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1 LOS DERECHOS DE LOS DEUDORES: UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL FLAGELO DE LA DEUDA EXTERNA *Por Dr. Néstor R. Forero Deuda y Fuga: Dos movimientos en el concierto mundial Nuestro país se ha distinguido por sus aportes a la inteligencia internacional sobre el controvertido tema de la deuda externa. Figuras como los Dres. Luis María Drago, Carlos Calvo en el pasado y entre nosotros, el Dr. Miguel Ángel Espeche Gil han confluido en dotar al mundo de sólidos argumentos que ampararon a los deudores frente a la voracidad sin límites de los acreedores. La doctrina internacional también se ha manifestado en ese sentido y jurisconsultos de la talla de los doctores Francesco Nitti, Alexander Sack, James Forman, entre otros, se han destacados por sus aportes; por su parte el Dr. Pierangelo Catalano han definido claramente a la deuda externa como “la esclavitud del tercer milenio”. Sus trabajos han tenido por objeto observar y hacer observar que el sistema de deuda basada en la usura genera inexorablemente servidumbre de pueblos y naciones a favor de un núcleo pequeño y exclusivo, detentadores y fabricantes de los instrumentos monetarios y financieros. La actual crisis internacional facilitó el corrimiento del velo: la ayuda dada en el último año al sistema financiero globalizador ha sido muy superior a 50 años de planes de ayuda a los países del tercer mundo. La abrumadora mayoría de estos aportes doctrinarios se han enfocado en la contracción de las deudas, su origen y formalidad, su desarrollo posterior, las derivaciones y las consecuencias jurídicas, sociales, económicas, políticas e internacionales originadas por estas obligaciones. Por nuestra parte, pretendemos enfocarnos no en las obligaciones en sí, sino, en los derechos que emergen del sistema de deuda basada en la usura. Nuestra pretensión entonces quedará orientada específicamente a los derechos que emergen de la evasión y / o elusión de los recursos tributarios de las naciones endeudadas. Si algo distingue al fenómeno de contracción de la deuda externa es que la misma ha servido, tanto en el pasado como en el presente, para la fuga de capitales de las naciones tomadoras de préstamos. Fenómeno que no es exclusivo de nuestro país ni nuestra región, sino de carácter mundial, así, en el África subsahariana, aproximadamente 80 centavos por cada dólar que ingresa a la región como parte de préstamos extranjeros es fugado antes de cumplir un año, como bien señala Sanou Mbayé, esto implica una complicidad activa entre los acreedores (los países del OCDE y sus instituciones financieras, especialmente el FMI y el Banco Mundial) y los prestatarios (los gobiernos africanos). La fuga de capitales da a los acreedores los recursos que necesitan para reciclar y o financiar préstamos adicionales a los países de donde tales recursos se originaron en primer lugar. Al restarles estos recursos originarios, los nuevos préstamos vuelven con condicionamientos crecientes, tanto en materia fiscal como monetaria y hasta comercial (por ejemplo: créditos condicionados a la compra de insumos de los países prestadores o créditos con garantías de otros créditos).


