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reito Civil II – Obrigações  UNIDADE 05 DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES  Noções gerais De acordo com o princípio do pacta sunt servanda, acvontade, uma vez manifestada, obriga os contratantes (o contrato deve ser cumprido). O contrato faz lei entre as partes, não podendo ser modificado pelo Judiciário. Em oposição a este princípio tem-se o princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva que autoriza o recurso ao Judiciário para se pleitear a revisão dos contratos quando da ocorrência de fatos extraordinários e imprevisíveis. Em regra, as obrigações são voluntariamente cumpridas, seja espontaneamente, por iniciativa do devedor, seja após a interpelação feita pelo credor. Porém, isso nem sempre acontece. Sempre que a prestação deixa de ser cumprida significa que houve o descumprimento da obrigação. Desta forma, há o descumprimento sempre que a obrigação não for extinta por outra causa, quando a prestação não é cumprida, nem pelo devedor, nem por terceiro. O inadimplemento das obrigações é a exceção, ou seja, ocorre quando a obrigação não é cumprida, podendo decorrer de ato culposo (culpa empregada em sentido amplo, abrangendo tanto a culpa em sentido estrito (negligência, imprudência ou imperícia), como o dolo) do devedor ou de fato a ele não imputável (neste caso, se pode dizer que o devedor falta ao cumprimento). O inadimplemento não se opera sempre da mesma forma, variando de acordo com a natureza da prestação descumprida. Desta forma, nas obrigações de dar, ocorre o descumprimento quando o devedor recusa a entrega, devolução ou restituição da coisa devida. Nas obrigações de fazer, quando se deixa de cumprir o fato, serviço, atividade devida. Nas obrigações de não fazer o devedor é inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster a executar.  Espécies a) Inadimplemento absoluto


2 Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Ocorre o inadimplemento absoluto quando a obrigação não foi cumprida e nem poderá ser mais útil ao credor. Mesmo que a possibilidade de cumprimento ainda exista, haverá inadimplemento absoluto se a prestação se tornou inútil ao credor. O inadimplemento absoluto será total quando diz respeito à totalidade do objeto, e parcial quando a prestação compreender vários objetos e um ou mais deles ainda são úteis e outros não. Inadimplemento culposo Como já exposto, a obrigação pode não ser cumprida, em razão de atuação culposa ou de fato não imputável ao devedor. Pode ocorrer que a obrigação não seja cumprida por culpa do devedor, que deixa de realizar a prestação pactuada. Sendo assim, ocorre o inadimplemento culposo quando o devedor voluntariamente deixa de cumprir a obrigação (pressupõe a culpa do devedor), gerando, desta forma, o dever de indenizar a parte lesada pelo inadimplemento. Observação: As perdas e danos, previstas no artigo 389 do Código Civil, têm por finalidade recompor a situação patrimonial da parte lesada pelo inadimplemento da obrigação. Por essa razão, devem ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido. As perdas e danos abrangem, salvo exceções expressamente previstas em lei, além do que credor efetivamente perdeu (dano emergente), o que também deixou de lucrar (lucro cessante). Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Não é sempre que a prestação devida e não cumprida se converte em perdas e danos, só ocorrendo quando não é possível o cumprimento direto da obrigação. Quando o devedor é condenado ao pagamento das perdas e danos, e não satisfaz o pagamento, é cabível a execução forçada, recaindo a penhora sobre os bens que integram o patrimônio do devedor (responsabilidade patrimonial: é o patrimônio do devedor que responde por suas obrigações). Inadimplemento fortuito Ocorre o inadimplemento fortuito da obrigação, quando em razão da impossibilidade ou inutilidade da prestação para o credor, pode decorrer de fato não imputável ao devedor. Diz-se, neste caso, ter havido inadimplemento não resultante de atuação dolosa ou culposa do devedor, que, por isso, não estará obrigado a indenizar. As circunstâncias que levam a impossibilidade da prestação, sem culpa do devedor, podem ser provocadas


