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Seguros Ambientales

Profesor: Dr. Waldo Sobrino Materia: Derecho de Seguros Alumno: Jorge Amado Yunes Postgrado de Derecho de Alta TecnologĂ­a


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Introducción En las dos últimas décadas se ha experimentado un enorme aceleramiento en la perdida de la diversidad biológica. Como uno de los factores determinantes, encontramos al avance tecnológicoindustrial de las petroleras, las fábricas pasteras, las industrias químicas entre otras. En sus majestuosos avances, se olvidan de los riesgos o simplemente avanzan sin importar los perjuicios negativos de su actividad para el medio ambiente. En relación con los daños ecológicos se plantean las siguientes preguntas: a) ¿Quién tiene derecho a una compensación por daños a los bienes libres del medio ambiente? b) ¿Quién esta legitimado para presentar una demanda por daños ecológicos? c) ¿Quién es el causante de un daño ambiental? d) ¿Cómo puede calcularse la cuantía del daño ecológico? Por lo general, el agua, el aire y la flora no son propiedad individual de las personas, ya que pertenecen a toda la humanidad. Existen ya en perfecto funcionamiento numerosas entidades civiles con propósitos

ambientalistas

que

promueven

dichas

demandas

defendiendo el interés común o también llamado bien publico. Muchas veces no es posible establecer quien ha causado el daño ambiental porque no se puede establecer el nexo causal, por eso como expresa el Dr. Waldo Sobrino, se apunta a la probabilidad más que a la certeza1. Las dificultades para precisar la relación causal derivan de la prolongación de sus efectos perniciosos a grandes distancias del lugar de su génesis. Los problemas surgen luego en relación con los daños

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Dr. Waldo Sobrino en “Los Daños Ambientales: un gran desafío para la Moderna Responsabilidad Civil y el nuevo Derecho de Seguros”


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acumulativos2 y distantes3 producidos por actores diversos, en ocasiones no individualizables, y también los daños heredados, que son aquellos causados hace tiempo y que todavía no provocan efecto negativo en el medio ambiente o impactos ambientales crónicos. Existe un principio en el Derecho Ambiental, que es el Principio “contaminador pagador”, es decir quien contamina, paga. Por mas positivo que haya sido este principio en el derecho ambiental, en el derecho de seguros, vemos que se avanza un paso mas, ya que lo que se pretende es canalizar el riesgo, ordenando la prevención del mismo con la obtención de pólizas que puedan cubrir siniestros ambientales. Junto a este principio, encontramos al Principio Precautorio del artículo 4 de la LGA4, que establece que la falta de información o de certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas para impedir la degradación del medio ambiente. El seguro de responsabilidad civil por daño ambiental es de alta complejidad y su difícil evaluación del costo del daño producido (por ejemplo: una contaminación por una rotura de caños que transportan petróleo) exige un desarrollo preciso y reglamentado en muchos casos de manera obligatoria para las empresas y/o fabricas con mayor riesgo y probabilidad de contaminación.

Requisitos para la asegurabilidad Para poder asegurar riesgos de responsabilidad civil ambiental (RC Ambiental) es indispensable crear criterios que permitan calcular el riesgo técnico, sobre todo en lo que se refiere al tipo de daños

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daños producidos por múltiples causantes (por ejemplo el agujero de ozono y la muerte de bosques) 3 daños en que el lugar del hecho esta distante en el tiempo del daño provocado 4 Ley General del Ambiente (también denominada de presupuestos mínimos)


