Policy Paper 9

BOGOTÁ - COLOMBIA AGOSTO 2017

POLICY PAPER #9 ARTÍFICES DE LA MEMORIA ESCUELA SUPERIOR DE GUERRA LA ESTRATEGIA INTEGRAL DE JUSTICIA TRANSICIONAL: DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ AL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN

CENTRO DE INVESTIGACIÓN EN CONFLICTO Y MEMORIA HISTÓRICA MILITAR

LA ESTRATEGIA INTEGRAL DE JUSTICIA TRANSICIONAL: DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ AL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN1

AUTORES: Eduardo Pastrana Buelvas2 Diego Fernando Tarapués Sandino3

Este paper se desarrolló con base en el trabajo adelantado en el artículo: “El sistema integral de justicia transicional y sus mecanismos para satisfacer el derecho a la justicia de cara al deber estatal de investigar, juzgar y sancionar”.

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Profesor titular de la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá (PUJ), líder del Grupo de Investigación en Relaciones Internacionales, América Latina en Integración (GRIALI), consultor de la Escuela Superior de Guerra (ESDEGUE) y de la Fundación Konrad-Adenauer de Colombia (KAS). Doctor en Derecho Internacional de la Universidad de Leipzig-Alemania.

Contacto: epastrana@javeriana.edu.co; efpastranab@gmail.com 2

Abogado de la USC y Profesional en Estudios Políticos y Resolución de Conflictos de la Universidad del Valle. Master of Laws (LL.M.) y Doctorando en Derecho de la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania).

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POLICY PAPER #9

RESUMEN Este paper analiza la posibilidad de implementar mecanismos propios de la justicia transicional para garantizar los derechos a la justicia, verdad, reparación y no repetición, partiendo de una revisión teórica y jurisprudencial sobre los deberes estatales de investigación, judicialización y sanción, los cuales pueden flexibilizarse en contextos transicionales sin incumplir lo fijado en convenciones, siempre que se garantice que el Estado hará lo posible para satisfacer al máximo los derechos de las víctimas. De igual forma, se plantea una revisión general de la forma en que el Estado colombiano ha constitucionalizado una estrategia integral y holística de justicia transicional, diseñando mecanismos judiciales y extrajudiciales que buscan satisfacer los derechos de las víctimas. En ese sentido, se hace una revisión general al Acto Legislativo 01 de 2012 que creó el Marco Jurídico para la Paz, elevando a rango constitucional la justicia transicional, y al Acto Legislativo 01 de 2017, el cual además de crear la Jurisdicción Especial para la Paz, dio vida al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

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INTRODUCCIÓN En este paper se plantea una revisión general de la forma en que normativamente, a nivel constitucional, el Estado colombiano ha implementado el diseño institucional de mecanismos judiciales y extrajudiciales que buscan satisfacer los derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición, partiendo del respeto a los estándares internacionales, del cumplimiento de sus deberes convencionales, de las condiciones fácticas internas, de la capacidad institucional y de la experiencia adquirida en anteriores situaciones.

La satisfacción de aquellos derechos de las víctimas implica no solo el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos, sino también el deber de recordar y construir la memoria tanto colectiva como individual y el deber de reparar integralmente.

Esto es algo ya claro y definido no solo en términos de soft law con base en el muy reconocido informe de Louis Joinet (1997) y en el desarrollo internacional que se le ha dado a los principios ahí consagrados, sino también ratificado a nivel nacional por la Corte Constitucional (por ejemplo mediante las Sentencias C-370 de 2006 y C-579 de 2013).

También está claro que de aquel derecho a la justicia, se derivan al menos cinco obligaciones inderogables al Estado colombiano frente a la comisión de graves violaciones de los derechos humanos dentro de su territorio, sin importar que estas hayan sido por acción, omisión o 4

aquiescencia estatal. Estos deberes son: (i) el deber de sancionar a quienes hayan cometido las graves violaciones, (ii) el deber de imponer penas adecuadas a los responsables, (iii) el deber de investigar todos los asuntos relacionados con aquellas graves violaciones, (iv) el deber de contemplar un recurso judicial efectivo a favor de las víctimas y (v) el deber de velar por las reglas del debido proceso (Botero y Restrepo, 2006, pág. 52). En su conjunto, estas cinco obligaciones son las que tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia refieren como el deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos.

Por su parte el derecho a la verdad implica el derecho de las víctimas a saber y los deberes estatales de recordar y reconstruir la memoria histórica de lo ocurrido (Botero y Restrepo, 2006, pp. 71-72). Por último del derecho a la reparación surge el deber estatal de reparar integralmente por medio de al menos cinco modalidades que van más allá del mero reconocimiento económico del perjuicio ocasionado: (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantías de no repetición (Botero/Restrepo, 2006, pp. 77).