3 por terceiros (exemplo: o terceiro inutilizou o objeto da prestação), pelo credor (exemplo: não pousou para o pintor contratado para fazer o seu retrato), pelo próprio devedor, sem a sua culpa (exemplo: confunde, justificadamente, a data do pagamento), como também pode decorrer de caso fortuito e de força maior. O que se entende por caso fortuito e força maior? A doutrina não é unânime quanto à questão. Porém, a maioria da doutrina entende da seguinte forma: Caso fortuito designa fato ou ato alheio à vontade das partes, relacionado ao comportamento humano ou ao funcionamento de máquinas ou ao risco da atividade ou da empresa (exemplo: greve, guerra, defeito oculto em mercadoria...). Força maior designa os acontecimentos externos ou fenômenos naturais (exemplo: raio, tempestade, terremoto...). A característica básica da força maior é a inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (exemplo: terremoto). O caso fortuito, por sua vez, tem a característica distintiva na sua imprevisibilidade. Desta forma, exige-se para a configuração do caso fortuito ou da força maior, a presença dos seguintes requisitos:  O fato deve ser necessário, não determinado por culpa do devedor.  O fato deve ser superveniente e inevitável.  O fato deve ser irresistível, fora do alcance do poder humano. Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizados. Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir. Para o direito obrigacional, que tenha havido caso fortuito, quer tenha havido força maior, a consequência, em regra, é a mesma: extingue-se a obrigação, sem qualquer consequência para as partes. Observação: É lícito às partes, por cláusula expressa convencionar que a indenização será devida em qualquer hipótese de inadimplemento da obrigação, ainda que decorrente de caso fortuito ou de força maior. b) Inadimplemento relativo Ocorre quando a prestação, ainda passível de ser realizada, não foi cumprida no tempo, lugar e forma convencionados, remanescendo o interesse do credor de que essa


4 prestação seja cumprida (a prestação ainda é útil para o credor), sem prejuízo de exigir uma compensação pelo atraso causado.  Mora 1. Conceito É o retardamento ou o imperfeito cumprimento da obrigação. Retardamento: é o atraso no cumprimento da obrigação. Imperfeito cumprimento da obrigação: o cumprimento da obrigação ocorre na data determinada, mas de modo imperfeito, ou seja, em lugar ou na forma diversa da convencionada ou estabelecida em lei. Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. Observação: Artigo 396 do Código Civil Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. Para que haja mora, não basta o fato do não cumprimento no momento determinado. É necessário que haja culpa do devedor no atraso do cumprimento. Se o não cumprimento da obrigação teve por causa o fortuito ou a força maior e não eventual culpa do devedor, ou seja, se a prestação se tornar impossível, sem culpa do devedor, a relação jurídica se extingue sem qualquer ônus ou responsabilidade para o devedor. Se o devedor está em mora, o credor tem justa causa para se recusar a receber a prestação. Se o devedor oferece o pagamento no momento oportuno, e o credor não recebe esse pagamento, configura-se a mora do credor, independentemente de culpa (o devedor deixa de responder pelos riscos da prestação, pois ofereceu o pagamento quando se tornou exigível). 2. Espécies a) Mora do devedor: é também denominada mora solvendi (mora de pagar) ou debitoris (mora do devedor). Configura-se mora do devedor quando se dá o descumprimento ou o cumprimento imperfeito da obrigação por parte do devedor, por causa a ele imputável. Pode ser de duas espécies: mora ex re e ex persona.


5 A mora ex re ocorre quando o devedor nela incorre sem necessidade de qualquer ação por parte do credor. A mora ex persona ocorre quando o devedor nela incorre sendo necessária, para isso, uma ação por parte do credor (depende de providência do credor). Art. 397. O inadimplemento da obrigação positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. Requisitos para a mora do devedor a) Existência de dívida líquida e certa: somente as obrigações certas quanto ao seu conteúdo e individualizadas quanto ao seu objeto podem viabilizar a ocorrência da mora. b) Exigibilidade da dívida (prestação): é necessário que a prestação não tenha sido realizada no tempo e modo devidos, mas ainda possa ser efetuada com proveito para o credor. c) Culpa do devedor (inexecução culposa): é essencial à mora que haja culpa do devedor no atraso do cumprimento (não há mora sem a concorrência da atuação culposa do devedor). Efeitos da mora do devedor Os principais efeitos da mora do devedor são: a) Responsabilização por todos os prejuízos causados ao credor. Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. b) Perpetuação da obrigação (artigo 399 do CC). Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora esta resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorreram durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. Observação: “A mora somente se caracterizará se houver viabilidade do cumprimento tardio da obrigação. Vale dizer, se a prestação em atraso não interessar mais ao credor, este