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(personales o materiales) y a su alcance, así también es necesaria la cobertura para eventos por averías o para siniestros por causas progresivas. Importante es destacar que ninguna póliza ofrece cobertura si los daños han sido causados intencionalmente, existiendo limitaciones con respecto a los tipos de daños cubiertos y las sumas aseguradas puestas a disposición. En el campo del medio ambiente, el riesgo es una dimensión difícil de abarcar por el sector de seguros, pero es posible examinar algunos criterios determinantes:

a) Evaluabilidad. Este criterio examina la probabilidad de que ocurra el siniestro y la magnitud de los daños para cuantificar y poder calcular el potencial de la responsabilidad y lo más difícil, las primas necesarias para el seguro, cuestión que se analizará más adelante. Los aseguradores recurren a valores empíricos y estadísticas del pasado para evaluar la probabilidad. En este punto diferenciamos dos áreas, 1.- los hechos súbitos y accidentales; y 2.- los hechos resultantes de emisiones paulatinas de la operación normal, autorizada y sin ningún tipo de falla en la fábrica, establecimiento industrial o cualquier otra entidad con capacidad de contaminación ambiental. Los primeros, es decir las averías, explosiones, incendios u otros hechos pueden calcularse sobre la base de estadísticas teniendo en cuenta la legislación de responsabilidad civil, las disposiciones legales en

materia

de

construcción

y

los

conocimientos

sobre

las

características químicas, físicas y biológicas en materias como las sustancias químicas. Muchas veces el cálculo de probabilidad de ocurrencia de siniestros desconocidos hasta el momento, en este caso


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los daños no se aseguran y se carece de todo tipo de estadísticas para calcular la prima ajustada al riesgo. Los segundos son los eventos que no han sido ocasionados por una avería, sino su causa se halla en normal funcionamiento de la actividad industrial. El evento causante del daño no se reconoce como tal, ya que resulta imposible asignarlo a un momento concreto. Por lo general, tan solo la acumulación de materias dañinas en un medio da lugar a un estado peligroso para la salud humana. Los eventos de este tipo suelen excluirse de la cobertura de seguro y no se registran en ninguna estadística de siniestros, las compañías muchas veces no disponen de las experiencias estadísticas necesarias para elaborar las pólizas.

b) Rentabilidad

En el criterio de la rentabilidad, las regulaciones de solvencia desempeñan un papel importante en el cálculo de la prima, junto con el objetivo de obtener beneficios a largo plazo. Para calcular la prima con técnicas correctas y adecuadas al riesgo, se necesitan otros métodos, diferentes a los tradicionales. En relación a la responsabilidad objetiva podría ser ventajoso establecer un límite máximo. Las compañías tienen que ser capaces de poner a disposición estas sumas aseguradas mediante mercados financieros, seguros y reaseguros. Por su parte la Cámara de Comercio Argentina Norteamericana al elevar su sugerencia de reglamentación del artículo 22 de la LGA, esbozó que “…es necesario establecer un tope máximo del monto que una persona física y/o jurídica deba asumir por el riesgo de la responsabilidad ambiental…”


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Ley General del Ambiente 25.675 - Artículo 22 El 27 de Noviembre de 2002 se promulgó parcialmente la Ley 25.675,

llamada

Ley

General

del

Ambiente.

Se

estableció

la

obligatoriedad de que toda persona física o jurídica que realice actividades riesgosas para el ecosistema contraten un “seguro con entidad suficiente” como para recomponer el daño que pudiera producir. La sanción de esta ley desde entonces ha provocado en el mercado de seguros, inquietudes y consultas en forma crecientes, atento a la incertidumbre de cómo se diseñaran dichas pólizas. Esta norma reviste el carácter de “programática”, por ende requiere de otra norma que reglamente y permita el funcionamiento pleno del seguro. Por como esta redactado el artículo hoy existe una gran dificultad para que el mercado de seguros implemente y realice una oferta de pólizas ambientales. El artículo lo podemos dividir en dos partes:

a) la obligatoriedad de contratar un seguro ambiental con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición de un daño ambiental que se pudiera causar. b) La integración de un fondo de restauración ambiental, según las posibilidades de aquellas personas físicas o jurídicas que realicen actividades riesgosas para el ecosistema.

