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SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PÚBLICO

LA RESOLUCIÓN UNILATERAL, LA INDEMNIZACIÓN Y LA NO RENOVACIÓN EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS

RESOLUCIÓN UNILATERAL DEL CAS

RESUMEN EJECUTIVO

Carolina CASTILLO PROCHAZKA(*) Ana HILARIO MELGAREJO(**)

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Una de las causales de término de la relación laboral originada a través de un contrato administrativo de servicios (CAS) es la resolución unilateral por parte de la entidad contratante, tema que ha generado una serie de pronunciamientos a nivel judicial. En opinión de las autoras, el análisis de la resolución unilateral del contrato y su diferencia con la no renovación del contrato resulta ser un tema de particular importancia, pues conlleva intrínsecamente tener en cuenta la transitoriedad del régimen CAS; ello, sin dejar de lado la protección que debe tener cualquier trabajador ante una posible decisión arbitraria.

Introducción El régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios tiene una regulación específica relativa a la resolución unilateral del contrato por parte del empleador. Estas particularidades pueden generar confusión respecto a cuándo se ha configurado la resolución unilateralmente del contrato, la cual activa el pago de indemnización al servidor, en comparación con la no renovación del contrato, que únicamente obliga al pago de los beneficios de vacaciones truncas y no gozadas al término del vínculo. En el presente artículo se intenta esclarecer este punto a partir de ejemplos que ayuden a determinar los supuestos que se pueden presentar en el primero de los supuestos.

I. Resolución unilateral del CAS y el pago de indemnización El contrato administrativo de servicios (en adelante, CAS), creado a través del Decreto Legislativo N° 1057, es una modalidad especial de contratación laboral, de uso exclusivo del Estado, conforme lo señala el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00002-2010-AI/TC, que declaró su constitucionalidad. Debido a su naturaleza especial no se sujeta al Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de remuneraciones del Sector Público, al Decreto Legislativo N° 728, Decreto Legislativo que regula el régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras especiales, como por ejemplo, la Ley

(*) Abogada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas UPC, especialista Derecho Administrativo y en el Sistema administrativo de gestión de recursos humanos del Estado. (**) Profesional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, especialista en Derecho del Trabajo.

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RESOLUCIÓN UNILATERAL DEL CAS

de Reforma Magisterial N° 29944 o la Ley N° 28091, Ley del Servicio Diplomático. Asimismo, es preciso tener en consideración que este régimen tiene carácter transitorio pues dejará de aplicarse cuando se concluya la implementación del nuevo régimen del servicio civil, creado por la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil(1). El contrato administrativo de servicios se celebra por un plazo fijo o determinado, por lo que, a raíz de esta característica y por la naturaleza especial de su temporalidad es que el Tribunal Constitucional en la sentencia emitida para el Exp. N° 038182009-AA/TC señaló que la protección contra el despido arbitrario establecido en el artículo 27 de la Constitución Política es de aplicación al régimen CAS regulado por el Decreto Legislativo N° 1057. No obstante, resalta que “(...) la solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios; por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional”, en consecuencia, concluye que “(...) al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)(2)”. De esta manera, el Tribunal Constitucional deja sentado que en caso de resolución unilateral del contrato administrativo de servicios corresponderá que el trabajador obtenga una indemnización y no la reposición. El

Tribunal, en el segundo considerando resolutivo de la misma sentencia, declara que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057 es la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente. Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

Al respecto, el 7 de abril de 2012 entró en vigencia la Ley N° 29849, Ley que otorga derechos laborales y modifica varios artículos del Decreto Legislativo N° 1057; entre ellos, el artículo 10(3) que establece las causales de extinción del contrato. Con la modificación introducida por la Ley, la indemnización que se genera por la causal de resolución injustificada o arbitraria,