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Específicamente en nuestro país, la fuga de capitales está directamente relacionada con el aumento de la deuda externa argentina. Una ha retroalimentado a la otra. Y entre las dos han vaciado de recursos a la nación. Siguiendo el método de stocks el comportamiento de los activos externos totales de la economía argentina y la evolución de la deuda externa es la siguiente: en 1974 la deuda externa ascendía a 7.600 millones de dólares, mientras que el stock de capital fugado se calculaba en 3.800 millones, (50% del total de la deuda). A partir de marzo de 1976 la deuda ha de crecer descomunalmente producto del accionar fraudulento e ilegal de las autoridades que usurparon el poder, de un grupo seleccionado de empresas, de los bancos y de los organismos internacionales, que al menos omitieron denunciar este comportamiento delictuoso. E igual comportamiento ha de tener la fuga de capitales, en 1982 las cifras son de 44.000 millones de deuda externa y 34.000 millones de activos externos (la relación es del 77%). A la culminación del gobierno del Dr. Alfonsín la deuda ascendía a 65.000 millones y los capitales externos eran de 53.000 millones (una relación del 81%). En diciembre de 2001, al momento de producirse la peor crisis económica argentina, la deuda trepaba a 140.000 millones de dólares y a 138.000 los activos externos detectados. Prácticamente la relación era por cada dólar de deuda correspondía un dólar de activo fugado de la República. Es decir, que por el período mencionado, la deuda creció desde 7.600 millones de dólares hasta los 140.000 millones de dólares a razón de 18,4 veces su valor, mientras que los activos externos detectados crecieron desde los 3.800 millones de dólares al inicio del período comentado hasta los 138.000 millones de dólares, a razón de 36,3 veces. Y de una relación del 50% entre activos/deuda en 1974 llegamos en 2001 a una relación de casi el 100%. Luego de la reestructuración parcial de la deuda en 2005, la relación sufre un cambio, en el año 2006 se estiman los activos externos en 176.000 millones contra 165.000 millones de dólares de deuda externa (incluyendo holdouts), mientras que entre 2007 y julio de 2009 se habrían fugado 43.000 millones más, ascendiendo los activos externos a 219.000 millones de dólares contra una deuda externa reestructurada estimada en 201.800 millones de dólares, dependiendo esta última cifra de las negociaciones en curso. En síntesis, en 1974 por cada dólar de deuda externa había en el exterior 50 centavos de activos provenientes de la economía argentina. En 2009 por la mayormente fraudulenta e ilegítima deuda externa, tal como ha sido probado en la causa Nº 14.467 originado en la denuncia del patriota Don Alejandro Olmos, existen en el exterior activos provenientes de la economía argentina a razón de 1,08 dólares por cada dólar de obligación contraído. Entonces, al desarrollo depredador de la deuda corresponde como la sombra al cuerpo, el vaciamiento sistemático de los recursos de la nación a través de la fuga de capitales, ambos comportamientos de características delictivas y fraudulentas, no podrían llevarse a cabo sin la participación activa y/o por omisión de los poderes del Estado, del sistema financiero local e internacional, de un grupo específico de empresas y de los organismos de control internacionales. Nos encontramos sometidos a una doble exacción y se nos impone un feudalismo económico bajo la apariencia de un sistema legal basado en el principio de pacta sum servanda, por el cual, los contratos deben cumplirse. Ante este principio, nosotros


3 dentro de la concepción clásica, adherimos al criterio de un principio superior, la conocida afirmación de Ulpiano: “los preceptos del derecho son éstos: vivir honestamente, no dañar al otro, dar a cada uno lo suyo”. Lo cual obliga a reparar el daño y en nuestro caso, la República Argentina, estaría en condiciones de reclamar las compensaciones por la devastación a la que fue sometida a partir de la implantación de este sistema de usura y vaciamiento. Hemos padecido un Estado fallido, donde se han conculcando los derechos y la justicia social y exacerbado las obligaciones a favor de un minúsculo grupo. Cuando el Estado falla y se retira de sus funciones esenciales, la realidad nos ha demostrado, que no puede ser sustituido por la acción del mercado, ya que éste (el mercado) también es fallido, ya que no existen mercados eficientes con estados ineficientes. Unos y otros no han de hallar mecanismos para actuar de acuerdo a las necesidades de los ciudadanos. En estas circunstancias, en países como el nuestro, capaz de alimentar a 300 millones de personas, el hambre, no es sólo una cuestión de pobreza y de distribución del ingreso sino la primera consecuencia de la decadencia moral y la legalización de un sistema corrupto. En este orden, los Estados fallidos no explotan por las crisis sociales, sino que implosionan, por falta de un estado de derecho y de justicia. ¿Qué debe entenderse por fuga de capitales? Las Naciones Unidas han definido a la fuga de capitales como una actividad ilegal cuyo origen se debe a transacciones ilegales de origen o por transacciones ilegales por evasión o elusión fiscal. Kosarev y Grigoryev definen la fuga de capitales como “el