Teniendo en cuenta la realidad del mercado asegurador nacional, los costos de un seguro que brinde plena cobertura ante la


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eventualidad de la generación de un daño ambiental, hacen que se deba extremar los estudios técnicos que posibiliten implementar en el corto plazo un seguro obligatorio que cuente con cobertura suficiente para remediar el daño ambiental que puedan llegar a generar. En relación a las cuestiones a tener en cuenta a la hora de regular esta norma, el Dr. Martín G. Argañaraz Luque

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expone que se

debería “establecer un tope máximo del monto que una persona física y/o jurídica deba asumir por el riesgo de responsabilidad ambiental en sus dos aspectos: -súbita, accidental e imprevista y – cuando el hecho se produzca en forma gradual”. Sigue exponiendo que “dicha suma podría estar fijada por la actividad y/o facturación de cada persona física y/o jurídica, y será la suma mínima asegurada para la póliza de responsabilidad ambiental” en sus dos derivados súbita y gradual.

Determinación de la PRIMA La principal fuente de recursos de la cobertura para atender sus compromisos contraídos dentro de una cobertura es la “PRIMA”, existe un particular comportamiento de los riesgos a los que hay que hacer frente en cuanto a frecuencia e intensidad lo que se traduce en falta de regularidad y en un alto potencial destructivo. La ausencia de hechos similares y la magnitud del daño provocado hacen muy difícil la determinación de la PRIMA. La falta de datos estadísticos sobre siniestros representa un gran desafió a la hora de determinar la prima del seguro por daño ambiental. Hasta la fecha no existen datos para que las compañías

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¿Es operativa la norma que establece el seguro obligatorio? Fuente El Dial – Suplemento de Doctrina.


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aseguradoras puedan recurrir para establecer la responsabilidad y la cobertura correspondiente. Lo decisivo en este caso es la evaluabilidad de la probabilidad de ocurrencia y de la magnitud del siniestro, así formar un criterio decisivo para la formación de la póliza. Las compañías tendrán que intentar determinar las primas correspondientes partiendo de escenarios, como por ejemplo: a cuanto ascienden los costos para recomposición del medio ambiente de un terreno que ha sido contaminado por una rotura de caño maestro de un afluente de petróleo. Las primas deben ajustarse al riesgo permitiendo a la compañía alcanzar un beneficio a largo plazo. Por un lado los inversionistas esperaran que las aseguradoras obtengan ganancias a un plazo razonable. Por otro lado los asegurados (empresas potencialmente contaminantes) exigirán una cobertura lo mas amplia posible a un precio justo de prima. Por ultimo la Entidad de Contralor (SSN) vigilara la solvencia de las compañías y garantizará el cumplimiento de los requisitos legales.

“Pools” Es necesario para la gestión de este tipo de seguros por daños ambientales

la

introducción

de

garantías

financieras

para

la

atomización del riesgo asumido. La gestión de la cobertura puede llevarse a través de la conformación de un "pool" de compañías aseguradoras nacionales que gocen de gran solvencia moral y económica y que operen acorde a la legislación sobre seguros.


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La actitud de agruparse para cubrir siniestros, fue dicho en una nota de prensa por el Presidente y CEO de MMC, Michael Cherkasky, dijo lo siguiente: “en un mundo globalizado, todo está interconectado, incluidos los riesgos. Por eso, no podemos actuar contra ellos de forma aislada. La interdependencia implica que todos somos vulnerables, pero también que todos, gobiernos y empresas, tenemos una responsabilidad común a la hora de actuar. Y lo cierto es que no se están tomando las medidas adecuadas para actuar de forma conjunta y estratégica en la mitigación y gestión del riesgo”6. En algunos países europeos existen pools que ofrecen soluciones autónomas de responsabilidad civil medioambiental. En estos pools se integran según la Directiva Europea, en forma de solución autóctona o como

cláusula

complementaria.