equivale a las remuneraciones dejadas de percibir computadas hasta el cumplimiento del plazo fijado en el contrato; sin embargo, dicho monto no podrá exceder de tres remuneraciones como máximo. En consecuencia, a partir esta fecha, el artículo 10 de la Ley N° 29849 modificó el numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, que contenía el monto de la indemnización. Así, por ejemplo, en el caso de un servidor cuyo contrato tiene como plazo el 31 de diciembre del 2016; sin embargo, la entidad en la que trabaja decide unilateralmente resolver el contrato en mayo, siendo su último día el 31 de este mes y estando pendiente de cumplir los siete (7) meses restantes; el servidor solo podría percibir como indemnización un total de 3 meses de remuneración, sin perjuicio, del correspondiente pago de vacaciones truncas. II. La diferencia entre la no renovación y la resolución unilateral del contrato administrativo de servicios Sobre este punto, si bien podría considerarse que la no renovación del contrato se produce por la decisión o voluntad unilateral de la entidad quién ha decidido no continuar con los servicios del trabajador y, por consecuencia, considerarse que constituye una modalidad de resolución unilateral, esto no es así. Ello porque como

(1) Publicada el 4 de julio del 2013 en el diario oficial El Peruano. (2) Numeral d) del considerando 7 de la sentencia recaída en el Expediente N° 03818-2009-AA/TC. (3) Artículo 10 del Decreto Legislativo N° 1057, modificado por Ley N° 29849.- El Contrato Administrativo de Servicios se extingue por: (…) f) Resolución arbitraria o injustificada. (…) La resolución arbitraria o injustificada del Contrato Administrativo de Servicios genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un máximo de tres (3). El periodo de prueba es de tres (3) meses.

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se ha mencionado, el vínculo sujeto al Decreto Legislativo N° 1057 es una relación a plazo determinado que se extingue indefectiblemente al cumplirse la fecha de término pactada en el mismo(4), la cual se encuentra regulada como otra causal de extinción, la de vencimiento de plazo de contrato recogida en el literal h) del artículo 10 del Decreto Legislativo. En tal sentido, la no renovación del plazo de contrato no tiene la misma naturaleza jurídica de resolución arbitraria y no genera la obligación de pago de indemnización. Sobre la notificación de la carta de no renovación, la cual se debe realizar con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles previos al vencimiento del contrato, de acuerdo a lo dispuesto por el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057, el Tribunal del Servicio Civil(5) ha señalado que esta “tiene como finalidad la gestión optima de los contratos administrativos de servicios, a la vez que otorga certeza al contratado, sobre la continuación o no de su relación contractual con la entidad, por lo que, el incumplimiento del plazo mínimo establecido, acarrea responsabilidad administrativa en el funcionario o servidor responsable, pero no afecta la vigencia del contrato por vencer”. Es decir, la acción de realizar tardíamente la notificación de la no renovación o no realizarla, no determina que el contrato se prorrogue o renueve automáticamente, sino que denota un incumplimiento por parte del servidor encargado de dicha función sin mayores consecuencias en los efectos de la contratación. (Ver gráfico N° 1). III. De las condiciones para la configuración de la renovación automática del CAS Consideramos importante, para efectos de tener los conceptos claros, identificar cuándo se presenta la renovación automática del contrato administrativo de servicios.

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GRÁFICO N° 1

Resolución unilateral injustificada/arbitaria

DIFERENCIA Arbitrariedad de la decisión

No renovación

Decisión exclusiva de la entidad

Cumplimiento del plazo

El artículo 5 numeral 5.2 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, modificado por el Decreto Supremo N° 065-2011-PCM, señala que cuando el trabajador continúe laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, el plazo de dicho contrato se entiende automáticamente ampliado por el mismo plazo del contrato o prórroga que esté por vencer, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponde a los funcionarios o servidores que generaron tal ampliación automática. De ello, se entiende que para que se produzca la renovación

automática del contrato administrativo de servicios se deben presentar dos condiciones: i) Que el plazo del contrato suscrito se haya cumplido. ii) Que el trabajador luego de este plazo continúe prestando servicios en la entidad, sin firmar contrato y con la anuencia del empleador, quien le continúa permitiendo el ingreso y asignando funciones como si tuviera contrato firmado. Solo cuando se cumplan estas dos condiciones habrá prórroga automática.

SUPUESTO

RESOLUCIÓN UNILATERAL

RESOLUCIÓN TSC

Resolución injustificada

Cuando la entidad resuelve unilateralmente el contrato, con anticipación al cumplimiento del plazo, sin motivo.

Resolución N° Segunda Sala

Resolución arbitraria

Cuando resuelve el contrato con anticipación al término del plazo, cuyo sustento es una sanción disciplinaria, que posteriormente es declarada arbitraria.