El reconocimiento de estos derechos de las víctimas y a la vez deberes estatales en Colombia, ha sido tan avanzado que incluso de manera sui generis han sido elevados expresamente a norma constitucional mediante reformas aprobadas en los últimos cinco años.

Esto mediante el Acto Legislativo 01 de 2012 que constitucionalizó la justicia transicional y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición (Marín, 2014 pág. 4) (Gutiérrez, 2015, pág. 121-122); y a través del Acto Legislativo 01 de 2017 que le dio vida jurídica al Sistema Integral de Justicia Transicional pactado en el punto sobre Víctimas del Acuerdo de Paz derivado de las negociaciones de La Habana.

sobre la expedición y contenido de estas dos reformas constitucionales. Sin embargo, se hará primero una breve revisión teórica y jurisprudencial que fundamenta la posibilidad desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de implementar este modelo para facilitar la transición de conflicto a paz, flexibilizando la respuesta punitiva tradicional del Estado sin que con ello se incurra en incumplimiento de obligaciones convencionales.

Posibilidad de implementar mecanismos propios de la justicia transicional para garantizar los derechos a la justicia, verdad y reparación La implementación de mecanismos judiciales alternativos y mecanismos extrajudiciales para garantizar el derecho a la justicia en contextos transicionales implica la modulación del deber de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos de la visión tradicional penal ordinaria.

Si bien en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos encontramos presupuestos claros para reconocer la existencia de este deber estatal, ningún artículo de la Convención Americana de Derechos Humanos o de cualquier otro instrumento internacional de derechos humanos impone expresamente la obligación a los sistemas penales nacionales de A continuación se hará un bosquejo general una sanción penal determinada, ni de mecanis5

mos exclusivamente de índole judicial para de- llas graves violaciones a los DDHH pasa a ser terminar responsabilidad, esclarecer lo ocurrido fundamental (Corte Interamericana de Derey obligar a reparar a los autores. chos Humanos y Caso La Rochela Vs. Colombia, 2007), en tal perspectiva ha ejemplificado Por el contrario, la Convención Americana de que las ejecuciones extrajudiciales son práctiDerechos Humanos fija un deber estatal de es- cas sistemáticas y reiteradas que constituyen tablecer garantías judiciales, tales como respe- un patrón (Corte Interamericana de Derechos tar el debido proceso y el acceso a un recurso Humanos y Caso Chang v. Guatemala, 2003). judicial idóneo y efectivo, así pregone la persecución judicial penal especialmente para las Respecto a la naturaleza de la obligación que más graves violaciones a los DDHH. En efecto, emerge del deber de investigar, juzgar y sancioen la jurisprudencia de la Corte Interamerica- nar, la Corte Interamericana de Derechos Huna de Derechos Humanos se ha reconocido manos la ha determinado como una obligación la categoría de “gravedad” como un paráme- de medios y no de resultado (Uprimny, Sánchez tro o umbral para así exigir la investigación en y Sánchez, 2014, pág. 59). En ese sentido, Otáel ámbito penal (Corte Interamericana de De- lora manifiesta que internacionalmente se idenrechos Humanos y Albán, 2007, párr. 57 y 96) tifica una prohibición de “impunidad absoluta, (Primny, Sánchez y Sánchez, 2014, pág. 56). pero (esto) no obliga a los Estados a movilizar todo su aparato judicial (...), sólo obliga a los La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estados a hacer esfuerzos de buena fe para también ha establecido la posibilidad de que el evitar la impunidad absoluta. Se trata de una derecho a conocer la verdad se satisfaga a través obligación de medio, no de resultado” (Otálora de mecanismos distintos al procedimiento penal y Lozano, 2011, pág. 6-7). Ello significa que los (Corte Interamericana de Derechos Humanos y Estados tienen que obrar de acuerdo con el criVera, 2011, párr. 114). Desde esa perspectiva terio de la debida diligencia en el desarrollo de de análisis, a partir de la sentencia Almonacid las investigaciones de presuntas violaciones a Arellano Vs. Chile, se inició en el ámbito inte- los derechos humanos, con la finalidad de esramericano con la delimitación de criterios para tablecer los autores intelectuales y materiales identificar los crímenes de carácter internacional de los hechos (De León, Krsticevic y Obando, que revisten la modalidad de graves violaciones 2010, pág. 11-33). De conformidad a lo sostea los derechos humanos (Parra, 2012, pág. 27). nido por la misma Corte Interamericana de DeEn consonancia con estas graves violaciones rechos Humanos, esta obligación estatal consque representan crímenes de lesa humanidad tituye “un deber jurídico propio y no (...) una y cuya investigación debe ser por regla general simple formalidad condenada de antemano a en el ámbito jurisdiccional penal, la Corte Inte- ser infructuosa, (...) una mera gestión de interamericana de Derechos Humanos ha afirma- reses particulares, que dependa de la iniciativa do que aquellos hechos se caracterizan por ser procesal de las víctimas, de sus familias o de parte de un “patrón sistemático y generalizado la aportación privada de elementos probatorios” contra la población civil” (Corte Interamericana (Corte Interamericana de Derechos Humanos , de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arella- Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, 1988, no y otros v. Chile, 2006, párr. 104) (Corte Inte- párr. 177) (Corte Interamericana de Derechos ramericana de Derechos Humanos, Caso Ma- Humanos, Caso Ximenes Lopes v. Brasil, 2006, sacres de El Mozote y lugares aledaños Vs. El párr. 148) (Corte Interamericana de Derechos Salvador, 2012, párr. 244). La existencia de un Humanos, Caso Masacres de El Mozote y lupatrón sistemático que permita identificar aque- gares aledaños v. El Salvador, 2012, párr. 248) 6

(Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pacheco Teruel y otros v. Honduras, 2012, párr. 129).

La obligación a cargo de los Estados de investigar conductas que puedan conculcar gravemente los derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos se mantiene sin importar quién es el agente del cual se puede predicar responsabilidad individual por los hechos, ya que ante todo es el Estado quien internacionalmente responde por lo pactado en la convención sin importar que la conducta se haya dado por acción (como consecuencia de un hacer o actuar del Estado o sus agentes), omisión (como consecuencia del consentimiento tácito del Estado o sus agentes) o aquiescencia (como resultado de que el Estado o sus agentes no actúen cuando debían hacerlo).

Como consecuencia de esta obligación estatal de persecución penal, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resaltado la importancia de que los Estados realicen investigaciones penales de oficio, que sean a su vez serias, imparciales y efectivas (Uprimny, Sánchez y Sánchez, 2014, pág. 57). Sin embargo, la obligación se considera cumplida si se lleva a cabo conforme a los estándares de la debida diligencia, como se ha sostenido hasta ahora, independientemente de que se logre o no enjuiciar y sancionar a los responsables (Uprimny, Sánchez y Sánchez, 2014, pág. 59).

Además, cuando se trata de graves violaciones a los DDHH, tal es el caso de la comisión de crímenes internacionales de lesa humanidad, guerra y genocidio, la obligación estatal de investigar contiene una característica especial, conforme a la cual se deben “dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no sólo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos y Caso Manuel Cepeda Vargas v. Colombia, 2010, párr. 174). Es decir, existe un mandato de esclarecer niveles de responsabilidad superior (Ambos, 2002, pág. 527-593).

En efecto, se prioriza la búsqueda de responsables en la cúspide de las organizaciones que cometieron estas violaciones, sobre los numerosos ejecutores directos de estas graves infracciones (Abogados sin Fronteras Canadá en Colombia, 2014, pág. 73). En la jurisprudencia del sistema interamericano se han establecido criterios diferenciadores para que en el marco de procesos surtidos mediante mecanismos de justicia transicional, las graves violaciones de derechos humanos, tomadas como crímenes de sistema, sean investigadas y juzgadas de manera disímil a la de los crímenes ordinarios (Acosta y Álvarez, 2011, pág. 57-87). En contextos transicionales, interesa perseguir y atribuir responsabilidad estructural que apunte a los hombres de atrás, es decir, a los máximos 7

