. Este incoterm es muy versátil, puesto que puede utilizarse en cualquier tipo de transporte; pero si la entrega de la mercadería tiene que realizarse en el puerto de destino a bordo del buque o sobre el muelle, los incoterms adecuados para esa hipótesis son el “DES” o el “DEQ”. Las obligaciones y derechos relacionados con el suministro, facturación, pago de precio, obtención de permisos de exportación e importación, son básicamente las mismas que en los otros incoterms de la clase “D” ya analizados. En relación al transporte, en esta modalidad de incoterm, el vendedor debe contratarlo y pagarlo, para que la mercancía sea transportada desde su lugar de origen al sitio de destino convenido. Si no se acuerda ningún punto específico o no lo determina la práctica, el vendedor puede elegir el punto que le convenga dentro del lugar convenido para la entrega. Enterándose de esta última, el vendedor tiene la obligación de poner la mercancía a disposición del comprador o de la persona que sea designada por él, sobre los medios de transporte utilizados y no descargados, a su llegada al lugar de destino convenido, en la fecha o dentro del periodo acordado. El comprador tendrá la obligación de recibir la entrega de la mercancía cuando se hayan satisfecho los requisitos de la entrega. La transmisión de riesgos se produce del vendedor al comprador, en el momento en que este último tiene por recibida la entrega de la mercancía; siendo a partir de ese instante que el comprador correrá con los riegos y pérdidas que pudieran sufrir las mercancías. La misma regla opera respecto de la repartición de gastos derivados de los actos relacionados con la entregarecepción de la mercancía. - 43 -


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El coste del embalaje, marcado y verificación de las mercancías, estará a cargo del vendedor; los gastos de la inspección de las mercancías son por cuenta del comprador; excepto si el acto de inspeccionar proviene del mandato de alguna autoridad del país que exporta las mercancías. 7. CUADRO DESCRIPTIVO DE LOS INCOTERMS En el punto temático precedente, se describieron y detallaron las peculiaridades de cada clase de incoterms, en este momento se brindarán dos cuadro descriptivos con los que se pretende resumir y conjuntar las obligaciones y derechos del comprador y vendedor derivadas del acto de entregarecepción y pactadas al momento de seleccionar un incoterms, cuando llevaron a cabo la celebración de un contrato de compraventa internacional. En el primero de estos cuadros se resume lo anotado en el punto seis de esta investigación:

E EXW F FCA

FAS

FOB C

CFR CIF

CPT

CIP

D DAF DES DEQ

INCOTERM

Descripción

Salida Ex Works En fabrica Transporte principal no pagado Free carrier-named place Franco transportista Free alongside ship Franco al costado del buque Free on board Franco a bordo Transporte principal pagado

Se transmite el riesgo con la entrega sin cargar en el medio. (V) entrega la mercancía en sus instalaciones poniéndola a disposición de (C) sin cargarse en el medio de transporte. Se transmite el riesgo con la entrega sobre el medio (cargado). Se indicará el punto de entrega convenido en origen. (V) entrega la mercancía al transportista en el lugar pactado y cargada en el medio de transporte.

Cost and freight Coste y flete Cost, insurance and freight Coste, seguro y flete Carriage paid to Transporte pagado hasta Carriage and insurance paid to Transporte y seguro pagado hasta Llegada Delivered at frontier Entregado en frontera Delivery ex ship Entregado a bordo Delivered ex quay Entregada en muelle

(V) entrega la mercancía a (C) o su transportista, en el muelle al costado del buque. (V) entrega la mercancía a (C), cuando ésta pasa la borda del buque. Se transmite el riesgo al pasar la borda del barco en los marítimos y en el resto una vez cargado en el medio Se indicará el punto de entrega convenido en destino. (V) entrega la mercancía a (C), cuando ésta pasa la borda del buque. Además (V) ha de pagar el coste del flete. (V) entrega la mercancía a (C), cuando ésta pasa la borda del buque. Además (V) ha de pagar el coste del flete y un seguro de transporte con cobertura mínima. Si (C) desea mayor cobertura del seguro se pactará. (V) entrega la mercancía a (C), cuando la pone a disposición del transportista sobre el medio. Además (V) ha de pagar el coste del flete. (V) entrega la mercancía a (C), cuando la pone a disposición del transportista sobre el medio. Además (V), ha de pagar el coste del flete y un seguro de transporte con cobertura mínima. Si (C), desea mayor cobertura del seguro se pactará. Se transmite el riesgo al llegar al destino convenido. Se indicará el punto de entrega convenido en destino. (V) entrega la mercancía poniéndola a disposición de (C), sobre el medio, sin descargar en la frontera designada. (V) entrega la mercancía poniéndola a disposición de (C), sobre el buque en el puerto de destino, sin descargar. (V) entrega la mercancía poniéndola a disposición de (C), en el puerto destino y descargada sobre muelle. - 44 -


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DDU

DDP

INCOTERM

Descripción

Delivered duty unpaid Entregada sin pago de drchos. Delivered duty paid Entregada derechos pagados

(V) entrega la mercancía poniéndola a disposición de (C), en el punto convenido sin descargar. (V) entrega la mercancía poniéndola a disposición de (C), en el punto convenido sin descargar y debidamente despachada de importación habiendo pagado todos los costes.66

En este segundo cuadro se describen los diferentes incoterms en relación a la forma en que se realiza la transportación: Toda moda del transporte Groupo E EXW Ex Works (... named place) Groupo F FCA Free Carrier (... named place) Groupo C CPT Carriage Paid To (... named place of destination) CIP Carriage and Insurance Paid To (... named place of destination) DAF Delivered At Frontier (... named place) Groupo D DDU Delivered Duty Unpaid (... named place of destination) DDP Delivered Duty Paid (... named place of destination) Marítimo e transporte de canal navegable de interior solamente Groupo F FAS Free Alongside Ship (... named port of shipment) FOB Free On Board (... named port of shipment) Groupo C CFR Cost and Freight (... named port of destination) CIF Cost, Insurance and Freight (... named port of destination) Groupo D DES DES Delivered Ex Ship (... named port of destination) DEQ Delivered Ex Quay (... named port of destination)67

8. UNA EXPLICACIÓN TERMINOLÓGICA DE DIRECTRICES NORMATIVAS QUE RIGEN LOS INCOTERMS Un problema del Derecho que ha sido una constante es su lenguaje, y con ello, la forma de utilización de la terminología jurídica; estas variables se reflejan cuando se realiza un trabajo de investigación sobre el Derecho en cualquier nivel de conocimiento; ya sea desde la teoría del conocimiento; de la dogmática jurídica o de la axiología jurídica. Incluso esa problemática ha dado origen una corriente filosófica68. Los incoterms, no se escapan de ese fenómeno lingüístico, porque el uso de lenguaje está implícito en la redacción de esos usos comerciales internacionales que forman parte de la lex mercatoria, la que está engarzada en el Derecho Mercantil Internacional; el que a su vez pertenece al derecho positivo y a la dogmática jurídica.69 Esos usos de comercio juegan un papel preponderante en la estructuración, funcionamiento y cumplimiento de los contratos de compraventa internacional, que tienen como ordenamiento regulatorio a nivel mundial y del Derecho Internacional Privado, preferentemente,

66

INMACULADA; Incoterms; [en línea]; Disponible en la World Wide Web: http://www.cai.es/paginas/paginafinal.asp?idNodo=1568 Fecha de la consulta: 14 de septiembre de 2009. THE INTERNATIONAL BUSINESS COMMUNITY; La presentación detallada de los Incoterms; [en línea]; Disponible en la http://es.icom7.com/tutoriales/presentacion_detallada_de_los_incoterms_2000.php Fecha de la consulta: 15 de septiembre de 2009. 68 El llamado “positivismo lógico” y en el Derecho, la corriente de la llamada “escuela analítica”. 69 Entendida como Ciencia del Derecho. 67

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la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional, a la que se le suman otras Convenciones.70 A esto hay que sumar, que uno de los fines del Derecho Internacional Privado, de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y del UNIDROIT, ha sido elaborar un conjunto de ordenamientos de naturaleza jurídica que tengan aplicación internacional y brinden un marco jurídico que aporte directrices de interpretación universales en materia de regulación de las relaciones comerciales, de derecho familiar, de derecho laboral, de solución de conflictos entre particulares, etcétera. Es con motivo de lo anterior, que la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y la Cámara de Comercio Internacional, al momento de elaborar los Incoterms 2000, percibieron la necesidad de fijar criterios de interpretación respecto de algunos términos utilizados en ellos, formando algo así como un marco conceptual. Esto se confirma con lo siguiente: “Durante la redacción de los Incoterms 2000, se hicieron esfuerzos considerables para lograr tanta consistencia como fuera posible y deseable en relación a diversas expresiones usadas en los trece términos. Así, se ha evitado utilizar expresiones diferentes con el mismo significado. Igualmente, cuando ha sido posible, se han empleado las mismas expresiones que aparecen en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CCCIM) de 1980.”71 Los términos72 que fueron objeto de determinación en su significado en los Incoterms del 2000 fueron los siguientes: I. Entrega. Este vocablo es utilizado en los incoterms de dos maneras: a) Para determinar en qué momento el vendedor ha cumplido con la obligación de entregar la mercancía al comprador. b) Para señalar la obligación del comprador de recibir o aceptar la entrega de las mercancías. Utilizada la palabra “entrega” en el sentido del “b)” significa: Primero: que el comprador acepta conforme a su naturales los términos “C”. Y que el vendedor cumple con sus obligaciones al cargar las mercancías. Segundo: que el comprador está obligado a recibir las mercancías. Esto es importante para evitar los costes innecesarios del almacenamiento de las mercancías hasta su recepción por el comprador. Cuando se utiliza la expresión “aceptar la entrega,” no significa que el comprador haya aceptado las mercancías conforme al contrato de compraventa; sino únicamente que ha aceptado que el vendedor ha cumplido su obligación de entregar las mercancías para la expedición de acuerdo con el contrato de transporte, que debe satisfacer en los términos “C”.

70

Como la Convención sobre Representación en los Contratos de Compraventa Internacional, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de febrero de 1988; aprobada por la Cámara de Senadores el 14 de octubre de 1987; elaborada y aprobada por el UNIDROIT el 17 de febrero de 1983. COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI; ob. cit.; p.7. 72 Véase; COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL; Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI; ob. cit.; pp. 7 a 10. 71

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Esta interpretación deja a salvo los derechos del comprador, para el caso de que las mercancías entregadas no satisfagan las especificaciones de cantidad, calidad o naturaleza pactadas en el contenido del contrato de compraventa, estando en posibilidad real y jurídica de hacer uso de los recursos que establece la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías; o bien, lo pactado en el contrato para estos casos, siendo esto ajeno a la materia de regulación de los incoterms. Otra expresión interesante relacionada con la entrega, dice así: “poner la mercancía a disposición del comprador” cuando las mercaderías están a disposición del comprador en el lugar precisado en el contrato. Esa expresión ha sido interpretada por la Comisión con el mismo significado de “entrega de mercancías” que se usa en el contenido de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. II. Usual. Este vocablo es utilizado en varios tipos de incoterms, por ejemplo: el de la clase “E”, cuando se hace referencia al momento de entrega de la mercancía; en los de la “C”, al hacer alusión de los documentos que el vendedor está obligado a proporcionar y del contrato de transporte que el vendedor tiene que celebrar. Sin duda la interpretación de esa palabra -usual- es problemática, por ello la necesidad de su determinación semántica. Lo “usual” se infiere de aquello que normalmente hacen las personas cuando ejecutan y realizan una acción o actividad, en el caso de los incoterms, ese accionar está representado por el tráfico de mercancías. Serán los actos que los comerciantes ejecutan normalmente en el tráfico de mercancías, lo que dé significación al vocablo “usual”. Se pensó utilizar el vocablo “razonable” en lugar de “usual”; sin embargo, el problema del significado del primero, es mucho mayor, ya que implica una valoración y por ende, una acción de tipo subjetivo; que varía de persona a persona. Lo usual es más concreto y fácil de determinar en la práctica comercial. III. Cargas. En la versión de 1990 de los incoterms, se utilizó la expresión “cargas oficiales exigibles a la exportación e importación de mercancía”73. En la versión 2000, la palabra “oficial” fue eliminada para evitar la confusión derivada de la determinación de lo que es o no oficial. Así las “cargas” se limitan a partir del año 2000, a las que son consecuencia necesaria de la importación y que tienen que satisfacerse de conformidad con el ordenamiento jurídico de exportación e importación que así lo disponga; no comprendiéndose dentro de aquellas: las cargas de almacenamiento no relacionadas con el despacho aduanero. Esto no quiere decir, que si se utilizan los servicios de agentes de aduanas, la parte que los ha contratado no deba de pagarlos; puesto que ella tiene a su cargo esa obligación.