Resolución N° 2001-2011-SERVIR-TSCPrimera Sala

474-2016-SERVIR-TSC-

Elaboración propia.

(4) Incluso su propia norma establece como plazo máximo de contratación el ejercicio fiscal, el cual puede ser renovado. (5) Resolución N° 597-2016-TSC/Segunda Sala. En: <www.servir.gob.pe> 08/04/2016.

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RESOLUCIÓN UNILATERAL DEL CAS

IV. Supuestos de pago de indemnización por resolución unilateral del CAS en los pronunciamientos de los órganos competentes Tal como se ha explicado en los puntos anteriores, los diversos pronunciamientos de los órganos competentes solo han reconocido el pago de una compensación resarcitoria (indemnización) en el caso de la resolución unilateral arbitraria o injustificada del CAS, por considerarse que forma parte de una decisión arbitraria que no puede ser avalada por nuestro ordenamiento jurídico. Lo señalado se diferencia de una no renovación de contrato, la cual supone el punto final del plazo de un contrato acordado entre ambas partes y avalado legalmente, conforme lo veremos a continuación. 1. Resoluciones del Tribunal del Servicio Civil

En tal sentido, el Tribunal del Servicio Civil(6), como segunda instancia resolutiva en casos de terminación de relación laboral, ha resuelto recursos impugnatorios sobre resoluciones de CAS. De manera ilustrativa, presentamos los siguientes casos: a) La resolución del contrato que no se sustenta en ninguna causal de incumplimiento ni cumplimiento deficiente de sus obligaciones En la Resolución N° 474-2016SERVIR-TSC-Segunda Sala, tenemos el caso de un servidor bajo el régimen CAS que tuvo contrato suscrito con plazo hasta el 31 de diciembre 2014; sin embargo, el contrato se renovó automáticamente al continuar prestando servicios durante los primeros días del mes de enero 2015, luego que ya había concluido el plazo contractual. Posteriormente, el 21 de enero 2015, la entidad le notifica la carta de no renovación de

el cual se produjo el 31 de diciembre de 2014; ii) la renovación automática, que tuvo como sustento que el servidor continuó laborando después del vencimiento del contrato sin que previamente se haya formalizado su prórroga o renovación, entendiéndose automáticamente ampliado por el mismo del contrato vencido, esto es, por todo el año 2015; iii) la resolución unilateral, producida el 21 de enero de 2015, mediante notificación de la entidad.

su contrato, dando por concluido el vínculo.

Ante tal supuesto, el Tribunal del Servicio Civil concluye que el impugnante tenía un contrato administrativo de servicios-renovado automáticamente con la entidad, el cual lo vinculaba hasta el 31 de diciembre de 2015, por lo que, la comunicación de la entidad de extinguir el contrato se realizó por causal de resolución injustificada.

Del análisis desarrollado por el Tribunal se advierte la presencia de las siguientes figuras jurídicas: i) el vencimiento del CAS,

Para un mayor alcance, observemos gráficamente cómo se presentó el caso comentado. (Ver gráfico N° 2).

GRÁFICO N° 2 Vencimiento del contrato original

31/12/2014

Nueva de término de contrato

21/01/2015

Fecha de resolución unilateral

31/12/2015

Renovación automática

En esa línea, en una primera mirada podría pensarse que la resolución operada por la entidad el 21/01/2015 sería la materialización de la extinción de un contrato fenecido el 31/12/2014, no obstante, no se tuvo en cuenta que este ya habría operado la renovación automática regulada en el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento del Decreto Legislativo N°1057 y en esta prórroga de contrato el nuevo vencimiento era el 31/12/2015, de ahí que tenemos un fallo que favorece al servidor.

b) Cumplimiento del procedimiento formal de cese, pero sin correcta determinación de la falta

En la Resolución N° 2001-2011SERVIR-TSC-Primera Sala, se tiene el caso de un servidor al cual se le imputa el incumplimiento de las labores a su cargo y el desempeño deficiente de aquellas que sí fueron cumplidas. La entidad le imputó el haber sustraído material que le fue

(6) De acuerdo al artículo 17 del Decreto Legislativo N°1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, señala que el Tribunal del Servicio Civil “es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de: (…) e) terminación de la relación de trabajo. El Tribunal constituye última instancia administrativa”.

