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PRIMERA EDICIÓN Noviembre de 2009

CONSEJO DIRECTIVO. Autoridades Universitarias: Dr. Umberto Petricca Presidente de la Sociedad Civil Dr. José Ceballos Rector Dr. Ramón de Torres Vicerrector Académico Dr. Carlos Enrique Peña Vicerrector Administrativo Dr. Santiago Hernández Secretario General Dr. Inocencio A. Figueroa Decano de la Facultad de Derecho DIRECTOR GENERAL Dr. Inocencio Figueroa CONSEJO EDITOR Roanne Peña G. Editor Jefe José Gregorio Correa Coordinador DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN: Laura M. Yilo Tucci Ángel Domínguez

Título original. Revista de la Facultad de Derecho. Depósito legal nro: pp197202DC2857 Impresión: Servicios Gráficos Alborada

COLABORADORES Alberto Miliani Fernand Barroso Rafael R. Linarez Simón Uzcanga Rafael Hernandez

Tlf - fax: (0212)-242-6636 e-mail: revistaderechousm@gmail.com Sede principal. La Florencia. Km. 1, carretera Petare - Santa Lucía, Municipio Sucre - Estado Miranda. Derechos reservados

EDITORIAL Casa Editora Fondo Editorial Universidad Santa María

ÍNDICE Editorial.........................................................................................................................6 José Ceballos G.

Derecho Constitucional Comparado......................................................................8

Carlos Enrique Peña

La retrofianza.................................................................................................................12

Santiago Hernández

La libertad personal en el proceso penal venezolano.........................................................................................................16

Jesús Espinal V. (+)

Las universidades americanas y sus comunidades..................................................................................................... 26

Inocencio Figueroa

La integración latinoamericana en el marco del Derecho Constitucional venezolano...............................................................30

Roanne E. Peña G.

La Justicia Militar en Venezuela...............................................................................40

César Loaiza

El Acta de Carmona: el vacío de poder y la nada jurídica........................................................................................74 Miguel O. Cevedo M.

Norberto Bobbio: el Pensador Global....................................................................80 José M. Hernández G.

La transferencia de beneficios al exterior.............................................................82 Duncan Espina Parra

Economía Política.........................................................................................................86 José Gregorio Correa

Asamblea de Ciudadanos Mecanismo para la toma de decisiones colectivas..........................................92 Rafael Veloz G.

El Proceso Judicial dentro del Estado democrático social de Derecho y de Justicia....................................................114 Nelly Sánchez

Los linchamientos como delitos de muchedumbre.......................................130 Ciro Camerlingo

El delito de violación en el nuevo Código Penal venezolano. Una nueva perspectiva psicológica y legal..............................140

Katia Yassín Issa

Editorial José Ceballos G. Rector de la Universidad Santa María Profesor titular

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irvan estas breves líneas para presentar a la comunidad académica y jurídica la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Santa María.

Como Rector, es sin duda para mí una satisfacción que esta revista haya visto la luz. Es un proyecto que se ha venido gestando, y esta vez impulsado por nuestro Decano de la Facultad de Derecho, doctor Inocencio Figueroa. En ella hay colaboración amplia de varios profesores que han confiado en él, y lo han convertido en realidad. Mis primeras palabras han de ser, de satisfacción por la revista que ahora, podemos leer y utilizar, y de agradecimiento hacia quienes han colaborado desinteresadamente con sus artículos jurídicos.

Pero la satisfacción y agradecimiento no me lleva a ignorar la importancia que en sí tiene esta revista, entre otras razones. Es una buena muestra que tiene la Facultad de Derecho cuando trabaja unida con un objetivo común. Este es un verdadero ejemplo de lo que significa poner los esfuerzos en la búsqueda de la excelencia académica, lema y norte de nuestra casa de estudios. Este camino de la colaboración entre todos los que realizamos nuestras labores docentes e investigación de la facultad es el adecuado y el que nos llevará a mejorar la situación y su prestigio. Para finalizar, quiero invitar a todos los profesores a tomar parte de este proyecto, dando la bienvenida, deseando una larga y digna trayectoria a nuestra revista, con la colaboración de quienes hasta ahora han estado en el proyecto y con quienes se quieran incorporar. Creo que debe ser un objetivo común de toda la Facultad de Derecho dar continuidad a esta iniciativa, extenderla, intentar incrementar su difusión y en definitiva, convertirla en un referencia importante en el estudio.

Derecho Constitucional Comparado Carlos E. Peña

Vicerrector administrativo Profesor titular

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uizás la importancia del Derecho Comparado es establecer los parámetros de similitud o diferencia del contenido normativo de lo que constituye la ley política de los diferentes países.

Tal vez, de tal estudio se desprende la naturaleza de deslindar en el campo de la aplicación de la ley constitucional, lo que los pueblos del mundo han decidido para regir sus destinos. De allí, encontramos constituciones que demuestran marcos de referencias unos totalitarios, otros democráticos, otros dictatoriales en los que se preservan o no, al menos se enuncian, pero no se respetan, los postulados de lo que es un estado de derecho, que supone la consagración del principio de la legalidad constitucional, la tutela de los derechos y libertades, y la separación de los poderes entre otros. Y es ese material normativo, sus exposiciones de motivos y los debates internos de las comisiones legislativas que han producido leyes políticas que rigen a los pueblos, los que sirven de fundamento, para que cada país emergente en materia de reforma, enmiendas o cambios estructurales de sus textos constitucionales adopten referencias que constituyen precisamente el fundamento para lo cual sirve el Derecho Comparado.

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Es a partir del año 1945 cuando emerge en Europa la concepción de resguardar y separar la jurisdicción constitucional como fundamento para dar paso a los conflictos de materia Contenciosa Constitucional independiente del organigrama jurisdiccional ordinario que atendiera exclusivamente conflictos como los antes enunciados sólo de naturaleza Contenciosa Constitucional. Así encontramos a la Corte Constitucional italiana, al Tribunal Federal alemán Karlsruche y al Tribunal Constitucional español, de cuyos fundamentos se han venido copiando legislaciones de países occidentales, para producir esquemas deslindados entre lo ordinario y lo realmente especial como lo es la materia Contenciosa Constitucional. Venezuela vive hoy un proceso de reforma constitucional producto de cambios sociales, políticos y económicos. Y se han producido desde la puesta en vigencia de la constitución de 1999, para justificarlo como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial, países como Alemania, Italia, España. Protagonistas de la guerra, tuvieron que sentir la lógica mutación del clásico Estado liberal de derecho a Estado de derecho y tuvieron que cambiar la estructura de sus textos constitucionales y con ella la separación de la jurisdicción Constitucional Contenciosa de la Ordinaria, que produjo el constitucionalismo moderno y pasaba a ser de un mero escudo protector del individuo ante el poder; a motor de transformación de la realidad social. De este análisis es que debemos concluir que las reformas constitucionales de los pueblos surgen cuando se hayan producido transformaciones que justifiquen que deben adoptarse nuevas posturas de orientación normativa de lo que debe ser la ley política de Estado. En Venezuela está planteada una reforma del texto constitucional. Cabe preguntarse como estudiosos de la materia y sólo dentro del marco jurídico, sin entrar en especulaciones de naturaleza política: 1. ¿Se han producido en nuestro país cambios a los que me he referido anteriormente, que justifiquen una reforma constitucional? (Sin lugar a dudas que sí). 2. Dependiendo de lo que se quiere hacer, ¿existe una conciencia para saber deslindar con sabiduría la vía adecuada para hacerlo? Vale decir, ¿la Reforma, la Enmienda o volver al

