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En esta Edición: 4

DERECHO CONSTITUCIONAL La Constitución de 1993: Entre la mutilación del texto de 1979 y su reconfiguración constitucional Víctor García Toma, Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados

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DERECHO ELECTORAL Unificando la Legislación Electoral: El Proyecto de Código Electoral Ana Cristina Neyra Zegarra, Jurado Nacional de Elecciones

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DERECHO ELECTORAL Antecedentes y Reflexiones de la Revocatoria de Autoridades Fernando Tuesta Soldevilla, Instituto de Opinión Pública - Pontificia Universidad Católica del Perú

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DERECHO DE AUTOR Y DERECHO INFORMÁTICO La sobrerregulación de los Derechos de Autor en Internet ó ¿cómo llegamos a SOPA, PIPA y OPEN? Óscar Montezuma Panez, www.blawyer.org

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REFORMA DEL ESTADO Ideas para el 2012 Cecilia Blume Cillóniz, CB Consult

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INFOGRAFÍA Sobrepoblación Mundial, Megaciudades y Tasa de Natalidad Diario El Comercio

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PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Sistemas de Alertas Tempranas para Productos Riesgosos o Peligrosos para los Consumidores Evelyn Chumacero Asención, Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual

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DERECHO MINERO Una mirada crítica a la Regulación de la Consulta Previa Juan Pablo Macassi Zacala, Osterling Abogados

Comisión de Investigación y Publicaciones

Círculo de Derecho Administrativo - CDA © Derechos Reservados 2011, Lima - Perú

Edición, Diseño y Diagramación: Juan Antonio Llanos Vergara 2 Comentarios, sugerencias y propuesta de artículos dirigirlos a: cda_investigaciones@pucp.edu.pe


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La Constitución de 1993: Entre la mutilación del texto de 1979 y su reconfiguración constitucional Víctor García Toma Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Federico Villareal. Socio del Área Constitucional del Estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados. Profesor de la Universidad de Lima, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima. Ex Miembro y Presidente del Tribunal Constitucional. Ex Ministro de Estado en la cartera de Justicia.

1.

Marco Introductorio

La Constitución es percibida como el instrumento político-jurídico que contiene un conjunto de valores, principios, normas y prácticas básicas destinadas a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un tipo de sociedad política. A trasluz esta determina la construcción jurídica de un orden político, formaliza el compromiso de alcanzar un tipo de coexistencia social y asegura el cabal goce de los derechos básicos de los miembros de una comunidad, para lo cual instituye limitaciones al ejercicio del poder. La Constitución como expresión binaria de un derrotero histórico-político y marco de juridificación de las relaciones de poder, comprende un sistema de reparto de competencias, límites, vínculos y equilibrio institucional entre los distintos órganos de gobierno de un Estado. Por ende, instituye reglas y procedimientos que tienen simultáneamente como destinatarios a los gobernantes y gobernados. En dicho texto ocupa un espacio especial la defensa de la persona humana. Según Giuseppe de Vergottini [“El derecho de la Constitución”. En: Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica. Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002] “la Constitución está considerada como un sistema originario de normas jurídicas, sobre las cuales se basa la organización de los órganos constitucionales, el conjunto de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurídica del individuo, la relación entre autoridad pública y libertad individual”. 4


Desde una visión doctrinaria los contenidos de la Constitución pueden ser develados a la luz de los cinco aspectos siguientes: a)

La Constitución es un proyecto de vida

En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones socialmente compartidas que apuntan a la construcción y consolidación de una forma política de convivir. Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado. En puridad, a través de la Constitución surge la voluntad concertada de los miembros de una comunidad política, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones, asumen el reto de existir y coexistir conscientemente dentro de determinados principios, valores y formas de estructuración social, en pro de una futuridad común más plena y provechosa. En ese sentido, tras el acto de transacción o conciliación que significa tener una Constitución, aparece un iceberg normativo que apunta a la transformación de la sociedad. Así, deviene en el suscitador de nuevas realidades; y opera como el incitador y el estimulante para que una sociedad en su conjunto levantándose sobre la resignada convalidación de un estado de cosas, apunte hacia la creación de “algo” nuevo y mejor para todos. Ergo, es el reflejo de las aspiraciones comunes de los integrantes de un Estado. Al respecto, en el primer Plenario de la Asamblea Constituyente de 1978, su Presidente Víctor Raúl Haya de la Torre señaló lo siguiente: “Es obvio que la búsqueda de armonía y coincidencias que ofrezcan al texto constitucional un amplio consenso no significa, de modo alguno, el abandono de posiciones ideológicas ni de ideas, ni de programas (…) si queremos que la Constitución resulte válida para los más amplios sectores nacionales, debe concebirse como un documento que conjugue preceptos superiores y comunes (…) una Constitución no legisla para un partido ni para un sector, sino para todo el pueblo (…) debe ser guiada, además, por un sentido y una proyección de futuro. No legislamos para hoy ni para el inmediato mañana. La Constitución, si tenemos la sabiduría de concebirla realista y apropiadamente debe tener vigencia para varias generaciones”. Víctor Raúl Haya de la Torre en el Congreso de la República, presidiendo la Asamblea Constituyente de 1978

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En ese sentido, la Constitución se asemeja a un histórico plan o programa de gobierno que refleja el sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentir y alcanzar prospectivamente. En esa perspectiva presenta un conjunto de valores y principios éticos, políticos y jurídicos engarzados de manera coherente y conexa b)

La Constitución es un estatuto de poder

En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de reglas destinadas a justificar y establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados. En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimación del ejercicio del poder y la de los entes institucionales encargados de entroncar la relación de subordinación razonada, en pro de alcanzar el comunitario proyecto de vida. Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duración de dicha tarea. Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 2000] señala que la Constitución: “es el enunciado institucional de las grandes ‘reglas de juego’ político y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histórico, por medio de un determinado reparto de competencias y con proyección u orientación hacia ciertos fines en los que la sociedad visualiza su porvenir”. En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cause deseable por donde discurren los actores de una sociedad política: gobernantes y gobernados. En ese sentido, el texto fundamental regula la capacidad de acción y medios concretos de coerción dentro del seno de una comunidad de personas. Así, el dominio, imperio, facultad y jurisdicción política queda sometida a las reglas de limitación y calibramiento por parte de los operadores estaduales. Ello, habida cuenta que corresponde a la Constitución precisar quien tiene competencia y atribución de mando; para que se le otorgue la atribución de disponer de qué manera habrá de ordenar; y hasta por cuanto tiempo tendrá la facultad de decidir. c)

La Constitución es una póliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona

En un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promoción de los derechos connaturales al ser humano por su sola condición de tal. En ese aspecto, como bien señala Magdiel Gonzáles [Manual de derecho constitucional. Borrador en proceso de edición], la Constitución es un orden supremo que regula el ejercicio del poder político y que garantiza la vigencia y goce de los derechos fundamentales de la persona en una realidad social concreta. Peter Haberle [El Estado constitucional. México: UNAM, 2001] expone que dicho contenido sugiere una concepción antropocéntrica. Así, el texto constitucional se “encuentra plenamente al servicio del ser humano, de su dignidad y libertad, e incluso igualdad”. La necesidad del reconocimiento y protección constitucional se ampara en la necesidad intrínseca de toda comunidad política de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de sus fines de existencia e indefectible asociación con sus congéneres. d)

La Constitución es un orden supremo constituyente del sistema jurídico

En un texto fundamental aparece la noción de fuente suprema dentro del ordenamiento jurídico de un Estado. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar la regulación normativa básica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad política; de aquí que cree los órganos encargados de la producción normativa de las pautas de comportamiento constitucional; el señalamiento de las competencias materiales para legislar; la determinación de los procedimientos para la elaboración normativa; el establecimiento de los límites materiales para la 6


elaboración normativa; y la imposición de los contenidos normativos. En ese contexto, el resto de las normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarquía y coherencia de contenidos con la Constitución. En razón a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitución es la norma fundamental y constitutiva de todo el orden jurídico. Francisco Balaguer Callejón [Fuentes del derecho. Madrid: Tecnos, 1992] señala que “en cuanto fuente suprema del ordenamiento no solo crea órganos, otorga competencias, determina procedimientos, sino también incluye límites materiales o impone contenidos obligados en la producción jurídica de los poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial). Como bien afirma Javier Pérez Royo [ob. cit.] “el mundo del derecho empieza en la Constitución (…) no existe ni puede existir jurídicamente una voluntad superior a la de la Constitución”. Por su parte, Enrique Álvarez Conde [ob. cit.] señala que “la Constitución es una especie de super ley, de norma normarum, que ocupa el vértice de la pirámide normativa”. Al ser situada en la cúspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas infraconstitucionales -leyes, decretos, resoluciones, etc.- sean tanto en lo formal como en lo sustancial, consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno. El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurídico; amén de ser norma con fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en relación específica a la producción de preceptos regulantes de la vida coexistencial. En suma, la idea de Constitución como fuente del derecho implica considerar que sus enunciados expresan normas jurídicas supraordinantes y supremas. Estas son idóneas para abrogar o invalidar las normas precedentes a su vigencia o las posteriores afectas de incoherencia o incompatibilidad con ella. El carácter vinculante de sus efectos no solo alcanza a regular la estructura, organización, fundamento y fines del cuerpo político; sino también las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y la de éstos entre sí. e)

La Constitución es la autorepresentación cultural del pueblo de un estado

En un texto constitucional aparece manifestado el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan un grupo social adscrito a un determinado escenario histórico de constitucionalidad. Así, la inescindible relación telúrica que surge del medio ambiente y el grupo social que lo ocupa hace que la manifestación del arte, las letras, el medio de vida coexistencial, los sistemas de valores, las tradiciones, las convicciones patrióticas, tengan un cierto sello que distingue y diferencia a dicha colectividad política. De dicha relación surgen respuestas a la existencia y coexistencia social. Los destinatarios de la Constitución dejan su impronta cultural; la cual fluye de una realidad histórica a veces singular o con matices distinguibles. Tal como señala Peter Haberle [Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000] “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de un cierto grado de desarrollo cultural, un medio de autorepresentación propia de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas y deseos”. Bajo esa perspectiva, cada pueblo asume para sí un conjunto de actitudes, creencias y valores; igualmente, asimila conocimientos en torno al poder y expresa sentimientos de carácter político. Dicho conjunto es producto de un específico espacio tiempo-histórico. En suma, la Constitución es la suma de orientaciones cognitivas, afectivas y valorativas de carácter político.

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2.

La arquitectura de la Constitución de 1993

Como bien afirma Francisco Fernández Segado [En: La Constitución peruana de 1993. Lima Grijley, 1994] una primera lectura de la carta constitucional del Perú “nos revela el influjo enorme que la Constitución de 1979 ha ejercido sobre ella”. Y es que la arquitectura constitucional de dicho texto de 1979 fue copiada casi literalmente. Esta carta tenía el siguiente diseño: -

Preámbulo.

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Título I: Deberes y derechos fundamentales de la persona.

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Título II: Del Estado y la nación.

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Título III: Del régimen económico.

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Título IV: De la estructura del Estado.

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Título V: Garantías constitucionales.

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Título VI: Reforma de la Constitución.

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Título VII: Disposición final.

-

Título VIII: transitorias.

Disposiciones

generales

y

En la Constitución vigente se ha respetado dicho esquema, habiéndose eliminado únicamente el referido al Título VII (Disposición final). La citada omisión se refiere al artículo 307 (Título VII), la que se entiende por sí misma, en razón a su contenido: “Esta Constitución (se refiere al texto de 1979) no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el establecimiento de su efectiva vigencia. Son juzgados, según esta misma Constitución y las leyes expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos señalados en la primera parte del párrafo anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el imperio de esta Constitución. El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado”. De otro lado, se hace evidente que en su afán de aparecer como una Constitución “breve” el legislador constituyente procedió a ensamblar varios artículos del texto del 79 en uno solo. Ahora bien, a casi veinte años de vigencia de la Constitución es claramente acreditable los profundos cambios introducidos en su texto fundamentalmente a partir de la reconstrucción del sistema democrático en el 2001.

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Así, a través de las leyes constitucionales dictadas por el Parlamento y las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional dicho texto ha adquirido una nueva identidad. Al respecto, veamos lo siguiente: a)

Leyes Constitucionales:

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Ley No. 26775: Publicada el 24/04/97, modificó el inciso 5 del artículo 2 (derecho de rectificación).

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Ley No. 28389: Publicada el 17/11/2004, modificó el artículo 11 (prestaciones de salud y pensiones).

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Ley No. 28480: Publicada el 30/03/2005, modificó el artículo 31 (participación en asuntos públicos y derecho al voto).

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Ley No.28480: Publicada el 30/3/2005, modificó el artículo 34 (derecho al voto de militares y policías).

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Ley No.28390: Publicada el 07/11/2004, modificó el artículo 74 (principio de legalidad en materia tributaria).

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Ley No. 26472: Publicada el 13/06/95, modificó el artículo 77 presupuesto del sector público).

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Ley No. 29041: Publicada el 08/09/2009, modificó el artículo 80 (sustentación del presupuesto público).

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Ley No. 29401: Publicada el 05/04/2005, modificó el artículo 81 (Cuenta General de la República).

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Ley No. 29402: Publicada el 08/09/2009, modificó el artículo 87 (ahorro público).

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Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005, modificó el artículo 90 (Congreso: unicameralidad).

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Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modificó el artículo 92 (función de congresistas e incompatibilidad con otros cargos).

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Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modificó el artículo 96 (facultad de pedir informes a las dependencias públicas).

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Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modificó el artículo 103 (leyes especiales, retroactividad benigna, derogación de leyes).

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Ley No. 28484: Publicada el 05/04/2005, modificó el artículo 107 (iniciativa legislativa).

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Ley No. 28390: Publicada el 17/11/ 2000 modificó el artículo 112 (período del mandato presidencial y reelección).

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Ley No. 27365: Publicada el 05/11/2000, modificó el artículo 188 (descentralización).

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Ley No. 27680: 9


Publicada el 07/03/2002, modificó el artículo 191 (descentralización). -

Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005, modificó el artículo 194 (descentralización).

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Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005 modificó el inciso 2 del artículo 200 (garantías constitucionales).

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Ley No. 28607: Publicada el 04/10/2005, modificó el inciso 3 del artículo 200 (garantías constitucionales).

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Ley No. 26470: Publicada 12/06/1995, modificó la Primera Disposición Final (pensiones).

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Ley No. 27365: Publicada el 05/11/2000, modificó la Primera Disposición Transitoria Especial (Elección).

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Ley No. 27600: Publicada el 16/12/2000, dispuso suprimir la firma de Alberto Fujimori Fujimori del texto constitucional.

b)

Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional

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Caso Lucio Rosado Adanaque (Expediente No. 00895-2001-AA/TC): Reconocimiento de la objeción de conciencia.

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Caso Julio Salazar Monroe (Expediente No. 03100-2010-PHC/TC) Derecho al plazo razonable (derecho implícito).

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Caso Alfonso Baltazar Montalván (Expediente No. 01918-2002-HC/TC): Proscripción de la reformatio in peus (derecho implícito).

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Caso Genaro Villegas Namuche (Expediente No. 02488-2002-HC/TC): Derecho a la verdad (derecho implícito).

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Caso Sindicato Universitario de Trabajadores de Telefónica (Expediente No. 01124-2001-AA/TC): Proscripción del despido sin causa justa.

Sede del Tribunal Constitucional en el Centro de Lima

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Caso Wilder Seijas Valderrama (Expediente No. 00206-2005-PA/TC): Protección contra el despido fraudulento.

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Caso Domitila Guzmán Castañeda (Expediente No. 00689-2003-AA/TC): Reconocimiento constitucional del principio de primacía de la realidad.

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Caso Congresistas de la República (Expediente No. 00030-2005-AI/TC): Conceptualización del Estado peruano como Democrático y Social de Derecho.

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Caso Clever Nina Quispe Hernández (Expediente No. 00047-2004-AI/TC): Estructuración del ordenamiento jurídico nacional.

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Caso Roberto Nesta Brero (Expediente No. 00034-2004-AI/TC): Conceptualización del régimen económico.

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Caso Rosa Guerrero Guerrero (Expediente No. 03315-2006-AA/TC): Ampliación de los derechos constitucionales del consumidor.