73

En el incoterms “DDA”

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IV. Puertos, lugares, puntos y locales. El primero de estos vocablos, tiene relación directa con la entrega de las mercancías y es utilizado en diferentes clases de incoterms74 que tienen en común la transportación vía marítima, haciendo mención de expresiones como “puerto de embarque” o “puerto de destino”. Fuera de esos incoterms, en los demás se utiliza la palabra “lugar” o “punto” dentro del puerto o lugar; ya que hay casos en que no basta con que el vendedor conozca el área específica como lo es una ciudad; sino que igualmente es indispensable saber en qué parte de la ciudad deberá entregarse la mercancía. V. Buque o nave. Se utilizan estos vocablos como sinónimos, no habiendo diferencia sustancial para los efectos de los incoterms “FAS” –franco a bordo del buque-, “DES” –entregada sobre el buque- o “FOB” – a bordo del buque-. VI. Comprobación e inspección. En cada uno de los incoterms analizados en este documento, se hizo alusión a estos dos términos. Para efectos de los incoterms, no hay prácticamente diferencia sustancial, ya que se usan como sinónimos, aunque la palabra “comprobación” se ha utilizado para referirse a la obligación de entrega del vendedor, y el término “verificación” se reserva para el caso particular en que se lleve a cabo una inspección previa de la mercancía objeto del contrato de compraventa internacional. Ello es así, porque la inspección de las mercancías usualmente sólo se dá cuando el comprador o las autoridades del país exportador quieren verificarlas antes de que se carguen, para ver si se ajustana las estipulaciones contractuales u oficiales.

CONCLUSIONES De conformidad con las dos finalidades fijadas en la parte introductoria de este trabajo, ha llegado el momento de formular algunas conclusiones, con el objeto de puntualizar los resultados obtenidos en este ejercicio de investigación, que tuvo por objeto la figura del Derecho Mercantil Internacional que son los incoterms. I. Con el desarrollo de la estructura temática del documento, ha sido posible brindar al lector un conjunto de ideas precisas, relacionadas directamente con el tema de los incoterms, debido a que se implementó un análisis de sus elementos y características más sobresalientes, contribuyendo de esta manera con la difusión de una figura jurídica del Derecho Internacional Privado. II. La naturaleza jurídica de los incoterms, los ubica dentro de los usos comerciales internacionales reconocidos por la Lex Mercatoria, la que forma parte del Derecho Mercantil

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Estos son los siguientes: “FAS”, “FOB”,”CFR”, “CFI”, “DES” y “DEQ”.

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Internacional y del Derecho Internacional Privado. No son elementos de existencia ni de validez de los contratos de compraventa internacional; sino que forman parte del clausulado de estos contratos, constituyendo derechos y obligaciones para el comprador y el vendedor. III. Los incoterms, son instrumentos que facilitan la actividad comercial derivada de los contratos de compraventa internacional, brindando al comprador y al vendedor un marco conceptual que es fuente de seguridad jurídica y confianza en las operaciones comerciales, generando una mayor agilidad y número de transacciones y actos de tráfico comercial y con ello riqueza para los Estados de la comunidad internacional. IV. El ámbito de acción y regulación de los incoterms, se limita exclusivamente a los actos inmersos en la acción de entrega-recepción de las mercancías objeto del contrato de compraventa internacional. V. Su adopción por parte del comprador y del vendedor es voluntaria y libre; pero una vez insertados en el clausulado del contrato de compraventa, se convierten en derechos y obligaciones de naturaleza jurídica contractual a cargo de cada una de las partes contratantes. VI. Existen básicamente 13 tipos de incoterms clasificadas en 4 grandes grupos: “C”, “D”, “E” y “F”. Cada clase se subdivide en diferentes modalidades para diversas hipótesis de tráfico comercial. Esto hace posible que tengan un rango de aplicación muy amplia y versátil en el acto de la compraventa internacional. VI. Dada la naturaleza de los incoterms, estos no son usos fijos y perennes; sino por el contrario, están sujetos al cambio y transformación constante que se da en el campo de las comunicaciones y el comercio mundial, de ahí su necesidad de revisión permanente para adecuarlas a la realidad social y económica imperante en una época determinada.

FUENTES DE INFORMACIÓN Fuentes bibliográficas 1. ADAME GODDARD, Jorge. El Contrato de compraventa internacional. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Serie G. Estudios Doctrinales. Núm. 153; 1996. 2. BANCO NACIONAL DEL COMERCIO EXTERIOR. Contrato de compraventa internacional. 2° edición. México. BANCOMEX, 2001. 3. SHIPPEY.J.D. Karla C. Guía práctica de contratos internacionales. 1° edición. México. Grupo Patria. 2003. Fuentes electrónicas

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1. CÁMARA INTERNACIONAL DE COMERCIO. Filial México. La ICC Impulsa la globalización de la economía. [En línea.] Disponible en la World Wide Web: http://www.iccmex.org.mx/incoterms.php#preambulos 2. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional. [En línea.] Disponible en la World Wide Web: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf 3. CÁMARACÁCERES; [en línea]; Disponible en la World Wide Web: http://www.camaracaceres.es/actividades/publicaciones/libros/completos/17/contenidos/intro .htm 4. COMISION DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. Las cláusulas comerciales Incoterms 2000 de la CCI. [En línea.] Disponible en la World Wide Web en: http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V00/530/96/PDF/V0053096.pdf?OpenEleme nt - Origen, mandato y composición. [En línea.] Disponible en la World Wide Web en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.html 5. INSTITUTO INTERNACIONAL PARA LA UNIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO. Acerca del UNIDROIT. [en línea.] Disponible en la World Wide Web: http://translate.google.es/translate?hl=es&sl=en&u=http://www.unidroit.org/&ei=7ROvSofG CuKDtgf4r82oCA&sa=X&oi=translate&resnum=1&ct=result&prev=/search%3Fq%3Dunidroi t%26hl%3Des 6. INMACULADA; Incoterms. [En línea.] Disponible http://www.cai.es/paginas/paginafinal.asp?idNodo=1568

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7. MAYA SANABRIA, Rafael. Breve historia de los Inconterms. [en línea.] Disponible en la Word Wide Web: http://rafael-maya-sanabria.blogspot.com/2006/07/breve-historia-de-losincoterms.html 8. MORENO, Francisco. Lex mercatoria. Derecho de la globalización sin Estado, [En línea.]; Disponible en la World Wide Web: http://liberalismo.org/articulo/423/lex/mercatoria/derecho/globalizacion/estado/ 9. THE INTERNATIONAL BUSINESS COMMUNITY. La presentación detallada de los Incoterms. [En línea.] Disponible en la World Wide Web en: http://es.icom7.com/tutoriales/presentacion_detallada_de_los_incoterms_2000.php

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CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. Mtro. Julio César Romero Ramos∗ SUMARIO: I. Introducción. II. Jerarquía de los Tratados Internacionales en el sistema jurídico mexicano. III. Procedimiento para la restitución internacional de menores. Conclusiones.

I.

INTRODUCCIÓN

El propósito de este trabajo, es comentar a los servidores judiciales sobre el trámite a seguir cuando con base en la “Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores,” se recibe una solicitud de restitución de un menor en un juzgado del ramo de lo familiar o en juzgado mixto. Lo anterior debido a que son asuntos que no se presentan con frecuencia en estos órganos jurisdiccionales. Como se mencionó, de manera esporádica a los Tribunales Superiores o a los Supremos Tribunales de Justicia, según corresponda, llegan solicitudes de restitución de menores trasladados o retenidos de manera ilícita en el territorio nacional. Verbi gratia se trata de eventos en que la pareja, concubinos o cónyuges radican en un país con sus hijos, luego por la causa que fuere, la pareja rompe su vínculo y uno de ellos se traslada a otro país o a su país de origen llevando consigo a los hijos o algunos de sus hijos de manera ilícita. Entre algunos eventos que se pueden presentar están los siguientes: es común que una familia de mexicanos se traslade a los Estados Unidos de Norteamérica en busca de trabajo, y ya establecidos en alguna región, la pareja tenga problemas y uno de ellos, el padre o la madre, decide regresar a México y traslada con él a uno, varios, o a todos sus hijos, sin el consentimiento del otro padre; también se puede dar el evento de que un mexicano o mexicana tenga hijos con un extranjero, establecen su domicilio conyugal en el extranjero, luego se separan y el mexicano o mexicana decide regresar a nuestro país y se trae a los hijos; el cónyuge al que se le vulnera el derecho de custodia, puede lograr que sus menores hijos regresen al lugar donde residían habitualmente, con base en lo establecido en la “Convención de la Haya, sobre los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores.” El trámite que realizan las personas, se efectúa de la manera siguiente: el padre o la madre según sea el caso, que se considera afectado, solicita a la Autoridad Central del país donde se tiene la residencia habitual de los menores sustraídos, la restitución de los mismos; se formula la petición por esta autoridad extranjera a la Autoridad Central designada por el Estado Mexicano, correspondiéndole a la Secretaría de Relaciones Exteriores por conducto de la Dirección General de Protección a mexicanos en el exterior y de la Dirección de Derecho de Familia formular la solicitud al Tribunal Superior de Justicia, enviando oficio dirigido al Magistrado Presidente del Tribunal correspondiente; éste por el conducto establecido en algunos casos Secretaría General de Acuerdos, oficialía de partes común u otra dependencia, remite la solicitud de restitución al juzgado competente en razón del domicilio donde se presume que radica el menor o los menores sustraídos; y en el juzgado de primera instancia al recibir la mencionada solicitud se procede a realizar el trámite correspondiente. ∗

El Mtro. Julio César Romero Ramos, actualmente ocupa el cargo de Secretario de la Carrera Judicial del Poder Judicial del estado de Nayarit.

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Por la poca frecuencia con que se reciben en los juzgados de primera instancia estos asuntos, se presentan entre otros problemas los siguientes: no se acuerda o resuelve en tiempo la solicitud, en algún caso se vulneran derechos constitucionales como la garantía de audiencia en perjuicio del progenitor que trasladó a sus hijos a México; además, es común que los Secretarios de Acuerdos desconozcan el contenido de la Convención. Por lo anterior, cabe expresar los alcances de la Convención de la Haya, el grado de jerarquía que tiene en el sistema normativo mexicano, para luego comentar lo relacionado con el trámite que se le debe dar a estas peticiones en los juzgados de primera instancia mixtos o del ramo familiar.

II.

JERARQUÍA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO El artículo 133 de la Constitución General de la República establece: Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado, se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.