responsables de los crímenes de sistema (Gutiérrez, 2014, pág. 51). Por tal razón, los meros No obstante, en sentido amplio se ejecutores o perpetradores directos no interepuede entender que el deber de san prioritariamente al modelo investigativo y sancionar implica la estricta oblijudicial. Se trata de llegar a la cúspide o a los gación estatal de criminalizar o tiniveles más altos de responsabilidad, con el pificar las graves violaciones a los propósito de garantizar efectivamente la no rederechos humanos y además espetición y el esclarecimiento de lo ocurrido. Al tablecerle, en el ordenamiento jurespecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que “en casos complejos, la rídico doméstico, penas que sean obligación de investigar conlleva el deber de diproporcionales a la gravedad de rigir los esfuerzos del aparato estatal para desestos hechos con relación al resto entrañar las estructuras que permitieron esas de las penas definidas en el mismo violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus sistema penal nacional para otras consecuencias, y no sólo descubrir, enjuiciar y conductas de menor gravedad. en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Cepeda Vargas v. Colombia, 2010, Esto lo podemos derivar del texto normativo de párr. 118). al menos dos convenciones propias del sistema Con relación a las sanciones, se debe señalar interamericano. En primer lugar, la Convención que no hay claridad sobre las características Interamericana para Prevenir y Sancionar la Torque deben tener las penas a imponerse. Algo tura, la cual dispone: “los Estados partes tomaen lo que sí ha sido reiterativa la Corte Intera- rán medidas efectivas para prevenir y sancionar mericana de Derechos Humanos es en que la la tortura en el ámbito de su jurisdicción”, asiobligación exige imponer “sanciones pertinen- mismo indica que estas conductas deben contes” (Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez siderarse “delitos conforme a su derecho penal” v. Honduras, 1988, párr. 174); sin embargo, y que se deben establecer “sanciones severas no hay claridad frente a los límites o alcances que tengan en cuenta su gravedad” (Art. 6); en del concepto “pertinente”. Sobre la obligatorie- todo momento se expresa en general de la cadad de establecer sanciones penales, Ferrer pacidad de regulación del Estado, mas no de su McGregor señala en un artículo que existe un actuar en procesos judiciales concretos. “deber incondicional de sancionar penalmente a aquellos que cometen graves violaciones a En segundo lugar, la Convención Interamericalos derechos humanos” y que “las comisiones na sobre Desaparición Forzada de Personas (de la verdad) pueden ser importantes para es- sostiene que los Estados deben “adoptar, con tablecer la verdad histórica de los hechos, pero arreglo a sus procedimientos constitucionales, nunca (para) sustituir la sanción penal (en estos las medidas legislativas que fueren necesarias para tipificar como delito la desaparición forzada casos)” (Ferrer-Mc Gregor, 2014, pág. 84). de personas, y a imponerle una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad” (Art. 3); siendo aquí más explícito el deber de sancionar en el plano legislativo concerniente a la tipificación de delitos y a la determinación de sus consecuencias jurídicas a través de pe8

nas determinadas con criterios proporcionales a la gravedad de los hechos regulados. Además esta convención incluye algo que resulta muy interesante para comprender y abordar escenarios transicionales de superación del pasado a partir del esclarecimiento de lo sucedido, ya que aclara que los “Estados partes podrán establecer circunstancias atenuantes para los que hubieren participado en actos que constituyan una desaparición forzada cuando contribuyan a la aparición con vida de la víctima o suministren informaciones que permitan esclarecer la desaparición forzada de una persona” (Art. 3).

En otras palabras, el deber de sancionar sí se puede interpretar como una obligación que se satisface desde el momento en que el Estado es consciente de que graves violaciones a los DDHH como las torturas y desapariciones forzadas deben quedar criminalizadas en el ordenamiento legal con penas que resulten proporcionales al sistema de penas interno, sin que ello implique o se traduzca en un deber de condena en cada caso de presunta violación de derechos humanos o en un estándar determinado en años de pena que se impone desde afuera a los Estados.

En ese sentido, Otálora reitera que “la obligación que realmente se predica de la Convención Americana no es una obligación de sancionar propiamente dicha, sino una obligación de iniciar investigaciones penales según los medios disponibles y conducirlas efectivamente y de buena fe” (Otálora y Lozano, 2011, pág. 18).

En efecto, subsiste un espectro de incertidumbre sobre el alcance del deber de sancionar, puesto que hay un margen de indeterminación para sostener si a la luz de los instrumentos de carácter internacional en materia de DDHH, existe una obligación expresa o tácita para que los Estados impongan efectivamente un castigo y además de si esto implica necesariamente la privación de la libertad o si es posible aplicar penas alternativas (Uprimny, Sánchez y Sánchez, 2014, pág. 59-60) (Gutiérrez, 2014, pág.

49). No hay convenciones que manifiesten elementos claros sobre la determinación de las penas que deben imponerse.