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Caso Congresistas de la República (Expediente No. 00006-2003-AI/TC): Vacancia presidencial.

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Caso Felipe Quispe Silva (Expediente No. 06167-2005-AA/TC): Jurisdicción arbitral.

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Caso José Crousillat López Torres (Expediente No. 03660-2010-PHC/TC): Derecho de gracia.

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Caso Defensor del Pueblo (Expediente No. 00017-2003-AI/TC): Delito de función.

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Caso Marcelino Tineo Silva (Expediente No. 00010-2002-AI/TC): Adecuación del sentido interpelativo del artículo 173 de la Constitución a la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud de la cual se proscribe el juzgamiento de civiles en el fuero militar.

Finalmente, la presencia de las mutaciones constitucionales también ha tenido significación e importancia en la reconfiguración constitucional. Juramento del Presidente Ollanta Humala invocando la Constitución de 1979 generó debate. 28 de julio de 2011.

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Unificando la Legislación Electoral:

El Proyecto de Código Electoral Ana Cristina Neyra Zegarra Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. En curso, Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú, y Máster en Gobernabilidad y Procesos Electorales del Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset de España y de la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones. Coordinadora del Equipo Técnico encargado de la elaboración y aprobación del Proyecto de Código Electoral y Código Procesal Electoral del Jurado Nacional de Elecciones. Asesora y Ex Coordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Actualmente lo relativo a lo “electoral” está regulado hasta por 11 leyes (Ley Orgánica de Elecciones, Ley de Elecciones Regionales, Ley de Elecciones Municipales, Ley de Partidos Políticos, Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, entre otras), que además de multiplicidad, presentan vacíos, deficiencias y contradicciones. Ello genera, como se ha constatado especialmente en los últimos procesos electorales, diversos problemas en la identificación y aplicación de la normativa estrictamente aplicable a cada caso. Por ello, el Jurado Nacional de Elecciones - JNE estimó necesario dar una respuesta, no solo a través de la solución de los casos concretos que debía conocer, sino a nivel legal. Es así que se decide elaborar un proyecto legislativo, pero no uno que plantee la regulación independiente de cada materia o tipo de elección. Se optó por contar con cuerpos orgánicos y sistemáticos (“códigos”) con la finalidad de compendiar la legislación vigente, pero, al mismo tiempo, solucionar, desde la ley, algunas de las deficiencias encontradas. Producto de tal esfuerzo es que el 29 de noviembre de 2011, se presentó al Congreso de la República el “Proyecto de Código Electoral y Código Procesal Electoral” (signado como 590-2011-JNE), conjuntamente con su Exposición de Motivos.

1.

Reflexiones iniciales: ¿Por qué reforma integral y no cambios parciales? ¿Qué debe incluir un Código Electoral?

La decisión institucional de elaborar el que hoy es el texto del “Proyecto de Código Electoral y Código Procesal Electoral” se comenzó a gestar hace aproximadamente un año. Para su construcción, resultó necesario adoptar algunas opciones en torno a distintas materias (a manera de pautas metodológicas 14


del trabajo). De plano, el hecho de proponer un texto con rango legal, ya derivaba en un primer parámetro: los contenidos finalmente plasmados en el proyecto respondían al marco constitucional actualmente vigente, el cual, entre otros temas, acoge el voto obligatorio entre los 18 y 70 años, la existencia de un sistema proporcional para la asignación de escaños o cargos de representación, la tripartición de los organismos electorales con competencias asignadas al Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC. Es en dicho marco constitucional vigente, entonces, que el proyecto sienta sus propuestas. De otro lado, y esta también constituyó una importante toma de posición, debió optarse entre proponer un texto normativo de rango legal que regulara materias determinadas frente a uno que, mas bien, se decantara por mayores contenidos en lo relativo a aquello que podía calificarse como “electoral”. El proyecto refleja el segundo escenario. En otras palabras, advirtiendo que la única verdadera solución para estos vacíos, contradicciones y deficiencias es analizar las normas en su conjunto y los efectos que la regulación plantea frente a los diferentes temas. Piénsese, por ejemplo, en el voto preferencial. ¿Tiene sentido eliminar el voto preferencial si no establecemos, como correlato, una mayor fiscalización a la democracia interna? O ¿puede exigirse una mayor barrera electoral para acceder a la repartición de escaños (de partidos políticos o alianzas electorales) sin que el no superarla derive en la eventual cancelación de la organización política? Una reforma electoral integral implica, en tal sentido, pensarnos las instituciones, procesos y procedimientos relacionados con lo electoral y buscar generar aquellos equilibrios que el sistema político requiere, que redundará, en último término, en la mayor cobertura posible para el derecho de participación política de los ciudadanos. Por ello, el proyecto presentado por el JNE, efectuando estas reflexiones, no se limita a sistematizar, compendiar y reunir en dos cuerpos legislativos las normas actualmente vigentes, sino que procura retomar muchos de los actuales temas en discusión en lo electoral y plantear alternativas específicas frente a ellos, las cuales, sin duda, constituyen propuestas perfectibles y cuyo debate, discusión y análisis -actualmente en curso en el Congreso de la República- viene promoviendo también la institución. Ahora bien, ya luego de esta decisión por una reforma integral, y no una parcial o de temas específicos, resultaba necesario delimitar también los contenidos finalmente incluidos para poder calificarla como “integral”. En primer término, lo “electoral” abarca, sin duda, todo lo relativo a los procesos de elección popular (los ciudadanos que emiten su voto en ellos, los candidatos que participan, la propia estructura del proceso electoral desde la convocatoria a la asunción del cargo). Sin embargo, existen otros temas cuya inclusión plantea nuevas interrogantes. Uno de ellos, por ejemplo, es el referido a las organizaciones políticas. Como sabemos, actualmente existe una ley que regula, de manera independiente, a los partidos políticos y demás organizaciones políticas, norma que fue producto de un consenso entre las diversas fuerzas políticas que derivó en su aprobación. Los avances que la precitada ley plantea frente a lo previamente existente no se encuentran en discusión, sino, a tal caso, si se requiera que esta constituya una ley limitada a dicha materia. Frente a ello se estima que, aunque se admite -y se incentiva- la trascendencia de las organizaciones políticas y su funcionamiento efectivo en épocas no electorales, uno de los importantes objetivos de estos entes es la asunción al poder (en los diferentes niveles de gobierno y cargos), razón por cual, además de por constituir -o al menos pretender serlo- aquellos canales de representación de la voluntad ciudadana, su inclusión en un cuerpo normativo “electoral” resulta justificada. Otra de las materias cuya incorporación resulta objeto de análisis es la referida a los derechos de participación y control ciudadanos (actualmente regulada en la Ley de los Derechos de Control y Participación Ciudadanos - Ley No. 26300). Se trata, a nuestro entender, de someter a consulta popular determinado asunto (como a través del referéndum) o la gestión de una autoridad 15


(como con la revocatoria), lo que deriva en la convocatoria a un proceso, en que se emiten votos, para derivar en una determinada decisión. Se justifica, en dicho sentido, que pueda ser comprendido en un Código Electoral. Adicionalmente, la naturaleza “electoral” de la vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales también ha sido debatida, temas que el proyecto decidió incluir en la medida en que, en apelación, implican una valoración jurídica por parte del Pleno del JNE.

2.

Principales propuestas incluidas en el proyecto

El proyecto de Código Electoral cuenta con 397 artículos y el proyecto de Código Procesal Electoral con 195, los cuales, como se podrá constatar de lo anterior, comprenden fórmulas legislativas para una diversidad de ejes temáticos entre los que se encuentran, en el proyecto de Código Electoral: a)

Organismos electorales;

b)

Ciudadanos;

c)

Candidatos;

d)

Organizaciones políticas;

e)

Personeros;

f)

Observadores electorales;

g)

Procesos electorales (etapas y cronograma electoral);

h)

Votación electrónica;

i)

Vacancia y suspensión de autoridades municipales y regionales.

Por su parte, en el proyecto de Código Procesal Electoral los ejes temáticos son: a)

Competencia e impedimento de las autoridades electorales;

b)

Domicilio procesal, notificaciones, publicaciones y audiencias;

c)

Quejas;

d)

Medios Probatorios, mecanismos anticipados de conclusión del proceso;

e)

Procedimientos estructurados en relación con el acto electoral: previos, durante, posteriores o complementarios; y,

f)

Procedimientos de vacancia y suspensión.

Entre las referidas materias hemos destacado algunas en las cuales nos detendremos para describir brevemente las propuestas que el proyecto incluye respecto de ellas. 2.1

Requisitos para candidatear

Todos los ciudadanos podemos emitir nuestro voto y, con ello, manifestar nuestra voluntad para que una organización política, persona u opción sea la elegida en una circunscripción determinada. Sin embargo, ello tiene como correlato que algunas otras personas persigan representar a las opciones que se someterán a elección. En otras palabras, exige que existan ciudadanos que quieran ser candidatos. No obstante lo antes expuesto, la normativa vigente prevé algunos límites y exigencias para quienes pretenden integrar una lista de candidatos. En ese sentido, los artículos pertinentes de la propia 16


Constitución, así como, a nivel legal, la Ley Orgánica de Elecciones, la Ley de Elecciones Regionales, la Ley de Elecciones Municipales, la Ley de Partidos Políticos, entre otras disposiciones reglamentarias que se aprueban para cada proceso electoral. Ante lo expuesto, surge la interrogante: ¿Qué se requiere para ser candidato? Para contestar esta pregunta se debe tener en cuenta que la condición de “candidato” es de carácter transitorio y los requisitos que se exigen apuntan más bien a que reúna la condición, habilidades o aptitudes que puedan resultar de utilidad en el desempeño del cargo, ante la eventualidad de ser elegido. En ese sentido, ¿qué se requiere para ser Presidente de la República? ¿Un congresista? ¿Un representante del Parlamento Andino? ¿Un Presidente Regional? ¿Un consejero regional? ¿Un alcalde? ¿Un regidor? Lograr consenso en los requisitos que deben exigirse resulta complejo y, a veces, imposible, al requerir que se opte por una perspectiva determinada. Por ejemplo, habrá quienes consideren que se requiere un grado mínimo de instrucción para desempeñar los cargos antes mencionados. Por su parte, desde la posición contraria, exigir un nivel educativo determinado constituiría una limitación no razonable al derecho de participación política, en mayor medida cuando muchos ciudadanos, pese a su falta de un grado de instrucción determinado, sí cuentan con alto grado de representatividad de colectivos específicos o de una amplia mayoría de los ciudadanos. Entonces, en el marco de la situación que se ha pretendido ilustrar, ¿cuál debe ser la alternativa adoptada? En estricto, el objetivo al establecer los requisitos y sus alcances es lograr la mayor armonía posible entre los alcances del derecho de participación política (su eficacia en la práctica) y el establecer requisitos que garanticen la idoneidad de una persona en el desempeño de determinado cargo, así como brindar información que se estima relevante para los ciudadanos para adoptar una decisión informada al votar por tal o cual candidato. Ello, en último término, redunda en el mejor funcionamiento de las instituciones y, como consecuencia de ello, en la confianza de los ciudadanos en ellas. Por tanto, ¿qué exigencias permiten conseguir esta armonía? ¿Deben ser las mismas para todos los procesos electorales o dependen de la naturaleza del cargo?¿Es posible que, por estar en determinadas circunstancias, ciertos ciudadanos no puedan ser candidatos o estén impedidos de hacerlo? ¿Existen deberes especiales para que quienes son funcionarios públicos puedan a su vez ser candidatos? Y ya ingresando en los requisitos específicos de cada tipo de proceso, ¿solo los peruanos pueden ser candidatos? ¿Existen topes mínimos y máximos de edad? ¿Es siempre exigible cumplir con la residencia o domicilio en el lugar por el cual se postula? En lo referente a los impedimentos, se debe valorar si se exige que pueden o no postular como candidatos ciudadanos con condenas firmes y vigentes por cualquier delito o si esta imposibilidad debe circunscribirse a determinados tipos penales (dolosos frente a culposos, o mas bien para aquellos de mayor gravedad o contra la administración pública). Por su parte, en lo referido a los funcionarios públicos, el objetivo es que no utilicen su cargo para favorecer su candidatura y, justificado en ello, se les requiere renunciar o pedir licencias con una anticipación determinada. ¿Es ello una limitación razonable al derecho de participación política de quienes son funcionarios públicos? ¿El plazo de antelación es el adecuado? ¿Realmente se logra evitar el uso de fondos o recursos públicos para favorecer a determinados candidatos u organizaciones políticas? Sin duda, la nacionalidad, como vínculo jurídico-político que une un determinado territorio a un sujeto, deriva en una serie de derechos, ¿ello constituye argumento suficiente para que las personas de nacionalidad distinta no puedan participar en los procesos electorales? De darles cabida, ¿debe ser únicamente como votantes o también como posibles candidatos? ¿En todo tipo de proceso o solo algunos de ellos? De otro lado, los 18 años marcan en nuestro país la edad para adquirir los derechos de ciudadanía, pero entonces surge la duda ¿es edad suficiente para todo tipo de cargo (incluso para ellos de mayor envergadura en el país)? ¿Deben generarse edades diferenciadas para los cargos con mayor nivel 17


representatividad? ¿Se puede presumir la edad como signo de eficiencia o de mayor madurez (personal, profesional o técnica, política)? Finalmente, la exigencia de domicilio o residencia de los candidatos, ¿cómo debe entenderse? ¿Implica residir efectivamente o basta con desempeñar ocupaciones habituales en el lugar por el cual se postula? ¿Es susceptible de ser extendido a todos los cargos (Presidente de la República, Vicepresidentes, Congresistas, representantes del Parlamento Andino, Presidentes y Consejeros Regionales, alcaldes y regidores) o existen algunos a los cuales resulta aplicable por estar relacionados con un determinado ámbito territorial? ¿Cuál debe ser el tiempo exigido? ¿Cómo se puede acreditar esta residencia o domicilio? ¿Cómo se resuelven casos límite al respecto (pretender el domicilio fiscal como domicilio para ser candidato, viajes al extranjero o fuera del lugar por el cual se postula por un determinado periodo de tiempo previo al proceso electoral, condenas que deben ser cumplidas fuera del ámbito territorial en el que se es candidato)? El proyecto de Código Electoral y de Código Procesal Electoral plantea alternativas frente a las preguntas antes mencionadas, manteniendo o diferenciado de lo regulado actualmente en la legislación vigente. En aras de consolidar la democracia, al menos en su vertiente representativa, se requiere reforzar la relación o nexo de representación que tiene las organizaciones políticas respecto de los ciudadanos, lo que se denota, en un primer momento, a través de sus candidatos, y, luego, en el ejercicio de los cargos para los cuales resulten elegidos producto de la votación. Por ello, se requiere que los ciudadanos cuenten realmente con información relevante respecto de aquellas personas por las cuales van a emitir su voto para que esta expresión de voluntad popular sea ejercida con carácter informado. En tal sentido, el proyecto de Código Electoral y de Código Procesal Electoral busca garantizar la transparencia en muchas de sus secciones (Declaración Jurada de Vida de los candidatos, publicidad de las normas internas de las organizaciones políticas, transparencia en lo que respecta a la información recabada por las Encuestadoras, entre otras). Otra materia que ha generado dificultades en su aplicación, por lo que ha sido incluida en el proyecto, es la exigencia de cumplir con el requisito de residencia o domicilio para los cargos regionales y municipales. Actualmente, se exige un periodo de residencia efectiva de 3 años para los cargos regionales y de domicilio por 2 años para los cargos municipales, en este último caso con expresa admisión del “domicilio múltiple” (vivir o desempeñar ocupaciones habituales en un determinado ámbito, en los cuales se considera a la persona indistintamente domiciliada). El proyecto de Código Electoral y de Código Procesal Electoral unifica el tratamiento de esta figura para los cargos regionales y municipales. Por ello, exige acreditar un tiempo de residencia (efectiva y continua) de dos (2) años, que se computa respecto del periodo inmediato anterior a la elección. En esa línea, no cabe la aplicación del domicilio múltiple, pretendiendo alegar tener ocupaciones habituales (y no residir) para postular por una determinada circunscripción. Adicionalmente, se prevé como requisito independiente que los candidatos a cargos regionales o municipales figuren en el padrón electoral con domicilio en la circunscripción por la cual postulan. Con la finalidad de garantizar la participación de minorías, que tradicionalmente no han contado con los mecanismos de hacer efectivos sus derechos políticos, se ha mantenido la exigencia de las cuotas electorales (de género, jóvenes y pueblos originarios), pero con algunos importantes matices. Al respecto, una materia que debe resaltarse es que, por su naturaleza, de acto de “discriminación positiva”, se trata de una cuota femenina (y no de una cuota para hombres y mujeres, como establece la regulación vigente). Adicionalmente, todas las cuotas electorales son exigidas hasta la inscripción de la lista de candidatos, razón por la cual, a diferencia de lo que ocurrente actualmente, si se tacha, excluye, renuncia o, por cualquier motivo, ya no se encuentran en la lista el candidato, la candidata o los candidatos que permiten cumplir la cuota, dicha lista será rechazada y no podrá participar del proceso electoral. También, se prevén mecanismos que faciliten el acreditar la representación de una comunidad nativa determinada, ante la información que obrará en poder del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos - INDEPA. 18