Ante la pregunta persistente de la doctrina con relación a la jerarquía de normas en el sistema jurídico mexicano el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpretó el artículo 133 constitucional, adoptando inicialmente, en la tesis P.C/92 cuyo rubro establece “LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA” posteriormente el Tribunal Pleno aprobó con el número LXXVII/1999 la tesis aislada con votación idónea para integrar tesis jurisprudencial “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL” abandonando el criterio inicial; asumiendo que en primer término jerárquicamente está la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, por debajo de ésta los Tratados Internacionales y éstos por encima de las leyes federales y locales. En el mismo sentido está la tesis aislada que se reproduce a continuación: Rubro: TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. Texto: La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas - 52 -


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fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional. El Tribunal Pleno, el veinte de marzo en curso, aprobó, con el número IX/2007, la tesis aislada que antecede. México, Distrito Federal, a veinte de marzo de dos mil siete. Cabe señalar además que al suscribir un Tratado Internacional, el Estado mexicano contrae obligaciones ante la comunidad internacional y su falta de cumplimiento implica responsabilidad. Otras disposiciones constitucionales que es prudente mencionar con respecto a los Tratados Internacionales, es lo establecido en los artículos 76, fracción I, que otorga la facultad exclusiva a la Cámara de Senadores de aprobar los Tratados Internacionales y Convenciones que el Presidente de la República suscriba; el 89, fracción X, que faculta al Presidente de la República para celebrar estos compromisos internacionales, y el 104 fracción I, que otorga competencia a los tribunales del fuero común para conocer controversias del orden civil o criminal que sólo afecten intereses particulares que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de los tratados internacionales.

III.

PROCEDIMIENTO PARA LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES

Una vez señalado el fundamento constitucional, es importante expresar el objeto y características de la “Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores.” Este instrumento, se adoptó en La Haya, Países Bajos, y fue abierto para firma el 25 de octubre de 1980; el Senado lo aprobó el 13 de diciembre de 1990 y fue promulgado el 3 de febrero de 1992. El documento consta de seis capítulos, en donde se distribuyen 45 artículos. El capítulo I se refiere al Ámbito de aplicación de la convención; comprende los artículos 1 a 5; el capítulo II se refiere a la designación de las Autoridades centrales; el capítulo III establece el procedimiento de restitución del menor; el capítulo IV se titula Derecho de visita; el capítulo V Disposiciones generales; estipulándose en los artículos 22 a 36 y en el capítulo VI, señala las Cláusulas finales, en los artículos 37 a 45. El objeto de esta Convención, se establece en el artículo 1, a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, y; b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes. Cabe mencionar que la Convención dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años. Por lo tanto los menores que hayan sido trasladados de manera ilícita por su madre, padre o cualquier familiar que - 53 -


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tenga su custodia antes de los dieciséis años de edad y al llegar a esta edad siguen con el progenitor o familiar que los trasladó, a ellos no se les aplicará lo dispuesto en la Convención. El “derecho de custodia” se define en la Convención, como el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en lo particular, el de decidir sobre su lugar de residencia. Por otra parte, el “derecho de visita,” comprende el derecho de llevar al menor a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual por un tiempo limitado. Cada uno de los Estados contratantes, designa a una Autoridad Central a la que se le encomienda el cumplimiento de las obligaciones que establece esta Convención. En atención a lo anterior, el Estado Mexicano designó a la Secretaría de Relaciones Exteriores, por conducto de la Dirección General de Protección a Mexicanos en el Exterior, realizar las funciones de Autoridad Central; por su parte los Estados Unidos de América designaron al Departament of State, Office of Children’s Issues y así lo hace cada Estado contratante. Las autoridades centrales deberán colaborar entre sí, promover la colaboración entre las autoridades competentes con el propósito de garantizar la restitución inmediata de los menores, y conseguir los objetivos de la convención. Además, de manera directa o por conducto de intermediario, debe adoptar las medidas apropiadas que permitan: localizar al menor trasladado o retenido, prevenir que el menor sufra daños, garantizar la restitución voluntaria del menor, intercambiar información respecto a la situación social del menor, facilitar información sobre la legislación aplicable en el país, iniciar o facilitar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo para lograr los objetivos de la convención, conceder o facilitar la asistencia judicial y jurídica al menor, garantizar la restitución del menor sin peligro y eliminar obstáculos para la aplicación de la convención. El procedimiento para la restitución del menor lo ejemplificamos, empleando nombres, domicilios y situaciones ficticios. Gorgonia Cánare de la Cruz junto con su esposo Saturnino Carrillo Luna y sus menores hijos Alberto, Iván y Leticia radican habitualmente en Phoenix, Arizona; los padres se separan y Saturnino Carrillo Luna traslada, sin autorización de la esposa; a los menores Alberto e Iván ambos de apellidos Carrillo Cánare a México, estableciéndose en el poblado de El Tecomate, municipio de Tuxpan, Nayarit. Gorgonia Cánare de la Cruz se dirige a la Autoridad Central de Estados Unidos de América, Department of State, Office of Children’s Issues, para que la asista y garantice la restitución de los menores a la ciudad de Phoenix, Arizona. A la solicitud de restitución se incluye: información relativa a la identidad del solicitante, de los menores y de la persona que ha sustraído a los menores; la fecha de nacimiento de los menores; expresa los motivos en que fundamenta la restitución; toda la información disponible relativa a la localización del menor y la identidad de la persona con la que se supone se encuentran los menores; además, se podrá incluir cualquier otro documento que se considere pertinente como fotografías, certificación expedida por autoridad competente o por la Autoridad Central con relación al derecho vigente en materia de custodia de dicho Estado. La solicitud es remitida a la Autoridad Central de nuestro país, Secretaría de Relaciones Exteriores y ésta adoptará o hará que se adopten las medidas pertinentes para lograr la restitución voluntaria del menor. Generalmente la Autoridad Central gira la solicitud de restitución al Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y éste por conducto de la Secretaría

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General de Acuerdos o de Oficialía de partes común o del área correspondiente, remite la solicitud al juzgado que considere competente por la materia y territorio, de conformidad con el domicilio que se menciona en la solicitud de restitución del menor. En el ejemplo, se remitiría al Juez Mixto de Primera Instancia de Tuxpan, Nayarit. El Juez que reciba la solicitud, debe en el acuerdo inicial, ordenar notificar al padre o madre con el que se encuentre el menor, acerca de la solicitud de restitución; para cumplir con la garantía de audiencia previa, otorgando la posibilidad de defensa a quien represente los intereses del menor y al menor mismo. Al respecto el Segundo Tribunal Colegiado en materia civil del primer circuito, aprobó por unanimidad de votos la tesis I.2o.C.10 C bajo el rubro: MENOR DE EDAD. EN EL PROCESO RELATIVO A LA RESTITUCIÓN A SU PAÍS DE ORIGEN, DEBE RESPETARSE LA GARANTÍA DE AUDIENCIA PREVIA. Señalando que debe otorgarse la oportunidad para aportar pruebas que demuestren que puede ser perjudicial la restitución del menor, que su oposición a la restitución es conforme a derecho, o; que se actualizan uno o varios supuestos de no restitución, mencionados en el artículo 13 de esta Convención. Además, se da la intervención que en derecho corresponda al Agente del Ministerio Público, a la Procuraduría de la Defensa del Menor y la Familia, o la dependencia que realice funciones similares a ésta en las demás entidades de la República, y de manera preventiva puede el Juez solicitar la intervención de un Defensor Público para que asista al menor; esto considerando la tesis aislada I.2o.C.11 C con rubro MENOR DE EDAD. DEBE CONTAR NECESARIAMENTE CON EL ASESORAMIENTO DE UN ABOGADO EN EL PROCESO DE RESTITUCIÓN A SU PAÍS DE ORIGEN. Lo anterior, considerando lo dispuesto en el artículo 7º. Inciso g), de la Convención, que obliga a la Autoridad Central a “conceder o facilitar, según el caso, la obtención de asistencia judicial y jurídica, incluyendo la participación de un abogado”. Asimismo el Juez, debe conforme al artículo 466 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit, correr traslado para que el representante del menor conteste la solicitud, ofrezca pruebas; además, señalar día y hora para celebrar la audiencia de ley a la que se refieren los artículos 14 y 16 constitucionales, misma que conforme al numeral 462 del Código adjetivo de la entidad, deberá efectuarse dentro de un término no mayor de quince días a partir del auto en que así lo ordene. Atendiendo además a lo dispuesto en el artículo 464 del Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit, el Juez podrá decretar las medidas que tiendan a proteger al menor; incluso, ordenar las prevenciones correspondientes para evitar que el representante del menor lo traslade a otro lugar, lo esconda o impida el desarrollo del procedimiento. Si el Juez competente no emite resolución sobre la restitución del menor en un plazo de seis semanas a partir de la fecha de iniciación del procedimiento, el solicitante o la Autoridad Central del Estado requerido, tendrá derecho a solicitar una declaración sobre las razones de la demora. Si el menor fue trasladado o retenido de manera ilícita y cuando inicie el procedimiento ante la autoridad judicial donde se encuentre el menor, hubiera transcurrido menos de un año

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desde que se trasladó al menor, se ordenará la restitución inmediata y en el evento que haya transcurrido más de un año se procederá de la misma manera, salvo que se demuestre que el menor está integrado en su nuevo medio. El Juez puede negar la restitución del menor en los casos que señala el artículo 13 de la convención: a) La persona que se hubiere hecho cargo del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento del traslado o retención o en el caso de que hubiere consentido o aceptado con posterioridad el traslado o retención. b) Cuando existe riesgo grave o peligro físico o psíquico para el menor. c) Cuando el menor se opone a su restitución y se considera prudente atender su opinión por la edad y madurez del menor. En este caso, procede comentar que la mayoría de las corrientes psicológicas consideran que un niño de doce años o mayor, en condiciones psíquicas normales tiene la capacidad de formular hipótesis, deducciones, es decir tiene la capacidad de abstracción y consecuentemente puede emitir opinión con relación a su conformidad u oposición a la restitución. En el artículo 20 además se establece que podrá denegarse la restitución, cuando no lo permitan los principios en materia de derechos humanos y libertades fundamentales del Estado requerido. Cabe mencionar que atendiendo a lo establecido en el artículo 23 de la Convención, y 546 del Código Federal de Procedimientos Civiles, no se exigirá ninguna legalización ni otras formalidades análogas. Al solicitante no se le exigirá fianza o depósito alguno para garantizar el pago de las costas y gastos del procedimiento judicial; ni pago por la participación de un abogado o asesor jurídico; no obstante lo anterior se le podrá pedir que cubra los gastos por la restitución del menor. El Juez puede disponer que la persona que trasladó o retuvo al menor, pague los gastos que realizó el solicitante, incluidos los de localización del menor, costas de representación judicial, gastos de viajes y de restitución del menor. Independientemente de esta Convención, cualquier persona puede reclamar directamente ante las autoridades judiciales o administrativas de un Estado contratante, cuando considere que se ha vulnerado su derecho de custodia. Finalmente es procedente mencionar que el Segundo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito emitió tesis aislada I.2º.C.9 C, señalando que el juicio de amparo contra la orden de restitución de menores a su país de origen, puede promoverse en cualquier tiempo y sin exigir formalidad alguna, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 22, fracción II de la Ley de Amparo, por considerar que la restitución es virtualmente una deportación.

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CONCLUSIONES La “Convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores” jerárquicamente en el Sistema Normativo Mexicano está por debajo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por encima de cualquier disposición legal existente en el país. El Juez de Primera Instancia que reciba una solicitud de restitución de un menor, en el auto de radicación, debe ordenar notificar al progenitor que tenga al menor, correrle traslado de la solicitud, notificarle a la Autoridad Central; darle la intervención que en derecho corresponda al Ministerio Público, al Procurador de la Defensa del Menor y la Familia, preventivamente solicitar la participación de la Defensoría de Oficio para que asista al menor, señalar día y hora para la celebración de la audiencia, donde admitirá y desahogará las pruebas que las partes hayan ofrecido conforme a derecho. Asimismo, tomará todas las medidas que considere necesarias para garantizar la integridad física y psicológica del menor y que éste no vaya a ser trasladado a otra parte u ocultado. Una vez celebrada la audiencia arriba mencionada, preferentemente debe emitir resolución sobre la procedencia o no de la solicitud de restitución del menor, en un plazo no mayor de seis semanas a partir de la fecha de iniciación del procedimiento.