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poder constituyente originario, que de acuerdo al 347 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela radica en el pueblo? Creo que las respuestas a estas interrogantes van a depender de la materia constitucional objeto de modificación y estamos seguro de que la vía para hacerlo deberá ser la adecuada, la procedente y la correcta. Enmienda: Tiene por objeto la adición o modificación de o del articulado del texto constitucional, sin alterar su estructura fundamental (articulo 340 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Reforma: Tiene por objeto una revisión parcial, para sustituir una o varias de las normas del texto Constitucional, sin alterar tampoco la estructura, ni mucho menos los principios fundamentales de la ley política de los pueblos. El cambio de la concepción filosófica y de orientación del texto Constitucional reclama frente a la intención de cambiar la Filosofía del Texto Constitucional entre otras, su orientación, un proceso de transformación que surja de la convocatoria y su trabajo una Asamblea Constituyente, a quien se encomiende la redacción de un nuevo texto constitucional, que luego debe ser sometido a Referéndum Aprobatorio por el pueblo de Venezuela.

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La retrofianza Santiago Hernández Secretario General Profesor titular.

“RETRO”: Dícese de todo lo que señala un retorno. “RETROACCIÓN”: Regresión, retroceso. “RETROACTIVO”: Que tiene aplicación, efectividad o fuerza sobre lo pasado. “RETROCESO”: Acción y efecto de retroceder. “RETROCEDER”: Volver hacia atrás. (Diccionario Larousse Ilustrado)

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a retrofianza es un tipo específico de garantía personal, que a diferencia de la sub fianza, (artículo 1.807 y 1.820) la confianza, (artículo 1.818, 1.819 y 1.826) no está concebida en el Código Civil venezolano vigente como figura específica. Se sustenta en lo dispuesto en los artículos 1.821 y 1.822 de esa Ley sustantiva, en los que se consagra la posibilidad jurídica de reclamo del fiador que paga al acreedor, contra el deudor (su fiado) y la condición de ley en la cual puede sustentar su petición. El artículo 1.821 del Código Civil venezolano impone ”…el fiador que haya pagado, TENDRÁ RECURSO CONTRA EL DEUDOR PRINCIPAL aún cuando este no haya tenido conocimiento de la finanza dada...” y el 1.822 ejusdem: “…El fiador que subroga por el pago en todos los derechos que el acreedor haya tenido con el deudor...”.

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De lo expuesto se concluye, que la acción corresponde al fiador sufragante, es simplemente una acción subrogatoria, derivada de una obligación personal que ha sido denominada de muchas formas, entre ellas: acción de repitición o REGRESO. Su sustentación jurídica se encuentra establecida en el hecho de proteger los intereses que corresponden al fiador que paga y la manera aceptada para ello con otra garantia personal, cuya finalidad es responder ante el fiador principal que cancela, que ejercita (subrogado en los derechos del acreedor) una acción de cobro contra el deudor. En consecuencia, EL RETRO FIADOR no es más, que un fiador que responde por el deudor, no ante el acreedor, sino frente al fiador principal. ¿Cuál es su finalidad?: garantizar (de ser procedente) la posible o casual acción de cobro del fiador que pagó, contra aquél en nombre de quien canceló.

GRÁFICAMENTE

ACREEDOR

DEUDOR PRINCIPAL

FIADOR

RETROFIADOR 13

En sus características el retro fiador debe reunir las mismas cualidades de todo fiador, que están consideradas en el artículo 1.810 del Código Civil venezolano, a saber: “Ser capaz de obligarse, no gozar de fuero privilegiado, estar sometido a la jurisdicción de aquel tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal, sin tomar en consideración los embargados o sometidos a litigio ni los que estén situados fuera del territorio de la República”. Respecto a su constitución, ésta debe verificarse, en el mismo momento en que así lo hace el fiador principal, a quién corresponderá la comprobación de la calidad que debe acopiar aquel ofertado de esa misión (se debe ser diligente en su selección y aceptación).

LECTURA ENCICLOPEDIA JURÍDICA ESPAÑOLA “…Puede el fiador pedir la aseguración (sic) de los bienes del deudor (Franco de Villalba, comentario al fuero I De fidejus) y exigir de este algo POR RAZÓN DEL RIESGO QUE ARRASTRA, sin que por ello cometa usura, con tal le exija un tanto moderado y no intervenga dolo ni fraude”. (Cáncer Variae, parte segunda, capítulo V)

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La libertad personal en el proceso penal venezolano Jesús Espinal V. Ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santa María, doctor en Ciencias Penales

I LA LIBERTAD: CONFLUENCIA DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. La libertad. Concepto.

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l concepto de libertad está ligado a la esencia y naturaleza del ser humano. Se ha dicho que la libertad es intento y logro de una masa de virtudes sociales radicadas en lo más profundo y difícil de las personas. Por ello la libertad nunca es algo absoluto y espontáneo en la actividad. Existen varios conceptos de libertad, según sea la perspectiva en que se le conciba. Por ello se habla de libertad social, jurídica, política, de conciencia... Nos dedicaremos exclusivamente a la libertad personal física en el ámbito penal, aunque de suyo rocemos necesariamente las otras libertades que son derechos humanos convergentes al establecimiento de la libertad. Por los momentos podemos decir que la libertad es el bien más preciado después de la vida. Empero, para algunos la libertad tiene igual o mayor valor que la vida, ya que sin libertad la vida reviste poco o ningún valor para la existencia humana. La libertad se ha venido manejando teóricamente como un concepto que está ligado a la esencia y naturaleza del hombre. Es consustancial y connatural con el hombre como

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ser racional. La libertad es un derecho humano cuyo contenido es la dignidad, “erguida actitud del ser humano ante la vida y sus contingencias naturales. Empieza por el respeto a si mismo, quien ha perdido su dignidad ha perdido, también, en parte, su libertad”.1 La libertad personal de que hablamos se concibe como autonomía o independencia de las presiones o coacciones procedentes de la comunidad en cuanto a sociedad o en cuanto a Estado. Sin embargo, la libertad personal física a la que se orienta nuestra labor, es aquella cuyos límites propios terminan donde comienza la libertad del congénere. Disertamos con ustedes: ¿Es concebible una libertad limitada?

2. La libertad en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A) El artículo 1° de la Constitución se refiere a la libertad como uno de los valores fundados en la ideología de Simón Bolívar. Esta libertad de que se habla en este artículo es una libertad nacional. Es un concepto bastante abstracto y de difícil manejo, pero que nos servirá de punto de partida para llegar al concepto de libertad personal, física, del habitante de la República Bolivariana de Venezuela, y principalmente del que se encuentra omitido en un proceso penal. B) El artículo 44 de la Carta Magna establece la inviolabilidad de la libertad personal, con cinco ordinales sobre los derechos y prohibiciones que permiten blindar la inviolabilidad de la libertad personal física. Ahora bien, la libertad personal, más que un concepto abstracto, es el derecho principal del hombre en equivalencia con el derecho de la vida. Porque la vida del hombre no es biológica, sino y ante todo, existencial, biográfica y en la búsqueda de la libertad confluyen todos los derechos del hombre. Pero, ¿qué entendemos por los Derechos del Hombre? Los derechos del hombre, entendidos estos en su doble dimensión individual y social, son aquellos que les son propios a su esencia y naturaleza y que tienden al logro de la libertad y de la dignidad del ser humano.