Por otro lado, se ha hecho énfasis en la necesidad de ordenar el calendario electoral y los procesos y procedimientos electorales, lo que facilita la fiscalización no solo de la ciudadanía, sino también de los organismos de la sociedad civil y evita situaciones contradictorias o problemáticas. Ese es el caso en la actualidad, por ejemplo, de que el vencimiento del plazo de inscripción de candidatos se produzca el mismo día en que se culmina con la posible inscripción de organizaciones políticas para participar en un proceso electoral. En tal sentido, ello obliga a que organizaciones políticas, pese a no estar inscritas, deban realizar actos encaminados a elegir sus candidatos (como procesos electorales internos o recabar documentación de los postulantes para cumplir con los requisitos), sin que ello resulte coherente con no haberse constituido, a dicha fecha, en personas jurídicas autónomas. 2.2

Regulando a las organizaciones políticas

Las organizaciones políticas no solo deben cobrar protagonismo en época electoral, sino también en la configuración de la representatividad y gobernabilidad del sistema político. Ello, para el Jurado Nacional de Elecciones - JNE, exige una reforma que concierna no solo a la normativa sobre organizaciones políticas (Ley de Partidos Políticos), sino también a aquellos elementos normativos que determinan la conversión de los votos en cuotas de poder (Ley Orgánica de Elecciones, Ley de Elecciones Regionales, Ley de Elecciones Municipales, entre otras), todo con el objetivo de fortalecerlas. El proyecto de Código Electoral del JNE plantea una serie de medidas destinadas a generar una nueva institucionalidad en lo que concierne a las organizaciones políticas, lo que hace necesario adecuar toda la normativa electoral a la lógica encaminada a generar un verdadero sistema de partidos en el Perú, con organizaciones políticas de carácter permanente y mayor institucionalidad (partidos políticos y movimientos regionales), mientras que se eliminen aquellas que hasta hoy se constituyen solo para un proceso electoral determinado (organizaciones políticas locales) y que tampoco han logrado importante participación en los últimos procesos electorales. En suma, se trata de habilitar o fortalecer las competencias de los organismos electorales, así como de crear nuevos procedimientos y normas materiales específicas que contribuyan a generar organizaciones políticas representativas y efectivamente operativas. Así, bajo el objetivo antes señalado, las principales innovaciones del proyecto de Código Electoral se centran en las siguientes materias: a)

Inscripción de organizaciones políticas (tema ya tratados);

b)

Democracia interna;

c)

Financiamiento; y,

d)

Mecanismos de control posterior a su inscripción: suspensión, cancelación, declaración de ilegalidad por conducta antidemocrática.

3.2.1 Inscripción Esta materia ha cobrado singular notoriedad recientemente, y el proyecto de Código Electoral, al verificar algunas deficiencias y problemas, formula una propuesta. Se plantea que, como requisito previo para la inscripción, se debe verificar el serio compromiso del ciudadano en la formación o constitución de una organización política. Para ello, se exige la presencia

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efectiva de afiliados (0.5% respecto del último padrón electoral), eliminando a los adherentes, que solo firman los planillones y que no tienen vínculo alguno con la organización. De igual manera, para la inscripción de partidos políticos, se incrementa el número de los comités políticos requeridos, en un 15%, pasando de 65 a 98 comités políticos; así como también, se exige que cada comité político cuente, por lo menos, con cien afiliados debidamente identificados, a diferencia de los cincuenta que actualmente se requiere. Adicionalmente, el proyecto de Código busca potenciar y dar cobertura legal expresa a la fiscalización permanente del funcionamiento de los comités políticos, desde que la organización política solicita su inscripción y en tanto siga manteniendo su vigencia. Actualmente, los mecanismos de control de las organizaciones políticas se centran específicamente al momento de su inscripción en el Registro de Organizaciones Políticas. Si bien existen exigencias posteriores (entre otras, la obligación de remitir anualmente el padrón de afiliados o de renovar sus cuadros directivos), no se establece una consecuencia jurídica concreta frente a los incumplimientos de estas obligaciones posteriores. Frente a tal constatación, el proyecto prevé un tratamiento diferente, que incide en que las organizaciones políticas tengan funcionamiento efectivo durante la vigencia de su inscripción. Para ello, el proyecto incluye la fiscalización permanente, por parte del JNE, del padrón de afiliados y sus actualizaciones, así como de los locales de los comités políticos en funcionamiento; de no cumplir con estas exigencias, se hace pasible de una sanción intermedia: la suspensión de la inscripción, que deriva en la imposibilidad de efectuar cambios en la partida registral de la organización política o, incluso pretender su participación en un proceso electoral determinado. Finalmente, la evaluación de la solicitud de inscripción como organización política no se ciñe a requisitos meramente formales, sino que el proyecto de Código Electoral señala expresamente que no solo basta con presentar el Acta de Fundación del partido político o movimiento regional, acta que debe contener, entre otras materias, en forma clara, expresa, precisa y transparente, la “declaración de base ideológica y principios que lo inspiran, los cuales deben ser lícitos y coherentes con el sistema democrático”. Se trata de un tema de necesaria valoración por el órgano registral, previo para admitir o denegar la solicitud de inscripción de una posible organización política. 3.2.2 Democracia interna Las organizaciones políticas tienen una especial trascendencia en la formación y manifestación de la voluntad popular a través del sufragio, por lo que la consolidación de pautas democráticas al interior de las organizaciones políticas también debe ser una gran línea directriz de la reforma del sistema político y es lo que ha llevado a que se trate de un tema de especial trascendencia en el proyecto. Todo ciudadano que pretenda participar activamente en la vida política, al menos en el supuesto de querer postular a un cargo de elección popular, debe afiliarse a una determinada organización política o, en todo caso, canalizar su iniciativa a través de dichas entidades. Es justamente reconociendo esta importancia que, aunque se permite la libertad de configuración de las organizaciones políticas, se entiende también que la estructura interna y funcionamiento de estas 1 agrupaciones deben ser democráticos , en el sentido más lato del término, como expresión de la voluntad de las mayorías al interior de la organización política, sin descuidar la protección que debe brindarse también a los derechos de las minorías. Es en esa línea que se entiende la exigencia de la denominada “democracia interna”. De lo que se trata no es más que de determinar que las organizaciones políticas deben incorporar parámetros democráticos al conformar sus listas de candidatos para participar en una determinada elección popular y al definir quienes ejercen sus cargos directivos, así como brindar la oportunidad potencial a todos sus afiliados de integrar dichos listados. Por ello, lo que se exige es que las organizaciones políticas rijan su funcionamiento interno mediante reglas que permitan la participación de los afiliados en la gestión y

1

Sentencia del Tribunal Constitucional Español 10/1983, FJ 3, con la salvedad de que en el caso español dicha exigencia de parámetros democráticos internos responde a una previsión constitucional.

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control de los órganos de gobierno y en el reconocimiento de derechos a sus afiliados de conseguir esa 2 participación en la formación de la voluntad de la organización . América Latina ha seguido esta tendencia, esto es la de incorporar ciertos parámetros democratizadores con la finalidad de “[…] hacer a los candidatos más competitivos internamente y reducir el grado de 3 centralización en las nominaciones ”. Justamente ante dicha realidad es que, en el Perú, la Ley de Partidos Políticos - LPP, desde su versión original (aprobada mediante la Ley No. 28094 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de noviembre de 2003) incorpora la regulación de la democracia interna, entre los artículos 19 y 27. Es así que, por primera vez, desde la ley, se exige a los partidos políticos este requisito. Ahora bien, este dispositivo legal ha sido posteriormente objeto de modificación por la Ley No 29490, publicada el 24 de diciembre de 2009. En aras de la consolidación de la democracia interna, por su importancia para la determinación de quienes ejercen los cargos más importantes en una organización política y de quienes serán elegidos como los candidatos sometidos a la elección popular, surge una pregunta ineludible, ¿resulta necesario efectuar una nueva reforma o resulta ya suficiente lo actualmente dispuesto? Lo que consideramos es que la regulación inicial y modificada de la LPP ha generado un importante avance en aras de lograr un equilibrio entre la autonomía de las organizaciones políticas (como asociaciones privadas, pero encaminadas, en último término, a que sus integrantes desempeñen cargos públicos) y la intervención de los organismos electorales en la supervisión del cumplimiento de las exigencias democráticas en su selección de candidatos y cargos directivos. No obstante, creemos que ello aún resulta insuficiente. Desde la entrada en vigencia de la LPP se han formulado diversas valoraciones sobre lo que ha implicado la incorporación de parámetros 4 democráticos al interior de las organizaciones políticas . En suma, incluso desde lo constatable en la realidad peruana, se puede destacar que las organizaciones políticas no siempre se han decantado por incluir dichas pautas de carácter democrático en sus procesos electorales internos, incluso pese a los 5 intentos de los organismos electorales para coadyuvarlos en ese sentido . De lo que se trata entonces es de consolidar esta materia, precisando los alcances de su regulación, lo que implica, de manera central, lo siguiente: -

Potenciar el rol de la ONPE y del JNE, con carácter obligatorio en las elecciones internas de candidatos. La primera, como proveedora de asistencia técnica, mientras que el segundo, como fiscalizador de la efectiva realización de dichas elecciones internas, desde su convocatoria, con un padrón efectivamente delimitado, hasta la proclamación de sus resultados.

-

Generar mayor coherencia respecto del cronograma electoral para que sean las organizaciones políticas inscritas las que realicen el proceso electoral interno y, posteriormente a ello y solo de cumplirlo, puedan inscribir candidatos para participar en procesos de elección de autoridades.

-

Evitar la permanencia indefinida de quienes integran los órganos de las organizaciones políticas y determinar que resulte posible la alternancia del poder a nivel interno con cierta periodicidad.

2

Sentencia del Tribunal Constitucional Español 56/1995, FJ 3, a, tercer párrafo. FREIDENBERG, Flavia. “Democracia interna en los partidos políticos”. En: DIETER NOHLEN y otros. Tratado de derecho electoral comparado en América Latina. México: Fondo de Cultura Económica, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Universidad de Heidelberg, International IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, Instituto electoral Federal, 2007, pp. 630-631. Se puede citar, por ejemplo, el análisis, que incluye cuadros comparativos entre los partidos políticos, en: “Actualidad: Datos de los partidos políticos”. Boletín No. 3, editado por IDEA Internacional y Transparencia. Lima, junio 2005. En el caso de la ONPE, se pueden citar, por ejemplo, el Boletín “Democracia Interna en los Partidos Políticos”, editado por dicho organismo, conjuntamente con la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos, en noviembre de 2004, y, en el mismo sentido, boletines similares editados para cada proceso electoral, además de la asistencia técnica que provee a las organizaciones políticas. Por su parte, el JNE viene incidiendo en su rol de fiscalización de los procesos electorales internos, por lo que ha emitido, desde el año 2010, resoluciones que establecen pautas de carácter general sobre el particular, tanto en lo sustantivo que se exige para el cumplimiento de dicha requisito en la fase de calificación de la lista de candidatos (Resolución No. 302-2010-JNE y Resolución No. 2541-B-2010-JNE), como en procedimientos específicos de fiscalización (Resolución No. 2541-A-2010-JNE).

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4

5

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Sede de la Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE en el Centro de Lima

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Consolidar previsibilidad en los procedimientos electorales internos, con reglas claras y preestablecidas, así como generar mecanismos ante las eventuales irregularidades que pudieran surgir.

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Conseguir que la lista que cada organización política finalmente someta a la votación general de los ciudadanos no responda a designaciones o elecciones en cúpulas cerradas, sino a la verdadera voluntad de los afiliados e incluso de los no afiliados (de admitirlo así la organización política), plasmadas en elecciones libres, voluntarias, iguales, directas y secretas.

Por ello, el proyecto, en primer término, señala que el ejercicio de la democracia interna se extiende a todas las organizaciones políticas: partidos políticos, movimientos regionales y alianzas electorales; bajo reglas claras y establecidas antes del proceso electoral interno, tanto conforme a ley como al Estatuto y Reglamento Electoral de la organización política. Por otro lado, se establece la obligatoriedad de que determinados cargos sean elegidos (y no designados). Se trata de los candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la República, Presidente y Vicepresidente Regional, Alcalde y Primer Regidor. Adicionalmente, se prevé que las organizaciones políticas deban elegir entre sus afiliados a, por lo menos, el ochenta y cinco por ciento (85%) de sus candidatos a congresistas, representantes al Parlamento Andino, consejeros regionales y regidores; mientras que el porcentaje restante puede ser cubierto con candidatos designados, mecanismo dentro del cual pueden incorporar a ciudadanos no afiliados. Una propuesta importante -para concentrar la fiscalización de los organismos electorales y de la opinión pública- es la que establece una única oportunidad para la realización de elecciones internas de candidatos por parte de las organizaciones políticas, de forma tal que estas se efectúen en forma simultánea: -

Primer domingo del mes de diciembre (Elecciones Generales); y,

-

Primer domingo del mes de junio (Elecciones Regionales y Municipales).

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Finalmente, como se adelantó, se potencia la labor de los organismos electorales sobre esta materia. En el caso de la ONPE, se indica que su apoyo y asistencia técnica tiene carácter obligatorio, además de regular el procedimiento por el cual el JNE procede a la fiscalización de esta materia. Con el mismo objetivo, se incorpora el procedimiento de tutela de derechos de afiliados, que puede accionarse de considerar que existieron irregularidades en la afiliación, elecciones internas de candidatos, elecciones de cargos directivos, o ante el supuesto de ilegalidad o inconstitucionalidad de requisitos establecidos en la normativa interna de la organización política. 3.2.3 Financiamiento Exigimos de las organizaciones políticas funcionamiento permanente en sus comités políticos. Les exigimos un mayor control de los candidatos que incluyen en sus listas. Les exigimos contar con afiliados, y no solo con adherentes. Les exigimos democracia en su funcionamiento, que obligue a que todos sus integrantes participen como candidatos o al menos como votantes en sus procesos democráticos internos. Y la pregunta que podría surgir frente a ello, es ¿les brindamos herramientas para todas estas exigencias legales? El financiamiento público directo, como monto dinerario que el Estado otorga a las organizaciones políticas, resulta, en tal sentido, necesario, pues es una forma de equiparar determinadas condiciones mínimas entre ellas y brindarles una base económica para estas labores de permanente funcionamiento de las organizaciones políticas, mejor evaluación de quienes finalmente serán presentados como candidatos, así como las demás antes señaladas. Si bien la LPP permite esta entrega dineraria, la supedita a las “condiciones presupuestarias”, razón por la cual hasta hoy no ha sido otorgada a ninguna organización política, incumplimiento que no se suple con el financiamiento privado. Ya analizando este financiamiento privado, resulta imprescindible la transparencia en el manejo de los fondos obtenidos, así como de las fuentes que se obtienen. En esta materia, el proyecto exige la declaración de toda esta información (la no declaración es ya una infracción), y se establece un procedimiento de fiscalización, determinación de infracciones (claramente tipificadas) y sanciones (expresamente delimitadas en función a su gravedad) a cargo del JNE, en atención a las competencias constitucionales de fiscalización del cumplimiento de la normativa de organizaciones políticas asignadas a este organismo. Se establecen además topes diferentes para el financiamiento privado, de 60 UITs para las personas naturales, y de 100 UITs para las personas jurídicas, además de una determinadas fuentes de financiamiento prohibido (entidades estatales fuera del financiamiento directo, gobiernos y agencias gubernamentales extranjeros, empresas constituidas en países fronterizos, y organizaciones que realicen actividades ilícitas o agrupaciones insurgentes que afecten contra el Estado de Derecho). De igual manera, además del mantenimiento de la franja electoral (que se encarga a la ONPE), se incluye la creación del denominado “espacio publicitario en etapa no electoral”, con la finalidad de que las organizaciones políticas puedan promocionar y difundir sus mensajes. 2.3

El sistema electoral y sus implicancias

El sistema electoral determina las reglas a través de las cuales los electores pueden expresar sus 6 preferencias políticas y a través de las cuales es posible convertir votos en cargos de gobierno o en puestos de representación, por lo que hace referencia a la circunscripción electoral, la forma de candidatura y de votación, la barrera electoral, la fórmula matemática de conversión, entre otros mecanismos. La regulación de cada uno de estos elementos conlleva múltiples opciones legislativas, pues muchas son las posibilidades en que estos pueden combinarse.