transporte ilegal del capital al exterior”, en el sentido de transporte en violación de la normativa legal del país de origen, diferenciándolo así, de la salida o exportación de capitales, “fenómeno normal” en cuanto cumple con los requerimientos legales existentes en cada estado y que no constituiría un peligro para el desenvolvimiento de la economía nacional. Esencialmente cuando hablamos de fuga de capitales estamos hablando de un delito económico. Existen un marco que prefigura la fuga y este está dado por el tráfico de drogas, de personas y/o de armas; la corrupción política; y la evasión fiscal internacional. Sobre la ilicitud de estas actividades no caben dudas, existiendo abultada bibliografía, jurisprudencia y legislación para combatir estos flagelos y no merecerá mayor comentario en el presente trabajo. Sin embargo, la evasión fiscal no es unánimente combatida, ni siquiera existe consenso en cuanto a considerarlo un problema mundial. La doctrina internacional va acordando que debemos entender como “evasión fiscal internacional”, en una primera acepción, a los actos ilícitos en los cuales el contribuyente viola los deberes derivados de una relación jurídica tributaria con elementos de foraneidad, trátese tanto de deberes materiales, como el deber de cumplir con el pago de los tributos adeudados; o de deberes instrumentales, como el de presentar declaraciones juradas verdaderas. En una segunda acepción, englobaría tanto la evasión como la elusión fiscal, entendiendo esta última como los actos lícitos por los cuales los particulares procuran evitar la ocurrencia del hecho generador de la obligación tributaria en cierto ordenamiento tributario (que les resulta menos favorable) o trasladar la ocurrencia de ese hecho tributario a otro orden jurídico que les resulte más favorable. Alberto Xavier define a la elusión fiscal como el “fraude a la ley fiscal internacional”, mediante la


4 existencia de dos o más ordenamientos tributarios, de los cuales, al menos uno frente a una situación concreta resulte más favorable que otro u otros ordenamientos tributarios, y que mediante la facultad voluntaria del contribuyente seleccione el ordenamiento fiscal aplicable. Pareciera estar claro entonces, que tanto la evasión como la elusión fiscal debe ser asimilable a una práctica de competencia desleal en perjuicio de las naciones menos favorecidas en el plano internacional, cuyas asimetrías tributarias, financieras y de localización del centro de decisiones, afectan su comportamiento tanto como naciones jurídicamente libres como económicamente independientes. Así se interrelacionan la problemática de la deuda externa, la fuga de capitales, la evasión y la competencia fiscal, proceso que afecta a la mayoría de los países del orbe. Una gran proporción de los capitales evadidos está motivado por los riesgos políticos, la corrupción, la evasión fiscal y las transacciones comerciales ilícitas. Estos capitales evadidos son transferidos y reciclados por los bancos transnacionales y otros intermediarios financieros, normalmente con sede en paraísos fiscales, que animan y facilitan tanto el proceso de fuga como el secreto que cubre las operaciones de los sistemas financieros offshore. Situación que debe ser tratada por la comunidad internacional con la mayor diligencia, tanto más que la condonación de las deudas. No hay magnanimidad ni sentido humanitario en la condonación de las deudas si antes no se resuelve el saqueo de los recursos de los países endeudados, recursos en este caso tributarios, de las naciones que, sometidas a este sistema de fuga y deuda se ven compelidas a endeudarse constantemente. Los paraísos fiscales, resultan ser instrumentos indispensables para el comportamiento señalado. En 1970 se conocían 25 paraísos fiscales, hoy en pleno proceso de globalización, se han multiplicado hasta alcanzar el número de 72. Según un informe del 1 de agosto de 2006 de la Subcomisión Permanente de Investigaciones del Senado de los EEUU, calculado un Producto Interno Bruto Global de 45 billones de dólares, unos 33 billones de dólares corresponden a la titularidad de 8,5 millones de personas (sobre una población mundial estimada en 6.000 millones) lo que muestra que el 75% de la riqueza mundial está en manos del 0,15% de la población del mundo; más de un tercio de la misma, unos 11,8 billones de dólares se encuentra canalizada a través de paraísos fiscales. De esa masa de capitales, según el informe, una décima parte correspondería a capitales evadidos de los EEUU, y por lo menos 0,7 trillones corresponden a capitales de origen latinoamericano. Alrededor de la mitad de la riqueza del estrato superior de ingresos de América Latina se mantendría en territorios offshore. El Secretariado Internacional de la Red por la Justicia Fiscal (Tax Justice Network) ha realizado el siguiente cálculo: suponiendo una rentabilidad anual del 7,5% sobre esa masa de recursos, si se aplicara un impuesto sobre esas rentas del 30% se recaudarían 265.000 millones de dólares, cifra por demás suficiente para cubrir las necesidades financieras de los Objetivos del Milenio de Naciones Unidas, culmina su informe señalando que “el problema de la fuga de capitales y la evasión fiscal masiva de los ricos es, por tanto, una de las cuestiones decisivas de nuestro tiempo”.