FUENTES DE INFORMACIÓN Bibliografía PÉREZ DUARTE Y NOROÑA, Alicia Elena. La obligación alimentaria: deber jurídico, deber moral. 2ª. ed., México, Edit. Porrúa, 1998, 345 pp. SORIANO FLORES, Jesús. Tratados Internacionales de Derechos humanos: breves consideraciones acerca de su jerarquía constitucional. En Investigaciones Jurídicas, Universidad de Guanajuato, Vol. XXIV, enero-junio 2007, No. 82, pp. 383-397. Legislación Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Código Federal de Procedimientos Civiles Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit. Ley de protección de los derechos de las niñas, niños y los adolescentes del estado de Nayarit. Discos compactos Compila Tratados VIII. Instrumentos internacionales y su correlación con las tesis emitidas por el Poder Judicial de la Federación, México, 2008 Compila. Legislación mexicana sobre los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Poder Judicial de la Federación/Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2008

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CONSIDERACIONES A OBSERVARSE PARA FIJAR EL MONTO DE LA PENSIÓN POR CONCEPTO DE ALIMENTOS. Lic. Carlos Alberto Elías Martínez∗ CONTENIDO: Introducción. Planteamiento del problema. Conclusiones. Fuentes de Consulta.

INTRODUCCION Con relación al presente tema, conviene efectuar algunas reflexiones sobre lo que debe entenderse por alimentos; su naturaleza jurídica, los elementos que abarca, características y demás aspectos relacionados, a fin de poder analizar sistemática y comparativamente las legislaciones sustantivas civiles específicamente en los artículos 308, 309 y 314 del Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos 301, 302 y 314 del Código Civil para el Estado de Nayarit. La doctrina y la Suprema Corte de Justicia de la Nación, han sido coincidentes en definir al derecho de alimentos, como la facultad jurídica que tiene una persona denominada acreedor alimentista para exigir a otra deudor alimentario, lo necesario para vivir como consecuencia del parentesco consanguíneo, del matrimonio, del divorcio y, en determinados casos, del concubinato. En ese contexto, los alimentos se hacen consistir en proporcionar la asistencia debida para el adecuado sustento de una o varias personas por disposición imperativa de la ley, caracterizándose esta obligatoriedad legal por ser recíproca. Esto es, este derecho de alimentación proviene de la ley y no de causas contractuales; por tanto, quien ejerce ese derecho para reclamarlos judicialmente, únicamente debe acreditar que es el titular del derecho para que su acción alimenticia prospere. Lo anterior, con base a que el legislador reconoce que la obligación legal de proporcionar los alimentos reposa en el vínculo de solidaridad que enlaza a todos los miembros de una familia y en la comunión de intereses, pues su causa obedece a que las personas pertenecientes de un mismo grupo se deben recíproca asistencia. Esto es así, dado que la obligación alimenticia proviene o tiene su origen en un deber ético, el cual con posterioridad fue acogido por el derecho y se eleva a la categoría de una obligación jurídica provista de sanción, la cual como ya quedó anotado, tiene como propósito fundamental proporcionar al familiar caído en desgracia, lo suficiente y necesario para su manutención o subsistencia; debiendo entenderse este deber en su connotación más amplia, esto es, el de asegurar al deudor alimentista los medios de vida suficientes cuando éste carezca de la forma de obtenerlos y se encuentre en la imposibilidad real de procurárselos.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA De acuerdo a los requerimientos cotidianos surgidos en la vida moderna, el legislador, con el fin de establecer formas prácticas de poder cumplir con efectividad la obligación alimenticia, autoriza al deudor para que pueda cumplirla mediante la asignación de una pensión suficiente al acreedor; o bien, incorporándolo a su familia, y sólo ante la eventualidad de que exista oposición a

El licenciado Carlos Alberto Elías Martínez, actualmente es Secretario de Acuerdos del Juzgado Primero de Primera Instancia del Ramo Civil. Del partido Judicial de Tepic, Nayarit.

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esta incorporación, corresponde entonces al juzgador tomando en cuenta esas particularidades, fijar la forma en que deberán suministrarse dichos alimentos. Respecto lo que se debe entender por alimentos, su connotación jurídica es más amplia que sólo la de comidas y bebidas para el sostenimiento de la vida. Para el código civil, los alimentos comprenden la comida, vestido, habitación y asistencia en caso de enfermedad; en el caso de menores, también los gastos de educación primaria y la capacitación en un oficio, arte o profesión. La obligación de darse alimentos se deriva del matrimonio y el parentesco; los cónyuges se deben dar alimentos, así como los ascendientes a sus descendientes y estos a aquellos, la obligación se extiende a los parientes colaterales, hermanos, tíos y primos hasta el cuarto grado. El que da alimentos a su vez tiene derecho de recibirlos, de allí que se diga que la obligación es recíproca; debe ser también proporcional a la necesidad del acreedor y a las posibilidades del deudor. Por consiguiente, si los alimentos cumplen una función social y tienen su fundamento en la solidaridad humana, este derecho debe recaer necesariamente en quienes carecen de lo necesario y se encuentran en ese estado de necesidad, y la obligación de otorgarlos sea de quienes tienen la posibilidad económica para satisfacerlos, sea en forma total o parcial. De ahí que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en reiteradas ocasiones haya considerado a los alimentos como de interés social y orden público, lo cual se corrobora, en lo conducente, con el contenido de las tesis cuyos datos de identificación, rubro y texto son del tenor literal siguiente: “Sexta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: LX, Cuarta Parte Página: 20. ALIMENTOS. CONTRA LA RESOLUCIÓN QUE LOS CONCEDE, ES IMPROCEDENTE OTORGAR LA SUSPENSIÓN.- La Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha estimado que los alimentos son de orden público, porque tienden a proteger la subsistencia del acreedor alimentario, y por ello, de concederse la suspensión contra la resolución que los concede, se atacaría al orden público y se afectaría al interés social”. “Sexta Época. Instancia: Tercera Sala. Fuente: Apéndice de 1995. Tomo: IV, Parte SCJN. Tesis: 39. Página: 26. ALIMENTOS, IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN CONTRA EL PAGO DE.- Es improcedente conceder la suspensión contra el pago de alimentos porque, de concederse, se impediría al acreedor alimentario recibir la protección necesaria para su subsistencia, en contravención de las disposiciones legales de orden público que la han establecido y se afectaría el interés social; de donde resulta que se surte el requisito negativo exigido por la fracción II del artículo 124 de la Ley de Amparo para negarla.” Por ello, se entiende que el legislador hubiese dispuesto en los artículos 321 del Código Civil para el Distrito Federal y su similar correlativo 314 del Estado de Nayarit, lo siguiente: Artículo 314. El derecho de recibir alimentos no es renunciable, ni puede ser objeto de transacción. Dado que al nacer esta obligación, como ya se dijo, del estado de necesidad del deudor alimentista y ser de orden público e interés general, e implicar todo convenio de transacción el que las partes tengan que otorgarse mutuas concesiones para llegar a un entendimiento, no es dable arriesgar esa situación autorizando la celebración de esta clase de acuerdo de voluntades; puesto que por su conducto podría llegar a aceptarse por el acreedor alimentista condiciones inferiores a - 59 -


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las mínimas contenidas en la legislación como un derecho adquirido, o bien, dar concesiones sobre el monto y exigibilidad de la deuda derivada de esta clase de relación, renunciando en forma parcial a ese derecho, lo cual se encuentra expresamente prohibido por el legislador en este articulado. Y ello no puede ser de otra forma, dado a que en esta clase de relación jurídica predomina ese orden público e interés social de que la persona necesitada esté auxiliada en su sustento. De ahí que también se comprenda el porqué el legislador ordinario reguló a los alimentos de una persona como un derecho protegido, incluso en contra de la voluntad del propio titular, y les hubiese otorgado las características de ser personalísimos, irrenunciables, imprescriptibles e intransferibles. En esa tesitura, es comprensible entonces que los alimentos abarquen en términos del artículo 308 del Código Civil para el Distrito Federal y su similar 301 del estado de Nayarit, tanto a la comida, como al vestido, a la habitación y a la asistencia en caso de enfermedad, y que además, en relación con los menores comprenda también ese concepto a los gastos necesarios para la educación primaria del acreedor alimentario y el de proporcionarle algún oficio, arte o profesión, honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales. Así, el artículo 301 del Código Civil para el Estado de Nayarit, al respecto dispone: Artículo 301. Los alimentos comprenden la comida, el vestido, la habitación y la asistencia en casos de enfermedad. Respecto de los menores los alimentos comprenden, además, los gastos necesarios para la educación primaria del alimentista, y para proporcionarle algún oficio, arte o profesión honestos y adecuados a su sexo y circunstancias personales. Por consiguiente, se considera que en esta obligación alimentaria derivada de la ley, deben imperar los principios de equidad y justicia, por ende, en su fijación se deberá atender a las condiciones reales prevalecientes en ese vínculo familiar de la que surge este derecho de alimentos. Esto es, en su fijación además de atender a estos dos principios fundamentales: estado de necesidad del acreedor y a las posibilidades reales del obligado, también deberán de ser consideradas y evaluadas las circunstancias o características particulares que prevalecen o representa esa relación familiar, como sin duda lo constituyen: el medio social en que se desenvuelven tanto el acreedor como el deudor alimentario, las costumbres y las circunstancias propias en que se desenvuelve cada familia, desde luego, comprendiendo en ésta al cónyuge y a los hijos y demás que resulten beneficiarios, conforme lo señala la ley sustantiva aplicable al caso en concreto. Pues es en base a estas particularidades y a los requerimientos cotidianos surgidos de la vida moderna, que el legislador ordinario con el fin de establecer formas prácticas de poder cumplir con efectividad esa obligación alimenticia, autoriza al deudor para que pueda cumplirla mediante la asignación de una pensión suficiente al acreedor, o bien, incorporándolo a su familia; y sólo ante la eventualidad de que exista oposición a esta incorporación, corresponde entonces al juzgador, tomando en cuenta esas particularidades, fijar la forma en que deberán suministrarse dichos alimentos (artículos 309 del Código Civil para el Distrito Federal y su similar 302 del Código Civil del Estado de Nayarit): Artículo 302. El obligado a dar alimentos cumple la obligación asignando una pensión competente al acreedor alimentario, o incorporándolo a la familia. Si el acreedor se opone a ser incorporado, compete al Juez, según las circunstancias, fijar la manera de ministrar los alimentos. No se omite mencionar que estas dos formas legales establecidas para cumplir con esta clase de deber alimentario, también obedecen a que en ocasiones el deudor no tiene posibilidades económicas de cumplir con una pensión y le es más fácil compartir su casa con el acreedor que desprenderse de recursos, los cuales, incluso pueden hacerle falta para cubrir sus propias - 60 -


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necesidades; por ello, el legislador previendo estas inconveniencias, estableció para tales casos la incorporación que se menciona. Sin embargo, es de destacarse que esta solución no deja de representar sus propias problemáticas, dado que normalmente las relaciones familiares después de haberse entablado una demanda de esta índole, se deterioran y se tornan difíciles entre el acreedor y el obligado y por obvias razones esta medida resulta contraproducente y molesta para ambas partes contendientes, además de que La Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido que para que prospere esta clase de ofrecimiento, se requiere demostrar que no existe estorbo legal o moral para que el acreedor pueda ser trasladado al domicilio del deudor. Inconveniencias que pueden ser fácilmente superadas o evitarse si se opta por la segunda medida prevista, esto es, el otorgar una pensión de carácter pecuniario.

CONCLUSIONES De lo dispuesto en los artículos 308, 309, y 314 del Código Civil para el Distrito Federal y sus correlativos 301, 302 y 307 del estado de Nayarit, se advierte que los legisladores establecieron las bases para determinar el monto de la pensión alimenticia, las cuales obedecen fundamentalmente a los principios de proporcionalidad y equidad que debe revestir toda resolución judicial, sea ésta provisional o definitiva. Lo que significa que para fijar el monto de esta obligación alimentaria debe atenderse al estado de necesidad del acreedor y a las posibilidades reales del deudor para cumplirla; pero, además, debe tomarse en consideración el entorno social en que éstos se desenvuelven, sus costumbres y demás particularidades que representa la familia a la que pertenecen, pues los alimentos no sólo abarcan el poder cubrir las necesidades vitales o precarias del acreedor, sino el solventarle una vida decorosa, suficiente para desenvolverse en el entorno aludido. Por lo que, para fijar el monto de la pensión alimenticia; el juzgador debe atender a los principios de proporcionalidad y equidad, así como al estado de necesidad del acreedor alimentario y la posibilidad real del deudor para cumplir con su obligación, para lo cual debe valorar los elementos probatorios aportados por las partes; es por lo anterior que el solo parámetro aritmético que consiste en la operación de dividir el ingreso del deudor entre el número de acreedores alimentistas, no es suficiente para dar cumplimiento a los preceptos legales invocados, en virtud de que así no se consideran las necesidades particulares de estos últimos, circunstancias que rigen el prudente arbitrio judicial que impera en esta materia, basado, precisamente, en el principio de la posibilidad y proporcionalidad de los alimentos, pero en función de la necesidad particular que se atribuye a cada acreedor.