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NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y reforma electoral. Una Introducción. Biblioteca de la Reforma Política. Asociación Civil Transparencia. Lima, 2004. p. 10.

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Así, la eliminación del voto preferencial, que se incluye en el proyecto de Código Electoral y Código Procesal Electoral, no puede ser una reforma aislada, pues requiere, como necesario contrapeso, el fortalecimiento de los mecanismos de democracia interna de las organizaciones políticas, al mismo tiempo que un control estricto y el establecimiento de garantías en cuanto a la inscripción de candidatos, a fin de salvaguardar los derechos de participación política de todos los intervinientes en los procesos electorales internos que buscan presentar una candidatura a un cargo de elección popular. Desde esta perspectiva, como ya se indicó al incidir en la idea de la “reforma integral”, los efectos de cada uno de los elementos del sistema electoral deben ser evaluados de manera conjunta y no por separado. Esto resulta imposible si se efectúan reformas parciales, que no tomen en cuenta todas las disposiciones electorales y su efecto conjunto. En este punto, no debe perderse de vista que resulta distinto según la cantidad de circunscripciones electorales por la que se opte, de exigir un determinado umbral de representación (o “barrera electoral”) como porcentaje mínimo de votos para que una organización política pueda acceder a la distribución de cargos determinados, por implantar bien un sistema de reparto de escaños o cargos de carácter proporcional (a través de la denominada “cifra repartidora”) o por uno que otorgue posiciones en mayor número por obtener la mayoría de votos (como el llamado “premio a la mayoría”), o si se debe plantear la segunda elección (o “segunda vuelta”) supeditado a que se consiga o no una determinada cantidad de votos. Al respecto, importantes propuestas del Código Electoral son, en primer lugar, la de crear una circunscripción electoral especial para los peruanos residentes en el extranjero, a la que se le asigna un (1) escaño. Por otro lado, y esto como importante innovación, el establecer una barrera o valla electoral reforzada. En su aplicación, para acceder al Congreso, las organizaciones políticas deben obtener el 5% de los votos a nivel nacional y, al mismo tiempo, no menos de 7 escaños en más de una circunscripción electoral. En el caso de las alianzas, para evitar que se constituyan en un mecanismo no de conjunción de intereses comunes sino de estrategia para superar el porcentaje mínimo de votos requeridos, se propone una barrera electoral incremental, según la cantidad de organizaciones políticas que conforman dicha alianza. Esta barrera se inicia en 7% y al menos 9 escaños en más de una circunscripción electoral (de tratarse de 2 o 3 organizaciones políticas), de 9% y 11 escaños en más de una circunscripción electoral (de estar compuesta por 4 o 5 organizaciones políticas) y de 11% y 13 escaños (al estar conformada por 6 o más organizaciones políticas).

3.

Como colofón: ¿cuál es el objetivo final de esta reforma?

Si bien se reconoce que las modificaciones legales no solucionan los problemas de crisis en la representación o de falta (o construcción muy preliminar) de conciencia cívica o ciudadana, sí se estima que es posible plantear medidas que, desde la ley, generen incentivos para la consolidación de la democracia. Nótese además que se trata de una noción de democracia que no se circunscribe al “electoralismo”, que entiende que el reconocer el derecho de sufragio con carácter universal a todos los ciudadanos, sin importar su condición específica resulta suficiente para calificar un régimen como democrático, presumiendo que, como producto de dichas elecciones, se legitimarán a los representantes elegidos. Se trata de una noción más comprensiva del término, según la cual deben existir determinadas “condiciones de procedimiento mínimo”, que deben concurrir y son las siguientes: i)

El control de las decisiones del gobierno acerca del programa político esté constitucionalmente investido en los funcionarios elegidos,

ii)

Los funcionarios elegidos son escogidos en elecciones frecuentes y legítimamente conducidas, donde la coerción es comparativamente poco frecuente,

iii)

Todos los adultos tienen el derecho de votar en la elección de funcionarios,

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iv)

Prácticamente todos los adultos tienen el derecho de postular a puestos electivos en el gobierno,

v)

Los ciudadanos tienen el derecho de expresarse sin peligro de castigo sobre problemas políticos ampliamente definidos,

vi)

Los ciudadanos tienen el derecho de buscar fuentes alternativas de información, las que existen y están protegidas por ley,

vii)

Los ciudadanos tienen el derecho de formar asociaciones u organizaciones independientes .

7

En suma, se trata de la construcción de ciudadanía, que exige que quien queremos calificar como “ciudadano” no sea únicamente un votante con cierta periodicidad o un sujeto sobre el que recaen leyes y otras decisiones o políticas, sino un sujeto que participa, que exige información, que demanda rendiciones de cuentas. En este objetivo último coadyuva un marco normativo con mayor claridad, por lo que se estima que la aprobación de cuerpos normativos electorales (como los contenidos en el proyecto presentado) puede brindar su contribución, encaminada hacia a la efectiva participación política de ciudadanos informados y comprometidos con su país. Por tanto, este primer documento elaborado por el JNE busca coadyuvar en este objetivo en el marco de un debate amplio, en el que no solo se cree, sino que se viene promoviendo activamente con congresistas, especialistas y diversos representantes de la sociedad civil. Esperemos que la necesidad de la reforma integral y las propuestas que este proyecto presenta sean debatidas y podamos lograr consensos en aras de contar con esa normativa electoral ordenada y codificada que el país necesita.

Cédula Electoral empleada en las Elecciones Generales de Abril de 2011

7

Cfr. DAHL, Robert. Dilemmas of Pluralist Democracy. New Haven, Yale University Press, 1983, p. 11. Citado por SCHMITTER, Philippe y KARL, Terry Lynn. “¿Qué es la democracia y qué no es democracia?” En: GROMPONE, Romeo (editor). Instituciones políticas y sociedad. Lecturas introductorias. Lima, Instituto de Estudios Peruanos, 1995. SCHMITTER y KARL agregan a las condiciones de Dahl otras dos: (h) Los funcionarios popularmente elegidos deben ser capaces de poner en práctica sus poderes constitucionales sin estar sujetos al control o la oposición (informal) de funcionarios no elegidos, e (i) La comunidad política debe ser autogobernable, esto es, actuar independientemente de las presiones impuestas por algún otro sistema político mayor (supranacional o internacional).

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Antecedentes y Reflexiones de la

Revocatoria de Autoridades A propósito del procedimiento iniciado en Lima Metropolitana

Fernando Tuesta Soldevilla Sociólogo y Magíster por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctorados en Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de San Marcos y la Universidad de Heidelberg de Alemania. Profesor principal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex docente en la Academia Diplomática del Perú, Universidad del Pacífico y Universidad de Lima. Ex Jefe Nacional de la Oficina Nacional de Procesos Electoral - ONPE. Director del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Experto en temas de elecciones, partidos políticos y opinión pública. Artículos publicados en el Diario La República los días 05 y 12 de enero de 2012.

1.

Revocatoria: deleznable, pero no ilegal

Es claro que la alta desaprobación de la gestión de Susana Villarán no puede ser solo explicada por la campaña que desatan los que no aceptaron su triunfo en octubre del 2010. Es cierto también que hay una campaña propagandística contra la alcaldesa limeña desde el primer día de la gestión municipal, como no la ha sufrido alcalde alguno. También es cierto que esta gestión está lejos de ser encabezada por Patria Roja y el MRTA, con el puño de Abimael Guzmán, como querían hacer creer y asustar los mercenarios de los medios de la llamada derecha bruta y achorada (DBA). Sin embargo, ninguna campaña impidió que Susana Villarán triunfara en Lima y que Ollanta Humala hiciera lo propio en las presidenciales. Si bien es cierto Fuerza Social tenía un plan para Lima y que ha gastado de su presupuesto en el primer año, más que la gestión de Luis Castañeda en el mismo período, lo cierto es que la gente cree lo contrario. Y lo que la gente cree y opina es realidad, aunque parta de supuestos y creencias falsas. 27


La Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE es la entidad encargada de vender el kit electoral de revocatoria.

Sobre este escenario adverso, Susana Villarán tendrá que enfrentar la realización de una posible revocatoria, la primera en una capital departamental. Es cierto que los argumentos que se esgrimen son deleznables y que detrás de la solicitud no aparecen, por ahora, sus verdaderos promotores. Sin embargo, que detrás de la revocatoria esté la DBA y los ex alcaldes Castañeda y Kouri, como señala Pablo Secada, y que los argumentos sean risibles, no hacen de este proceso, ilegal. Esta institución se encuentra incorporada en la Ley de Control y Participación Ciudadana - Ley No. 26300 y en la Constitución de 1993. Lo que se ampara es un derecho político. En consecuencia, pueden estar promoviendo esta revocatoria un grupo de partidos, personajes, empresas y medios cuestionables políticamente, pero eso no hace que el proceso sea ni ilegal, ni antidemocrático. Desde el año 1997, se han realizado un sinnúmero de revocatorias en nuestro país. Cada vez que se ha iniciado la venta de los kits, un gran entusiasmo recorre a los promotores y un gran impacto se produce en los medios. Sin embargo, un número menor es el que consigue las firmas requeridas. La tarea no es fácil, pues se requiere conseguir el 25% del padrón, hasta un máximo de 400 mil firmas. Para el caso de Lima, es obvio que se requiere un aparato central que cuente con recursos humanos, logísticos y económicos. Es decir, una maquinaria que está lejos de tener los supuestos promotores que ahora aparecen dando la cara. En otras palabras, la tarea podrá ser muy difícil, pero no por ello hay que descartar la posibilidad de que se consigan las firmas. En estos 14 años de existencia de la ley, el perfil de los lugares en que se han realizado las revocatorias han sido solo distritos (no en provincias y departamentos, para el caso de autoridades regionales), ubicados fuera de Lima (salvo algún distrito de playa, como Pucusana), mayormente en zonas andinas, rurales y de menos de 10 mil electores. La gran mayoría de promotores, han sido los que perdieron las elecciones, bajo la consigna: todos contra el alcalde. Ha sido el espacio y tiempo de incertidumbre y violencia en varios casos. Con estos antecedentes, se podría pensar que no habrá revocatoria en Lima.

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Pero mal haría Susana Villarán y los que la respaldan, si no toman en cuenta las razones más allá de la campaña mediática, así como tener una lectura sesgada de lo que le está ocurriendo con la opinión pública. Si la alcaldesa no hace cambios firmes, manteniendo sus principios éticos, probablemente gane la revocatoria, pero habrá perdido gran parte de su legitimidad, a estas alturas ya dañada.

2.

Revocatoria y calidad de la Democracia

Ahora que existe un inusual entusiasmo sobre las revocatorias, particularmente en Lima, es bueno ubicar este mecanismo democrático en un contexto más amplio. Las Revocatorias forman parte de un paquete de instituciones llamadas Mecanismos de Democracia Directa - MDD. A diferencia de países como Suiza o algunos estados de Estados Unidos o Uruguay, en gran parte de América Latina la implementación de los MDD fueron consecuencia de las críticas a la democracia representativa. -

Una primera visión fue la de introducir un complemento a una democracia concebida como limitada y formal. Los MDD ofrecían esta posibilidad de participación ciudadana. La idea central era que con la participación y control ciudadano la democracia adquiría una calidad mayor. Esta visión estuvo, sobre todo, alimentada y sostenida por la izquierda latinoamericana, que veía con entusiasmo el camino a una democracia directa y participativa.

-

Una segunda visión, distinta y distante de la anterior, era aquella que criticaba y responsabilizaba al sistema partidista imperante como causante de las limitaciones de la democracia. Esta visión estuvo encabezada por presidentes carismáticos, con rasgos autoritarios, como Alberto Fujimori, posteriormente seguido por Hugo Chávez, Rafael Correa y Evo Morales. Estos proyectos, a su vez reeleccionistas, acusaban a los partidos políticos de haber traicionado los reales intereses de los ciudadanos, por lo que los MDD eran los apropiados para relacionar adecuadamente a éstos, con el poder. Se configuraban así los contornos de una democracia plebiscitaria.

En nuestro país, de los MDD tan solo el referendo se usó en dos oportunidades en el siglo pasado: Benavides (1939) y Fujimori (1993). Es justamente al amparo de la Constitución aprobada en este último referendo, que se promulga, en 1997, la Ley de Control y Participación Ciudadana - Ley No. 26300, que amplía los MDD, incorporando figuras nuevas como la revocatoria del mandato de autoridades regionales y municipales, iniciativa de reforma constitucional y legislativa, demanda de rendición de cuentas, entre otras. De este conjunto de mecanismos, ha sido la revocatoria la más utilizada. Luego de casi década y media de promulgada la ley, se han realizado seis procesos de revocatorias y, salvo en el 2005 que se realizaron en dos oportunidades, el Jurado Nacional de Elecciones - JNE ha convocado una vez, en cada año. A estas alturas, la pregunta clave es si con las revocatorias ha mejorado la calidad de la democracia y su representación. Una aproximación a la información disponible señala que, en la gran mayoría de los casos, se trata de una iniciativa promovida por los perdedores de las elecciones. Existe una resistencia a aceptar los resultados electorales, en el marco de las reglas del juego. Se utiliza así, la estrategia de todos contra el ganador. Por las dificultades derivadas del recojo de firmas, sólo en cinco casos se han realizado en provincias, todas de poblaciones pequeñas. El resto han sido distritos, ubicados mayoritariamente en la sierra y zonas rurales de menos de 5 mil electores. Poblaciones en las que los recursos son escasos y el presupuesto también. Estos procesos alejados de la capital, no merecieron gran cobertura de los medios. Pero en estas poblaciones la revocatoria produjo un tenso clima articulado alrededor de los grupos en conflicto a favor y en contra de la autoridad local. El temor de las autoridades municipales de ser revocadas ha llevado incluso al uso indebido de los recursos públicos para defender sus respectivas gestiones. Por cierto, en no pocos casos, estos procesos de conflicto activaron actos de violencia. Los casos en que las autoridades municipales fueron revocadas han ocasionado que transiten hasta tres alcaldes en un solo período de gobierno municipal, sin ninguna posibilidad de hacer una gestión seria. En consecuencia, más allá que se realice o no revocatorias en Lima, la realidad de su implementación merece ser evaluada y discutida como eficaz mecanismo de mejora de la calidad de la democracia. 29


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La sobrerregulación de los

Derechos de Autor en Internet ó ¿cómo llegamos a SOPA, PIPA y OPEN? Óscar Montezuma Panez Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Derecho por The George Washington University. Especialista en propiedad intelectual y regulación de tecnología. Ex miembro de la Comisión de Derechos de Autor del Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Columnista y fundador del blog de Derecho y Tecnología www.blawyer.org

En la primera parte del presente artículo nos dedicaremos a hacer un recuento histórico de los antecedentes que llevaron a este proceso que denominamos, la sobrerregulación del derecho de autor en Internet. Seguidamente nos dedicamos a describir la aparición e importancia de Internet como fenómeno tecnológico. Posteriormente esbozamos los alcances de los recientes y controvertidos proyectos de ley discutidos en el Congreso de los Estados Unidos de America: Stop Online Piracy Act (SOPA), Protect Intellectual Property Act (PIPA) y Online Protection & Enforcement of Digital Trade Act (OPEN) y aquellas iniciativas que se vienen desarrollando en el plano internacional a nivel multilateral y plurilateral. A lo largo del artículo presentamos la situación del Perú y comentamos el potencial impacto de dichas iniciativas legislativas en nuestro país frente a las actualmente vigentes. Finalmente exponemos nuestras conclusiones. Las premisas de las que partimos en la elaboración del presente artículo son las siguientes: 31


1.