1 Amparo y habeas corpus. Dr. Otto Martín Gómez. Edif. Biblioteca. 1983.Pag.9 U.C.V

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Y, ¿las garantías? Las garantías de los derechos del hombre son los instrumentos procesales (juicios o recursos), de carácter ordinario o extraordinario, que aseguran la real eficacia de esos derechos y que conforman la jurisdicción constitucional de la libertad. Las garantías de los derechos del hombre agrupan el conjunto de garantías en sentido estricto, partiendo de la base de que los derechos del hombre son derechos de la libertad, ya que proporcionan a los gobernados una esfera jurídica protectora para lograr a través del respeto de su igualdad y dignidad, la plena realización de su destino (Fix Zamudio, Héctor).

3. La Libertad personal en el Código Orgánico Procesal Penal. El estado de libertad se instituye en el Código Orgánico Procesal como uno de LOS PRINCIPIOS GENERALES, conforme al artículo 243. Esta norma tiene su fundamento constitucional en el artículo 44.1 supra indicado. En este mismo sentido, pero provenientes de Tratados Internacionales suscritos válidamente por la República tenemos: • Artículo XXV, primer aparte, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Bogotá, 1948). • Artículos 7.2 y 7.3 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (San José, 1969). • Artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, diciembre 1966). Instrumentos cuya lectura sopesada y concienzuda les recomendamos ampliamente.

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II LAS MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL Las medidas de coerción personal son aquellas medidas preventivas, revestidas de proporcionalidad y utilidad que se orientan a garantizar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la ejecución de una eventual sentencia condenatoria. Se dividen en dos especies bien definidas: la de mayor gravedad, puesto que priva de la libertad al imputado, denominada auto de privación judicial preventiva de libertad, y las que restringen la libertad, denominadas medidas cautelares sustitutivas, que aunque sustituyen al auto de privación de libertad, son de aplicación preferente por su carácter principal.

1. El auto de privación judicial preventiva de libertad. La medida de coerción personal, de carácter cautelar (preventivo) de mayor entidad en el proceso penal, por su gravedad y ataque a la esfera de la libertad del individuo, es el denominado auto de privación judicial preventivo de libertad (auto de privación de libertad, en lo sucesivo). No es una medida principal, sino subsidiaria. Valga decir, su presupuesto lógico de procedencia, básico, es la ineficacia de las otras medidas principales que se deben imponer prioritaria y primariamente al imputado. Este es un acto procesal facultativo y privativo del juez, siempre que le preceda la solicitud del Ministerio Público. Es decir, que el juez no debe dictar dicho auto si no hay solicitud previa del Fiscal del Ministerio Público. Su procedencia está regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en tres ordinales que establecen los requisitos concurrentes para la procedencia de la medida. En este artículo también se establece la vigencia de dicha medida y las circunstancias en que el Juez de Control o el de Juicio puedan dictar la medida. Allí se establece que una vez dictado el auto de privación de libertad, el juez debe expedir una orden de aprehensión. Esta es una orden administrativa que permitirá la eficacia del auto dictado. Privará al imputado de su libertad física, huelga decir, será encarcelado.

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Podemos apreciar del contexto de la norma que hay una secuencia, un ìter procesal, que podemos dividirlo en dos situaciones, por razones didácticas: 1º) El juez dicta el auto de privación judicial preventiva de libertad (llenos los presupuestos de ley) y libra la orden de aprehensión; 2º) después que la persona está detenida, es conducida ante el juez, que en presencia de las partes y de las víctimas, resolverá sobre la medida impuesta o sustituirla por otra menos gravosa. En el texto se lee, “si las hubiere”, refiriéndose claro está a las víctimas. Disertamos con ustedes: ¿Es posible adelantar una investigación penal sin víctimas? Ahora bien, si esta medida de privación judicial preventiva de libertad es mantenida por el Juez de Control durante la fase preparatoria, el Fiscal del Ministerio Público cuenta con treinta días, contados a partir del día siguiente de la medida, para: a) Presentar acusación. b) Solicitar sobreseimiento. c) Archivar las actuaciones. Es un imperativo. El Fiscal, en ese lapso, debe tomar alguna de esas decisiones. Si no lo hace, debe, por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del lapso, solicitar al Juez de Control la prórroga hasta un máximo de quince días. Esta solicitud debe ser motivada por el Fiscal del Ministerio Público, valga decir, debe exponer los argumentos de hecho y de derecho que fundamentan la solicitud suya de prórroga. El Juez de Control decide, luego de oír al imputado. Al vencimiento del lapso y su prórroga, sin que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, procede la libertad del imputado y eventualmente se le impondrá alguna medida cautelar sustitutiva.

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1.1. Las circunstancias excepcionales en que el Juez puede (facultativo) dictar el auto de privación de libertad son: El Juez de Control puede también dictar el auto de privación de libertad en casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia cuando el imputado esté en libertad, pero se presume fundadamente que no dará cumplimiento a los actos del proceso. En este caso, el juez, previa comprobación de la existencia de los presupuestos legales, dicta el auto de privación de libertad y ordena la aprehensión del imputado. En esta situación el investigado (imputado) estaba en estado de libertad y dada la extrema necesidad y urgencia, el juez dicta el auto de privación de libertad y ordena la aprehensión. Esta situación excepcional se fundamenta en una presunción. ¿Cuál es? En la norma pareciera que se subvierte el orden de los actos procesales, o se crea una decisión llamada “autorización” que genera la orden de aprehensión del imputado. El juez no puede, por imposibilidad jurídica, emitir una orden de aprehensión si, PREVIAMENTE, no ha dictado auto de privación de libertad. Fíjense que la ley habla de “investigado” y no de imputado. Es inconcebible, por violatorio de la garantía constitucional del Debido Proceso, que “el investigado” no haya sido imputado oportunamente en orden a que pueda defenderse. El mismo texto analizado, habla de “autorización” que deberá ser ratificada por auto fundado. En fin, estamos ante una autorización que causa una orden de aprehensión. Pareciera que, paralelamente al auto de privación de libertad, se prevé una subespecie de medida privativa denominada “autorización” para que se aprehenda al investigado. Observen muy bien esta situación: primero el juez emitiría una autorización inmotivada que ordena la aprehensión del investigado. Posterior a la aprehensión, el juez deberá ratificar -o no- esta “autorización”, por el auto que ahora deberá ser fundado.

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Con todo, sólo pretendemos decirles que el auto de privación judicial preventiva de libertad es una medida cautelar (útil y proporcional de acuerdo al delito y al daño) dictada por el juez mediante decisión escrita (auto), revestido de ciertos presupuestos lógicos-ontológicos-formales (informan su ser y legitimidad y licitud) y cuya solicitud es privativa del Fiscal del Ministerio Público y cuyo dictamen es facultativo del juez (de Control o de juicio).