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La fuga de capitales se conjuga entonces con el crecimiento de las deudas externas de los países, aún por encima de su capacidad de repago, acompañada de un debilitamiento de la estructura económica y el traspaso de la titularidad de la propiedad de los nacionales hacia los no residentes, tal el caso, del mal llamado proceso de privatizaciones que asoló a la República Argentina, imbuida de los parámetros del Consenso de Washington. Las consecuencias más visibles de la fuga de capitales son: 1) el de restar recursos nacionales para un plan de desarrollo y el consecuente debilitamiento de los recursos fiscales y monetarios; 2) una regresiva distribución del ingreso; 3) el debilitamiento del empleo y de las condiciones de trabajo de la masa de trabajadores; 4) un condicionamiento estructural de la economía y la constitución de un gran inhibidor de las políticas públicas. En síntesis, la fuga de capitales es desde el punto de vista de la política económica un verdadero poder de veto por parte de los sectores fugadores de capital. A su vez la pérdida del capital doméstico provoca una caída sustantiva de la utilidad social. El poder de veto afecta el principio democrático de “un ciudadano – un voto”, al ser reemplazado por “un dólar – un voto”. Imponiendo políticas económicamente favorables para su sector en desmedro del resto de los actores sociales. La mayoría de las veces, en nombre de la seguridad jurídica y la confianza pública se imponen políticas económicas y normativas jurídicas, como condición previa para el regreso de los capitales. Regreso que de concretarse se realiza en la figura de nuevo endeudamiento. De esta manera, los gobiernos en vez de rendir cuenta a sus ciudadanos por sus decisiones políticas, deben rendir examen todos los días ante los mercados. Son esos mismos mercados concurrentes en el delito económico, quienes con su poder de veto, definirán la viabilidad económica de los gobiernos. La historia reciente nos muestra que los golpes de mercado han influido en la vida de los ciudadanos aún más que los golpes militares. La represión al poder ciudadano se realiza de una manera silenciosa, a través de la creciente marginalidad, la falta de educación y de la preparación para ganarse el sustento, cuando no el escandaloso flagelo del hambre y la falta de servicios sociales adecuados, todo ello realizado en nombre del equilibrio de las cuentas públicas, la previsibilidad, la estabilidad y la confianza de los supuestos inversores que financiarán el desarrollo económico posterior. Entendemos la importancia del orden y el equilibrio público, pero ambos deben estar cimentados en la equidad social y sustentarse en la búsqueda del bien común. Desde la creación de la comunidad del dinero fiduciario y del sistema de encajes fraccionarios, se ha hecho necesario para su funcionamiento la propagación y administración de recurrentes crisis, para facilitar la fuga de capitales y reciclarlos en nuevos préstamos. Al escasear los fondos, el costo del dinero local aumenta y en su procuración se conculcan derechos y voluntades, para dar preeminencia a la acumulación de capitales. La historia moderna trae numerosos ejemplos de países que han sido agredidos mediante la fuga de capitales, Francia lo ha sufrido en 1685 con la revocación del


6 Edicto de Nantes; entre 1789 hasta 1797 como consecuencia de la Revolución Francesa, también registra enormes procesos de fuga en 1840, 1924, 1926, 1936, 1968 y 1981; Italia ha sufrido este tipo de agresión en 1866, en 1930 con los controles de cambio y también en 1961; Alemania durante la hiperinflación de 1919-1923 y los controles de cambios en la década del 30. Latinoamérica ha sufrido este mal prácticamente desde su descubrimiento por parte de los europeos, en nuestro caso, es sintomático el informe enviado por el cónsul norteamericano a las autoridades de su país informando que durante los años de la guerra por la independencia se habían fugado al exterior a través del contrabando de oro y plata una cifra semejante a 4 presupuestos nacionales en los años contados desde 1810 a 1819. Desde allí son inusuales los períodos donde no haya habido fuga de riquezas. Es que más que una nación jurídica y políticamente organizada nos asemejamos más a un territorio tributario al que se lo somete a expoliación y vaciamiento no sólo de sus recursos materiales sino de sus potencialidades humanas. La dinámica del sistema conlleva los pasos de una lógica cartesiana: vaciamiento de recursos domésticos – escasez de capitales – aumento de la tasa de interés – mayores costos financieros – inviabilidad de proyectos tendientes al desarrollo - endeudamiento creciente - apropiación de la riqueza por parte del sector financiero – menores recursos para inversión en estructura básica – mayor dependencia de los mercados = desplazamiento de las decisiones de políticas económicas desde los ámbito gubernamentales hacia el interior de los directorios de las megacorporaciones. Decisiones de impacto local tomadas fuera de las fronteras y a favor de intereses foráneos. En definitiva, deuda y fuga privatizan el poder soberano de las naciones. En Argentina