Creemos en el derecho de autor como uno de los ejes del sistema de propiedad intelectual.

2.

El derecho de autor es sano y puede contribuir a fomentar la creatividad y la innovación si es regulado de manera razonable equilibrando dos variables: compensación y acceso. Ello cobra aún mayor sentido ante el surgimiento de entornos digitales como Internet.

3.

Internet y su estructura han fomentado significativamente la innovación y el acceso al conocimiento y la información.

4.

No estamos de acuerdo con la piratería pero creemos que el modo de abordarla no es únicamente a través de mecanismos legales sino, fundamentalmente, de la innovación empresarial.

A.

La regulación tradicional del derecho de autor ó regulación pre-Internet

El primer antecedente normativo internacional en la regulación del derecho de autor es el Convenio de Berna que data del año 1886. Dicho tratado propone armonizar los dos sistemas preponderantes de protección de la actividad creativa humana: el Copyright (proveniente de la tradición jurídica del Common Law); y, el Derecho de Autor (proveniente de países de tradición jurídica romano-germánica). El Perú se ratificó dicho Tratado en el año 1988 y reformó su ley de derechos de autor mediante Decreto Legislativo No. 822 en el año 1996. Dicha ley se encuentra aún vigente. En síntesis las normas antes mencionadas proponen lo siguiente: 1.

El Estado protege la actividad creativa humana a través del derecho de autor.

2.

El derecho de autor protege la expresión de ideas creativas y originales sin que sea necesario el cumplimiento de formalidades, es decir, la protección es automática y opera desde el momento de la creación de la obra. De esta manera nadie puede disponer de ninguna obra sin la autorización del autor.

3.

El derecho de autor se compone de derechos patrimoniales y morales.

4.

Los derechos patrimoniales son transferibles y le permiten al autor explotar sus obras de manera exclusiva durante un período de vida del autor más un número determinado de años (en el 8 9 Convenio de Berna son cincuenta y en el Perú setenta años ). Vencido este plazo las obras pasan al dominio público.

5.

Existen ciertas excepciones o limitaciones a los derechos patrimoniales que permiten ciertas 10 utilizaciones sin autorización tales como el derecho de cita .

6.

Los derechos morales son intransferibles y permanecen siempre en cabeza del autor.

El modelo legislativo antes planteado funcionó bien en un mundo analógico donde el modelo de negocio de las industrias creativas dependía en gran medida del control de la copia y éste era relativamente sencillo. Sin embargo el desarrollo de nuevas tecnologías y la aparición de Internet fue simplificando cada vez más dicho proceso de reproducción y diseminación de obras protegidas por derechos de autor tal como detallamos a continuación.

B.

La aparición de Internet y la importancia de su estructura

Podrá sonar curioso pero el Internet tiene sus orígenes en un proyecto militar desarrollado por el gobierno de los Estados Unidos. Así, en el marco de la Guerra Fría y ante un eventual ataque nuclear de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, el gobierno de los Estados Unidos crea en septiembre de 8

9 10

Artículo 7 del Convenio de Berna de 1886. Ver el texto completo del mismo en el siguiente link: http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html (Consultado el 3 de febrero de 2012) Artículo 52 del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el derecho de autor. Revisar los artículos que componen el Título IV de dicha norma denominado “De los límites al derecho de explotación y de su duración”.

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1969 la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada (Defense Advanced Research Project Agency DARPA), una división casi clandestina del Departamento de Defensa (Department of Defense - DoD). En el seno de DARPA nace el proyecto ARPANet (Advanced Research Project Agency Network), que es el primer antecedente de lo que hoy conocemos como Internet. Así, Internet ha pasado de ser concebido inicialmente como un sistema militar de telecomunicaciones para luego ser entendido como una infraestructura para el intercambio de información académica, y finalmente constituirse en una plataforma para el intercambio comercial que cobra relevancia a inicios de los años noventa. Técnicamente los sistemas de comunicación existentes antes del surgimiento de Internet, como el telégrafo, el teléfono o la televisión operaban sobre redes centralizadas, cerradas y con un mínimo nivel de interactividad entre el receptor y el emisor de la información. Internet, a diferencia de los sistemas antes mencionados, surgió como una red abierta y descentralizada diseñada en función al argumento “end-to-end”. El argumento “end-to-end” fue conceptualizado por primera vez en 1981 por los arquitectos de redes Jerome Saltzer, David Clark, y David P. Reed quienes lo concibieron como un principio de diseño de redes que permite distribuir funciones dentro de un sistema de computadores y 11 que facilita el desarrollo de protocolos y aplicaciones . El argumento “end-to-end” propone colocar la inteligencia en los extremos de la red, es decir en los dispositivos desde los cuales se accede a la misma. La idea es que éstos últimas se encarguen de las tareas complejas, mientras que los dispositivos a lo largo de la red se encarguen de tareas mucho más 12 sencillas como por ejemplo, el simple transporte de la información . Las ventajas derivadas de un 13 diseño abierto y flexible se fueron descubriendo a medida que se desarrollaba el proyecto . Dicha estructura ha fomentado la innovación y el desarrollo de nuevas aplicaciones tecnológicas, que progresivamente han ido proliferando y perfeccionando de manera libre y sin mayores restricciones. Las ventajas de una estructura neutral, como la propuesta por el argumento “end-to-end”, ha creado un entorno competitivo de innovadores que ha hecho posible que cualquier persona que cuente con una conexión a Internet y un dispositivo de acceso a ella diseñe y desarrolle nuevos programas y 14 aplicaciones que permitan hacer un mejor uso de la red a un costo muy reducido. Por otro lado, el surgimiento de Internet ha facilitado notablemente la distribución y transferencia de contenidos en formatos digitales. Sin embargo toda la creciente evolución tecnológica no depende únicamente de Internet sino de las diversas tecnologías digitales nacidas en su periferia, mismas que han reducido significativamente los costos de creación de contenidos tales como el sistema de hipertexto que hace posible la existencia de los famosos “links” (sistema de hipertexto) y los blogs. Por tanto, la tecnología digital no se ha limitado únicamente a reducir los costos de distribución de contenidos sino también aquellos vinculados con su creación de manera que hoy en día cualquier persona puede convertirse en un reputado autor ó un líder de opinión desde su “laptop” o su “smartphone”. Vemos entonces en Internet una poderosa herramienta de promoción de la libre expresión humana. Por lo tanto podemos decir que dada la estructura de Internet, el desarrollo de la banda ancha, la aparición de nuevos dispositivos de acceso a ésta y la introducción de las nuevas tecnologías digitales han debilitado y reducido significativamente la capacidad de control que tenían los autores y titulares de derechos de autor sobre sus obras. Dicho control era posible debido a dos factores: 11

12

13

14

Ver al respecto REED David P., SALTZER Jerome., y CLARK David.”‘End-To-End Argument in System Design’” en http://mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf (Visitada el 10 de febrero de 2012). LESSIG, Lawrence. “The Future of Ideas: the fate of commons in a connected world”. Random House. New York, 2001. p. 34 En definitiva, la historia parece indicar que si no tenemos certeza sobre los usos que tendrá determinada invención tecnológica resulta conveniente actuar con flexibilidad y cautela no sólo en su estructura sino también respecto de su regulación. Gaspar ARIÑO ha descrito dicha situación en los siguientes términos “[los] tiempos de innovación son también tiempos de incertidumbre y riesgo; tiempos de inseguridad, en los que nadie sabe muy bien adonde va y futuro. En el pasado, el desarrollo de nuevas tecnologías –el ferrocarril, la electricidad o el automóvil- transformó los modos de producción industrial y del comercio, afectó las estructuras de nuestras ciudades, a la ubicación y el diseño de nuestras casas, a la organización del trabajo”. Ver ARIÑO ORTIZ Gaspar, “La Banda Ancha: ¿Es necesaria la regulación en los nuevos servicios?” En: BENEYTO PEREZ, José María Regulación y Competencia en Telecomunicaciones pag. 307. Al respecto LESSIG señala tres consecuencias importantes de la arquitectura con la que se construyó Internet: (i) dado que las aplicaciones (ej. programas de software) son utilizadas en las computadoras de la periferia cualquiera individuo que desarrolle nuevas aplicaciones (ii) teniendo en cuenta que la red no ha sido diseñada para operar en base a una aplicación en particular, ésta se encuentra abierta a la innovación; (iii) el diseño reposa sobre una plataforma neutral y, dado que no es posible discriminar algunos paquetes de datos a favor de otros, la red no se encuentra diseñada para discriminar en perjuicio de la invención de cualquier innovador. LESSIG. Op.cit. 36, 37.

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(i)

En un mundo analógico la reproducción y distribución de obras era compleja, costosa y de baja calidad; y,

(ii)

Siendo ello así, el sistema legal de protección de los derechos de autor vigente guardaba sintonía con lo que ocurría en la realidad, es decir, con la capacidad de control que tenían los titulares sobre el soporte físico que contenía la obra protegida.

C.

La regulación del derecho de autor post-Internet

El contexto tecnológico antes expuesto presentó mucho retos para el derecho de autor. Ante los mismos se recurrió al planteamiento de iniciativas legales que puedan devolver el control a autores y titulares de derechos de autor sobre sus obras en Internet. A continuación describimos las iniciativas legales que surgieron luego de la aparición de Internet y que sirven de antecedentes inmediatos a los proyectos normativos que se vienen discutiendo actualmente. c.1.

El frente multilateral

La historia se inicia en el año 1996 cuando en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI y tras una iniciativa liderada por Estados Unidos nacen los conocidos Tratados de Internet de la OMPI: (i) Tratado sobre derecho de autor - WCT; y, (ii) Tratado sobre 15 interpretación o ejecución y fonogramas - WPPT , dos tratados multilaterales donde el objetivo era claro, generar normas que intenten combatir la denominada piratería digital. Ambos tratados fueron ratificados por el Perú en el año 2002. Los artículos 11 del WCT y 18 del WPPT contienen disposiciones similares que básicamente indican que “las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas“. En términos sencillos ello implica que los Estados deberán contar con normas adecuadas que protejan, por ejemplo, al músico o titular de los derechos que coloque un mecanismo anticopia en su obra musical de manera que, quien trate de eludir esa medida de protección tecnológica para beneficiarse de la obra sin permiso, incurra en infracción y sea sancionado. Estados Unidos fue el primer país en implementar los Tratados Internet y los plasmó en lo que se conoce 16 hoy como la Digital Millenium Copyright Act - DMCA . En dicha norma Estados Unidos definió, yendo mucho más allá de lo establecido en los Tratados Internet, cómo debían ser esas medidas de protección tecnológicas (MPT) desde el ámbito legal y bajo qué excepciones deberían regularse (que no eran las 17. del sistema de copyright tradicional sino un nuevo régimen de excepciones) Otra de las novedades de la DMCA, no contemplada en los Tratados Internet de la OMPI, fue el desarrollo de un régimen de limitación de responsabilidad para prestadores de servicios de Internet (ISP). Los ISP pueden ser desde empresas de telecomunicaciones que ofrecen el acceso a Internet hasta buscadores en línea, es decir, intermediarios entre el usuario y el contenido. La idea detrás era concebir a dichos intermediarios como “aliados” en la lucha contra las infracciones al derecho de autor en Internet para que ante cualquier reporte de infracción actúen con la diligencia debida y así queden liberados de responsabilidad ante cualquier alegada inacción. En ese sentido, la DMCA establece un sistema de notificación y contra-notificación de acuerdo al cual si un titular detecta que un tercero viene difundiendo alguna obra o creación suya sin su permiso (por ejemplo una obra audiovisual de su autoría a través de Youtube) notificará al ISP adjuntando las pruebas respectivas para el retiro. Si se cuentan con las pruebas y el ISP no tomó acción incurre en responsabilidad.

15

16 17

Ver al respecto http://www.wipo.int/copyright/es/activities/wct_wppt/wct_wppt.html (Consultado el 10 de febrero de 2012) Ver al respecto http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf (Consultado el 12 de febrero de 2012) La aplicación de esta normativa fue duramente cuestionada en Estados Unidos y generó mucha jurisprudencia surreal cuyo recuento se puede apreciar en el excelente documento elaborado por el Electronic Frontier Foundation titulado “Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA” . La conclusión principal del informe es que estas normas han generado consecuencias no deseadas como desincentivar la innovación y afectar la libertad de expresión. El informe completo puede consultarse en https://www.eff.org/sites/default/files/eff-unintended-consequences-12-years_0.pdf (Consultado el 15 de febrero de 2012).

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c.2.

El frente bilateral

Pese a existir un espacio multilateral creado por los Tratados Internet, Estados Unidos, a través de su oficina de comercio, United States Trade Representative - USTR, decidió exportar el estándar establecido para limitar la responsabilidad de ISP en la DMCA a otras jurisdicciones a través de acuerdos 18 de promoción comercial o tratados de libre comercio (TLC) . Nuestro país firmó el TLC con Estados 19 Unidos en el mes de abril del 2006 pero éste entró en vigencia el 1ro de febrero del 2009 . A la fecha son diecisiete países que tienen suscrito un TLC con Estados Unidos. Nuestro país ha implementado las 20 disposiciones referidas a MPT pero aún no aquellas referidas a la limitación de responsabilidad a ISP . 21

En efecto, el Anexo 16.1 del Capítulo 16 del TLC Perú - Estados Unidos señala que el Perú puede retrasar la entrada en vigencia de ciertas disposiciones, entre las que se encuentran aquellas que regulan la limitación de responsabilidad de los ISP pero solo por un año desde la fecha de entrada en vigencia del acuerdo. El TLC entró en vigencia el 1 de febrero de 2009, con lo cual el plazo para cumplir con dicha implementación ha vencido y a la fecha no se conocen avances sobre el particular. c.3

El frente plurilateral

c.3.1. Anti Counterfeiting Trade Agreement (ACTA) En el año 2008, se dieron a conocer de manera extraoficial por Internet, dado que las negociaciones se mantuvieron en absoluta confidencialidad, los primeros documentos referidos a la existencia de un nuevo acuerdo internacional denominado ACTA. Un acuerdo centrado en combatir la piratería a nivel mundial y cuya negociación fue iniciada por Australia, Canadá, la Unión Europea, Japón, Corea, México, 22 Marruecos, Nueva Zelanda, Singapur, Suiza y Estados Unidos . Cabe precisar que varios de los integrantes de este nuevo tratado mantienen vigentes TLC con Estados Unidos. El ACTA es un tratado que busca contrarrestar la piratería y el contrabando en el comercio internacional. 23 La sección 5 artículo 27 del reciente texto del ACTA aprobado por la Unión Europea, pero aún sometido a un intenso debate en el proceso de ratificación, se titula “Observancia de derechos de propiedad intelectual en entornos digitales”. En dicha sección se establece que cada parte deberá contemplar procedimientos de observancia para la infracción de derechos de propiedad intelectual en entornos digitales y adoptar medidas eficaces para su sanción a nivel civil y penal. Por su parte el artículo 27.4 nos dice que las Partes podrán disponer que sus autoridades competentes se encuentren facultadas a ordenar a un ISP revelar expeditamente la información de cualquier usuario presuntamente infractor siempre que el autor o titular afectado sustente debidamente su solicitud y se encuentre orientada a la protección de sus derechos. El artículo añade y precisa que “estos procedimientos serán implementados de forma tal que eviten la creación de obstáculos para actividades legítimas, incluido el comercio electrónico y, conforme a la legislación de cada una de las Partes, que preserven los principios fundamentales tales como libertad de expresión, procesos justos y privacidad” lo cual es positivo.