1.2. El peligro de fuga y de obstaculización. Como ustedes habrán apreciado, el peligro de fuga es uno de los requisitos que debe considerar el juez para proceder a dictar o no el auto de privación de libertad. El cumplimiento de este presupuesto pende de una presunción razonable de peligro de fuga, el cual se define con base en ciertos baremos o criterios establecidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Disertamos con ustedes: ¿Puede concebirse legalmente una presunción irracional? En cuanto al peligro de obstaculización, el legislador provee al juez de varios criterios, no taxativos, sino orientadores, para que decida en torno a esta circunstancia. Si ustedes leen el texto del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, verán que el Estado carga su responsabilidad en la espalda del imputado. Veamos: el Estado cuenta con mayores recursos para evitar el peligro de obstaculización, por qué sacrificar al individuo. “El entorpecimiento de la investigación no puede constituir un fundamento -exclusivopara el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el imputado pueda producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande, supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es ineficaz para proteger su propia

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investigación, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a costa de la privación de su libertad” 2. Apréciese que se trata de un presumido peligro cuya realización es eventual. Un peligro es una especie de riesgo de que ocurra un evento, en este caso, que se obstaculice la investigación por parte del imputado.

1.3. Las limitaciones legales para el dictamen del auto de privación judicial preventiva de libertad. El Derecho Penal tiene contenido antropológico, humano. Si no tiene contenido humano, podrá ser cualquier otra cosa, menos derecho. Por ello, el legislador, por razones de humanidad, prevé la imposibilidad jurídica de dictarles auto de privación de libertad a las personas que se encuentran en esas situaciones indicadas en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal.

1.4. La motivación de las medidas de coerción personal. Si ustedes leen con atención el texto del artículo 246 del Código, apreciarán que el legislador, utiliza allí términos lingüísticos impropios en el ámbito jurídico. Así manifiesta que las medidas de coerción se decretan, en su propia voz: “sólo podrán ser decretadas”. Posteriormente, denomina a la decisión mediante la cual se decreta la medida de coerción personal: “resolución fundada”. Por razones de coherencia, debemos entender “dictadas”, donde se lee “decretadas”, y “auto fundado”, por “resolución judicial fundada”.

2 Binder Alberto, 1999. Introducción al Derecho Procesal penal (2da. Ed.) Buenos Aires: Editorial AD-HOC, pág. 199.

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1.5. La interpretación restrictiva de la normativa que rige la privación o restricción de la libertad. El sistema progresivo de limitación de la libertad, transita de menos a más hasta lo necesario: “Este principio rige como fundamento en todo lo que concierne a la libertad dentro del proceso penal, en razón de ello el juez debe observar y comprender atentamente el sistema progresivo aquí establecido teniendo que hacer el juicio de equilibrio entre intereses individuales y generales-sólo con fines procesales”3

2. Las medidas cautelares sustitutivas. Estas medidas cautelares (preventivas) son las medidas básicas que restringen la libertad del imputado en el proceso penal. Ellas deben prevalecer en la mente del juez, prioritariamente, para el momento de decidir entre la privación y la restricción de la libertad del imputado. Ustedes podrán leer su estructura: modalidades, requisitos, obligaciones del imputado, revocatoria, examen y revisión de las medidas, en los artículos 256 al 264 del Código Orgánico Procesal Penal. Con todo, lo que aquí nos interesa que ustedes aprendan -y aprehendan-, es que estas medidas tienen una razón de ser consustancial a su naturaleza teleológica y al estado de libertad personal que prima constitucionalmente. Estas medidas tienen una condición y es la de garantizar la comparecencia del imputado a los actos del proceso y al cumplimiento de una eventual sentencia condenatoria. Y en cuanto a su aplicación, son medidas principales con respecto del auto de privación que tiene carácter subsidiario. Ello debe ser así si pretendemos mantener la coherencia de principios Generales del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al Estado de Libertad establecido en el artículo 243 ejusdem.

3 Balza Arismendi, Luis Miguel. Código Orgánico Procesal Penal venezolano Comentado. Editorial Indio Merideño S.A. Enero 2002, pág. 437.

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Inocencio Figueroa

Las universidades americanas y sus comunidades

Decano de la Facultad de Derecho Profesor titular

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l servicio social es una actividad de carácter temporal y obligatorio que, institucionalmente, ejecutan y prestan los estudiantes de las universidades e institutos de educación superior en beneficio de la sociedad y del Estado. Es temporal debido a que se realiza desarrollando actividades calculadas en horas de trabajo no remuneradas, cumplidas en determinados periodos y lugar. Es obligatoria debido a que consigna esta responsabilidad en Ordenamientos jurídicos de distintos rasgos. Los principios de participación, solidaridad, igualdad ciudadana y alteridad en nuestra Carta Magna y la corresponsabilidad entre el Estado y la sociedad, consagran el deber de toda persona de coadyuvar según su capacidad y aptitud, al cumplimiento de los fines que impone el bienestar social general. Como una innovación en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, fue incorporada la obligatoriedad de todo aspirante al ejercicio de cualquier profesión del ambito universitario de prestar servicio a la comunidad en los términos y plazos previstos en la Ley (Art.135). Siendo la universidad la casa de las luces y una comunidad de intereses espirituales, donde convergen todas las corrientes del pensamiento universal en la búsqueda de la verdad, se tienen que compartir e irradiar esas luces y conocimientos con nuestros conciudadanos y zonas circunvecinas, muchas de las cuales desconocen el acontecer de los recintos universitarios, y mucho menos se favorecen con sus investigaciones.

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Si bien es cierto, el número de instituciones de educación superior en nuestro país se multiplicó en las últimas cuatro décadas, estas se abrieron tímidamente a sus alrededores o poblaciones aledañas, con programas de extensión universitaria que correspondían más al interés del pensum de estudio de las carreras impartidas o de las llamadas pasantías, que a las necesidades reales o carencias de sus vecinos. El 30 de agosto del 2005 fue sancionada la Ley de Servicio Comunitario del Estudiante Universitario: Instrumento jurídico que regula la presentación del mismo y señala en sus artículos 1, 2, 3, 4 y 7 los alcances y propósitos de fomentar en el estudiante la solidaridad y el compromiso como una norma ética y ciudadana, practicar la reprocidad con la sociedad, enriquecer la actividad de la educación superior a través del aprendizaje-servicio, con la aplicación de los conocimientos adquiridos durante la formación académica, artística, cultural y deportiva, integrándose así el desarrollo de la sociedad venezolana y formar el capital social de nuestro país. Como mecanismo de fanatizar que dicho servicio esté orientado a cubrir necesidades de las comunidades, universidades o institutos de educación superior deben celebrar convenios con instituciones públicas o privadas. A través de ellos se deben elaborar proyectos, respetando el perfil académico de cada disciplina y su aporte a los requerimientos. Existen dos ópticas para conceptualizar este servicio o labor social. La primera podría concebirse como una forma de retribuirle al Estado lo invertido por el individuo para su formación intelectual. La segunda, y quizás la más importante desde el punto de vista académico, es la gran oportunidad de aplicar los conocimientos teóricos, lo cual representa una adquisición de experticia, además de permitir la formación de profesionales más sensibles a las realidades humanas, sociológicas, culturales y económicas posibles de recrear en un laboratorio.