En suma, si bien el deber de persecución no se extingue una vez se realiza el juicio penal, puesto que el fin del mismo es la imposición de una sanción, ésta solo se puede esperar e imponer a aquel que sea declarado culpable luego de que se investigue y juzgue con la debida diligencia y respetando las garantías del debido proceso. Además es importante destacar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha asumido una postura que posibilita moderar la obligación de sancionar cuando se trata de escenarios transicionales donde entran en juego la satisfacción efectiva de los derechos a la verdad, a la reparación y a la no repetición, y no exclusivamente el derecho a la justicia (Machado, 2014, pág. 21). En este orden de ideas, la Comisión, analizando el caso colombiano, sostuvo que “en la aplicación de una ley de justicia transicional, la satisfacción de los componentes de verdad y reparación deben ser rigurosamente examinados como condición imprescindible para la imposición, por ejemplo, de una sanción atenuada” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe de país Colombia. Verdad, justicia y reparación, 2013, párrs.

251 y 258). De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también reconoce este planteamiento al hablar de “la posibilidad de plantear la morigeración del poder punitivo 9

del Estado” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Masacre de La Rochela v. Colombia, 2007).

Frente a un contexto de transición, y conforme a lo dispuesto por el Juez García-Sayán en el voto concurrente a la sentencia de El Mozote Vs. El Salvador, el deber general de investigar, juzgar y sancionar puede ser modulado para lograr una verdadera transición a la paz y superar de manera retrospectiva las violaciones sufridas en el conflicto. En dicho voto concurrente, García-Sayán precisó que en contextos de justicia transicional es “necesario diseñar formas a través de las cuales deben ser tratadas las personas sindicadas de haber cometido graves crímenes como los mencionados, en el entendido de que un proceso de paz negociada procura que los actores armados opten por la paz y se sometan a la justicia. Así, por ejemplo, en el difícil ejercicio de ponderación y la compleja búsqueda de estos equilibrios podrían diseñarse y encontrarse rutas para penas alternativas o suspendidas pero, sin perder de vista que ello puede variar de manera sustancial de acuerdo tanto al grado de responsabilidad en graves crímenes como al grado de reconocimiento de las propias responsabilidad y aporte de información de lo ocurrido. De allí se pueden derivar diferencias importantes entre los “ejecutores” y quienes desempeñaron funciones de alto mando y dirección” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, 2012, párr. 30).

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Al terminar un conflicto armado, la jurisprudencia interamericana admite la posibilidad de aplicar mecanismos judiciales con imposición de penas alternativas.

Sin embargo, siempre se condicionan a la garantía efectiva de los derechos de las víctimas a la verdad, reparación y no repetición. No existe certeza jurídica en el ámbito interamericano respecto de los alcances de la naturaleza de la sanción, ni tampoco se plantea un estándar que prohíba el uso de mecanismos extrajudiciales en contextos transicionales.

Por el contrario, antes se le da a los Estados un trato deferencial para que acudan a este tipo de mecanismos (Machado, 2014, pág. 33), siempre y cuando se promueven con responsabilidad e integralidad.

En efecto, el derecho internacional no prohíbe la flexibilización del tratamiento judicial penal nacional en escenarios de transición, sino que pide su uso responsable y coloca límites en las graves violaciones a los derechos humanos, fomentando estrategias que permitan esclarecer efectivamente los hechos y los niveles de responsabilidad más altos. Al respecto, Machado resalta que “los distintos instrumentos de derecho internacional de los derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal internacional están diseñados para reconocerle un margen de deferencia al Estado en su política criminal cuando pretende trascender un conflicto armado” (Machado, 2014, pág. 33). Por consiguiente, la implementación de mecanismos extrajudiciales para garantizar el derecho a la justicia, siempre y cuando vayan en armonía con mecanismos que garanticen complementa-

riamente la verdad y la reparación, no genera responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento a la Convención Americana de Derechos Humanos. Más aún, cuando el Estado promueve la implementación normativa de un sistema integral que pondere los derechos de la víctimas y las obligaciones emanadas de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos.

Tal es el caso de Colombia, Estado parte del sistema interamericano que ha venido implementado normativamente las bases de un modelo que intenta afrontar de manera integral y holística, a través de mecanismos judiciales y extrajudiciales, el sinnúmero de violaciones y graves violaciones de derechos humanos que se han dado a lo largo de más de medio siglo de conflicto armado.

La configuración constitucional del Sistema Integral de Justicia Transicional Las bases para un sistema integral de justicia transicional en Colombia se han venido forjando especialmente en el último lustro a partir de dos significativas reformas constitucionales. La primera de ellas tuvo lugar de manera paralela a las conversaciones previas a la instalación de la mesa de negoción de La Habana. Por propuesta del Gobierno Nacional, el Congreso tramitó y aprobó en julio de 2012 el denominado Marco Jurídico para la Paz (Marco Jurídico para la Paz), Acto Legislativo 01 de 2012, el cual incorporó los arts. transitorios 66 y 67 a la Constitución. Estas nuevas disposiciones constitucionales fueron posteriormente declaradas exequibles por la Corte Constitucional mediante las Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014, respectivamente. El Marco Jurídico para la Paz

recoge las lecciones aprendidas del primer escenario colombiano de justicia transicional con la Ley 975 de 2005 y robustece constitucionalmente los desarrollos que había tenido con la Ley 1424 de 2010 y la Ley 1448 de 2011.