18 19

20

21

22 23

Ver al respecto http://www.ustr.gov/trade-agreements (Consultado el 13 de febrero de 2012) Ver al respecto http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/peru-tpa (Consultado el 13 de febrero de 2012) Consideramos que no era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense según lo exigido en el TLC. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artículos (vigentes hasta el día de hoy) que cumplían en términos generales con los estándares de los Tratados Internet de la OMPI y los de la DMCA. Se trata de los artículos 38 y 39 de la norma. El artículo 38 regula la facultad que tiene el titular del derecho patrimonial de “implementar, o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela (…) con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra“. Añade la norma que es ilícito eludir dichos mecanismos. No sólo eso sino que el artículo 218 del Código Penal fue modificado en el mes de octubre de 2008 a través de la Ley 29263 para considerar como delito dicha elusión. Por su parte, el artículo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurídica podrá autorizar el uso de una obra protegida ni prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobación previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario será considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISP. La ventaja de la propuesta del artículo 39 es que permite al ISP definir el estándar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sería corroborado ó incluso mejorado a través del desarrollo jurisprudencial y no a través de un procedimiento privado como ocurre con la DMCA. Ver al respecto http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/16_Propiedad_Intelectual_limpio.pdf (Consultado el 14 de febrero de 2012) Ver al respecto http://www.ustr.gov/acta (Consultado el 14 de febrero de 2012) Ver el texto completo del acuerdo en http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/11/st12/st12196.es11.pdf (Consultado el 15 de febrero de 2012)

35


Por otro lado, el artículo 27.5 dispone que cada parte otorgará protección legal adecuada y medidas legales efectivas contra la elusión de medidas tecnológicas efectivas”. Finalmente el artículo 23.4, referido a los delitos establece que cada parte “se asegurará de que su legislación contemple responsabilidad penal por ayudar e incitar” lo cual genera cierta preocupación por la vaguedad del lenguaje. En buena cuenta el ACTA propone implementar las MPT contenidas en los Tratados Internet de la OMPI descritas anteriormente en el punto c.1. Por otro lado propone medidas expeditivas para revelar la identidad de presuntos infractores de propiedad intelectual, mismas que entendemos, deberían ajustarse a criterios de debido proceso. En nuestra opinión, disposiciones equivalentes a la propuesta por ACTA se encuentran contempladas en nuestro ordenamiento jurídico a través del TLC con Estados Unidos. Asimismo, nuestra Ley de Derecho de Autor aprobada mediante Decreto Legislativo No. 822 contempla en su artículo 39 la responsabilidad solidaria para aquellas personas naturales o jurídicas que contribuyan o presten apoyo para la infracción de derechos de autor. c.3.2. Trans Pacific Partnership Agreement (TPPA) El TPPA sigue un curso similar a ACTA. Se trata de un acuerdo internacional de naturaleza comercial 24 promovido por Estados Unidos y negociado de manera confidencial entre países miembros de alianza comercial Asia Pacífico - APEC, es decir, Australia, Brunei, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Si bien el acuerdo inicial data del año 2006, fue en el año 2010 en que adquiere relevancia ante la integración de nuevos Estados a las negociaciones, lo cual amplía los alcances del acuerdo. El único texto del TPPA disponible en Internet es la versión no oficial publicada por la organización 25 Knowledge Economy International - KEI en febrero de 2011 . De acuerdo al artículo 16 de dicha versión, titulado “Special measures relating to enforcement in the digital environment”, el TPPA estaría contemplando un marco normativo que regule la responsabilidad de los ISP exigiendo a los Estados Parte el establecimiento de procedimientos efectivos contra cualquier infracción al derecho de autor sancionando la inacción del ISP a nivel civil y penal. Asimismo el TPPA buscaría establecer un régimen de limitación de responsabilidad para los ISP por la infracción de derechos de autor llevada a cabo en sus redes sobre contenidos que ellos no controlen, inicien o dirijan. Asimismo los ISP se beneficiarían de dicha limitación de responsabilidad si implementan una política que permita la terminación del servicio a aquellos infractores reincidentes e incluso el bloqueo del acceso al contenido. El centro de interés de presuntas infracciones de derechos de autor y del referido régimen de limitación de responsabilidad propuesto por el TPPA serían las siguientes actividades en línea: (i)

Transmisión, enrutamiento o provisión de conexiones a material protegido sin modificación de sus contenido;

(ii)

Almacenamiento temporal automático (caching);

(iii)

Almacenamiento permanente (hosting); y,

(iv)

Vinculación de sitios en Internet (linking).

Asimismo los ISP se beneficiarían de dicha limitación de responsabilidad si implementan una política que permita la terminación del servicio a aquellos infractores reincidentes e incluso el bloqueo del acceso al contenido. La idea detrás de estas disposiciones es buscar el apoyo forzoso de los ISP en el combate contra la denominada piratería digital a través del otorgamiento de “incentivos legales”, sin establecer precisiones con respecto a garantizar la libertad de expresión, privacidad y debido proceso.

24 25

Ver al respecto http://www.ustr.gov/tpp (Consultado el 15 de febrero de 2012) Ver al respecto http://keionline.org/node/1091

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Portada del 18 de enero de 2012 de Wikipedia.org. Protesta global de 24 horas contra SOPA.

Por otro lado el TTPA plantea la implementación de MPT y propone establecer el plazo de duración del derecho de autor en la vida del autor más 60 años, es decir, 20 años más que el establecido en el Convenio de Berna. Cabe precisar que el plazo propuesto por el TPPA ya se encuentra contemplado en la ley peruana de derechos de autor. Nuevamente nos encontramos con una versión reforzada de los Tratados Internet y de la DMCA cuya estructura básica se encuentra contemplada en el TLC Perú Estados Unidos. C.4.

Siguiente parada: SOPA, PIPA y OPEN 26

27

Stop Online Piracy Act (SOPA) y Protect Intellectual Property Act (PIPA) son proyecto de ley que fueron presentados en la Cámara de Representantes (cámara baja) y en la Cámara de Senadores (cámara alta) del Congreso de los Estados Unidos de América el 26 de octubre de 2011 y el 12 de mayo de 2011 respectivamente. Las diferencias entre ambos proyectos normativos son sutiles y, salvo por la extensión de SOPA respecto de PIPA, no existe unanimidad entre los expertos respecto de cual de los dos proyectos de ley es más represivo en su afán por combatir la piratería en línea. En nuestra opinión, tanto SOPA como PIPA son proyectos normativos que conciben a la propiedad intelectual desde un enfoque puro de observancia sin detenerse en el régimen de excepciones propio del sistema de copyright en el que se gesta. En síntesis SOPA y PIPA establecen un proceso sumarísimo (que no evalúa el fondo de la controversia) a través del cual no solo las partes afectadas, sino el fiscal general de los Estados Unidos puede intervenir de oficio y ordenar a los ISP, a los motores de búsqueda, a los anunciantes del sitio presuntamente infractor, a los proveedores de servicios de pago de ese sitio web (p.e. Visa o Mastercard) bloquear el acceso a un sitio web. Dichas medidas incluyen a sitios web ubicados fuera de territorio estadounidense. PIPA incluso contempla la posibilidad de incurrir en infracción por colocar enlaces a páginas con contenidos no autorizados. Adicionalmente ambos proyectos de ley promueven el ejercicio de acciones voluntarias por parte de los ISP a fin de lograr la tan deseada inmunidad o limitación de responsabilidad lo que, sin duda, genera un incentivo perverso que puede terminar en la censura de contenidos lícitos a cargo de privados. 28

29

Si bien tanto PIPA como SOPA fueron suspendidas tras la ola de protestas desatadas por usuarios de Internet y entidades privadas como Twitter, Facebook, Wikipedia y Google argumentando posibles infracciones a la privacidad, debido proceso y libertad de expresión, lo cierto es que constituyen el 26 27 28

29

El texto completo de SOPA puede ser consultado en http://www.opencongress.org/bill/112-h3261/ El texto completo de PIPA puede ser consultado en http://www.opencongress.org/bill/112-s968/ Ver al respecto http://www.nytimes.com/2012/01/21/technology/senate-postpones-piracy-vote.html?_r=1 (Consultado el 12 de febrero de 2012) Ver al respecto http://thehill.com/blogs/hillicon-valley/technology/205345-gop-chairman-postpones-piracy-legislation (Consultado el 15 de febrero de 2012)

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nuevo estándar en discusión con relación a la manera de regular los derechos de autor en Internet, discusión que sin duda se intensificará. Quizás los 2 puntos más controversiales de ambas normas sean: (i)

Generar incentivos para que sean entidades privadas las que determinen la licitud ó ilicitud de un contenido lo cual podría afectar el debido proceso; y,

(ii)

Potencial afectación a la libertad de expresión a través de la censura de contenidos lícitos “segmentando” su acceso en Internet.

Es importante anotar que respecto del tema de libertad de expresión tanto la Organización de Estados 30 31 Americanos - OEA como la Organización de Naciones Unidas - ONU han exhortado el respeto a la libertad de expresión en el desarrollo de iniciativas legislativas orientadas a regular Internet. Desde el punto de vista técnico, según lo manifestado por expertos en seguridad informática de la Association for Computer Machinery de Estados Unidos - USACM, SOPA y PIPA pueden tener efectos nocivos sobre el sistema de nombres de dominio (DNS) que rige el Internet, siendo inefectivos en la búsqueda de sus objetivos. En efecto, el bloqueo de sitios web propuesto por SOPA y PIPA va a generar mecanismos alternativos de acceso que pueden poner en riesgo los protocolos de seguridad del DNS 32 alterando el regular funcionamiento de la red . En ese polémico contexto, los senadores Wyden (Partido Demócrata) e Issa (Partido Republicano) han propuesto una alternativa a ambas, la Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act (OPEN 33 Act) . OPEN propone que la United States International Trade Commission (ITC), agencia federal que brinda apoyo a los poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de comercio internacional, el impacto del contrabando y otras prácticas desleales (y no el Departamento de Justicia) sea quien conduzca las investigaciones necesarias caso por caso, sin disposiciones de bloqueo de contenidos. Quienes proponen OPEN argumentan que la lucha contra la piratería digital debe ser conducida por un equipo especializado y con experiencia en la materia. La iniciativa es apoyada por empresas cómo Facebook y Google, duros críticos de SOPA y PIPA. Buena parte del presente artículo versa sobre el análisis de leyes internacionales. En ese contexto, usted, atento lector, podrá preguntarse acerca de cuales serían los efectos de la aprobación de las leyes y proyectos de ley antes reseñados para el Perú. Al respecto debemos indicar que en un contexto global y dada la naturaleza igualmente global de Internet su problemática debió, desde un inicio, ser abordada a través del consenso internacional multilateral. Si bien existen intentos como los que hemos descrito a lo largo del presente artículo los estándares de protección de los derechos de autor en entornos digitales más importantes han provenido, por lo general de iniciativas locales tales como la DMCA y los proyectos SOPA, PIPA y OPEN, mismas que han sido importadas por otras jurisdicciones a través de acuerdos bilaterales y, más recientemente, plurilaterales. Como hemos indicado líneas atrás, nuestro país aún no ha implementado el capítulo del TLC referido a la responsabilidad de ISP en Internet. Siendo Estados Unidos el principal promotor de este tipo de acuerdos orientados a proteger a sus industrias creativas tradicionales es muy probable que si se logran aprobar SOPA, PIPA ó el TPPA, ello influya en la implementación del TLC en la parte que replica la DMCA. Regulación Post Internet

30 31

32

33

Ver al respecto http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=848&lID=1 Ver al respecto http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf (Consultado el 15 de febrero de 2012) Ver al respecto el documento completo en http://usacm.acm.org/images/documents/DNSDNSSEC.pdf (Consultado el 15 de febrero de 2012) Ver al respecto http://keepthewebopen.com/ (Consultado el 15 de febrero de 2012)

38


D.

Conclusiones

-

Si bien la institución del derecho de autor es sana, consideramos que existe una errónea visión, en pretender que la solución a los retos que impone el desarrollo tecnológico a dicha institución deban ser resueltos con abundante, robusta y superpuesta regulación que genere un desbalance en la ecuación compensación-acceso que mencionamos a inicios del presente artículo.

-

Es necesario que existan mecanismos legales que permitan a los titulares de derechos de autor hacerlos efectivos, ya que no podemos negar que existe mucha infracción a derechos de autor en la red. Sin embargo cualquier propuesta normativa que intente regularlos debe considerar el respeto a la libertad de expresión, privacidad, debido proceso y al régimen de limitaciones y excepciones vigentes en materia de derechos de autor.

-

Las leyes deben abrir paso a las propuestas de creativos empresarios con nuevos modelos de negocio y alternativas de compensación que se ajusten a nuevos patrones de consumo. Es ahí desde donde deben nacer las soluciones y no únicamente a través de leyes, la regulación puede terminar siendo muy costosa e ineficiente, más aún si dicha regulación se aleja cada vez más de la realidad, como ocurre en el presente caso. El derecho debe adecuarse a la realidad y no al revés.

-

La fórmula Internet - derechos de autor no es incompatible; sin embargo hay mucho más en Internet, en su dinámica y funcionamiento que sólo propiedad intelectual y eso hay que tenerlo en cuenta al momento de promover nuevas regulaciones sobre derechos de autor. Tal como hemos descrito en párrafos precedentes, la estructura y diseño de Internet también ha generado una significativa innovación que es necesario preservar.

-

Las recientes protestas causadas por SOPA, PIPA y la ratificación del ACTA en Europa muestran que las políticas internacionales de derechos de autor promovidas por algunos países han dejado de ser del interés único de los Estados y la industria tradicional para incorporar a dos actores importantes que deben ser tomados en cuenta, los nuevos intermediarios digitales y la sociedad civil organizada a nivel mundial. Internet es un fenómeno global y su regulación debe seguir el mismo curso. Infografía elaborada y difundida por Google para promover la protesta ciudadana en Estados Unidos contra SOPA y PIPA.

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Reforma del Estado

Ideas para el

2012 Cecilia Blume Cillóniz Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha realizado estudios de Ciencias Políticas en la Universidad de Salamanca de España y Regulación de Servicios Públicos en la Escuela de Gobierno John F. Kennedy de la Universidad de Harvard de Estados Unidos. Ha sido Asesora Legal, Directora de la Oficina de Asesoría Jurídica y Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Economía y Finanzas en dos oportunidades. También ha sido Jefe de Gabinete de Asesores de la Presidencia del Consejo de Ministros, miembro de la Comisión de Acceso al Mercado del Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual, directora de diversas empresas públicas y miembro del Consejo Empresarial de Pro Inversión. Anteriormente trabajó como abogada en el Estudio Echecopar Abogados. Directora de CB Consult. Artículo publicado en el Diario El Comercio el 03 de enero de 2012.

Alcanzo algunas propuestas para el 2012 para resolver problemas constantes que requieren, sobre todo, decisión política.

1.

Perú-Compras:

Debería crearse la entidad pública que compre todos los bienes y contrate los servicios del Estado. Esto llevaría a la profesionalizació n de sus funcionarios; a una mejor supervisión por parte de la Contraloría General de la República, pues solo vigilaría una entidad; a retirarle la función de compras y contrataciones que no es inherente a entidades publicas, y evitar juicios a funcionarios; se llevaría un listado de proveedores que incumplen o estafan al Estado; se obtendrían mejores condiciones por compras en bloque. En suma, se cuidaría el dinero público contratándose de forma eficiente. 41


2.

Pro Inversión: Se debe decidir que se va a concesionar estudiando los procesos en cartera para decidir cuales son viables, seriamente. Si el Gobierno decide no concesionar nada más, debe decirlo y cerrar Pro Inversión. El aeropuerto del Cusco, el único importante que opera CORPAC - Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Civil, tiene baños cerrados hace meses, las fajas de maletas dan pena y los 10 carritos que existen son operados por empleados ajenos a CORPAC. Ante una queja por el pésimo estado de los dos baños (únicos en funcionamiento), me contestaron que cómo iba a concesionarse Chinchero, arreglar los baños era una inversión que no se podía hacer. Hoy han levantado la pista colindante a la entrada del aeropuerto, unos caballeros abren todas las maletas a mano para revisarlas, según dicen por mandato de la DGAC - Dirección General de Aviación Civil, y nadie sabe qué pasara con Chinchero, que tenia 6 postores interesados. ¿Lo concesionará Pro Inversión? ¿Qué dice el Gobierno?

3.