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encargado para el cumplimiento de sus funciones; no obstante, el servidor contradijo la afirmación señalando que dicho material no fue encontrado en su poder sino en el de otro servidor. El Tribunal del Servicio Civil concluye que la entidad no ha cumplido con señalar o detallar expresamente cuál fue la supuesta obligación establecida en el contrato suscrito que el servidor habría incumplido injustificadamente, o cuál fue la tarea que este cumplió deficientemente, razón por la cual no se logró acreditar fehacientemente que el servidor había sustraído algún bien.

En el análisis desarrollado por el Tribunal se advierte que la entidad imputó al servidor el incumplimiento de obligaciones, pero no logró acreditar las supuestas faltas imputadas, por lo que, al ser una decisión arbitraria que dio por concluido el contrato cuando este aún estaba vigente, correspondería el pago de la indemnización prevista legalmente para este régimen especial.

En razón a ello, es recomendable que toda entidad sea respetuosa del debido procedimiento (tanto el formal(7) como el sustancial)(8) para justificar la resolución unilateral del CAS, el cual deberá ser potencialmente acreditable en cualquiera de las sedes en las que el servidor se disponga a cuestionarlo, con la finalidad de no caer en la arbitrariedad. De esta manera, se evita que se declare la nulidad del procedimiento seguido con el servidor y la existencia de una resolución unilateral arbitraria.

c. El término de un CAS no puede ser considerado como una resolución arbitraria En la Resolución N° 446-2015SERVIR-TSC-Primera Sala, se tiene el caso de un servidor al

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cual la entidad para la cual prestaba servicios decidió no renovar el contrato suscrito, es decir, el plazo del contrato llegó a su término y no se continuó requiriendo la prestación de su servicio. Ante ello, el servidor supuestamente afectado sostuvo que se trataba de un hecho arbitrario de ruptura laboral, ya que no se le otorgó un plazo para que pueda efectuar sus respectivos descargos.

Al respecto, el Tribunal del Servicio Civil señala que la relación laboral finalizó válidamente, al extinguirse el contrato por su vencimiento y no por el incumplimiento injustificado de las obligaciones del servidor.

Este pronunciamiento viene a ser uno de carácter reiterativo(9), a través del cual es posible observar la clara diferencia utilizada por el Tribunal entre estos dos tipos de terminaciones del CAS. Así, la no renovación de contratos carece de arbitrariedad (por haber sido convenida por ambas partes al momento de la suscripción del contrato) no correspondiéndole el pago de la indemnización prevista. 2. Opinión de la Autoridad Nacional del Servicio Civil

La Autoridad Nacional del Servicio Civil es ente rector y un organismo técnico que define, implementa y supervisa las políticas del personal del Estado, de acuerdo a las competencias que le han sido atribuidas, por lo que, emite opinión técnica en materia

del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Debido a ello, consideramos importante hacer mención a la posición del ente rector respecto a la materia sobre la cual venimos realizando el análisis. a) Diferencia entre la no prórroga o no renovación y el despido Sobre el tema, el Informe Técnico N° 639-2014-SERVIR/ GPGSC analiza la diferencia entre la no prórroga o no renovación y el despido, en el marco de la contratación administrativa de servicios. En el citado informe se precisa que ambas figuras no son equivalentes, pues el despido supone la decisión unilateral de la entidad de extinguir el contrato antes de su vencimiento, en tanto que esta situación no se presenta cuando el contrato no es prorrogado o renovado, ya que en este supuesto es el vencimiento del plazo contractual (y no la decisión unilateral de la entidad) el que lo extingue. Seguidamente, el Informe señala que el artículo 10 de la Ley N° 29849, Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo N° 1057 y otorga derechos laborales, debido a lo mencionado en el párrafo anterior, tomó previsión para que cuando exista resolución arbitraria o injustificada del CAS se genere el derecho al pago de indemnización.