Se

valora

positivamente

estos

conglomerados porque se habla de una unión de conocimientos especializados. El pool emplea a sus propios especialistas del riesgo medioambiental y también a expertos en la gestión del siniestro. En España se constituyo en 1994, El Pool Español de Riesgos Medioambientales7 que es una Agrupación de Interés Económico constituida para administrar convenios de correaseguro, para la suscripción conjunta de riesgos ambientales. En su misma página Web ellos explican el porque de la existencia del pool, exponiendo dos motivos fundamentales:

a) Por la necesidad individual de los industriales que desarrollan actividades potencialmente contaminantes b) Por interés de las Autoridades, ya que el seguro constituye el elemento

necesario

responsabilidades 6 7

para

por

dotar

daños

a

la

regulación

medioambientales

de

las

con

un

Sitio Web del una de las Reaseguradoras mas importantes http://www.marsh.es Sitio Web del Pool http://www.perm.es/fr-info-ins.htm


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mecanismo de seguridad financiera y eficaz incentivo a la prevención.

Fundamentalmente y como principal ventaja la formación de los Pools se realiza para la distribución del riesgo entre las numerosas compañías de seguros y reaseguradores participantes.

Los Estados Unidos y el “Superfund” En el año 1980, se dicto la CERCLA8, que es la Ley General de Respuesta, indemnización y responsabilidad civil ambiental. También fue conocida como “Superfund”, seis años mas tarde fue completada por la “SuperFund Amendments and Reauthorization Atc”. Cada

uno

de

los

Estados

Federales

fueron

teniendo

fundamentos de responsabilidad civil muy diversos basados en el derecho del Common law. La idea original del “Superfund” es obligar a los propietarios y explotadores de zonas e instalaciones contaminadas a asumir los gastos de saneamiento de los terrenos, por orden de la autoridad de protección ambiental, que es la EPA9. Su misión es determinar los lugares que necesitan ser “descontaminados” y hacer público el nombre de las personas, ya sean físicas o jurídicas, responsables. Gran parte de la doctrina de las Compañías Aseguradoras le critica al Superfund, el establecimiento de la “responsabilidad civil solidaria” sin su investigación y estudio pertinente. A las partes le hacen asumir muchas veces los daños y la descontaminación con independencia de cual sea su verdadera responsabilidad. También se

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El Congreso de los Estados Unidos aprobó la “Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act 9 EPA Environmental Protection Agency (Agencia de Protección Ambiental)


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le critica que obliga a los responsables sin límite de cuantía económica y con carácter retroactivo a la disposición legal. Aunque en la actualidad existen intentos de reforma que pretenden limitar los efectos retroactivos de la ley y restringir la responsabilidad, hoy continúa aplicándose la legislación del Superfund. Una de las razones por la cual es muy amplia la responsabilidad por el daño ambiental en el derecho anglosajón, se debe a los “punitive

damages”,

aquí

llamados

“daños

punitivos”

que

son

comprensivos del daño que afecta al damnificado y además la idea de castigo que tiene como objeto al dañador. En este punto el Dr. Waldo Sobrino se encarga de señalar que se trata de sanciones con un plus por sobre las indemnizaciones normales. Mientras la doctrina de las grandes compañías de seguros quiere restringir la responsabilidad de los daños ambientales, nuestro derecho debería comenzar a aplicar este tipo de sanciones para que los empresarios valoren la justicia y la ley. Siendo optimista, ojala nuestra justicia y nuestros legisladores algún

día

establezcan

extensas

responsabilidades

por

daños

ambientales que la doctrina comparada tenga que elaborar opiniones para restringir ese alcance.

Jurisprudencia de la Corte

El fallo Asociación de Superficiarios de la Patagonia c/ YPF SA y otros s/Daño Ambiental es uno de los mas recientes fallos de la Corte Suprema en relación al seguro de daño ambiental del 13 de Julio de 2004.