FUENTES DE CONSUTA Bibliográficas PLANIOL, Marcel. RIPERT, Georges. Derecho Civil. Editorial Harla, México, 1997. BAQUEIRO ROJAS, Edgard. Derecho Civil. Editorial Harla, Primera Edición, México, 1998.

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ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. Vigésima primera edición, Editorial Porrua, México, 1998. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Legislativas Código Civil para el Estado de Nayarit. Código Civil para el Distrito Federal. Código de Procedimientos Civiles para el Estado de Nayarit.

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ANÁLISIS DE LA FIGURA JURÍDICA DEL DIVORCIO EN LA ACTUALIDAD Lic. Saharay Catalina Levario Cristóbal.∗ SUMARIO: I. Introducción. II. Conceptos generales. III. antecedentes. IV. Divorcio en el estado de Nayarit. V. Divorcio en el Distrito Federal. VI. Conclusiones. Bibliografía.

I.- INTRODUCCIÓN. El presente estudio analizaremos la figura jurídica del divorcio, como el mecanismo a través del cual se disuelve el vínculo matrimonial; así como su utilidad y adecuación actual en la legislación sustantiva civil para nuestra Entidad y su recién transformación en el Distrito Federal.

II.- CONCEPTOS GENERALES Divorcio: El termino divorcio proviene de la voz latina divortium, que significa separación; esto es, separar lo que está unido. En la actualidad, en el medio jurídico se entiende por divorcio, la extinción de la convivencia matrimonial declarada por la autoridad75 Divorcio vincular: Se denomina divorcio vincular a la disolución del vínculo matrimonial mediante sentencia judicial. Al aludir a la disolución del vínculo, se entiende que la disolución opera extinguiendo para el futuro, la relación jurídica matrimonial. En las legislaciones que admiten esta forma de disolución vincular, el divorcio constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los cónyuges divorciados; sin perjuicio, claro está, de la validez y subsistencia de los efectos que el matrimonio produjo hasta que la sentencia pasó a calidad de cosa juzgada (así la legitimidad de los hijos concebidos durante el matrimonio, la subsistencia del parentesco por afinidad, etcétera).76 Divorcio por separación de cuerpos: Este tipo de divorcio no permite la celebración de un nuevo matrimonio, en tanto que sólo suspende a los cónyuges la obligación de vivir juntos (cohabitación), subsistiendo las otras obligaciones derivadas del matrimonio, entre ellas la del deber de respeto (fidelidad) y el de cooperación o ayuda mutua (alimentos); así como la sucesión hereditaria legitima. En realidad este no es un divorcio; sino sólo un estado en el que los esposos han sido dispensados de las obligaciones de cohabitación y débito carnal.77 Divorcio unilateral o repudio: En éste, la sola voluntad de uno de los esposos, basta para poner fin al matrimonio. Antiguamente el repudio fue una forma usual de disolver el vínculo matrimonial; en diversas culturas constituía un derecho exclusivo del hombre; este podía repudiar a la mujer por adulterio, esterilidad, torpeza, impudicia, vida licenciosa, etcétera. Muy

La licenciada Saharay Catalina Levario Cristóbal actualmente es Secretario de Estudio y Cuenta, de la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia del estado de Nayarit. BAQUEIRO ROJAS, Edgard. Derecho de Familia. México, Oxford Editorial, 2005. p. 183. ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. México, Astrea Editorial, 2002. p. 9. 77 BAQUEIRO ROJAS, Edgard. Op. Cit., p. 184. 75 76

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ocasionalmente llegó a ser un derecho de la mujer por causa de maltrato. (En el Derecho Romano, fue clásico el derecho de repudio concedido al varón). Nuestro Derecho no lo prevé.78 Divorcio por mutuo consentimiento: En éste, lo que cuenta es el acuerdo voluntario de ambos cónyuges para poner fin al matrimonio, sin tener que invocar causa alguna. Puede haber causas para la separación –y de hecho siempre existen-, pero éstas se ocultan generalmente en beneficio de los hijos. Se tramitan por la vía administrativa o por la vía judicial.79 Divorcio administrativo: La introducción de este tipo de divorcio voluntario en el código civil para nuestra Entidad, facilita en forma indebida la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento, ya que llenándose de ciertas formalidades que menciona el artículo 272, que trascribiremos después, los consortes pueden acudir ante el juez del Registro Civil para que levante un acta que dé por terminado el matrimonio.80 Divorcio voluntario (judicial): Cuando no se llenan los requisitos enunciados en el punto anterior para que sea procedente el divorcio voluntario de tipo administrativo, y se tiene la voluntad de disolver el matrimonio, existe un divorcio de tipo judicial, el cual se decreta por sentencia dictada por el Juez de lo Civil o de Primera Instancia; la cual disolverá el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal, en caso de existir.81 Divorcio causal, necesario o contencioso: En éste, se requiere la existencia de una causa lo suficientemente grave que torne imposible, o al menos haga difícil, la convivencia conyugal. La acción se otorga al cónyuge que no haya dado motivo para el divorcio. También tiene lugar cuando, sin culpa de alguno de los esposos, la vida en común se deteriora por enfermedad incurable, además contagiosa o hereditaria, por impotencia sexual por cualquier trastorno mental incurable. En estos casos, la acción se concede al cónyuge sano. En los primeros casos hay culpabilidad; por lo tanto, hay sanción. Sin embargo, esto no ocurre en los segundos. Ambos se tramitan por la vía judicial.82

III.- ANTECEDENTES La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio; si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas, la mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres; aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble. En América, los aztecas sólo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, y sólo podía tener un número determinado de concubinas; que dependía de las mujeres que pudiera mantener. En este contexto, no desconocían el divorcio, pero debía lograrse por sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente matrimonio.

78

BAQUEIRO ROJAS, Edgard. Op. Cit., p. 184. Ídem. 80 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de derecho Civil, Porrúa Editorial, 1997, p. 361. 81 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. Cit., 1997, p. 361. 82 BAQUEIRO ROJAS, Edgard. Op. Cit., p. 184. 79

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En México, la figura jurídica del divorcio ha sufrido cambios considerables en las diversas legislaciones, pues el Código de 1870 en su artículo 239, señalaba que el divorcio no disolvía el vínculo matrimonial; es decir, suspendía sólo algunas de las obligaciones civiles que se expresaban en los artículos relativos de ese código, pues debido a que este código se expresaba en un profundo proteccionismo al matrimonio, como una institución indisoluble; por su parte el Código Civil de 1884 en su artículo 266, se desprendía que el único divorcio que admitía, era el de separación de cuerpos; en el cual como ya se ha dicho, subsistía el vínculo matrimonial, suspendiéndose sólo algunas de las obligaciones civiles que imponía el matrimonio; por su parte la Ley de Relaciones Familiares de 1917, estatuyó al matrimonio como un vínculo disoluble, y que por tanto el divorcio sí daba término a dicho vínculo, permitiendo a los divorciados celebrar nuevas nupcias, así mismo la Ley sobre Divorcio Vincular, expedida en 1914 por Venustiano Carranza, contemplaba en su artículo 75: el divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro, y en el diverso numeral 102, establecía que en el divorcio los cónyuges recobraban su entera capacidad para contraer un nuevo matrimonio salvo lo dispuesto en el artículo 140 que preveía que la mujer no podía contraer matrimonio, sino hasta pasados trescientos días después de la disolución del primero. En los casos de nulidad o de divorcio podía contraerse ese tiempo desde que se interrumpió la cohabitación y cuando el divorcio se hubiera declarado por causa de adulterio, pues en este último caso, el cónyuge culpable no podía contraer un nuevo matrimonio, sino después de dos años de pronunciada la sentencia de divorcio.83

IV.- DIVORCIO EN EL ESTADO DE NAYARIT La figura jurídica del divorcio es una causa de disolución del matrimonio. En la mayoría de los países, el matrimonio es una unión entre dos o más personas con un reconocimiento social, cultural y jurídico, que tiene como finalidad el proporcionar un marco de protección mutua o de protección de la descendencia. En ocasiones los cónyuges (o uno de ellos) pueden desear deshacer el vínculo matrimonial, lo cual se lleva a cabo, si en la legislación está permitido, a través de la figura del divorcio. En México y particularmente en el estado de Nayarit, algunos ordenamientos jurídicos contemplan la figura del divorcio, como el mecanismo adecuado para disolver el vínculo matrimonial, ya sea por el acuerdo de ambas partes; o bien, por la existencia de algún motivo que originase la disolución; sin embargo, en nuestra Entidad, actualmente los tribunales se encuentran saturados de un sin fin de demandas de divorcio, en las cuales alguno de los cónyuges pretende acreditar una causal que permita llevar a cabo dicha disolución; desafortunadamente no siempre logran acreditar la causa que permita esa disolución, pues tratándose del divorcio necesario como su nombre lo indica, necesariamente debe acreditar una de las causales previstas propio código civil; sin embargo, en ocasiones y aun cuando ambas partes ya han decidido divorciarse, o incluso, ya hace mucho tiempo que se encuentran separados físicamente y en ocasiones uno o ambos de los cónyuges ya ha formado una nueva familia; claro sin estar debidamente reconocida a través del matrimonio; sin embargo existen ocasiones que no obstante ello, por diversas circunstancias, no se acredita la causal invocada y el juzgador se ve imposibilitado para decretar la disolución del matrimonio que materialmente ya dejó de existir, trayendo consigo inseguridad para la nueva 83

ROJINA VILLEGAS, Rafael. Op. Cit., p. 358 y ss.