Canon: El canon debe usarse para mejorar la calidad de vida de los peruanos más pobres hoy. La forma más sencilla: un solo destino. Lo que más ayuda a salir de la pobreza la educación de calidad. Todo el canon debe ir a educar a los peruanos más pobres que, coincidentemente, están en las zonas mineras. Que no se puede, que los poblados están muy alejados unos de otros, que la educación tiene que ser igual para todos, etc. son excusas. Propongo un piloto. ¿Que no se ve la educación? Falso. Todos los padres pensamos en alimentar y educar a nuestros hijos, y ambas cosas se pueden dar en los colegios. Y en un año los chicos leen, suman y restan. Eso les cambia la vida.

4.

Ejecución: Miramos cómo no se ejecutan íntegramente los presupuestos regionales sin hacer mucho. Empecemos por los caminos con expediente técnico que no se liciten en el primer trimestre del ano y pasémoslos a Provías para que, con un comité formado por el Gobierno Regional, se liciten y ejecuten si o si.

La concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez de Lima -en 2001- es un referente de gestión eficiente.

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Sistemas de Alertas Tempranas para

Productos Riesgosos o Peligrosos para los Consumidores Evelyn Chumacero Asención Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad Castilla - La Mancha de España. En curso, Máster en Análisis Económico del Derecho en el Instituto Ortega y Gasset de España. Especialista en temas de Protección al Consumidor. Asistente Legal de Comisión de Protección al Consumidor del Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual. Integrante de la Red de Consumo y Seguro y Salud de la Organización de Estados Americanos - OEA. Cofundadora del proyecto PerúConsume.

El artículo 65º de la Constitución Política del Perú señala que el Estado defiende los interese de los consumidores, declarando lo siguiente: Artículo 65.- Protección al consumidor El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. En esa línea, el citado mandato ha sido recogido en el Código de Protección y Defensa del Consumidor Ley No. 29571, a través de la obligación impuesta al Consejo Nacional de Protección del Consumidor, de promover un sistema de alerta de productos y servicios peligrosos, con la finalidad de actuar oportunamente frente a posibles daños que afecten a los consumidores que los adquieran o contraten, tal y como ocurre en otros espacios a nivel mundial. A continuación, queremos compartir la experiencia que se vive en el Viejo Continente y en los Estados Unidos de América, respecto de esta materia. 44


1.

Experiencia en la Unión Europea

La Unión Europea (UE), a través de la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo 34 Europeo, del 3 de diciembre de 2001, relativa a la seguridad de los productos (en adelante, la Directiva), se establece la obligación general de seguridad a favor de los consumidores, para lo cual se 35 implementa el Sistema Comunitario de Intercambio Rápido de Información - Rapex , un sistema de uso obligatorio que permite el intercambio rápido de información entre los países miembros de dicha comunidad y la Comisión, logrando una efectiva vigilancia 36 del mercado en beneficio de los usuarios . El Sistema Rapex es un mecanismo a través del cual se dan a conocer las medidas adoptadas por un determinado país en los casos en los que se advierta que un producto representa un riesgo grave para la seguridad de los consumidores de dicho espacio. De esta manera se inician las acciones de seguimiento, impidiendo que sea puesto a disposición de los usuarios u ordenando su retiro del mercado. Contiene, además, las acciones adoptadas frente a productos cuyo riesgo no es catalogado como grave o tiene incidencia sólo a niveles nacionales, manteniendo así el alto estándar de protección brindada. Se incluye información de los productos destinados a los individuos, aquellos que siendo diseñados para profesionales pueden llegar a ser utilizados por un consumidor, así como los proporcionados en el marco de un servicio. Quedan fuera del sistema de vigilancia los bienes diseñados y puestos a disposición sólo de profesionales, los bienes de segunda mano, reparados o reacondicionados y todos aquellos que cuenten con un procedimiento específico de notificación de riesgos, como es el caso de los alimentos, productos sanitarios o medicamentos. Con la finalidad que el sistema funcione de forma armónica es necesario la existencia y aplicación de un marco jurídico, el cual se encuentra formado por la Directiva, así como las diversas directrices que desarrollan los puntos para la correcta gestión de la información. Asimismo, se cuenta con una plataforma virtual que le permite a los Estados miembros el intercambio de datos con la debida celeridad que el tema amerita. Se incluyen en este sistema las redes de puntos de contactos, encargados del funcionamiento nacional, y las redes nacionales, constituidas por el punto de contacto y las autoridades que participan en los trabajos de vigilancia. 34

35

36

Sobre el particular consideramos importante mencionar que el Parlamento Europeo representa a cada uno de los ciudadanos de la Unión Europea y son elegidos directamente por ellos. Por su parte, el Consejo de la Unión Europea representa a cada uno de los estados que la conforman. Directiva 2001/95/CE Artículo 12º 1. Cuando un Estado miembro adopte o decida adoptar, recomendar a los productores y distribuidores o acordar con ellos la adopción de medidas o actuaciones, obligatorias o voluntarias, para impedir, restringir o someter a condiciones particulares en su territorio la comercialización o la utilización eventual de productos debido a un riesgo grave, lo notificará inmediatamente a la Comisión a través del Sistema RAPEX. Informará inmediatamente a la Comisión de la modificación o suspensión de la medida o actuación de que se trate. Si el Estado miembro notificante considera que el riesgo tiene unos efectos limitados a su propio territorio procederá como arreglo a las modalidades que se definen en el artículo 11, teniendo en cuenta los criterios pertinentes establecidos en las directrices a las que hace referencia el punto 8 del anexo II. Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer párrafo, los Estados miembros, antes de decidirse a tomar tales medidas o emprender tales actuaciones, podrán comunicar a la Comisión los datos de que disponga sobre la existencia de un riesgo grave. En caso de riesgo grave, comunicarán a la Comisión las actuaciones voluntarias, previstas en el artículo 5 de la presente Directiva, que hayan emprendido los productores y los distribuidores. 2. Tras recibir dichas notificaciones, la Comisión comprobará si se ajustan al presente artículo y a los requisitos aplicables al funcionamiento del RAPEX y los transmitirá a los demás Estados miembros, que a su vez comunicarán inmediatamente a la Comisión las medidas adoptadas. 3. En el anexo II figuran los procedimientos de aplicación de RAPEX. La Comisión adoptará dichos procedimientos con arreglo al procedimiento establecido en el apartado 3 del artículo 15. 4. El sistema RAPEX estará abierto a los países candidatos, a terceros países o a organizaciones internacionales, en el marco de acuerdos celebrados entre la Comunidad y esos países u organizaciones y según lo que dispongan dichos acuerdos, los cuales estarán basados en la reciprocidad e incluirán normas relativas a la confidencialidad equivalentes a las aplicables en la Comunidad. Debe tenerse en cuenta que la Comisión requiere de la información contenida en el Sistema Rapex debido a que tiene como una de sus funciones la elaboración y propuesta de legislación para la Unión Europea.

45


La participación de los miembros de la Comunidad Europea en la entrega y reporte de información en el Rapex es de carácter obligatorio. Para ello, deberán emitir una notificación en los casos en los que se verifique lo siguiente: b)

El producto que se cuestiona es un producto de consumo.

c)

El producto está sujeto a medidas restrictivas o preventivas.

d)

El producto representa un riesgo grave para la salud y seguridad de los consumidores.

e)

El riesgo grave tiene efectos transfronterizos.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 12° de la Directiva, los Estados que forman parte de la Unión Europea deberán notificar a través de Rapex, la adopción de medidas frente a productos que representen un riesgo grave para la salud y seguridad de los consumidores. Entre tales medidas 37 podemos mencionar : -

Exigencia de colocar en el producto las advertencias de su uso.

-

Imposición de condiciones previas a su comercialización.

-

Obligación de informar a los consumidores los riesgos a los que se verían expuestos determinadas persona, frente al uso del producto.

-

Prohibición temporal de suministrar, ofrecer suministrar o exponer el producto.

-

Prohibición de comercialización del producto.

-

Retirada del producto del mercado.

-

Recuperación del producto de manos de los consumidores.

-

Destrucción del producto, luego del proceso de retirada y recuperación.

2.

Experiencia en Estados Unidos

Por su parte, los Estados Unidos de América efectúa la vigilancia de la seguridad de los productos puestos a disposición de los consumidores a través de Consumer Product Safety Commission (en adelante, CPSC), agencia creada en la década del 70’, dependiente del Congreso, encargada de llevar a cabo investigaciones sobre productos que considera peligrosos, o que con llevan un peligro potencial. A fin de poder cumplir con la misión de vigilancia que le ha sido encomendada, la CPSC cuenta con un sistema de recolección de datos sobre lesiones, accidentes y muertes ocurridas por el uso de un producto puesto a disposición en el mercado, lo cual les permitan obtener información que los lleve a concluir la necesidad de prohibir dichos bienes. Esta agencia tiene a su cargo la vigilancia de más de 15,000 tipos de productos utilizados en el hogar, deportes, recreación, escuelas. Sin embargo no tiene jurisdicción para automóviles, botes, cigarrillo, 38 alcohol, alimentos, medicinas, cosméticos, pesticidas, entre otros . A diferencia de lo que observamos en el ámbito de la Comunidad Europea, en el caso norteamericano se evidencia un alto nivel de negociación y diálogo entre los proveedores y la autoridad, por lo que ante un problema de seguridad de algún bien se efectúa el retiro voluntario del mismo del mercado, a través de los llamados recalls, comunicando ello a la CPSC quien está en posibilidad de solicitar acciones 37

38

Información obtenida de los materiales de estudio del Curso de Posgrado “La Gestión del Sistema de Vigilancia de los Productos en el Mercado” impartido en el Marco de la Red de Consumo Seguro y Salud para las Américas OEA/OPS. Enero - Marzo 2011. Información obtenida a través del Portal Web de la CPSC: http://www.cpsc.gov/

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correctivas que resulten pertinentes. De no aceptar el retiro del producto, la agencia cuenta con facultades para ordenarlo, iniciando posteriormente un procedimiento sancionador.

3.

Situación en América y Perú

Luego de conocer estos mecanismos de alertas y acciones preventivas frente a productos preventivos, es importante mencionar que, a nivel de América, la Organización de Estados Americanos - OEA, en cooperación con la Organización Panamericana de la Salud - OPS inició esfuerzos para crear una red de comunicación entre los distintos estados miembros, que permitiera a las autoridades de protección al consumidor y salud, conocer los casos de bienes que representen algún tipo de peligro y cuya comercialización debería ser suspendida. En esa línea, la Red de Consumo Seguro y Salud de la OEA- OPS se constituye como una herramienta de intercambio de información a disposición de los consumidores y las autoridades, brindando datos sobre productos que han sido declarados como inseguros, de acuerdo a lo sistemas de alerta más importantes a nivel mundial. Desarrolla sus objetivos a través de la recolección, procesamiento y difusión de las alertas que se emiten a nivel mundial por los sistemas existentes, así como aquellas provenientes de los estados miembros, referidas a bienes de consumo, exceptuando los 39 alimentos y los productos químicos . Esta iniciativa tiene como finalidad propiciar la formación de sistemas nacionales y regionales que contribuyan a la protección de la salud y seguridad de los consumidores, promoviendo la detección rápida y el desarrollo de acciones coordinadas, siendo que el Perú forma parte de este proyecto desde sus inicios. A la luz de las experiencias presentadas, es posible advertir el desarrollo de una cultura de prevención en beneficio de los consumidores, lo cual conlleva la implementación de mecanismos efectivos y céleres frente a la existencia de productos riesgosos o peligrosos. En esa línea, a nivel nacional, la promoción de un sistema de alertas tempranas resulta ser indispensable para lograr elevar los estándares de calidad de los bienes que son puestos a disposición de los ciudadanos en el mercado. Resulta indispensable para iniciar la marcha de este sistema el trabajo coordinado de las autoridades involucradas en este tipo de sistemas. Por ello, somos de la opinión que la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor debe considerar como aliado estratégico en esta tarea al Ministerio de Salud y sus distintas dependencias. De acuerdo a la Ley No. 27657 - Ley General de Salud, el referido ministerio, como rector del Sistema Nacional de Salud, conduce, regula y promueve la intervención en el Sistema Nacional de Salud para lograr el desarrollo de la persona humana, a través de la promoción, protección, recuperación y recuperación de su salud, en el marco de los derechos fundamentales que les asisten. Es en este marco en el cual debe incluirse las labores de prevención de riesgos y daños a los consumidores, por medio de un sistema que permita conocer, de forma previa, la existencia de bienes que pondrían en riesgo su salud y seguridad. Dicho sistema trasciende a la sola puesta a disposición de datos, siendo necesaria la implementación de acciones posteriores por parte de las autoridades involucradas en ellas.

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Para mayor información sobre las labores y estructura de la Red de Consumo y Salud OEA-OPS, dirigirse a la siguiente página web: www.oas.org/rcss.

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.

Laguna Perol, en la que se desarrollará el Proyecto Conga

Una mirada crítica a la

Regulación de Consulta Previa Juan Pablo Macassi Zavala Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado Asociado de Osterling Abogados. Ex Director de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA

I.

Introducción

La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios - Ley No. 29785 (en 40 adelante, Ley de Consulta Previa) , generó gran expectativa a nivel social debido a que se reconoció (expresamente y mediante una Ley), el derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados respecto a medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente. Esta norma tiene su origen en dos situaciones: (i)

En los reiterados conflictos sociales que surgían a raíz de proyectos de inversión (especialmente en actividades extractivas de recursos naturales) y de modificaciones regulatorias; y,

(ii)

En la necesidad del Estado en concretizar y regular el derecho a la consulta reconocido en el 41 Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), adicionalmente a 42 la regulación del sector minero energético .

40

Publicada el 7 de setiembre del año 2011. El Convenio 169 de la OIT fue reconocido mediante Resolución Legislativa No. 26253, publicada el 5 de diciembre de 1993. Como veremos más adelante, además del propio Convenio 169 de la OIT, en el Perú el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y originarios fue regulado por primera vez por el Ministerio de Energía y Minas, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de junio de 2010, como consecuencia de la demanda de cumplimiento interpuesta por la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva – AIDESEP.

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Una expectativa similar se ha generado actualmente con el proceso de elaboración del Proyecto del Reglamento de la Ley de Consulta Previa, pues nuevamente existe una coyuntura marcada por los conflictos sociales (siendo la más visible el conflicto generado a raíz del Proyecto Conga en el departamento de Cajamarca). Paralelamente a la expectativa social que, fundada o infundadamente, espera que la regulación de consulta previa pueda prevenir los conflictos sociales, existe también otro aspecto que no debe ser 43 ignorado: la preocupación por cómo es que esta regulación incidirá sobre los proyectos de inversión . En el presente artículo abordaremos los principales aspectos de la Ley de Consulta Previa que pueden incidir sobre el desarrollo de los proyectos de inversión, específicamente en la actividad minera, para lo 44 cual haremos referencia también al proyecto de su reglamento . Asimismo, analizaremos el posible impacto de dicha regulación sobre los conflictos sociales latentes en el país, para vislumbrar, en la medida de lo posible, si dicha regulación es efectivamente la panacea a los conflictos socio-ambientales derivados de las medidas legislativas y administrativas. Previo a ello, consideramos necesario reseñar desde una perspectiva legal la evolución en el Perú del derecho de consulta previo a los pueblos indígenas u originarios.

II.

Evolución del Derecho de Consulta Previa en el Perú

La consulta previa se viene tratando a nivel académico y gubernamental desde hace ya algunos años en nuestro país a raíz de la suscripción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aunque es recién en los últimos años que la evaluación de su aplicación ha sido más rigurosa desde un punto de vista jurídico. Años atrás era aceptado de casi manera pacífica que el derecho de consulta establecido en el convenio era aplicable en el Perú a las comunidades campesinas en las regiones costeras y serranas, y a las comunidades nativas en el caso de la selva. Así también, se entendía que las normas internas que regulaban el derecho de la consulta previa eran, para el caso de las actividades 45 mineras, aquellas normas de participación ciudadana . No obstante ello, es innegable que desde algunos sectores estas concepciones ya eran discutidas, lo que posteriormente fue llevado a un campo jurídico produciendo el proceso que ha derivado en la emisión de la Ley de Consulta Previa. 2.1

Convenio 169 de la OIT

Este instrumento internacional fue suscrito por el Estado Peruano y ratificado por el Congreso de la República mediante Resolución 46 Legislativa No. 26253 . Esta norma establece que: “al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: (…) a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o 47 administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”. Para el caso específico de las actividades mineras establece que en caso sea el Estado quien tenga el dominio sobre los recursos minerales, como es el régimen peruano, “(…) los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos 48 naturales existentes en sus tierras (…)” .