ello se ha visto claramente a partir del 24 de marzo de 1976 cuando se usurpó el poder ciudadano y se instauró otro modelo económico que sustituyó el que estaba basado (con todas sus limitaciones) en el trabajo argentino, por otro que aún se mantiene basado en la renta financiera y la exportación de productos primarios sin valor agregado. La consecuencia de ello no son 30.000 desaparecidos sino un millón de argentinos menos de los que deberíamos haber sido censados en el año 2000, producto de la imposición de este modelo jurídico político económico y financiero. La ley tributaria argentina y los tratados internacionales La ley penal argentina reprime a través del Art. 172 al que “defraudare a otro con … falsos títulos, abuso de confianza o aparentando bienes, créditos, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño” y del Art. 173 Inc.7 “el que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos”. El Art. 176 tipifica la quiebra fraudulenta tipificándola en los siguientes hechos: 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener, sustraer u ocultar alguna cosa; 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Y por el Art. 178 extiende la responsabilidad penal de la quiebra a bancos y entidades financieras que presten cooperación en los actos relativos a la quiebra. Lamentablemente la precisión con que la ley penal trata la responsabilidad de los directivos ante la quiebra en materia de sociedades comerciales no se extiende con igual calidad normativa a los responsables del manejo de la cosa pública.


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Ante las maniobras delictivas relacionadas con el tráfico de divisas existe un corpus jurídico que penaliza los delitos en materia cambiaria y aduanera. Aunque este corpus jurídico tenga mucho de perfectible. En materia tributaria la ley de Impuesto a las Ganancias a través del Art. 37 señala que “cuando una erogación carezca de documentación y no se pruebe por otros medios que por su naturaleza ha debido ser efectuada para obtener, mantener y conservar ganancias gravadas, no se admitirá su deducción en el balance impositivo y estará sujeta al pago de la tasa del 35% que se considerará definitiva”. La Corte Suprema de Justicia avanzó en el tema y con fallo del 9/11/00 en la causa Radio Emisora Cultural S.A. dijo: “la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debería estar el pago del impuesto sobre la ganancia indocumentada, obliga a quien hace la erogación a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio”. Es decir, que las salidas no documentadas, tipicidad de la fuga, está sujeta al pago de la tasa del 35% directo más el 35% que correspondería al receptor del exterior de la erogación no documentada. La situación se agrava si en vez de carecer de documentación la erogación se realiza con documentación apócrifa. A esta tasa del 35% + 35% deben agregarse los intereses punitorios y resarcitorios más las multas correspondientes, que están reglamentadas a partir en la ley 11.683 de procedimiento fiscal que en su Art. 45 sanciona la omisión de impuestos con una multa graduable entre 1 a 4 veces del gravamen dejado de pagar cuando se origine en transacciones celebradas con entidades ubicadas en el exterior. Por su parte el Art. 46 reprime con multas de 2 a 10 veces el importe del tributo evadido cuando mediante declaraciones engañosas o ocultación maliciosa, sea por acción u omisión, defraudare al Fisco. En síntesis la pretensión fiscal supera el monto evadido mediante el mecanismo de fuga. La pretensión fiscal teóricamente está a su vez protegida por los convenios firmados para evitar la doble imposición, en la mayoría de ellos, siguiendo el modelo OCDE se estipula el deber de información entre los fiscos: “las autoridades competentes de los Estados contratantes intercambiarán la información que fuera necesaria para la aplicación del presente convenio. Cualquier información así intercambiada será tratada como secreta y no será revelada a ninguna persona, autoridad o tribunal que no sea a los que les compete la aplicación o cobro de impuestos, o la interposición de apelaciones o el procedimiento de delitos relacionados con dichos impuestos” (Art. 26 y sucedáneos). El eminente constitucionalista Dr. Arturo Sampay sostenía que el sujeto activo del impuesto es el Estado por su atributo específico de soberanía, o sea la potestad suprema sobre todo lo que le está sometido como parte integrante de su ámbito territorial. Sin los elementos constitutivos (población y territorio) y sin la potestad suprema sobre esos elementos, no hay Estado, porque carece de la propiedad de su forma, es decir, de soberanía. Sujetos pasivos del impuesto son todos aquellos que se encuentran en cierta relación con las riquezas sobre las que el Estado tiene dominio eminente, o que poseen bienes existentes en el Estado, o que participan en actos o hechos económicos que se cumplen en el Estado, aunque se instrumentalicen fuera de él, pues lo importante es el hecho económico vinculado con bienes materiales sometidos a la soberanía territorial. El fundamento de este principio básico del Derecho Fiscal Internacional se halla en el Derecho Natural de Gentes.