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familia que se ha formado; por ello la necesidad de que se implemente un mecanismo adecuado que otorgue mayores facilidades a aquellos consortes que deseen dar por concluido el vínculo matrimonial existente entre ellos. Al efecto el Código Civil para el Estado de Nayarit prevé la figura jurídica del divorcio en su numeral 259 señalando lo siguiente: Artículo 259. “El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. De lo anterior se advierte que la legislación estatal, contempla la figura jurídica del divorcio con diversos efectos, dando con ello la posibilidad de disolver el vínculo matrimonial a través de tres formas: 1.- Divorcio administrativo. 2.- Divorcio voluntario. 3.- Divorcio necesario. El divorcio administrativo: El divorcio de tipo administrativo se encuentra previsto en el segundo párrafo del numeral 265 del código civil que a la letra dice: Artículo 265. … El oficial del registro civil previa identificación de los consortes, levantará un acta en que hará constar la solicitud de divorcio y citará a los cónyuges para que se presenten a ratificarla a los quince días. Si los consortes hacen la ratificación, el oficial del registro civil los declarará divorciados, levantando el acta respectiva, y haciendo la anotación correspondiente en la del matrimonio anterior…”. Este tipo de divorcio facilita la disolución del matrimonio por mutuo consentimiento, cuando ambos cónyuges sean mayores de edad, que no hayan procreado hijos y que no tengan bienes; cuyos requisitos al ser cumplidos, los consortes pueden acudir ante un Oficial del Registro Civil, para que levante el acta que dé por terminado el matrimonio. El divorcio voluntario: El divorcio de tipo voluntario se encuentra previsto en el último párrafo del artículo 265 del código civil, al enunciar lo siguiente: Artículo 265… ……………... El divorcio así obtenido no surtirá efectos legales si se comprueba que los cónyuges tienen hijos, son menores de edad y no han liquidado su sociedad conyugal, y entonces aquellos sufrirán las penas que establezca el código de la materia. Los consortes que no se encuentren en el caso previsto en los anteriores párrafos de este artículo, pueden divorciarse por mutuo consentimiento ocurriendo al juez competente en los términos que ordena el código de procedimientos Civiles… La tramitaron de este tipo de divorcio, tiene lugar cuando no se llenan los requisitos necesarios para la tramitación del divorcio administrativo; sin embargo, se tiene la voluntad de - 66 -


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disolver el matrimonio; si los consortes son menores de edad, si existen hijos en el matrimonio, si el matrimonio se ha celebrado bajo el régimen de sociedad conyugal sin haberse liquidado pueden acudir ante un Juez de lo Familiar o Mixto de Primera Instancia, para que sea este quien disuelva el vínculo matrimonial. El divorcio necesario: El divorcio necesario, es aquel que se funda en alguna de las causas previstas en el numeral 260 del código civil enumeradas de la siguiente manera: Artículo 260. Son causas de divorcio: I. El adulterio debidamente probado de uno de los cónyuges; II. El hecho de que la mujer dé a luz, durante el matrimonio un hijo concebido antes de celebrarse este contrato, y que judicialmente sea declarado ilegítimo; III. La propuesta del marido para prostituir a su mujer, no sólo cuando el mismo marido la haya hecho directamente, sino cuando se pruebe que ha recibido dinero o cualquiera remuneración con el objeto expreso de permitir que otro tenga relaciones carnales con su mujer; IV. La incitación a la violencia hecha por un cónyuge al otro para cometer algún delito, aunque sea de incontinencia carnal; V. Los actos inmorales ejecutados por el marido o por la mujer con el fin de corromper a los hijos, así como la tolerancia en su corrupción; VI. Padecer sífilis, tuberculosis, o cualquiera otra enfermedad crónica o incurable que sea, además contagiosa o hereditaria, y la importancia incurable que sobrevenga después de celebrado el matrimonio; VII. Padecer enajenación mental incurable; VIII. La separación de la casa conyugal por más de seis meses sin causa justificada; IX. La separación del hogar conyugal originada por una causa que sea bastante para pedir el divorcio, si se prolonga por más de un año sin que el cónyuge que se separó entable la demanda de divorcio; X. La declaración de ausencia legalmente hecha, o la de presunción de muerte, en los casos de excepción en que no se necesita para que se haga que proceda la declaración de ausencia; XI. La sevicia, las amenazas o las injurias graves de un cónyuge para el otro; XII. La negativa injustificada de los cónyuges a cumplir las obligaciones señaladas en el artículo 161 y el incumplimiento, sin justa causa, de la sentencia ejecutoriada por alguno de los cónyuges en el caso del artículo 164; XIII. La acusación aluminosa hecha por un cónyuge contra otro, por delito que merezca pena mayor de dos años de prisión; XIV. Haber cometido alguno de los cónyuges un delito que no sea político, pero que sea infamante, por el cual tenga que sufrir una pena de prisión mayor de dos años; XV. Los hábitos de juego o de embriaguez o el uso indebido y persistente de drogas enervantes, cuando amenazan causar la ruina de la familia, o constituyen un continuo motivo de desavenencia conyugal; XVI. Cometer un cónyuge contra la persona o los bienes del otro un acto que sería punible si se tratara de persona extraña, siempre que tal acto tenga señalada en la ley una pena que pase de un año de prisión; XVII. El mutuo consentimiento; XVIII. La separación de los cónyuges por más de dos años independiente del motivo que haya originado la separación, causal que podrá ser invocada por cualquiera de ellos. IX Las conductas de violencia familiar en los términos a que se refiere este Código, cometidas por uno de los cónyuges contra el otro o hacia los hijos de ambos o de alguno de ellos. - 67 -


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De lo anterior se advierte que nuestra legislación únicamente otorga las facilidades para disolver el vínculo matrimonial a aquellos consortes que deseen divorciarse siempre y cuando lo hagan de manera voluntaria acudiendo ante el juez, o bien, porque no tuvieron hijos ni bienes; acudiendo para tal efecto, ante el propio oficial del registro civil; sin embargo, aquellos consortes que desean dar por concluido el matrimonio por alguna causa, es necesario que acudan ante el Juez, fundando su demanda en alguna de las causales previstas por el numeral 260 del Código Civil; pero además, esta causal debe encontrarse debidamente acreditada. Puesto que no basta con hacerle de su conocimiento su deseo de dar por terminado el vínculo matrimonial. Sin embargo, es necesario preguntarse si efectivamente el procedimiento que se efectúa para tal circunstancia verdaderamente será el adecuado, cuando nos damos cuenta de que día con día se presentan ante los juzgados familiares y mixtos de nuestra Entidad, un notorio crecimiento en las demandas de divorcio, expresando en ellas diversas causas por las cuales pretenden dar por concluido el vínculo matrimonial, juicios que a través del tiempo y del desahogo del procedimiento correspondiente, terminan siendo desgastantes económica y moralmente para ambos consortes; pero sobre todo para los hijos; dejando con ello severas consecuencias en su vida personal y social. Pues si bien es cierto que aun cuando es de interés general y social el que los matrimonios sean instituciones estables y de difícil disolución; lo es también, el que los hogares no sean focos de constantes disgustos y desavenencias, y si no están en juego los intereses de los hijos y además no se perjudican derechos de terceros, debe disolverse el vínculo matrimonial con toda rapidez y con ello la sociedad no sufriría perjuicio alguno; sino que por el contrario, será de interés general disolver una situación establecida sobre desavenencias, incongruente con el espíritu y naturaleza de la institución matrimonial a través de un trámite sencillo que permita en poco tiempo dar por terminado un vínculo matrimonial, que físicamente ha dejado de existir de mucho tiempo atrás. Por ello, es necesario preguntarse si efectivamente los mecanismos legales implementados para disolver el vínculo matrimonial son acordes con las necesidades de nuestra sociedad, pues actualmente el cónyuge actor, debe precisar detalladamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan ocurrido los hechos en que basa su acción; sin que ello implique que en la demanda deba especificarse cuál causal se actualizó en el caso y originó la acción, pues además de que el citado artículo no lo prevé así, dicha tarea es eminentemente jurisdiccional; toda vez que corresponde exclusivamente al juez del conocimiento, examinar y decidir si los hechos narrados reflejan una o varias de las conductas que constituyen las causales mencionadas; pero sí es su obligación acreditar la causal que a juicio del interesado o del juzgador sea el motivo para dar por terminado el vínculo matrimonial.

VI.- DIVORCIO EN EL DISTRITO FEDERAL La legislación del Distrito Federal ha implementado a partir del día 06 seis de Octubre del año 2008 dos mil ocho, una manera sencilla pero innovadora de dar por concluido el vínculo matrimonial; esto es, a través del llamado “divorcio Express”, conocido así comúnmente, pues en realidad la legislación no lo reconoce literalmente de esa manera, pues solamente se concreta a identificarlo como divorcio, sin especificar a qué tipo se refiere, ya sea voluntario, administrativo o necesario; además de que la legislación del Distrito Federal, ha implementado un mecanismo que

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disuelve el vínculo matrimonial de una manera rápida y como ya se dijo, sencilla, pues se efectúa sin la necesidad de que exista la acreditación de una causal expresamente determinada en la ley, sólo basta con que exista la voluntad de alguno de los consortes de dar por terminado el vínculo matrimonial; siempre y cuando se reúnan ciertos requisitos para que resulte procedente su solicitud de divorciarse y estar en condiciones de dar por terminado el vínculo matrimonial. Al efecto el Código Civil del Distrito Federal en el capitulo X denominado “del divorcio”, en su artículo 266 establece: Artículo 266. El divorcio disuelve el vínculo del matrimonio y deja a los cónyuges en aptitud de contraer otro. Podrá solicitarse por uno o ambos cónyuges cuando cualquiera de ellos lo reclame ante la autoridad judicial manifestando su voluntad de no querer continuar con el matrimonio, sin que se requiera señalar la causa por la cual se solicita, siempre que haya transcurrido cuando menos un año desde la celebración del mismo. Solo se decretará cuando se cumplan los requisitos exigidos por el siguiente artículo. Estableciendo como única condición, que se cumpla con los requisitos enumerados en el artículo 267 que establece: Artículo 267. El cónyuge que unilateralmente desee promover el juicio de divorcio deberá acompañar a su solicitud la propuesta de convenio para regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo matrimonial, debiendo contener los siguientes requisitos: I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos menores o incapaces; II.- Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y custodia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas, descanso y estudio de los hijos; III.- El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento; IV.- Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyugal, en su caso, y del menaje; V.- La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición; VI.- En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso. Mecanismo que resulta por demás novedoso, pues a diferencia de nuestra legislación, ya no contempla ninguna causal que deba acreditarse para que proceda el divorcio, pues basta con que se presente una solicitud de divorcio ante el juez competente, en la cual se haga de su conocimiento el deseo de uno o de ambos consortes de dar por terminado el vínculo matrimonial, acompañando a su solicitud un convenio en el que se establezca lo referente a la guarda y custodia

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de los hijos menores o incapaces, las modalidades bajo las cuales se ejercerá el derecho de visitas con los hijos, atendiendo sus necesidades y la manera en que éstas deberán ser cubiertas. Dejando claramente establecido como se proporcionarán los alimentos especificando la forma, lugar y fecha de pago de la obligación alimentaria; así como la garantía para asegurar su debido cumplimiento, la designación del cónyuge que ejercerá el uso del domicilio conyugal, y en su caso del menaje, la manera en que se administrarán los bienes de la sociedad conyugal durante el procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla, debiendo exhibir en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el inventario, avalúo y el proyecto de partición y en el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, deberá señalarse la compensación, que no podrá ser superior al 50% del valor de los bienes que hubieren adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adquirido, sean notoriamente menores a los de la contraparte; con ello quedan protegidos principalmente los intereses de los menores, Con esta innovadora tramitación del divorcio, se viene a aminorar el desgaste emocional que implica una ruptura familiar, pues debemos tomar en consideración que esta clase de divorcio únicamente se retrotrae a los cónyuges, pues si el convenio presentado no cumple con todas las formalidades para proteger a los hijos y el patrimonio familiar, el juzgador de oficio podrá pronunciarse respecto a la adecuación de estos conceptos o tomar las medidas necesarias para ello o bien las partes podrán tramitar en vía incidental estos conceptos.

VI. CONCLUSIÓN Después de analizar la evolución de la figura jurídica del divorcio, es evidente que las transformaciones que ha sufrido en nuestra Entidad, obedecen a los cambios que han sido realizados a la legislación federal, y a las legislaciones de las diversas Entidades federativas Por ello, es necesario peguntarse si el procedimiento que actualmente contempla nuestra legislación civil es el adecuado para llevar a cabo la disolución del vínculo matrimonial; que a decir verdad, y aun cuando el Estado se encuentra obligado a velar por la subsistencia del matrimonio y la protección del núcleo familiar como la célula principal de la sociedad, cierto es que en los casos en que alguno de los cónyuges o ambos ya han decidido divorciarse por alguna circunstancia que ha vuelto insostenible la relación matrimonial, que ha fracturado a los cónyuges, pero sobre todo a los hijos, y como consecuencia de ello resulta necesario dar por concluida una relación que lejos de proteger a los hijos y de proporcionar seguridad y estabilidad a la familia, se ha convertido en una situación de temores e inseguridades constantes, de desequilibrios emocionales, e incluso, en algunas ocasiones de maltrato físico. Por lo tanto debemos buscar mecanismos que permitan dar celeridad a la tramitación de los juicios de divorcios para evitar que los juzgados familiares y mixtos del Estado, se sigan saturando de demandas de divorcio, en las cuales después de un trámite largo y desgastante económica y emocionalmente para las partes, se concluya con la negativa a la disolución del vínculo matrimonial por no haber acreditado la causal sobre la cual fundaron su acción; sin tomar en consideración que el hecho de haber intentado la disolución del vínculo matrimonial por

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alguno de los cónyuges y el no haberlo conseguido, trae consigo que el matrimonio y particularmente los hijos continúen siendo parte de un hogar de constantes disgustos y desavenencias, en los cuales se olvidan completamente de los intereses que una familia debe procurar; como lo es, la protección de los menores, garantizándoles una vida decorosa y digna, que les permita conservar su estabilidad emocional y psicológica, la cual con el paso de los años se verá reflejada en la misma sociedad; Sin embargo, actualmente ante la exigencia que la propia legislación civil impone al cónyuge que solicita el divorcio de acreditar la causa en la cual fundada su solicitud, es desgastante para ambos cónyuges y más aún, cuando se niega la disolución del vínculo matrimonial, trayendo como consecuencia una constante incertidumbre; es por ello que debiera tomarse en consideración la tramitación que actualmente ha sido adoptada en el Distrito Federal para la disolución del vínculo matrimonial, a través de un procedimiento rápido y sencillo y que en poco tiempo permite dar por terminado el vínculo matrimonial que ha dejado de existir mucho tiempo atrás a la presentación de la demanda de divorcio.