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La actora demando a YPF, Petrobras y otras empresas10 a realizar acciones necesarias para la recomposición del daño ambiental colectivo provocado por los agentes contaminantes al suelo, aire y la tierra, recomponiendo a su estado anterior las áreas deforestadas. Interesante es de destacar que también demando a constituir (lo que veremos a continuación) el fondo de compensación ambiental fundando su derecho en el articulo 22 de la LGA, junto con la acreditación del seguro de cobertura por actividades riesgosas. El fallo en la mayoría no hace lugar a la vía del amparo por hacerse imprescindible “un marco procesal mas extenso” como la vía ordinaria. Desestima el pedido de la demanda en relación a la contratación del seguro diciendo que “no corresponde por ahora”, dejando abierta la posibilidad de resolver como media posterior en juicio ordinario. La minoría del fallo correspondiente a los jueces Maqueda, Zaffaroni y Vázquez, hacen lugar a la medida cautelar de acreditar en el plazo de 10 días el seguro de dicha ley, exponiendo que no se identifica con el objeto de la demanda. El fallo en sus fundamentos mayoritarios y minoritarios no se cuestiona la falta de reglamentación para entender que el artículo no es operativo. Todo lo contrario, lo ven positivo para las empresas demandadas ya que tienen mayor flexibilidad en la contratación del seguro, no exigiéndoseles un tipo de seguro en particular, ni un monto determinado, ni una prima especifica, solo el requisito de que este tenga entidad suficiente para afrontar “la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir”.

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Las empresas petroleras soy YPF; Petrobrás; Plus Petrol, Chevron, Gas Medanito, Hidenesa Hidrocarburos de Neuquén, Pioneer Natural Resource, Capex, Astra Capsa y Petrolera Santa Fe.


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Las

diferentes

opiniones

sobre

la

aplicación

del

principio

precautorio del Derecho Ambiental hicieron la diferencia en el fallo. Mientras que en la mayoría se denegó, en la disidencia se explico que los fundamentales principios de responsabilidad y prevención integran al derecho ambiental internacional siendo acogidos por el artículo 4 de la mencionada ley. Este fallo es el comienzo de la necesidad imperiosa que tiene nuestra legislación por reglamentar el seguro ambiental incorporado por la LGA y establecer el alcance del término “recomposición” ya que esto dará movimiento al fondo de restauración ambiental como fuente de recursos disponibles para la misma.

Fondo de Restauración Ambiental

En nuestra Ley General del Ambiente se menciona al “fondo de restauración ambiental” que esta íntimamente relacionado con la alternativa valida para hacer frente al problema de la contaminación. Este fondo me pregunto, será público? Será privado? Será mixto? Lo que si creo que su misión fundamental será la de facilitar la indemnización de los perjudicados y la restauración del medio ambiente, financiado por los potenciales agentes contaminantes, sectores económicos relacionados con el tipo de daño que afecta directamente al medio ambiente. En este orden de ideas el Senador Marcelo Guinle expuso lo siguiente: “La Ley General del Ambiente determina la obligatoriedad de contratación de un seguro que tiene evidentes complejidades técnicas y económicas y según el caso también en muchas actividades se debería integrar también un fondo de restauración ambiental,


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entiendo que resulta imperioso que en el menor lapso de tiempo posible los titulares de actividades que potencialmente tengan la virtualidad de generar daños al ambiente, contraten estos seguros y aun según el caso, integren un fondo de restauración ambiental, para así contribuir en forma efectiva a garantizar el pleno goce de un ambiente sano”11.