En este sentido, se puede afirmar que el Marco Jurídico para la Paz contribuyó con cinco grandes aportes a la implementación de una estrategia integral y holística de justicia transicional: En primer lugar, constitucionalizó la justicia transicional para alcanzar la paz, pues el Marco Jurídico para la Paz colocó a la paz como “finalidad prevalente” de todos los instrumentos derivados de la justicia transicional, en los siguientes términos: “Los instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos” (Acto Legislativo 01 de 2012, Art. transitorio 66, inc. 1).

Mediante esta disposición, la paz adquiere un nuevo significado en el texto constitucional al pasar ser el “eje orientador de la justicia transicional”. Esta nueva acepción constitucional de la paz se suma a las demás contempladas desde la constituyente: “En la Constitución de 1991, la paz adquiere una acepción ubicua al encontrarse formulada como un fin del Estado colombiano (Preámbulo), como un derecho fundamental (artículo 22), como un deber de obligatorio cumplimiento (artículo 22), como un 11

objetivo de la educación (artículo 67) y como un El mandato de la comisión podrá incluir la fordeber ciudadano (artículo 95), entre otras for- mulación de recomendaciones para la aplicamulaciones y condicionamientos (artículos 218, ción de los instrumentos de justicia transicional, 247, 338 y 345)” (Tarapués, 2011, pág. 387). incluyendo la aplicación de los criterios de selección” (Acto Legislativo 01 de 2012, Art. tranEn segundo lugar, elevó a rango constitucional sitorio 66, inc. 3). Por último, introdujo la crealos derechos de las víctimas al determinar que ción de criterios de priorización y de selección, se “garantizarán en el mayor nivel posible, los como mecanismos judiciales para concentrar derechos de las víctimas a la verdad, la justicia los recursos y la capacidad estatal de persecuy la reparación” (Acto Legislativo 01 de 2012, ción penal del Estado en los máximos responArt. transitorio 66, inc. 1). En tercer lugar, des- sables de los crímenes internacionales, al sejudicializó los intentos de satisfacer verdad, jus- ñalar: “Tanto los criterios de priorización como ticia y reparación, al permitir crear mecanismos los de selección son inherentes a los instrumende carácter extra-judicial no solo para la inves- tos de justicia transicional. El Fiscal General de tigación, sino también para el esclarecimiento la Nación determinará criterios de priorización de la verdad y la reparación de las víctimas; en para el ejercicio de la acción penal. Sin perjuital sentido obliga a que estos dos últimos sean cio del deber general del Estado de investigar y mediante mecanismos extrajudiciales, mientras sancionar las graves violaciones a los derechos el cumplimiento del deber de investigar, juzgar humanos y al derecho internacional humaniy sancionar podrá adelantarse por mecanismos tario, en el marco de la justicia transicional, el tanto judiciales como extrajudiciales, al indicar Congreso de la República, por iniciativa del Goexplícitamente: “Mediante una Ley estatutaria bierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia tran- determinar criterios de selección que permitan sicional de carácter judicial o extra-judicial que centrar los esfuerzos en la investigación penal permitan garantizar los deberes estatales de de los máximos responsables de todos los deinvestigación y sanción. En cualquier caso se litos que adquieran la connotación de crímenes aplicarán mecanismos de carácter extra-judicial de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de para el esclarecimiento de la verdad y la repa- guerra cometidos de manera sistemática” (Acto ración de las víctimas” (Acto Legislativo 01 de Legislativo 01 de 2012, Art. transitorio 66, inc. 4; 2012, Art. transitorio 66, inc. 2).

Ambos, 2014).

En cuarto lugar, obliga por primera vez en la historia colombiana, a la creación de una Comisión de la Verdad, cuya labor de construcción de memoria histórica debe ir más allá de lo realizado hasta ahora por las distintas iniciativas estatales como la del Centro Nacional de Memoria Histórica; en ese sentido el Marco Jurídico para la Paz establece: “Una Ley deberá crear una Comisión de la Verdad y definir su objeto, composición, atribuciones y funciones.