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EL SERVICIO SOCIAL EN AMÉRICA En el continente americano, México es el pionero del servicio estudiantil universitario. El servicio social fue incluido como una obligación para universitarios en la Constitución de la Revolución Mexicana de 1920. No obstante, fue a partir de 1945, cuando se inició en los cursantes universitarios la prestación del servicio social. Hasta la fecha la mayoría de los jóvenes han dado su aporte a comunidades en toda la nación azteca. En Costa Rica los Ticas iniciaron en 1975 bajo el nombre de “trabajo comunal universitario” una práctica similar con excelentes resultados y actualmente se ofertan en 80 programas de varias disciplinas que se enmarcan dentro de la metodología del aprendizajeservicio, regulados por un acuerdo suscrito por la Universidad de Costa Rica (UCR) y la Oficina de Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR). En Argentina específicamente en las localidades de Rosario y Buenos Aires, se conocen algunas tímidas experiencias. En Chile, los estudiantes de docencia se convierten en tutores de niños y adolescentes bajo el programa “Adopta un hermano”, sin embargo, no contemplan todavía para otras carreras o disciplinas superiores. En el gigante del sur, como también se le conoce a Brasil, existe la “Universidade Solidaria” (UNISOL) ubicada en el estado de Sao Paulo que contempla una práctica de 6 meses donde actualmente reúnen más de 20 universidades de carácter público y privado otorgando asistencia a poblaciones vulnerables y alejadas de grandes centros poblados. En otros países como Bolivia, ya el Centro Boliviano de Filantropía (CEBOFIL) impulsó la Ley de Servicio Voluntario sancionada por el Congreso en Noviembre del 2005. En Uruguay, el apoyo del Centro Latinoamericano del Aprendizaje y Servicio Solidario (CLAYSS) precedió por la profesora argentina María Marta Malles con la Ley aprobada dos meses antes que los bolivianos son determinantes en el cumplimiento de esta visión social universitaria. Y, además, en Ecuador donde los alumnos de estudios superiores deben incorporarse a programas de alfabetización. Así concluimos este corto recorrido por las experiencias de nuestra América Latina y sus estudiantes al servicio de las comunidades.

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En América del Norte, específicamente en USA, un informe de la agencia Collage Students Helping América 2005 reportan cifras indicadoras, tres de cada diez estudiantes universitarios, casi 3.500.000 se han incorporado en programas de asistencia comunitaria, incluso en áreas donde la naturaleza ha sacudido con fuerzas a esa nación norteña, con lo cual se verifica un aumento de más de 600.000 estudiantes en relación con el año 2002. En Venezuela, según informaciones institucionales, ya todas nuestras universidades tienen su propio reglamento de la Ley, respetando así la autonomía universitaria, con el fin de felicitar a su aplicación, razones para esperar que en corto tiempo Venezuela no sólo estará a la par de nuestros hermanos americanos sino que se saldará una vieja deuda de las universidades con sus comunidades.

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Roanne E. Peña G. Coordinadora académica Profesora instructora

La integración latinoamericana en el marco del Derecho Constitucional venezolano

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a visión de la integración regional, en los días actuales, ha variado con relación a cuando se era niño o cuando los padres de la presente generación eran jóvenes. En esas épocas la visión era muy limitada, sólo se circunscribía al vecindario o a la ciudad del estado de donde se era oriundo. Pero en la actualidad, muchas de esas fronteras físicas han variado, construyendo un mundo donde se extienden, pudiendo estar plenamente informado de las actuaciones en otras áreas del planeta o simplemente esos contactos con familiares que se encuentran en otros continentes. Es porque la visión de la información y la comunicación ha mutado y sólo con una conexión a la Internet, todo puede ser accesible sin presencia física, como transacciones electrónicas con la banca, documentos con firmas electrónicas, comunicación visual virtual, entre muchas otras más.

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Esta revolución vivida actualmente, o la llamada era de la tecnología digital, presenta avances para la humanidad, logrando así el desarrollo de las naciones. Pero, dentro de todo esto existen aspectos no tan benévolos, los que deben tenerse presente para no lesionar la estabilidad del mundo o evitar cualquier caos ocasionado por aquellos agentes que quieran tomar ventaja indiscriminada de estos elementos. Ante este acontecer, lo esencial es que los Estados deben tratar de equilibrar los efectos, con el fin de mantener un desarrollo sostenible y evitar daños irreversibles a la

sociedad universal, con una de las funciones fundamentales como lo es la regulación de la convivencia social, adoptando la normativa vigente a las exigencias del Siglo XXI, sin duda con revisiones de los textos constitucionales. En lo concerniente al ámbito regional, en América Latina se han dado pasos bien consistentes con proyección a un futuro sólido, demostrando en la actualidad una vigencia institucional precisa con miras a ser cada vez mejor y arrojan datos serios sobre el funcionamiento de la integración. Del mismo modo, bajo la marcha se deben ir perfeccionando los sistemas integracionistas para poder afrontar un mundo globalizado, donde la interconexión cada día supera cualquier expectativa. Y, en vista de eso, las potencias mundiales no sólo quieren manejar sus hilos sin importar barreras geográficas, sino mantener el comercio mundial bajo sus designios. Es aquí donde la integración forma una pieza clave para los bloqueos poderosos, allí radica la razón del mantenimiento de un criterio uniforme en este bloque, en beneficio de un pueblo y de una valiosa cultura latinoamericana. América Latina está conformada por países independientes y otros dependientes, con una gran extensión territorial y una abundante población joven. Además, encarna el pulmón energético más importante de la biósfera terrestre, tiene perfecta ubicación geográfica y disfruta de un clima que va desde una zona ecuatorial tropical a una zona templada, o de zonas áridas a zonas de paramos fríos. Dentro de América Latina, como se menciona, se encuentran países con voluntad integradora muy evidente que forman sistemas de integración de acuerdo a similitudes e intereses. Entre los más relevantes figuran la Comunidad Andina de Naciones, el Mercosur y la reciente Comunidad Suramericana de Naciones. En efecto, dentro de este proceso emergente por consolidarse en Latinoamérica, el Estado venezolano presenta una concepción en un horizonte de amplia proyección, destacando las perspectivas que posee el país para unirse a este proceso con repercusiones positivas. Y genera así evolución para las naciones en búsqueda de mejores niveles de vida para su pueblo, donde la política interna, tiene presente el elemento internacional, cuando dentro del Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación 2001-2007, tiene como equilibrio el ámbito internacional. Allí se plantea como objetivo impulsar la integración política como opción estratégica, otorgando así el perfeccionamiento y consolidación cada día más a un nuevo modelo de integra-

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ción económica en América Latina. Allí radica el alcance de la visión de los hechos, que reflejan beneficios para la población latinoamericana que unifique las naciones.