6 poderá considerar resolvida a obrigação, hipótese em que restará caracterizado o seu inadimplemento absoluto.” (Orlando Gomes) b) Mora do credor: é também denominada mora accipiendi (mora de receber) ou creditoris (mora do credor). Configura-se a mora do credor quando este se recusa a receber o pagamento no tempo e lugar determinado, exigindo que o pagamento por forma diferente ou pretendendo que a obrigação se cumpra de modo diverso. Requisitos para a mora do credor a) Vencimento da obrigação, pois antes disso a prestação não é exigível (o credor não pode exigir a prestação antes do vencimento da dívida e o devedor não pode ser liberado da obrigação). Se não foi estabelecido o tempo do pagamento, o credor pode exigir a dívida a qualquer tempo. b) Oferta da prestação, ou seja, é necessário que a prestação tenha sido oferecida e o credor a tenha recusado ou não tenha prestado a necessária colaboração para o seu cumprimento. c) Recusa injustificada em receber a prestação. d) Constituição em mora, mediante a consignação em pagamento. Efeitos da mora do credor Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-las, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor; se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. Observação: Mora simultânea: ocorre quando o credor e devedor se encontram de forma simultânea em mora (exemplo: nenhum dos contratantes comparece ao local escolhido de comum acordo para pagamento). As situações permanecem como se nenhuma das partes houvesse incorrido em mora. Se o credor e devedor incidem em mora, um não pode exigir do outro perdas e danos. Purgação e cessação da mora Art. 401. Purga-se a mora: I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta; II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.


7 “A purgação ou emenda da mora consiste no ato jurídico por meio do qual a parte neutraliza os efeitos do seu retardamento, ofertando a prestação devida (mora solvendi) ou aceitando-a no tempo, lugar e forma estabelecidos pela lei ou pelo título da obrigação (mora accipiendi).” (Pablo Stolze Gagliano) Entende-se que purgar ou emendar a mora é neutralizar os seus efeitos, ou seja, a parte que incidiu em mora, sana a sua falta, cumprindo a obrigação já descumprida e ressarcindo os prejuízos causados à outra parte. A purgação só poderá ocorrer se a prestação ainda for proveitosa, desta forma, se houver o inadimplemento absoluto da obrigação, não será mais possível a purgação da mora. A cessação da mora decorre da extinção da obrigação (exemplo: se o devedor em mora tem suas dívidas remitidas, deixa de estar em mora).  Perdas e danos “A expressão perdas e danos, que não se apresenta com a felicidade de exprimir o seu exato conceito, nada mais significa do que os prejuízos, os danos causados ante o descumprimento obrigacional.” (Álvaro Villaça Azevedo) As perdas e danos consistem em indenizar à parte que sofreu um prejuízo, uma lesão em seu patrimônio material ou moral, em razão do comportamento ilícito do transgressor da norma. São devidas em razão do inadimplemento da obrigação e exigem, além da prova do dano, o reconhecimento da culpa do devedor. Sua principal finalidade é recompor a situação patrimonial da parte lesada pelo inadimplemento da obrigação. As perdas e danos abrangem, salvo exceções expressamente previstas em lei, além do que credor efetivamente perdeu, o que também deixou de lucrar. Art. 402. Salvo exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Dano emergente: é o efetivo prejuízo, a diminuição patrimonial sofrida pela vítima. O dano emergente não pode ser presumido, devendo ser provado. Lucro cessante: é a frustração da expectativa de lucro. É a perda de um ganho esperado. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,


8 abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar. Os juros servem para indenizar as perdas e danos decorrentes do inadimplemento de obrigação em dinheiro (mais atualização monetária, custas e honorários). O devedor inadimplente responde também pela correção monetária do débito, pois assim evita o enriquecimento sem causa do devedor, em detrimento do credor, uma vez que a atualização é um modo de evitar a desvalorização da moeda em razão da inflação e do atraso no pagamento.  Juros legais Juros são os rendimentos do capital. Trata-se de um fruto civil correspondente à remuneração devida ao credor em virtude da utilização do seu capital. Os juros podem ser: a) Convencionais ou legais: os juros convencionais são os ajustados pelas partes, de comum acordo. Os juros legais são os previstos ou impostos pela lei. b) Compensatórios ou remuneratórios: são os devidos como compensação pela utilização de capital pertencente a outra pessoa. Resultam de uma consentida utilização de capital alheio. São, em regra, convencionais, pactuados no contrato pelas partes, mas podem derivar também da lei, não podendo exceder a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. c) Moratórios: são os incidentes em caso de retardamento na sua restituição ou de descumprimento de obrigação. São devidos em razão do inadimplemento e correm a partir da constituição em mora, podendo ser convencionados ou não pelas partes. A taxa, se não convencionada, será a referida pela lei. Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. d) Simples ou compostos: os juros simples são sempre calculados sobre o capital inicial. Os juros compostos são capitalizados anualmente, calculando-se juros sobre juros (os juros que forem computados passarão a integrar o capital).