(7) Son parte de esta los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa, la motivación (Expediente N° 10490-2006-PA/TC). (8) Exige que todos los actos de poder, como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive, sean justos, es decir, que sean razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto o con su invalidez. BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. 1ª edición, ARA Editores, Lima, 2001, p. 205. (9) Resolución N° 597-2016-SERVIR-TSC-Segunda Sala, Resolución N° 1042-2016-SERVIR-TSC-Segunda Sala, Resolución N° 544-2016-SERVIR-TSC-Segunda Sala.

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Finalmente, es posible advertir que esta posición es uniforme en sede administrativa y muestra una clara diferencia entre la resolución unilateral arbitraria o injustificada y la no renovación del CAS (la cual encuentra sustento tanto en las disposiciones vigentes como en el propio análisis de su naturaleza). 3. Resoluciones Constitucional

del

a) Procedencia del régimen procesal de eficacia resarcitoria, pero no restitutoria en el caso de los CAS

En la sentencia recaída en el Expediente N° 03692-2012-AA/TC, se presenta el caso de una servidora a la cual se le resolvió el contrato de manera unilateral mediante una resolución administrativa. La entidad había declarado la nulidad de oficio de las adendas en el extremo del plazo de vigencia de los contratos administrativos de servicios. En dicho caso, el Tribunal Constitucional concluye que efectivamente la relación laboral que mantuvieron las partes culminó por decisión unilateral de la misma(10).

En el análisis realizado por el Tribunal se observar que, basándose en la STC Exp. N° 038182009-PA/TC, anteriormente reseñada, se argumenta que cuando se termina la relación laboral en el marco de un CAS sin que se presente ninguna de las causas justificadas de extinción, se genera el derecho a percibir la penalidad prevista (indemnización tasada) no pudiéndose aplicar el régimen procesal de eficacia restitutoria

De manera gráfica, tenemos que la posición del Tribunal en estos casos se presenta de la siguiente manera. (Ver gráfico N­° 3).

GRÁFICO N° 3

Tribunal

En sede del Tribunal Constitucional podemos citar la siguiente sentencia relacionada con el otorgamiento del derecho de indemnización en el caso de resoluciones arbitrarias en el marco de la contratación administrativa de servicios.

(readmisión o reincorporación) por ir en contra de la esencial transitoria del CAS que le otorgan la naturaleza temporal.

Eficacia restitutoria

No. En contra de la naturaleza temporal del CAS

Eficacia resarcitoria

Sí. Mecanismo de protección: Indemnización tasada

Resolución unilateral arbitaria/injustificada

Conclusiones Resulta conveniente resaltar la importancia de la investigación acerca de la extinción de la relación laboral en el marco del contrato administrativo de servicios, debido a la escasa elaboración de construcciones teóricas acerca de las instituciones jurídicas que lo conforman y de las particularidades de cada una de ellas. En tal sentido, de acuerdo a lo reseñado, resulta evidente la diferencia de este régimen especial respecto a otros regímenes laborales existentes en el Sector Público. En consecuencia, el análisis de la resolución unilateral del contrato y su diferencia con la no renovación del contrato resulta ser un tema de particular importancia, pues su análisis conlleva intrínsecamente tener en cuenta la transitoriedad del régimen CAS; ello, sin dejar de lado la protección que debe tener cualquier trabajador ante una posible decisión arbitraria. Es por esto que tanto en sede

administrativa como en sede constitucional se ha optado por proteger con eficacia resarcitoria aquellos casos en los que se presente una resolución unilateral del contrato, dejándose en claro la imposibilidad de aplicar una eficacia restitutoria (reposición) por la naturaleza temporal de este régimen especial. En tal sentido, se concluye que la no renovación de contrato administrativo de servicios no es un supuesto de resolución unilateral arbitraria o injustificada, pues el vínculo concluye con motivo de cumplirse el plazo pactado por las partes en el contrato. Asimismo, la resolución unilateral del contrato administrativo de servicios supone la terminación unilateral por parte del empleador, de manera arbitraria o injustificada, de un contrato cuyo plazo se encontraba vigente, lo cual genera la obligación del pago de una indemnización correspondiente a los meses faltantes para el cumplimiento del plazo pactado, cuyo monto máximo asciende a tres remuneraciones mensuales.

(10) Es necesario precisar que, el Tribunal no realiza un análisis acerca de la desnaturalización o no de los contratos celebrados con anterioridad a la suscripción del CAS.

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