De la revisión de estas cinco grandes contribuciones del Marco Jurídico para la Paz a la formulación de una estrategia integral y holística de justicia transicional, se desprenden varios elementos que permiten evidenciar la sujeción del Estado colombiano a estándares internacionales. No solo en lo que refiere al reconocimiento de los derechos a las víctimas y en centrar el modelo de justicia en restaurar al máximo posible los derechos de éstas por encima de cualquier finalidad retribucionista donde los victimarios sean el foco de la justicia, sino que también el diseño institucional de mecanismos extrajudiciales que auxilian y complementan la labor de

la justicia, tales como el componente de reparación y la comisión de la verdad, muestran este compromiso y reorientación del Estado colombiano para afrontar las graves violaciones ocurridas en el conflicto armado interno.

Además la consideración de mecanismos judiciales alternativos minimalistas acordes a las necesidades y a la capacidad institucional va de la mano con una postura pragmática y eficiente que se enfoca en el esclarecimiento de los crímenes más graves y de sus mayores responsables.

En tal sentido, se orientan mecanismos como la fijación de penas alternativas, de modalidades especiales de ejecución de penas, la renuncia condicionada a la persecución penal y el establecimiento de criterios de selección y priorización, que junto con métodos nuevos de investigación y enjuiciamiento basados en la elaboración de contextos y en la reconstrucción de patrones, develan una nueva estrategia de persecución penal para esclarecer responsabilidades en las más graves violaciones de los DDHH.

a sus cuatro componentes que incluyen: (i) La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (Acto Legislativo 01 de 2017, Art. transitorio 2). (ii) La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (Acto Legislativo 01 de 2017, Art. transitorio 3); (iii) La Jurisdicción Especial para la Paz (Acto Legislativo 01 de 2017, Art. transitorios 5 al 17 y 23 al 26); y (iv) Medidas de Reparación Integral (Acto Legislativo 01 de 2017, Art. transitorio 18).

Esta nueva reforma constitucional termina la tarea que inició el Marco Jurídico para la Paz, al reglamentar constitucionalmente los diversos elementos que desde 2012 fundamentarían la creación del Sistema Integral de Justicia Transicional, aunque de manera más detallada y partiendo del consenso político al que se llegó en las negociaciones del Acuerdo de Paz. Se debe aclarar que además de prever la posibilidad de acudir a sanciones extrajudiciales, en términos judiciales se ha previsto un amplio modelo para resolver la situación jurídico penal de aquellos que cometieron delitos relacionados de manera directa o indirecta con el conflicto armado incluyendo el uso de amnistías, indultos, imposición de penas alternativas, entre otros.

Por otra parte, la segunda reforma constitucional tuvo lugar como consecuencia de la implementación normativa de lo acordado en el punto sobre Víctimas del Acuerdo de Paz derivado de las negociaciones de La Habana. El Congreso, vía fast track, aprobó en abril de 2017 el Acto Legislativo 01 de 2017 que creó un título entero de disposiciones transitorias para la terminación del conflicto armado y la construcción de El Acto Legislativo 01 de 2017 creó la Jurisdicuna paz estable y duradera. ción Especial para la Paz (JEP) que cuenta con una competencia prevalente (Acto Legislativo En ese sentido, por medio de esta reforma 01 de 2017, Art. transitorio 6), para garantizar constitucional se dio vida al Sistema Integral de la persecución judicial penal de las más graves Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y violaciones de derechos humanos, enfocándo13

se especialmente en los máximos responsables de los crímenes internacionales cometidos en Colombia. En esa estructura, la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas y la Secretaría Ejecutiva de la JEP serán clave para lograr ese cometido, ya que pasan a ser la puerta de entrada a la justicia especial. Para asegurar el éxito del sistema, la JEP se desprende de una serie de hechos punibles que, por razones materiales, no representan graves violaciones de DDHH. En este orden de ideas, el sistema parte de la concesión de amnistías e indultos para delincuentes políticos (Sala de Amnistía o Indulto) y de la renuncia a la persecución penal, como tratamiento simétrico o diferenciado, pero respetando el trato equitativo, equilibrado y simultaneo, para aquellos individuos sujetos a la JEP que constitucionalmente no pueden ser amnistiados ni indultados por no ser delincuentes políticos (Sala de Definición de las Situaciones Jurídicas), tal es el caso de los miembros de la fuerza pública (Acto Legislativo 01 de 2017, Art. transitorio 21). Las conductas más graves y representativas serán conocidas dentro de la JEP especialmente por el Tribunal Especial para la Paz, con base en un modelo de tres niveles de determinación de pena de acuerdo a la colaboración que brinde el procesado al sistema, esto tres niveles son: Reconocimiento inicial y oportuno de verdad y responsabilidad, recibirán de 5 a 8 años de pena restrictiva de la libertad; reconocimiento de verdad y responsabilidad hasta antes de la sentencia, recibirán de 5 a 8 años de pena privativa de la libertad; no reconocimiento de verdad ni de responsabilidad y vencimiento en proceso adversarial, recibirán de 15 a 20 años de pena privativa de la libertad.