9 Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor os juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entres as partes.  Cláusula penal “Cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as partes de determinado negócio jurídico fixam, previamente, a indenização devida em caso de descumprimento culposo da obrigação principal, de alguma cláusula do contrato ou em caso de mora.” (Pablo Stolze Gagliano) Cláusula penal ou pena convencional ou multa contratual é obrigação acessória, pela qual se estipula pena ou multa destinada a evitar o inadimplemento da obrigação principal, ou o retardamento de seu cumprimento. A cláusula penal pode se estipulada conjuntamente com a obrigação principal, ou em ato posterior, sob a forma de anexo. Geralmente é fixada em dinheiro, mas pode ter outras formas, como a entrega de uma coisa, a abstenção de um fato ou a perda de algum benefício (exemplo: desconto). Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora. A cláusula penal tem 02 funções: a) atua como meio de coerção, para compelir o devedor a cumprir a obrigação e também b) como prefixação das perdas e danos devidos em razão do inadimplemento da obrigação. Para exigir a cláusula penal não é necessário que o credor alegue o prejuízo. O devedor não pode eximir-se de cumprir a cláusula penal, a pretexto de ser excessiva, pois seu valor foi fixado de comum acordo, em quantia suficiente para reparar eventual prejuízo decorrente do inadimplemento. Da mesma forma, não pode o credor pretender aumentar o seu valor a pretexto de ser insuficiente. Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo. Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o


10 tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. A redução da cláusula penal pode ocorrer em 02 casos: a) Quando ultrapassar o limite legal (o limite legal é o valor da obrigação principal). Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. b) Nas hipóteses do artigo 413 do Código Civil. Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. A cláusula penal pode ser: a) Compensatória: estipulada para a hipótese de total inadimplemento da obrigação. b) Moratória: destinada a assegurar o cumprimento de outra cláusula determinada ou evitar o retardamento no cumprimento da obrigação. Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. O dispositivo proíbe a cumulação de pedidos. A alternativa que se abre para o credor é: a) pleitear a pena compensatória, b) postular o ressarcimento das perdas e danos, arcando com o ônus de provar o prejuízo e ainda c) exigir o cumprimento da obrigação. Benefício do credor – significa que a escolha de uma das alternativas compete ao credor e não ao devedor. Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. Quando a cláusula penal for moratória, terá aplicação o artigo 411 do Código Civil, ou seja, o credor pode cobrar a pena, cumulativamente com a prestação não satisfeita.  Arras ou sinal Trata-se de uma disposição convencional pela qual uma das partes entrega determinado bem à outra (em geral, dinheiro), em garantia da obrigação pactuada. “É a quantia ou coisa entregue por um dos contraentes ao outro, como confirmação do acordo de vontades e princípio de pagamento.” (Carlos Roberto Gonçalves) As arras ou sinal têm natureza acessória e cabimento somente nos contratos bilaterais. As arras podem ser:


11 a) Confirmatórias: tem como principal função confirmar o contrato, não assistindo às partes direito de arrependimento. É o sinal dado por uma das partes à outra, marcando o início da execução do negócio. Caso deixem de cumprir a sua obrigação, serão consideradas inadimplentes, sujeitando-se ao pagamento das perdas e danos. Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. b) Penitenciais: neste caso podem as partes o direito de arrependimento. Desta forma, se o direito de arrependimento for exercido, a quantia ou valor entregue a título de arras será perdido ou restituído em dobro, por quem as deu ou as recebeu, respectivamente, a título indenizatório. Nas arras penitenciais é proibida a indenização suplementar. Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal. A arras ou sinal além de confirmar o contrato, tornando-o obrigatório, e de servir de prefixação das perdas e danos quando convencionado o direito de arrependimento, também atuam como começo de pagamento (quando a coisa entregue é parte ou parcela do objeto do contrato).


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