8 La cooperación en los tratados internacionales Los principios de solidaridad y cooperación han sido reconocidos explícitamente en la Carta de las Naciones Unidas a través de los artículos 55 y 56 y como principio fundamental de acuerdo con la Resolución 2.525 de la Asamblea General, sobre ellos ha reflexionado Gross Espiell, señalando que el desarrollo forma parte de una nueva concepción dentro del derecho Internacional que “se integra dentro de un orden jurídico internacional que supone necesariamente el reconocimiento de la existencia de un sistema de derechos y obligaciones respecto al desarrollo entre los diversos Estados de la comunidad internacional”. Por la Res. 1.273 del 04/08/1967 la ONU mediante el Consejo Económico y Social dispuso la formación de un grupo de expertos fiscales para formular guías y técnicas para explorar acuerdos tributarios. En 1979, se publica el Manual para la negociación de tratados fiscales y el Modelo de Convención Tributaria, teniendo como antecedente el modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de la OCDE de 1963. Por su parte el Pacto Andino en 1971 había celebrado su modelo de convención para evitar la doble imposición. En todos estos modelos la cooperación y la información entre los países contratantes tienen un lugar de suma importancia. García Prats de la Agencia Estatal de Administración Tributaria del Reino de España, en 2004 sostuvo que “la cooperación administrativa internacional constituye un elemento necesario para hacer frente al fraude y la evasión fiscal”. Raúl de Francisco Garrido señala que “la cooperación administrativa tributaria es un mecanismo adecuado para la defensa de la soberanía tributaria de los Estados nacionales frente a la movilidad de los capitales”, sostiene además que los mecanismos bilaterales tradicionales han demostrado ser ineficaces ante determinados comportamientos defraudatorios que exigen, para su persecución, la disponibilidad de instrumentos de cooperación entre los países. En 1998 el consejo de Ministros de la OCDE adoptó las recomendaciones del Informe del 9 de abril de aquél año que en su punto Nº 8 declaraba que “los países deberán adoptar programas de intensificación de intercambio de informaciones relevantes correspondientes a las transacciones efectuadas en los paraísos fiscales y en los regímenes fiscales preferenciales que se califiquen como concurrencia fiscal perjudicial”. Así podemos definir a la asistencia administrativa en el suministro de informaciones como obligatoria, supletoria, provocada, secreta y especial. Obligatoria, puesto que la prestación de informaciones no es una simple facultad de las autoridades requeridas, sino una obligación convencional. Supletoria, cuanto la legitimidad del propio requerimiento depende de haberse intentado previamente sin éxito los medios facultados por la legislación interna del Estado requirente. Provocada, en la medida en que las informaciones no son prestadas espontáneamente, de oficio, por las autoridades, sino tan sólo a pedido expreso de las autoridades del otro Estado contratante. Secreta, puesto que las referidas informaciones sólo pueden ser comunicadas a las autoridades y o tribunales encargados de la determinación o cobranza de los impuestos que son objeto de la convención. Y especial, por cuanto, el pedido debe versar tan sólo sobre un caso específico. La idea subyacente es que básicamente los países en desarrollo no resignen los recursos tributarios que necesitan a los fines de que sus políticas públicas contribuyan a mejorar


9 la calidad de vida y el desarrollo de sus comunidades. En tal sentido, les cabe a los países desarrollados poner fin a los regímenes tributarios especiales con el objeto de eliminar la competencia fiscal nociva. El Modelo de Acuerdo en Materia de Intercambio de Informaciones sobre Asuntos Fiscales adoptado por la OCDE en el año 2002, viene a receptar las experiencias del Pacto Andino de 1971, del Modelo de Acuerdo para el Intercambio de Informaciones Tributarias desarrollado por el Centro de Intercambio de Administraciones Tributarias de 1999, del modelo de Convenio bilateral de la OCDE del año 1981, de las experiencias en materia aduanera como la que tiene desde 1977 la Organización Mundial de Aduanas mediante su Convenio de Asistencia Mutua Administrativa para la Prevención, Investigación y Represión en materia aduanera; y de la Convención Nórdica para la Asistencia Mutua en Asuntos