La integración regional De esta manera para entender la integración regional hay que partir del sentido de la expresión del universo reinante durante los últimos años. Entonces existe una característica común. Ésta es reflejada a través de la conexión más cercana entre los habitantes de la tierra. Una expresión fehaciente la encarna la conformación de bloques regionales con la intención de colaborar con los intereses para el desarrollo de sus naciones. Dichos cometidos entre pueblos hermanos conectan la realidad actual con el desenvolvimiento cotidiano de los demás estados integrantes de la comunidad internacional. Así, reflejan pasos para procurar un desarrollo sustentable a las naciones; y aportan un mejor nivel de vida a la población, desde el respeto a los derechos humanos hasta cubrir expectativas económicas, buscando obtener beneficios comunes, en los cuales, cada una de las partes integrantes, colaboran en consolidación de la unificación. En razón de lo expuesto hasta ahora la integración regional se define: “…como un proceso y como una situación de las actividades económicas. Considerada como un proceso, se encuentra acompañada de medidas dirigidas a abolir la discriminación entre economías nacionales… el proceso de integración implica medidas encaminadas a suprimir algunas formas de discriminación”1. Efectivamente, las experiencias en la integración presentan un prototipo distinto del estado tradicional cuando el Estado-Nación pasa a ser un Estado-Región. Es sustentado en una sistematización de normas positivas reguladoras del nuevo comportamiento social. El tema de la integración es una de las necesidades del mundo. En América Latina se deben corregir, como una solución viable, los problemas económicos y sociales vividos en ese hemisferio. De esta manera, la integración regional es concebida como una institución formalmente constituida, creando un contexto visible, planteando hechos reales. Y a su vez, es objeto de constituir un ambiente específico como las vivencias del continente

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Balassa, citado por Sainz, 2001, p.11

europeo, conformado por la aplicación práctica de la normativa rectora de este proceso. En tal sentido opina Juan Carlos Morales (2001): “…los procesos de integración se han ido gestando a través de tratados marcos. Esto es, de convenios que señalan los objetivos de cada proceso, las instituciones y los instrumentos utilizados para perfeccionar el proceso. No se trata de convenios reglamentarios que legislen minuciosamente sobre los compromisos adquiridos, sino que otorgan el marco institucional e instrumental que permitiera perfeccionar gradualmente el proceso”.2 En consecuencia la integración regional como sistema de integración económica, social y política unifica a países interesados en lograr un beneficio en común, donde cada una de las partes integrantes debería tener igualdad de condiciones en las ventajas generadas por la unión. Con un objetivo primordial que es el aumento del grado de eficiencia y competitividad de las economías involucradas. Con ello, amplían sus mercados y aceleran su desarrollo económico mediante el aprovechamiento eficaz de los recursos disponibles. No obstante, cabría preguntarse, realmente, si todas esas ventajas atribuidas a las integraciones regionales, son dadas fehacientemente. Particularmente, en el caso de Latinoamérica es muy importante tener presente esta inquietud, porque en este escenario el proceso en gestación representa una solución viable a la corrección de los problemas económicos y sociales vividos en este hemisferio, en las últimas décadas. Es conveniente y beneficioso, dentro de la integración en Latinoamérica, ofrecer reglas claras y previsibles a los agentes económicos, con el fin de desarrollar el comercio y la inversión, propiciando una participación activa de los mismos en las relaciones económicas y comerciales entre los Estados partes. Se constituye así un medio relevante para aproximarse a los esquemas de integración existente. Dentro de esta perspectiva Ocando B. Alfonso en su libro Aproximación a la Integración. Una visión a la integración Latinoamericana, la seguridad y defensa y el Mercosur (2003), comenta: “…la integración es planteada a partir de los retos de carácter interno que asume el país, entendiéndose como los compromisos que derivan de los acuerdos, tratados,

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Morales Juan Carlos, 2001, p.407.

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protocolos, internacionales o de aquellos que provienen de la estrecha relación de competencia económica de un sector determinado”.3 Pues bien, la eficiencia y competitividad de las economías involucradas son uno de los propósitos propuestos en la integración para ampliar dimensiones en sus mercados y acelerar el desarrollo económico. La conformación de un mercado común, es la idea central para consolidar grandes espacios económicos en el mundo y se logra así una adecuada inserción internacional. En intención a lo expuesto, la integración regional latinoamericana es considerada una alternativa usada por aquellos países que deseen insertarse en la economía internacional y ofertar a sus nacionales un desarrollo sostenido. Esta manera de concebir al Estado requiere comenzar a analizar nuevos temas, tales como: •

La generación de políticas productivas comunes.

El establecimiento de una normativa supranacional.

Revisión Constitucional.

La redefinición de la soberanía.

Cooperación en el ajuste de las medidas a adoptar para la unión.

Intereses comunes de los estados integrantes.

Personalidad jurídica internacional de la integración regional.

Visión sobre un desarrollo sostenible.

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Ocando Alfonso 2003

Análisis jurídico constitucional El derecho constitucional en Venezuela, con el transcurrir de los años, ha presentado una coyuntura trascendental derivada del inédito proceso constituyente de 1999, donde nace la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí parte lo conocido como la nueva República, refundando los principios rectores de la nación, y presentando la regulación de la sociedad venezolana bajo la concepción bolivariana. Entre las novedades presentadas por la Constitución vigente figura la sección de las relaciones internacionales. Dentro de ella se define la concepción de éstas por parte del Estado venezolano. A diferencia de la Constitución de 1961, la vigente establece en el Título IV del Poder Público, Capítulo I de las Disposiciones Fundamentales, Sección 5º de las Relaciones Internacionales, artículos 152 a 155, demuestran así en este instrumento que no se escapa un tema tan importante en la agenda de la política internacional como lo forma la integración entre países de un mismo continente. Justamente desde el Preámbulo, este instrumento incluye el impulso y la consolidación de la integración latinoamericana. En la constitución vigente se hizo una complementación y unión de algunos artículos de la derogada, para conformar la mencionada Sección 5º, ya que toman parte del 108, 128 y el 129; y la redacción es igual al 155 de la Constitución. Es una muestra del avance constitucional y de la técnica de organización de las normas integrantes de ella, donde en la constitución vigente, de forma específica en una sección particular, se habla de las relaciones internacionales expresando el criterio de la integración como pilar de las mismas, en un solo fragmento. Retomando la Constitución de 1961 en materia de integración la expresión era muy sencilla, sólo establecía: “La República favorecerá la integración económica latinoamericana. A éste fin se procurará coordinar recursos y esfuerzos para fomentar el desarrollo económico y aumentar el bienestar y seguridad comunes”. Este artículo estaba ubicado en el Capítulo III, de los Deberes, Derechos y Garantías. Capítulo V, Derechos Económicos, artículo 108; asimismo en el Titulo IV del Poder Público, Capítulo I, Disposiciones Generales, artículos 128 y 129. De igual forma el preámbulo mencionaba: “…cooperar con las demás naciones y, de modo especial, con las repúblicas hermanas del continente, en los fines de la comunidad internacional, sobre la base del recíproco de las soberanías, la autodetermi-