BIBLIOGRAFÍA BAQUIERO ROJAS, Edgard. Derecho de Familia. Edición revisada y actualizada, México, Editorial Oxford. 2005. ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil. 27a edición, México, Editorial Porrúa. 1997. ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. 4ª Edición. México, Editorial Astrea. 2002. Código Civil para el Distrito Federal. Código Civil para el Estado de Nayarit.

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ENSAYOS LOS SISTEMAS PARA DETERMINAR LAS MEDIDAS DE ORIENTACIÓN Y PROTECCIÓN EN EL SISTEMA DE JUSTICIA INTEGRAL PARA ADOLESCENTES EN EL ESTADO DE NAYARIT Mtro. Luis Roberto Aranda Varela84

Derivado de la práctica jurisdiccional, en donde me desempeño como titular del Juzgado de Primera Instancia Especializado en Justicia para Adolescentes del Estado de Nayarit, me motiva, en esta ocasión y en otras futuras, a exponer algunos temas interesantes que sobre el Sistema de Justicia Integral para Adolescentes del Estado se plantean. En efecto, el sistema de que hablo, aún no ha logrado permear en el foro jurídico, ni aún de manera clara en los que estamos inmersos en él, debido a lo novedoso y especial de dicha materia; novedoso, dado que su implementación se dio hace aproximadamente tres años; y especial, porque algunas reglas esenciales con que cuenta son diferentes al sistema penal para adultos. En esta ocasión la materia de estudio en este ensayo, será el sistema para determinar la medida de orientación a elegir, así como el tiempo de duración de la misma en cada caso particular. Cabe aclarar, que en un sentido lógico, existen otros temas dentro del mismo sistema integral para adolescentes, de riguroso estudio previo al que hoy se plantea; sin embargo, como lo mencioné, los casos prácticos que se han presentado en la labor jurisdiccional, me obliga, con la más sana humildad, a anticipar este tema antes que otros. En el sistema penal para adultos, la Teoría de la Pena, precisa distintas facetas del fundamento de las penas o sanciones penales. Antes de los sistemas democráticos de justicia penal, la ley suprema era “ojo por ojo, diente por diente”, donde el castigo por realizar un delito era llevar a cabo la ejecución de un hecho, en contra del infractor, de la misma naturaleza a la que éste había realizado; por ejemplo, a alguien que robaba, se le cortaba la mano; al que violaba, se le llegaba a castrar. Más tarde, el fundamento de la pena consistió en ejecutar un hecho en contra del infractor penal para que le sirviera de castigo; independientemente de que le sirviera como ejemplo para que no volviera a delinquir. Con un sentido más moderno, las nuevas líneas de pensamiento que fundamentan a la Teoría de la Pena, hablan de la prevención; ya sea general o especial, tendiente a readaptar al infractor penal para socializarlo y, así evitar que vuelva a delinquir.

84 Licenciado en Derecho y Maestro en Derecho Penal por la Unidad Académica de la Universidad Autónoma de Nayarit; además cuenta con estudios de Maestría en Administración e Impartición de Justicia por la misma institución. Aceptado en el Doctorado Interinstitucional en Derecho por la Universidad Autónoma de Guanajuato. Profesor en la Escuela Judicial del Poder Judicial del Estado de Nayarit, en cursos especiales en la Unidad Académica de Derecho de la Universidad Autónoma de Nayarit, y en la Universidad del Álica. Actualmente se desempeña como Juez de Primera Instancia, Especializado en Justicia para Adolescentes del Estado de Nayarit.

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Actualmente, con la Teoría de las Formas Alternas de Solución, se plantea la crisis de la pena en el sistema de justicia penal; aspecto cuyo estudio de fondo merece ser abordado en otro ensayo o investigación. Pues bien, este desarrollo histórico del fundamento de la pena, sirve para visualizar el actual sistema de sanciones para los adultos. Por antonomasia, la pena destinada para la comisión de delitos por parte de los adultos es la de prisión; esto es, privar de la libertad personal al infractor para efecto de que no se pueda trasladar de un lugar a otro. Esta pena, plantea dos tipos de implementación, como sanción final al acreditarse que el infractor cometió un delito, y como medida preventiva, para evitar que el probable infractor se sustraiga de la acción penal del Estado; medida que también se encuentra en crisis en la doctrina penal, y que también merece su estudio especial en otra investigación. Para imponer una pena de prisión, el legislador establece un sistema preciso con el cual el juez, en cada caso, impone dicha sanción. El código penal contiene un catálogo de descripciones de hechos considerados como delitos, lo que dentro de la Teoría del Delito se conoce, cada uno, como “tipo penal”. Así por ejemplo, respecto del delito de asalto, el primer párrafo del artículo 281 del Código Penal para el estado de Nayarit, establece: Artículo 281. Comete el delito de asalto el que en despoblado o paraje solitario haga uso de la violencia física o moral sobre una persona con el propósito de causarle un mal, obtener un lucro o beneficio, o de conseguir su consentimiento para cualquier fin y cualesquiera que sean los medios y el grado de violencia empleado, independientemente del hecho delictuoso que resulte cometido, se aplicará prisión de cinco a quince años y multa de treinta a ochenta días de salario. (…). Como se observa en el primer párrafo del artículo citado, se establece una sanción básica de cinco a quince años de prisión. En este sentido el juzgador tiene un margen en esa hipótesis precisa del primer párrafo, de imponer prisión desde cinco hasta quince años, sin poder imponer ni menos de cinco años ni más de quince; entonces, el juez podrá imponer cinco o siete años, diez años y nueve meses, o hasta catorce años, once meses y veintinueve días. Naturalmente, el juez estará constreñido a tomar en cuenta, todas y cada una de las circunstancias a que se refieren los artículos 64 y 65 del Código Penal, mismos que disponen: Artículo 64. Dentro de los límites fijados por la Ley, los Tribunales aplicarán las sanciones establecidas para cada delito, teniendo en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución, las peculiares del delincuente y las demás señaladas en el artículo siguiente. Artículo 65. En la aplicación de las sanciones penales se tendría en cuenta: I. La naturaleza de la acción u omisión, los medios empleados para ejecutarla, la gravedad del daño causado y el peligro corrido; II. La edad, la educación, la ilustración, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir y sus condiciones económicas; III. Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la comisión del delito y los demás antecedentes o condiciones personales que estén comprobados, así como sus vínculos de parentesco, de amistad o nacidos de otras relaciones sociales, la calidad de las personas ofendidas y - 73 -


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las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren la mayor o menor temibilidad del delincuente. IV. El juzgador en el momento de dictar sentencia podrá reducir hasta la mitad de la pena que le corresponda, cuando se trate de un delincuente primario, de mínima peligrosidad y que además se encuentre en alguna de las siguientes condiciones: a) De escaso desarrollo intelectual y precaria situación económica; b) Que se trate de un discapacitado; c) Que pertenezca a algún grupo étnico indígena; d) Que sea mayor de 70 años; e) Que sea madre soltera y con precaria situación económica. Por consiguiente el juez en el sistema de derecho penal para los adultos, debe tomar en cuenta para imponer una pena de prisión, el propio parámetro que en la porción normativa de cada tipo penal se fija. Además, de manera relevante, es menester señalar que el Juez de Primera o los Magistrados en Segunda Instancia, en acatamiento a la garantía de debida motivación y fundamentación en toda resolución, deben citar el artículo, párrafo, fracción, apartado, inciso o subinciso, en el que se contenga la pena de prisión aplicable; lo mismo debe ocurrir al decretar la formal prisión en contra del probable infractor penal; pues se deberá precisar en la resolución que resuelva la situación jurídica, el artículo o parte precisa de él en el que se contiene el tipo penal que se imputa, y no sólo eso; sino también, en el que se contenga la consecuencia penal de cometer un delito; esto es, en la porción normativa en la que se precise la sanción penal a imponer, sea pena de prisión o de otra naturaleza. En este sentido es aplicable la tesis IX.2o.23 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, publicada en la página 1730, Tomo XIV, Diciembre de 2001, de la Novena Época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, con número de registro 188,220 en el disco óptico IUS 2008, cuyo rubro y texto es del tenor siguiente: FORMAL PRISIÓN. PARA DECRETARLA ES REQUISITO INDISPENSABLE PRECISAR EL PRECEPTO, FRACCIÓN, INCISO O SUBINCISO QUE DETERMINE LA PENA APLICABLE AL DELITO (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE SAN LUIS POTOSÍ). De conformidad con el artículo 187, fracción II, del Código de Procedimientos Penales del Estado de San Luis Potosí, uno de los aspectos esenciales para el dictado de un auto de formal prisión consiste en que se determine, sin lugar a dudas, que el delito que lo motive se sancione con pena corporal y, para ello, se requiere que la autoridad responsable señale con toda precisión el artículo que contempla la sanción y, en su caso, la fracción, inciso o subinciso de ese artículo que la establezca, y que sea exactamente aplicable al caso concreto, lo cual es necesario no sólo para que el acusado se encuentre en pleno conocimiento de su situación jurídica a fin de garantizar una defensa adecuada, sino para definir fehacientemente que la sanción que corresponde al delito merece pena corporal. Cabe precisar que tales argumentos y el criterio emitido por el Poder Judicial de la Federación, son aplicados por los Juzgados de Distrito en el estado de Nayarit, al resolver los juicios de amparo en materia penal de su conocimiento, con lo cual estoy totalmente de acuerdo. Sin embargo, no comparto el mismo criterio en tratándose de los asuntos por delitos no - 74 -