(Acuerdo final para la terminación del conflicto, y la construcción de una paz estable y duradera, 2016, pág. 164-165).

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CONCLUSIONES La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que los Estados deben garantizar, por todos los medios, el cumplimiento de las obligaciones convencionales y deben adoptar todas las medidas necesarias en el derecho interno para dar cumplimiento a lo ratificado a través de los instrumentos interamericanos.

Pese a esto, ha valorado que ese deber lo puede complementar mediante otros mecanismos diferentes a los procesos estrictamente penales y ordinarios; con ello se refiere a la posibilidad de implementar mecanismos extrajudiciales que garanticen el éxito integral de la justicia de transición. Se pueda afirmar que este tipo de mecanismos complementan y satisfacen el deber de investigar, juzgar y sancionar, aunque deben acompañarse de instrumentos judiciales, especialmente para el tratamiento de las más graves violaciones de derechos humanos que constituyen crímenes internacionales y para el esclarecimiento de responsabilidades en los más altos niveles.

Si se le compara con demás experiencias internacionales, el caso colombiano constituye sin lugar a dudas un referente en lo concerniente a la creación de un modelo integral y holístico que aborde de manera soberana, pero responsable, el deber de investigar, juzgar y sancionar bajo la excepcionalidad que representa el contexto transicional de conflicto a paz. Además de frenar y garantizar la no repetición de las atrocidades cometidas en el conflicto armado durante décadas, se busca superar, determinar responsabilidades y esclarecer las graves violaciones a los DDHH, y a la vez reparar a las víctimas, de manera más eficiente y eficaz que lo abordado hasta ahora tanto por el sistema de justicia ordinaria, como por el coyuntural sistema de la Ley de Justicia y Paz. El consenso político sobre la creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición que el es-

tablecimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, su creación normativa con un fuerte blindaje constitucional (Acto Legislativo 01 de 2012 y AL 01 de 2017) y el empeño institucional para afrontar el gran desafío de poner en marcha esta estrategia holística, representan razones de peso que evidencian la seriedad con la que Colombia asume sus obligaciones internacionales para cumplir no solo con su deber estatal de investigar y juzgar, sino de garantizar al máximo posible los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición.

RECOMENDACIONES

colombiano. Esto con el propósito de reconocer los fundamentos y límites que brinda el derecho internacional y nacional en este contexto transicional, excepcional y temporal, para así mismo exigir garantías de seguridad jurídica frente a eventuales colisiones competenciales o interpretativas de instituciones locales o supranacionales. El cumplimiento de los deberes dados y la contribución al éxito del sistema integral instaurado constitucionalmente, con el debido respeto a los estándares internacionales, deben ser presupuestos claros para adelantar cualquier posición institucional de cara a los retos que se avecinan en este nuevo escenario de superación del conflicto y de esclarecimiento de lo ocurrido en el mismo.

El conocimiento a fondo de la creación de la estrategia integral y holística de justicia transicional por parte de todos los actores involucrados, incluyendo a agentes del Estado como lo son los miembros de la fuerza pública, es una tarea indispensable para poder hacer un seguimiento debido a la implementación normativa en detalle del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y a la puesta en práctica de cada uno de los mecanismos que se han fijado. Cualquier labor de construcción de memoria histórica, desde todas las perspectivas institucionales y sociales, debe partir por el rol y los alcances que desde la arquitectura constitucional se han diseñado para satisfacer efectivamente el derecho a la verdad y articular de manera adecuada los desarrollos que se den en esta labor con los demás presupuestos del sistema que deben articularse de manera armónica.

De igual forma, resulta necesario conocer la legitimidad y legalidad no solo constitucional, sino también internacional, de los componentes fijados en el sistema integral de justicia transicional 15

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������ POLICY ����� PAPER �� #9 ARTÍFICES DE LA MEMORIA �������������� �� � � ESCUELA SUPERIOR���� DE GUERRA ������������ �� �������� ������������� LA ESTRATEGIA INTEGRAL DE JUSTICIA TRAN �SICIONAL: �� ���� ���� ���� DEL MARCO JURÍDICO PARA LA PAZ AL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN

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