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nación de los pueblos, la garantía universal de los derechos individuales y sociales de las persona humana, y el repudio de la conquista y del predominio económico como instrumento de la política internacional”. Recordando, en el inicio de los años sesenta se da el auge de la integración en este continente. De allí parten los primeros pasos para la integración latinoamericana del Tratado de Montevideo del 18 de febrero de 1960, y años más tarde con el Acuerdo de Cartagena, como un reflejo de la iniciativa europea tras los duros años de la posguerra. En función de analizar la integración latinoamericana en el marco del derecho constitucional nacional, se parte de la definición donde en principio el derecho constitucional es aquella rama del derecho que estudia la estructura fundamental del Estado, las funciones de sus órganos y las relaciones de estos entre sí con los particulares. Asimismo, de forma sencilla y explícita es el “derecho público interno que define derechos y obligaciones fundamentales de los ciudadanos y organiza el Estado”.4 A partir de una definición sobre el significado actual del Derecho Constitucional se entenderá claramente cómo se forja la integración latinoamericana, y sobre todo cómo la concibe el Estado venezolano en el ordenamiento jurídico vigente. En consecuencia, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el artículo 153 hace alusión: “La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales de la región. La República podrá suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de nuestras naciones, y que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos fines, la República podrá atribuir a organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de integración. Dentro de las políticas de integración y unión con Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará relaciones con Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra América Latina. Las normas

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Salazar Diego, 1987, p. 64.

que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna”. Este artículo refleja la postura normativa venezolana frente a la integración, dando una visión clara sobre cómo dirigir la política exterior en lo referente al tema, dotando al Estado venezolano de innovaciones sobre la temática, que puedan solidificar este proceso. Sin embargo, en la actualidad es un paso casi inducido en la política de una nación. La primera idea descrita en este artículo desglosa el novedoso rol de Venezuela respecto a la integración regional, donde el Estado promoverá y favorecerá la integración en Latinoamérica, incluyendo el Caribe con el fin de defender los intereses de la región y versando dentro de lo económico, social, cultural, político y ambiental. Ya en este particular se amplía el ámbito de acción respecto a la anterior constitución, incluyendo el derecho ambiental sustentado en el principio de Patrimonio Universal de la Humanidad y por esa razón todos debemos protegerlo. Todo conllevaría a avanzar hacia una Comunidad de Naciones para la región. La visión de la política del gobierno venezolano se direcciona con evidencia hacia el Atlántico y el Cono Sur. Es así como en los últimos años ha demostrado su interés por incursionar en el Mercosur. Ya dentro de las directrices internacionales, destaca la consolidación con el sur del continente y el acercamiento hacia una comunidad sudamericana. Este ingreso al esquema del Mercosur representa a Venezuela retos, armonización y toma de decisiones. No sólo es pensar en unión y ya, sino ir preparando a las naciones para asimilar cómo se llevará el proceso y cómo se beneficia el colectivo de dicha decisión, no sólo en el ámbito de intercambio comercial sino en una estructura integracionista que podría ser un paso a la consolidación de interés mundial en Latinoamérica. Además, representa una muestra de voluntad unificadora reflejada por el país en sus planes políticos y normativa vigente, donde expresa abiertamente la necesidad de contribuir con la integración en este contexto con la siguiente cita: “...Quiere el venezolano unirse a todos los pueblos de nuestro continente para lograr ese mundo feliz que tanto hemos soñado y que tenemos siglos buscando, persiguiendo, construyendo y reconstruyendo...”

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Por ende, estas naciones no deben esperanzarse en milagros o compasión de otros; deben afinar los motores impulsando las políticas de conducción de cada nación, para presentarse al mundo como países fuertes capaces de abordar el sistema internacional, con conciencia de lo reflexionado, porque el acontecer mundial ya no funciona de la misma manera. Y ante esta premisa se han preparado para permanecer activos en la evolución del mundo actual, sin dejar a un lado su acervo cultural sino siendo una opción dentro del contexto, para los habitantes del planeta con objetivos cónsonos a la realidad mundial. Incluso, no sólo es tener presente quienes se deben unir y para qué. Sino, contra quién o a favor de quien se unen, teniendo en cuenta las grandes potencias y sus aliados, o aquellos que de una manera u otra están dando grandes sorpresas, contribuyendo con el esfuerzo en los últimos años y preparándose para incursionar en la escena internacional, con pies de plomo y reintegrándose con pasos firmes.

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La Justicia Militar en Venezuela César Loaiza Profesor titular

PRESENTACIÓN

L

a Justicia Militar en Venezuela se hace presente desde los tiempos de la Colonia y poco a poco se fue perfeccionando hasta constituir un verdadero sistema de justicia militar con normas especiales, órganos especiales (jueces, fiscales, inspectores, defensores, etc.) procedimientos especiales, e inclusive establecimientos penitenciarios propios. En lo concerniente a su competencia, el artículo 123 del actual Código Orgánico de Justicia Militar es amplio en el señalamiento de lo que comprende, su texto es de más de un siglo. Pero la evolución de nuestra sociedad y Estado, han logrado profundos cambios en nuestro ordenamiento jurídico, incluyendo por supuesto el sistema de justicia militar. No es solamente en cuanto a la estructura organizativa, sino en cuanto a sus atribuciones y funcionamiento. Además, a lo anterior se unen aspectos fundamentales sobre la consideración de los derechos humanos, los cuales son incorporados cada vez en mayor número en la convivencia internacional a través de los tratados y convenios internacionales. Precisamente, después de frustrados intentos de actualizar la normativa constitucional, viene a ser con el nuevo gobierno del Teniente Coronel (Ej) Hugo R. Chávez Frías, en el año 1999 cuando se llama a la constitución de una Asamblea Nacional Constituyente a través de un Referéndum, el 25 de abril de 1999. El pueblo vota a favor, y es así como en agosto del mismo año se inicia la elaboración de una nueva Constitución. De acuerdo al espíritu del Constituyente plasmado en Gaceta Constitu-

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yente, la exposición de motivos de la Constitución, y en la Constitución misma, (artículo 29 y 261) la justicia militar sufre significativas modificaciones. Y fue así en parte por la consideración que revisten los DD HH.

Estas modificaciones constituyen el motivo de la investigación de este trabajo.

CAPÍTULO I FUNDAMENTO LEGAL DE LA JURISDICCION MILITAR Código Orgánico de Justicia Militar, Título V Capítulo I, de la Jurisdicción Militar, artículo 123: La Jurisdicción Militar comprende: 1- El territorio y aguas territoriales venezolanas; los buques y aeronaves de las Fuerzas Armadas Nacionales; y el Territorio extranjero ocupado por Fuerzas Nacionales. 2- Las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente. 3- Los delitos comunes cometidos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, institutos educativos, establecimientos militares o en instalaciones de entes descentralizados de las Fuerzas Armadas, en funciones militares, en acto de servicio, en comisiones o con ocasión de ellas. 4- Los delitos conexos, cuando el delito militar tenga asignada igual o mayor pena que el delito común, sin perjuicio de lo establecido en el ordinal anterior. Del artículo en análisis se deducen dos interpretaciones al término “jurisdicción”; una en un sentido orgánico, estructural referido a la condición existencial del Estado: el territorio como delimitación, espacio, donde se aplicará el ordenamiento jurídico del Estado, en este particular, las normas jurídicas militares contempladas muy especialmente en el Código Orgánico de Justicia Militar, no de carácter exclusivo, ya que existen otras normas jurídicas de carácter militar. Es decir, corresponde al territorio en que un juez o tribunal ejercen sus funciones. En síntesis, se puede resumir en la aplicación de la norma al caso concreto. Pero, también, dicho artículo, en

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los numerales restantes (2°, 3° y 4°), se refieren a infracciones, delitos, lo que entendemos como normas de conducta, de comportamiento; comprendiendo los tipos delictivos que le corresponden a un juez militar como sus atribuciones para hacer cumplir dichas leyes. El Código Orgánico de Justicia Militar es de fecha 17 de septiembre de 1998, y su antecesor era el Código de Justicia Militar de fecha 5 de junio de 1967, el cual contemplaba en igual forma lo que comprendía la Jurisdicción Militar. Es decir, desde hace muchos años, la jurisdicción militar ha sido amplia, comprendiendo no solamente los delitos propios de naturaleza militar, sino también los delitos comunes cuando estos se sucedan de acuerdo a lo establecido en el numeral 3° del artículo 123 en análisis.