Conclusión A mi entender la reglamentación de la Ley General del Ambiente en su artículo 22 tiene que establecer como será el régimen de responsabilidad y como los seguros podrán establecer los importes para ofrecer coberturas teniendo en cuenta que se trata de nuevos tipos de daños. El desafió comienza cuando hay que determinar y evaluar un daño, incluyendo su magnitud. Para esto hay que evaluar lo que los técnicos llaman “baseline condición”, que es el estado de los recursos protegidos antes del daño, el estado básico. Se deberá identificar y cuantificar el efecto de los posibles resultados dañosos, la magnitud del daño y la cuantía de la recomposición en el supuesto que se pueda realizar. De otro modo se deberá realizar una compensación por perdidas

provisionales

de

recursos

naturales,

la

denominada

reparación compensatoria. En el derecho comparado la prevención está considerada la regla de oro en materia ambiental dado que cuando un daño al ambiente se produce, resulta muy difícil cuando no imposible, volver las cosas a su estado anterior. Ya sea, por que estas resultan irrecomponibles en 11

http://www.guinle.com.ar/links/infoprensa/195-011104.html


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especie o bien, por que el costo de esa recomposición no puede ser económicamente asumido por sus responsables. En una consulta realizada a la Asociación de Administradores de Riesgos de la República Argentina12, recibí la opinión del Presidente de la misma, el Sr. Carlos Sabaini, de la empresa Techint, exponiendo su punto de vista respecto dicha reglamentación, que a continuación transcribo: 1) Hoy, NO hay póliza aprobada por la SSN que cubra el Art. 22.2)Hay paliativos (NO obligatorios), pero de entrar en vigencia la Regulación de dicho Art. 22 nos vamos a encontrar con que muchas Empresas van a salirse del mercado porque el impacto financiero que causará

la

implementación

de

dicho

articulo

con

un

seguro

insuficiente, ya sea en las Condiciones de Cobertura como en la Suma Asegurada dará a lugar a que las Empresas tengan que constituir un “autoseguro” que financieramente será casi imposible de armar (especialmente las PyMES), consecuentemente se caerán antes de tener un siniestro porque serán afectadas en: - Su Capital e Inversiones - Inflación - Desempleo

Creo que esta opinión es la contrapartida de aquellos que están del otro lado del juego, las empresas y mega instituciones que se rehúsan a que les sea impuesto obligatoriamente este seguro. En este juego

jugará

un

rol

muy

importante

las

aseguradoras

locales

implementado una póliza con la cobertura adecuada para cubrir cualquier siniestro, que se produzca en materia de Riesgo Ambiental.

12

Sitio Web de la Asociación http://www.adara.org.ar/


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El árbitro del partido y quién definirá las normas del juego serán los entes estatales que regulan las actividades relacionadas con este tema, partiendo de la Superintendencia de Seguros de la Nación, luego la Secretaría de Medio Ambiente, entre otros. El seguro ambiental debe centrar su atención en el énfasis preventivo, promoviendo una producción responsable por parte de las industrias pasibles de generar contaminación ambiental, mediante un seguro eficiente, que se pueda pagar por las empresas y que responda ante eventuales siniestros. Cuando digo énfasis preventivo, reitero la necesidad que tenemos todos como una unidad social, económica y política de mantener y conservar el medio ambiente. En el, mucho de lo hoy se contamina, no se puede recuperar, solo una conciencia de educación social, empresaria y legislativa de prevención podrá resaltar valores sanos para convivir en sociedad. Cuando digo producción responsable, hablo de ganar perdiendo o de perder para ganar. Ganar ingresos por la instalación de fábricas, perdiendo una mínima parte en la inversión de un fondo de restauración ambiental. Perder en primas altas de seguros obligatorios para

ganar

altas

sumas

de

ganancias

por

la

producción

de

hidrocarburos, solo por dar un ejemplo. Cuando digo un seguro eficiente, pienso en centralizar la mirada en el verdadero protagonista de la escena, la victima (el Medio Ambiente), para que el seguro sea parte del negocio de una empresa que potencialmente tenga la virtualidad de generar un daño y que las compañías de seguros tengan el suficiente respaldo moral y económico para responder ante el siniestro ambiental. Finalizando, el seguro ambiental es una pieza fundamental para ver un crecimiento económico responsable y duradero.

Seguros Ambientales  

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