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Como señalamos anteriormente, la regulación de consulta previa se aplica también a la generación de normas, sin embargo, en el presente artículo me referiré únicamente las consecuencias que de acuerdo a la Ley, y a su proyecto de Reglamento, puedan ocurrir sobre los proyectos de inversión. Si bien al ser únicamente un proyecto de norma su texto no tiene eficacia jurídica, para el presente ensayo su análisis será útil a efectos de poder dilucidar el posible rumbo que la regulación seguirá. Regulada anteriormente por la Resolución Ministerial No. 596-2002-EM/DM, y actualmente por el Decreto Supremo No. 28-2008-EM y Resolución Ministerial No. 304-2008-MEM/DM. Publicada el 5 de diciembre de 1993. Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT. Artículo 15 del Convenio 169 de la OIT.

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Como se puede advertir, este convenio es la piedra angular desde el cual se debe partir para construir la regulación del derecho de consulta a favor de los pueblos indígenas u originarios en relación a 49 decisiones gubernamentales que puedan afectarlos directamente. 2.2

Sentencia del Tribunal Constitucional

En virtud a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la Asociación Interétnica de Desarrollo de la Selva - AIDESEP, interpuso un recurso de agravio constitucional contra la sentencia de la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró improcedente la demanda de cumplimiento interpuesta en contra del Ministerio de Energía y Minas (en adelante MINEM). En la sentencia del Tribunal Constitucional que resolvió dicho recurso se establece que si bien el MINEM en diversas normas infralegales ha venido 50 implementando el proceso de consulta, no se ha satisfecho la obligación del Estado contenida en el Convenio 169 de la OIT, pues no se ha regulado un proceso de consulta de manera especial a los pueblos indígenas y originarios. Este aspecto de la fundamentación del Tribunal Constitucional es particularmente importante, pues como mencionamos, rompe con la concepción de que el derecho de consulta estaba concretizado en las normas de participación ciudadana, que fue justamente uno de los argumentos principales de defensa del MINEM. En nuestra opinión, el referido razonamiento es correcto, debido a que las normas de participación ciudadana regulan un ámbito diferente, más amplio, al previsto en el convenio, ya que dichas normas son de carácter general. Como consecuencia de este razonamiento, el Tribunal Constitucional ordenó al MINEM que emitiera un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indígenas de acuerdo al Convenio 169 de la OIT. Cabe indicar que en la misma sentencia, el Tribunal Constitucional reiteró se posición respecto a que el derecho de consulta previa no implica el llamado derecho a veto por parte de los pueblos indígenas y originarios. 2.3

Reglamento del MINEM

51

El 7 de setiembre de 2011, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional, el MINEM aprobó mediante el Decreto Supremo No. 23-2011-EM el Reglamento del Procedimiento para la aplicación del Derecho de Consulta a los Pueblos Indígenas para las Actividades Minero Energéticas. Entre otras disposiciones, este reglamento disponía cuáles eran las medidas administrativas que estaban sujetas a la consulta previa, que para la actividad minera fueron las concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte. En la práctica este reglamento no fue aplicado, pues para ello requería de la implementación de un registro de pueblos indígenas por parte del Ministerio de Cultura que no fue implementado durante el tiempo de vigencia de la referida norma. Por el contrario, durante su vigencia hubo una parálisis en los procedimientos destinados a emitir las medidas administrativas que de acuerdo a sus disposiciones requería que se realice el proceso de consulta previa.

III.

Consulta previa y proyectos de inversión en minería

La actividad minera es una de las actividades económicas que soporta mayor regulación en el Perú. Adicionalmente a la regulación referida estrictamente a la explotación del recurso mineral, existen otras regulaciones que por las características de la actividad minera inciden en su desarrollo. Esta carga regulatoria se refleja en la impresionante cantidad de consentimientos gubernamentales que se requieren obtener previamente a iniciar las actividades mineras. Si bien ello es proporcional a la 52 53 naturaleza y magnitud de las actividades, sirve mencionar que, por ejemplo, para poner en marcha el 54 Proyecto Antamina se debieron obtener 320 consentimientos gubernamentales . 49 50 51 52

Entiéndase por decisiones gubernamentales a las medidas legislativas o administrativas que se adopten. Se refiere a las normas que regulan el proceso de participación ciudadana en actividades mineras y energéticas. Derogado a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Consulta Previa. Así, por ejemplo, es distinta la cantidad de consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para iniciar una campaña de exploración minera, a aquella cantidad de consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para iniciar la explotación minera.

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La necesidad de obtener gran cantidad de consentimientos gubernamentales para la ejecución de actividades mineras se debe a que no solamente se requiere obtener los derechos mineros (es decir, la concesión minera, y en caso corresponda los otros tipos de concesiones -de beneficio, transporte y labor general-); sino también es necesario obtener la aprobación del instrumento de gestión ambiental correspondiente, los derechos de aguas, los consentimientos para utilizar hidrocarburos, insumos químicos y productos fiscalizados, explosivos, entre otros, todos ellos con su propia regulación y autoridad competente. En este escenario, no es razonable ignorar cuál será el impacto de la regulación de la consulta previa en el desarrollo de los proyectos de inversión minera, pues en buena cuenta, esos consentimientos gubernamentales son medidas administrativas y que potencialmente podrían estar sujetos al proceso de consulta. Debe destacarse que actualmente la actividad minera es uno de los pilares del desarrollo económico del Perú. Su importancia no solo radica en su impacto en los índices de producción a nivel nacional, sino también en el impacto que tiene en la generación de empleo y desarrollo de otras industrias ligadas a la 55 minería . La explosión de las inversiones mineras no ha sido gratuita, pues si bien el Perú tiene gran riqueza mineral, las inversiones no podrían haber prosperado si no hubiesen existido reglas claras para esa inversión y una política de fomento de las inversiones privadas. Esta situación favorable a las inversiones no debería ser afectada por la regulación de la consulta previa, por el contrario, su objetivo principal debiera ser conciliar los intereses tanto económicos como sociales. Es en este escenario que la implementación de la consulta previa debiera ser analizada también desde la perspectiva del fomento de la inversión privada. Con esa finalidad creemos necesario identificar algunos aspectos de la regulación que debieran ser particularmente considerados en el proceso de reglamentación de la Ley de Consulta Previa. -

Sujetos del derecho de consulta previa: De acuerdo al artículo 5 de la Ley de Consulta Previa, la consulta se realizará a los “pueblos indígenas u originarios que puedan verse afectados de forma directa (…)”. Una de las interrogantes que surgieron luego de la publicación de la Ley de Consulta Previa es quiénes, con precisión, estaban considerados como pueblos indígenas u originarios. La ley delimita ciertos criterios para reconocer a los pueblos indígenas u originarios, sin embargo, a efectos de tener seguridad jurídica (lo cual es positivo), su reconocimiento será realizado por el Poder Ejecutivo. Debe notarse además que en el proyecto de reglamento se define como pueblo indígena u originario al “pueblo que desciende de poblaciones que habitaban en el país en la época de la conquista, (…) y que conserven todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y 56 políticas, o parte de ellas; y que tienen conciencia de tal identidad”. Para la identificación de los sujetos del derecho de consulta, el Poder Ejecutivo deberá evaluar que la población involucrada cumpla con la definición contenida en la ley y su reglamento (cuando éste se apruebe). Como en cualquier proceso de evaluación, existirán los casos en los que no se cumplan con las características establecidas en las normas, y por lo tanto no puedan ser considerados como pueblos indígenas u originarios (como podría ser el caso de, por ejemplo, una asociación de agricultores). Esto, de una u otra forma, podrá generar nuevos 57 enfrentamientos sociales . A fin de prevenir esta situación, será importante que el Estado mantenga los canales adecuados de comunicación, a efectos de que la población tenga conocimiento de la delimitación existente respecto a los sujetos del derecho de consulta previa.

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Así, por ejemplo, es distinta la cantidad de consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para iniciar un proyecto de explotación en la gran o media minería, a aquella cantidad de consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para iniciar actividades de pequeña minería. FORNO CASTRO POZO, Xennia. “El Título Minero como Acto Administrativo Habilitante”, en Revista de Derecho Administrativo No. 8, Año 4, p. 61. Como por ejemplo la construcción, el suministro de insumos y equipos, transporte, logística, etc. Inciso k) del artículo 5 del proyecto de reglamento de la Ley de Consulta Previa. Este tipo de enfrentamiento social ya no tendría como objeto la medida legislativa o administrativa, sino el hecho de que se les reconozca como pueblo indígena u originario.

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Encargados de realizar la consulta previa: Tal como lo señala el artículo 17 de la Ley de Consulta Previa, “las entidades del Estado que van a emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de los pueblos indígenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta previa, (…)”. De la redacción del mencionado artículo queda claro que la entidad que vaya a emitir la medida legislativa o administrativa será la competente de realizar la consulta. Si bien esta disposición nos parece correcta, pues no existe duda que la autoridad que vaya a emitir la medida legislativa o administrativa tiene el conocimiento y la información necesaria para llevar a cabo el proceso de consulta, existe la posibilidad de que dicho proceso sea desacreditado cuando coincida esta autoridad con la autoridad encargada de promover el desarrollo de la actividad económica. Podría ser el caso de la minería, pues el MINEM es, a la vez, la autoridad competente para emitir los principales consentimientos gubernamentales del sector (y por lo tanto sería el encargado de realizar el proceso de consulta), y además la autoridad encargada de la promoción del desarrollo de la actividad minera. Una alternativa razonable para evitar esta posible desacreditación social es que se prevea una autoridad administrativa transectorial (bien pudiera ser adscrita al Ministerio de Cultura) que ejerza de veedor en los procesos de consulta que se realicen. Por otro lado, es importante mencionar que la autoridad competente para el proceso de consulta tiene la potestad de decidir finalmente respecto a la medida legislativa o administrativa. Este poder de decisión implica la potestad de poder realizar modificaciones, lo que en los procedimientos administrativos pudiera contravenir los intereses del administrado que promueve el procedimiento. Así por ejemplo, en los casos en los que la medida administrativa sea la aprobación de un instrumento de gestión ambiental para la actividad minera, de la redacción de la norma se entiende que la autoridad podrá variar el proyecto acogiendo algunas recomendaciones que surjan en el proceso de consulta. Para que el proceso de consulta sea viable y las modificaciones estén legitimadas, será necesario que se propicie que el administrado (es decir el titular minero) pueda participar en el proceso de consulta, pues es finalmente él quien será afectado por las decisiones que pudiera tomar la autoridad. Aparentemente, esta posibilidad aún no ha sido explorada, sin embargo consideramos recomendable que en el desarrollo de la regulación de la consulta previa sea necesario implementarla.

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Medidas administrativas sujetas a consulta previa: Como se señaló anteriormente, el Reglamento de Consulta Previa aprobado por el MINEM establecía expresamente cuáles eran las medidas administrativas susceptibles de consulta en el sector minero. Actualmente, la Ley de Consulta Previa solamente indica que serán las medidas administrativas que afecten derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios. Asimismo, en el proyecto de reglamento tampoco se enuncian cuáles serán estas medidas, por lo que consecuentemente corresponderá a cada autoridad definir cuáles son las medidas administrativas de su competencia que deberán incluirse en el proceso de consulta.

La forma en la que se regule este aspecto es de especial importancia para la actividad minera, pues como explicamos al inicio de este punto, en esta actividad se requiere la obtención de una gran cantidad de consentimientos gubernamentales (es decir, medidas administrativas), en los que están involucradas diversas autoridades. En el caso hipotético de que cada una de esas medidas administrativas requiera que se desarrolle el proceso de consulta para su aprobación, el desarrollo de proyectos mineros que involucre pueblos indígenas y originarios será inviable. Un escenario de este tipo parece poco probable, pues en el Proyecto de Reglamento se ha incluido la posibilidad de que el proceso de consulta se realice de una forma integral, es decir, en el procedimiento de aprobación de aquella medida administrativa que pueda consolidar la información del proyecto de inversión. Esta simplificación del proceso de consulta resulta, a todas luces, necesaria. En el caso específico de las actividades mineras la medida administrativa llamada a consolidar el proceso de consulta es la aprobación del instrumento de gestión ambiental correspondiente. Esto es así pues en dicho documento se consolida toda la información del proyecto, permitiendo que el proceso de consulta se realice desde una perspectiva integral y no segmentada, como sería en caso la consulta previa se 54


realice por cada consentimiento gubernamental. Para que se implemente este mecanismo de simplificación será necesaria una adecuada coordinación entre las autoridades, a efectos de que en la regulación sectorial no se reitere la necesidad de realizar la consulta previa cuando ya se ha llevado a cabo un proceso de consulta integral.

IV.

La consulta previa y los conflictos sociales 58

De acuerdo al último informe de la Defensoría del Pueblo del mes de febrero de 2012 , se tienen registrados 229 conflictos sociales de diversa índole, de los cuales 133 casos (58.1% del total) corresponden a conflictos socio-ambientales. Asimismo, del total de conflictos registrados, los conflictos activos suman 152, de los cuales los conflictos socio-ambientales son 109 (71.7 % del total). Este porcentaje también se refleja a nivel territorial, debido a que 22 de los 24 departamentos del Perú 59 registran conflictos sociales . Por el lado de los actores principales dentro de estos conflictos se puede advertir que van desde comunidades nativas, centros poblados, comunidades campesinas, municipalidades, hasta incluso gobiernos regionales, siendo contraparte generalmente las empresas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales.

Infografía: Diario La República - 13 de setiembre de 2011

Teniendo en consideración estas cifras: ¿cuán eficaz será la consulta previa en la solución y, especialmente, prevención de estos conflictos sociales? Concretamente, ¿cuántos de los 133 conflictos se hubieran podido evitar de haberse implementado antes la consulta previa en el Perú? Para responder estas interrogantes es necesario evaluar cuántos de los 133 conflictos socio-ambientales en el país (considerando activos e inactivos), involucran a pueblos indígenas u originarios, bajo la definición actual contenida en la regulación. 58 59

Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/home.php Los departamentos que no registran conflictos socioambientales son Lambayeque y Ucayali.

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Movilización suscitada contra el Proyecto Conga 60

Siendo que la denominación de los pueblos indígenas u originarios no afecta su naturaleza y derechos, esas interrogantes quedarán sin responder hasta que el Poder Ejecutivo implemente el registro de los pueblos indígenas y originarios. No obstante, si al día de hoy identificamos en el reporte de la Defensoría del Pueblo cuántos conflictos socio-ambientales involucran pueblos denominados como indígenas u originarios, veremos que únicamente son siete (07). Ciertamente este número de conflictos podrá ser incrementado según el Poder Ejecutivo implemente el registro de los pueblos indígenas y originarios, sin embargo dicha cifra sirve para denotar que no en todos los conflictos socio-ambientales pudo haber sido de aplicación el proceso de consulta previa.

En consecuencia, las expectativas de que con la implementación del proceso de consulta se vayan a solucionar y prevenir todos los conflictos socio-ambientales no resulta del todo correcta, pues siempre podrán surgir estos conflictos que involucren pueblos que no son ni indígenas ni originarios, y que por lo tanto no están incluidos en la regulación de consulta previa.

V.

Conclusiones

La implementación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas y originarios es una obligación legal y una necesidad social. No obstante es innegable que las expectativas generadas por la Ley de Consulta Previa han sido desproporcionadas a la eficacia que, razonablemente, podemos esperar tenga esta norma para solucionar y prevenir los conflictos sociales. Las normas que se emitan para la implementación del proceso de consulta previa deben evitar que el ejercicio de dicho derecho se convierta en una barrera burocrática para los proyectos de inversión. Específicamente en la actividad minera debe aprovecharse el desarrollo ocurrido en los últimos años respecto a la evaluación de los instrumentos de gestión ambiental, a fin de que el procedimiento de aprobación de estos instrumentos consolide el proceso de consulta previa, permitiendo que la población pueda acceder a la información de una forma integral y no segmentada.

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De acuerdo al artículo 7 de la Ley de Consulta Previa.

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Publicaci贸n del:

www.cda.org.pe

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Boletin CDA en Línea  

enero 2012

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