Fiscales, entre otras experiencias mundiales. El Modelo de Información corresponde tanto a las relaciones bilaterales entre dos Estados como a las relaciones multilaterales, teniendo como antecedente la resolución del 10/02/ 1975 que recomendaba la adopción de medidas para combatir la evasión fiscal internacional, facultando para que un Estado desarrolle actividades de investigación por cuenta de otro Estado y aún que agentes de un fisco ejerzan actividades de fiscalización en otros Estados. Aunque esto último resulte de muy difícil cumplimiento dado la enorme desigualdad fiscal entre los países desarrollados y los demás países. En Argentina la aplicación del criterio multilateral en los modelos de información tiene como antecedente el fallo del Tribunal Fiscal sala “C” de marzo de 1980 donde se expresó que “mas allá de la firma o no como parte integrante de los acuerdos, el modelo de Convención de la OCDE sirve como pauta interpretativa y además es práctica en el Derecho Internacional el carácter transitivo de los acuerdos”. El intercambio entonces puede darse siguiendo algunos de los siguientes medios: 1) Prestar información previa solicitud del Estado requirente; 2) Intercambio simultáneo o periódico; 3) Intercambio espontáneo de información; 4) Inspecciones tributarias simultáneas; y 5) Inspecciones tributarias en el extranjero. Sobre este último punto toma relevancia la Resolución Técnica de la 36ª Asamblea General del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, CIAT, realizada en Canadá en 2002, cuando ésta expresó en el tema “Oportunidades para mejorar el cumplimiento tributario a través de la interacción y cooperación” en su punto 1: “Promover la cooperación internacional para mejorar el cumplimiento tributario, celebrando convenios de cooperación internacional con administraciones tributarias de otros países, que posibiliten extender la actuación mas allá de las fronteras nacionales, tanto en lo que se refiere a la obtención de informaciones como también, el ejercicio de acciones como las fiscalizaciones en el exterior, notificación de documentos y cobranzas de deudas tributarias”. Jean Rivier, María Sánchez Jiménez y Victor Uckmar entre otros coinciden en que la colaboración en la cobranza de deudas tributarias es una modalidad más intensa en la asistencia recíproca de los Estados para alcanzar la justicia tributaria. Es de vital importancia, entonces, lo estipulado por el nuevo artículo 27 de la Convención Modelo de la OCDE, de allí surge que: 1) los Estados Contratantes deberán proporcionarse asistencia en la recaudación de las rentas a que posee derecho el otro Estado, 2) entendiéndose por renta cualquier monto o importe


10 debido respecto de impuestos exigibles en los regímenes tributarios de los Estados Contratantes, incluyendo intereses, sanciones administrativas, costos de recaudación y o conservación de estos montos; 3) el Estado Requirente podrá proponer al otro Estado el cobro de la pretensión fiscal y esta deberá realizarse de acuerdo a las disposiciones aplicables impuestas para el cobro de sus propios impuestos; 4) el Estado Requerido podrá tomar medidas tendientes a la conservación de los derechos del Estado Requirente mediante una garantía que asegure la recaudación o cobro de los impuestos debidos. Esta modalidad de asistencia incluye a cualquier tipo de deudor, ya sea nacional del Estado Requirente, del Requerido o de un tercer Estado. Además incluye la recaudación no sólo al deudor principal sino contra cualquier otra persona, que de acuerdo con las normas del Estado Requirente sea responsable de la deuda. Es por tanto, la legislación del Estado Requirente la que determina sobre que personas puede instarse la asistencia. Dado que en materia de prescripción los plazos son los previstos en la ley del estado solicitante, pero los actos susceptibles de suspender o interrumpir dicha prescripción, se regulan según la ley del Estado Requerido. Es imprescindible entonces, según la naturaleza de estos actos, lograr una clara manifestación técnica y jurídica que ligare al proceso de la deuda con el proceso de fuga de capitales y de este con el proceso de evasión tributaria internacional. El delito de acción continuada Para evitar la prescripción de estos delitos económicos que ligan la contracción de deuda con la posterior fuga de capitales y su reciclaje en nueva deuda, entendemos necesaria que se declare ambos comportamientos como delitos de acción