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graves dentro del sistema integral para adolescentes; pues como lo mencioné en líneas anteriores, una de las peculiaridades que presenta este nuevo sistema es la especialidad de ciertas normas tanto sustantivas como adjetivas. Lo anterior, con base en los razonamientos que enseguida se expondrá. El primer párrafo del artículo 156 de la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Nayarit, dispone: Artículo 156. Las medidas de internamiento en régimen cerrado se aplicarán a adolescentes mayores de 14 y menores de 18 años de edad, por la comisión de conductas graves, las medidas no podrán exceder en su duración del límite mínimo de la penalidad correspondiente a la conducta tipificada en el Código Penal, y no podrá ser inferior a la mitad de ese límite. (…). De lo anterior se infiere, que sólo por delito grave se aplicará a un adolescente la medida de internamiento en régimen cerrado, para lo cual se tomará como parámetro las disposiciones del Código Penal para el Estado de Nayarit. La fracción I del artículo 156 antes citado, prevé cuáles son los delitos considerados graves dentro del sistema integral de justicia para adolescentes en el Estado, en el tenor siguiente: Artículo 156. (…). I. Para los efectos de esta Ley se considerarán graves las siguientes conductas: a) Terrorismo, Secuestro. y Homicidio, previstos en los artículos 145, 284 y 317 respectivamente, este último en relación a los artículos 321, 323, 330 y 331 de ese ordenamiento; b) Violación y Atentados al pudor, previstos en los artículos 260 y 256 respectivamente, este último sancionable como violación en el artículo 260 de ese ordenamiento; c) Sustracción y tráfico de infantes; Amenazas graves a través de anónimos; Asalto y Lesiones previstos por los artículos 265, 276, 281, 282, 309, 310, 314 y 315 de ese ordenamiento, respectivamente; d) Robo calificado, previsto en su artículo 343 en relación con el 348 de ese ordenamiento, siempre que se trate de robos con violencia, o cometidos en casa-habitación o vehículos automotores estacionados en la vía pública. (II…). Como se observa, existen ciertas conductas consideradas como graves, y por principio de exclusión, aquellos delitos que no se encuentren citados por dicha porción normativa, no son considerados como graves, verbigracia: lesiones simples, robo calificado previsto por el artículo 343, en relación con las fracciones II, III, V, VI, VII y IX del 348 del código penal, homicidio culposo, e incluso, las tentativas de los delitos de violación y homicidio. Además como lo establece la propia Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 18, la medida de internamiento en régimen cerrado; ya sea como medida preventiva o como medida definitiva, solamente se puede aplicar a adolescentes, que al tiempo en que ocurrieron los hechos que se le atribuyen, haya tenido cumplidos los catorce años de edad. De esta manera, si un adolescente de trece años es probable autor o partícipe de una conducta tipificada como delito de homicidio, aún cuando este delito es grave por sí mismo como hecho, y grave de acuerdo a la ley, no debe permanecer ni en internamiento preventivo ni definitivo; tampoco podrá aplicársele de manera retroactiva, una vez que cumpla los catorce años; pues, se insiste, tenía trece años cuando sucedieron los hechos. Tal es el caso real, de hechos - 75 -


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acontecidos recientemente en el municipio de Bahía de Banderas, Nayarit, y del cual me correspondió el conocimiento y resolución en los términos que lo he expresado. En tratándose de delitos graves, la regla para determinar el tiempo de la medida de internamiento en régimen cerrado (que es la única que constituye una privación de la libertad personal permanente por el tiempo que dure), encuentra su fundamento en el primer párrafo del artículo 156 de la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado, ya descrito anteriormente. Señala la ley, que la medida de internamiento no podrá exceder en su duración del límite mínimo de la penalidad correspondiente a la conducta tipificada en el código penal; esto es, que para fijar el máximo de tiempo que deberá permanecer internado un adolescente, se deberá tomar en cuenta la pena mínima fijada para los adultos en el código penal; por ejemplo, para un adulto que comete un delito de violación previsto en el párrafo primero del artículo 260 del código penal, la pena mínima que se le puede imponer es de 6 años; en consecuencia, este límite será el máximo para el adolescente, por lo que no se le podrá imponer una medida de internamiento por más de seis años. Además, también precisa la ley que la medida de internamiento no podrá ser inferior a la mitad del límite mínimo antes citado; es decir, 6 años; por consiguiente, si para el adolescente el límite máximo es de seis años, el límite mínimo será la mitad, esto es, tres años. En conclusión, si un adolescente ejecuta una conducta tipificada como delito de violación previsto en el párrafo primero del artículo 260 del Código Penal, el juez sólo le podrá imponer la medida de internamiento en régimen cerrado de tres a seis años. Esta es la regla especial para determinar el tiempo de la medida de internamiento en régimen cerrado, aplicable sólo a los delitos graves así considerados por la Ley de Justicia para Adolescentes. En este orden de ideas, el criterio contenido la tesis IX.2o.23 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito, sí será aplicable al presente caso, pues en la resolución provisional que decrete auto de vinculación a proceso (que equivale para los adultos al auto de formal prisión) se deberá precisar qué artículo, párrafo, fracción, inciso o subinciso, prevé el probable tiempo de duración de la medida de internamiento en régimen cerrado. Lo anterior, como lo cita la tesis, es necesario no sólo para que el adolescente se encuentre en pleno conocimiento de su situación jurídica a fin de garantizar una defensa adecuada; sino para definir fehacientemente que la sanción que corresponde al delito merece pena corporal. Ahora bien, en tratándose de los delitos considerados como no graves así considerados por la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado de Nayarit, no es aplicable la misma regla, y por consiguiente, no es aplicable la tesis IX.2o.23 P, emitida por el Segundo Tribunal Colegiado del Noveno Circuito. Lo anterior es así, habida cuenta de que para los delitos no graves de acuerdo a la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado, las reglas de aplicación de las medidas diferentes a la de internamiento en régimen cerrado, se fundamentan en lo dispuesto por los artículos 153 y 154 de dicha Ley, las cuales, para mejor comprensión, se transcriben a continuación:

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Artículo 153. Para la elección de la medida o medidas adecuadas, tanto por el Ministerio Público, el defensor del menor en sus conclusiones como por el Juez en la sentencia, se deberá atender de modo flexible, no sólo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, puestos de manifiesto en los informes del Comité Auxiliar Técnico. El Juez deberá fundar y motivar la sentencia, expresando con detalle las razones por las que aplica una determinada medida, así como el plazo de duración de la misma, a los efectos de la valoración del mencionado interés del menor. Artículo 154. Para determinar la medida aplicable al adolescente se deberá tener en cuenta: I. El daño causado; II. La capacidad para cumplir la medida; III. Su relación con la víctima; IV. Su edad y circunstancias personales, familiares y sociales; V. Sus esfuerzos por reparar el daño causado; VI. Su colaboración eficaz en la investigación y contribución al ágil desarrollo del procedimiento. Para dictar la resolución respectiva, el Juez imprescindiblemente deberá contar con la opinión del Comité Auxiliar Técnico. Constituirá un medio de ilustración, por lo que estará exenta de satisfacer las reglas exigibles para la prueba pericial y no vinculará la decisión jurisdiccional. Como se observa, la elección de la medida así como su tiempo de cumplimiento, no se basa en las reglas de las hipótesis previstas por el Código Penal para el Estado de Nayarit. En el sistema de justicia para adolescentes, cuando se trata de delitos no graves, el juez puede elegir las siguientes medidas diferentes al internamiento en régimen cerrado: • • • • • • • • • • •

Internamiento en régimen abierto Internamiento terapéutico Tratamiento ambulatorio Asistencia a un centro de día Permanencia de fin de semana Libertad vigilada Convivencia con otra persona, familia o grupo educativo Actividades en beneficio de la comunidad Realización de tareas socioeducativas Amonestación Privación del permiso de conducir vehículos de motor, o del derecho a obtenerlo

Además, no existe una regla precisa y fija del tiempo en que el adolescente deberá cumplir alguna de las anteriores medidas; sino que para determinar su tiempo de duración, el juez especializado en justicia para adolescentes deberá ponderar la situación concreta de cada adolescente con base en todas y cada una de las circunstancias previstas por los artículos 153 y 154 de la Ley de Justicia para Adolescentes del Estado. De esta manera, a criterio del suscrito y de manera respetuosa, considero que en los juicios de amparo en materia penal que se resuelvan por los recién creados Juzgados de Distrito en Amparo Penal en el Estado, deben considerar que ni la medida ni el tiempo de la misma guarda relación con alguno de los preceptos del Código Penal para el Estado de Nayarit. - 77 -


Poder Judicial del Estado de Nayarit Revista Jurídica No. 662. Año 6. julio - septiembre 2009

EVENTOS JUBILACION DE DON ALBERTO AHUMADA RICO Rosa Evelia Medina Espinosa

El pasado quince de julio, nuestro compañero Alberto Ahumada Rico, mejor conocido en esta institución como “Don Beto”, después de laborar 30 años en el servicio público del Estado, obtuvo su jubilación. Por ello un grupo de amigos le organizó una comida de despedida. Alberto Ahumada Rico, es originario y vecino de esta ciudad, ingresó al servicio público el 15 de agosto de 1979, como o Investigador Fiscal, del Departamento de Investigación y Auditoría fiscal, dependiente de la Secretaría de Finanzas del Gobierno del Estado; posteriormente laboró aproximadamente siete años en la Procuraduría General de Justicia del Estado, y en el año de d 1999, fue adscrito a esta institución como chofer, destacándose por su puntualidad y responsabilidad en su trabajo, siempre dispuesto a colaborar en lo que se le necesitara. ¡En hora buena! “Don Beto,” disfrute su merecida jubilación.

A CONCURSO DOS PLAZAS DE JUECES DE PRIMERA INSTANCIA EN EL PODER JUDICIAL DE NAYARIT POR RESPETO A LA CARRERA JUDICIAL, EL CONCURSO FUE INTERNO

Lic Francisco Flores Soria

Con pleno respeto a la carrera de los servidores judiciales, el Consejo de la Judicatura del Poder Judicial de Nayarit convocó a un concurso de oposición interno para designar por ascenso, a quienes ocuparán alguna de las dos plazas de Juez de Primera Inst Instancia. El concurso de oposición de aspirantes a Juez de Primera Instancia, tuvo lugar en tres etapas a partir del treinta y uno de agosto, y únicamente participaron Secretarios de Acuerdos de

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Juzgados de Primera Instancia, Secretarios de Estudio y Cuenta del Tribunal Superior de Justicia o Secretarios de Acuerdos de las Salas del propio Tribunal, quienes previamente aprobaron el Curso para la Formación de Juez de Primera Instancia, concluido el pasado mes de febrero en la Escuela Judicial, y en su caso aquellos ellos que ostentaban al momento de la convocatoria el nombramiento provisional de Juez. Con la convicción de que la carrera judicial se rige por los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia, el Consejo de la Judicatura, Jud determinó que el concurso de oposición incluyera un examen escrito de conocimientos teóricos, que se efectuó el día treinta y uno de agosto, mientras que el día dos de septiembre se realizó una evaluación práctica que implicó la resolución de asun asuntos judiciales. Para quienes concursaron por la plaza de juez y en las evaluaciones teórico-prácticas teórico obtuvieron como mínimo una calificación de ocho en la escala de uno a diez, adicionalmente sustentaron una evaluación oral el catorce de septiembre del pr presente año. El mencionado concurso fue dirigido por un Comité de Evaluación designado por el Consejo de la Judicatura. Y en fecha próxima, el Consejo de la Judicatura dará a conocer los resultados del concurso de oposición, y en consecuencia el nombre de llas as personas que ocuparan los nuevos cargos de Juez de Primera Instancia en el Estado.

EN SERVICIO NUEVAS INSTALACIONES DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE SANTA MARÍA DEL ORO

Para brindar un mejor servicio a los justiciables, el Juzgado Mixto de Primera Instancia de Santa María del Oro, funciona ya en un costado de la nueva Presidencia Municipal de ese lugar. El día veinticinco de agosto del año en curso, el licenciado Jorge Armando Gómez Arias, Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justicia y de dell Consejo de la Judicatura del Poder Judicial del Estado de Nayarit, recibió del alcalde de Santa María del Oro, Cándido Ortiz Hernández, las llaves de las amplias instalaciones, que triplican el área de que disponía el juzgado en su anterior domicilio. - 79 -


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En compañía del juez, licenciado Miguel Ángel Rosales González, el Magistrado Presidente, agradeció la disposición del Presidente Municipal, los regidores y el síndico, allí presentes, para que el juzgado Mixto de primera Instancia de ese Partido Judicial, ocupe un espacio en las nuevas instalaciones del Ayuntamiento, con lo que —agregó— se dignifica el espacio de trabajo del personal y se brinda un mejor servicio a los demandantes de justicia. Por su parte, el alcalde Ortiz Hernández, manifestó la satisfacción del Cabildo de Santa María del Oro, por contribuir al mejoramiento de la impartición de justicia en ese Partido Judicial. Cabe señalar que en la nueva Presidencia Municipal, uno de cuyos costados ocupa ahora el Juzgado Mixto de Primera Instancia; se ubica a la entrada de la cabecera de Santa María del Oro, Nayarit.

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Revista Jurídica  

Revista Jurídica que contiene articulos de investigación, ensayos e información relevanta a las actividades del Poder Judicial del Estado de...

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