continuada. Si bien el Código Civil argentino en su artículo 801 establece que “la novación es la transformación de una obligación en otra, la primera obligación debe existir y ser lícita, siendo esta ilícita no puede haber novación y debe reputarse los pagos como efectuados por obligaciones nulas y deberían ser repetidos por no tener causa, en los términos del art.792”. De acuerdo con la doctrina penal, un delito cuando se consuma se acaba, con excepción del delito de acción continuada. Existe consumación pero lo injusto se sigue generando, no se acaba, permanece en el tiempo y se va perfeccionando, Jiménez de Aszúa enseñaba “el delito permanente se perfecciona en un momento dado, con todos los elementos constitutivos…pues en todos los instantes sucesivos continúa la violación de los intereses protegidos y de la norma que los respalda”. El singular comportamiento de los acreedores por deuda y de los deudores por tributos evadidos por fuga, muchas veces concurrentes en el mismo grupo económico o de intereses, nos permite vislumbrar que ambas conductas: creación de deuda – renegociación y fuga de capitales – reciclaje están sujetas a este instituto jurídico. Nuestra propuesta Se ha señalado que el problema de la deuda es un tango que se baila de a dos, entendiendo en ello la relación bilateral entre deudor y acreedor; a nuestro entender esta visión no abarca la totalidad de la problemática, ya que encontramos las siguientes actores: deudor por deuda legítima; deudor por deuda ilegítima; acreedor legítimo; acreedor ilegítimo de buena fe, acreedor ilegítimo partícipe necesario de la estafa; fugador de fondos del país deudor co responsable del vaciamiento de los recursos del


11 país; fugador de fondos impelido por las circunstancias en que se desarrolla la economía; países receptores de los fondos fugados; países que facilitaron el tránsito de los capitales fugados; agencias u organismos que facilitan la fuga de capitales; agencias u organismos financieros que negociaron bonos o instrumentos financieros en pleno conocimiento de que los mismos excederían la capacidad de pago del país; y países que traban el desarrollo y el comercio de los países deudores afectando su capacidad de repago. Observamos así, una multiplicidad de actores e intereses. Idéntica característica se halla en la ruta de los fondos evadidos que primero son financiados con contracción de deuda y luego esos mismos fondos se reciclan en nuevas deudas, configurando un delito de acción continuada. También en los tratados internacionales de cooperación y cobro de impuestos se observa la multilateralidad de intereses, por lo que se hace necesario defender los derechos de cobro de impuestos de los países sometidos al flagelo de la usura y la deuda externa, concomitantemente con la revisión jurídica de las obligaciones contraídas. La enorme disparidad de fuerzas y concentración de la riqueza a favor de unos pocos, hace necesario proponer la creación de una organización de carácter planetario que resguarde los intereses de los acreedores tributarios por fuga y otros mecanismos de evasión o elusión fiscal y que proponga el pago de las deudas legítimas (proceso que conlleva una auditoría sobre todo el proceso de endeudamiento) concomitantemente del cobro de los tributos adeudados, dado que se unifican en la misma persona jurídica la condición de deudor por deuda externa y acreedor tributario internacional. Aquellos países que habiendo contraído el compromiso de colaborar en la información y o cobro de las acreencias tributarias negaran su efectiva participación debieran considerarse como países agresores, en un sentido amplio, y responsables de desatar una guerra o confrontación fiscal a escala planetaria, con las responsabilidades que de ello se deducen. Debemos dejar atrás la concepción individualista de la existencia, los países no existen, coexisten. Sólo con la unión y concientización de los pueblos podremos hallar los instrumentos necesarios para enfrentar a uno de los mayores desafíos de la humanidad para el tercer milenio: la usura internacional y el saqueo de los recursos de los países más vulnerables. De no resolverlos satisfactoriamente nos arrojaremos a una esclavitud sin precedentes en la historia del hombre. Apelemos a la luz de la justicia para dar un gran paso en el camino de la paz mundial.


LOS DERECHOS DE LOS DEUDORES: UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL FLAGELO DE LA DEUDA EXTERNA