CAPÍTULO II JURISDICCIÓN Y CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Para tener un concepto bastante cercano a la realidad jurídica de lo que debe interpretarse como Jurisdicción Militar, es necesario hacer un análisis de dicha construcción a la luz del Derecho y en igual forma referirnos a lo que en ese sentido establece nuestra Constitución.

Definiciones de Jurisdicción Del Diccionario Latino Español (1820) Jurisdicción viene del latín Juridicctio, que de acuerdo con Cicerón significaba “facultad, poder, autoridad, de juzgar, de administrar justicia”. En relación con lo anterior, en su idea primigenia Jurisdicción es eso, facultad, potestad de administrar justicia, que le corresponde al Estado y lo hace a través de órganos, generales o especiales; por ejemplo del Diccionario de Derecho Privado 2° Tomo: “Jurisdicción del Trabajo: Potestad de Juzgar, o facultad de administrar justicia, por órganos especiales, en los conflictos que surjan en las relaciones de trabajo”. Podríamos resumir, en una forma muy simplista, que por jurisdicción debemos entender “aplicar la norma en un caso concreto”, función que le corresponde a los jueces. Es decir, esta

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función, que es una potestad, les corresponde a los jueces. Ellos, a su vez, son los sujetos titulares de los órganos que conforman el Poder Judicial (los Tribunales) llamado también Poder Jurisdiccional, y éste a su vez conforma la condición existencial del Estado llamado Poder Público, al lado o conjuntamente con la Población y el Territorio. Es lógico comprender que es así como se estructuran los Estados, con un Poder Público bien entendido, con una separación atenuada o equilibrada de las funciones que lo conforman: Ejecutivo, Legislativo y Judicial (Jurisdiccional). Situación esta ideal que ha constituido una lucha a través de toda la historia, desde Herodoto, Sócrates, Platón, Aristóteles, hasta llegar al gran aporte francés en su máximo exponente Montesquieu en su monumental obra “El espíritu de las leyes” donde se logra una clara concepción de la separación de las funciones que conforman el ejercicio del Poder Público. También, los autores mencionan el aporte inglés, en este sentido de los filósofos John Locke, John Bolingbroke, y otros. En este orden de ideas, debemos comprender la jurisdicción como una organización de los tribunales existentes, como un todo, como una sola organización, que al inicio, comprendían tribunales para juzgar, para conocer casos, sin pensar en especialidades. Todos los tribunales eran una organización general u ordinaria, dentro de un solo poder jurisdiccional, judicialista, aún cuando se conocía en diferentes materias: penal, civil, y dentro de este último: menores, familia, trabajo, entre otros. No queremos decir que no pueda existir más de una jurisdicción en un Estado. Lo significativo es no confundirlo con la competencia, que no es otra cosa que la medida de esa facultad, de ese poder, es decir de la jurisdicción. Todos los jueces y con ellos sus tribunales podrán tener jurisdicción pero no todos tienen la competencia para actuar. Es necesario tomar en cuenta los diferentes criterios de competencia: por la materia, por el territorio, por la jerarquía, por la cuantía, entre otros. Normalmente en la gran mayoría de los Estados, lo que solamente existe es una jurisdicción, que corresponde, a la organización de ese poder jurisdiccional con sus tribunales, sus instancias, y fundamentalmente con un solo órgano superior llámese Tribunal Supremo o Corte Suprema o como se llame. Hay una sola organización y a la misma per-

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tenecen todos los tribunales existentes, y es lo que llamamos jurisdicción ordinaria, en contraposición de la posible existencia de otra, que forzosamente tendríamos que llamarlas especiales, designándolas con nombres propios atendiendo a la naturaleza de la materia que conozca. Pero, en estos casos corresponde a otra organización paralela a la existente originariamente, la cual además de los tribunales subalternos, tiene un máximo tribunal en su especialidad a la misma altura del máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, por llamarla en una forma, y el uno no tiene inherencia, ni prelación, ni jerarquía sobre el otro. En estas situaciones sí estamos al frente de otras jurisdicciones, como existe en Francia, Italia o Colombia, Jurisdicción Ordinaria, Jurisdicción Constitucional, Jurisdicción Contenciosa Administrativa, Jurisdicción Indígena… En este orden de ideas debemos tener claro que la jurisdicción es una función exclusiva y excluyente del Poder Judicial (Jurisdiccional). En tanto que la competencia es la medida de la jurisdicción, y se dice que es la reglamentación y delimitación de atribuciones de los órganos (tribunales) encargados de ejercer la función jurisdiccional. Es decir, en todo Estado existe un Poder Público. Y dentro de éste se encuentran las diferentes funciones que conforman el ejercicio del Poder Público, el cual se expresa a través de los órganos que estructuran dichas funciones (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) y que deben guardar una armonía, equilibrio, colaboración entre ellos, para lograr lo que doctrinalmente llamamos separación atenuada de poder o de funciones, tal como lo establece nuestro Constituyente en el artículo 136: “El Poder Público se distribuye entre Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.” Es lógico aceptar que en consecuencia existe la rama del Poder Público, la Jurisdiccional como una organización, como una estructura dentro de la cual se encuentran todos los tribunales, es lo que denominamos el Poder Judicial, o en otra forma, la Jurisdicción ordinaria. Así fueron todos los Estados en su origen, y lo siguen siendo así en el presente en la mayoría de los países, es decir nos encontraremos siempre con la existencia de una única Jurisdicción. Pero

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en la evolución de las sociedades, de los Estados y con ello la evolución del derecho o viceversa se han formado o destacado de ese tronco inicialmente común, otros tribunales, con leyes, procedimientos y procesos especiales y que se logran separar de la única y primigenia organización jurisdiccional, con total autonomía, con rango constitucional en la mayoría de los casos, comportándose en la realidad en esa forma y configurando ciertamente otra u otras jurisdicciones. Un ejemplo geográficamente cercano lo tenemos en Colombia, cuya Constitución consagra, además de la Jurisdicción Ordinaria, la Jurisdicción Constitucional, la Contenciosa Administrativa y la Indígena; y ciertamente en la práctica así se comportan.

Constitución Política de Colombia de 1991 En efecto establece:

CAPÍTULO III De la Jurisdicción Ordinaria Artículo 234: La Corte Suprema de Justicia es el máximo Tribunal de Jurisdicción ordinaria y se compondrá del número impar de magistrados que determine la Ley. Esta dividirá la Corte en Salas, señalará en cada una de ellas los asuntos que deberá conocer separadamente y determinará aquellos que deba intervenir la Corte en pleno.

CAPÍTULO IV De la Jurisdicción Contencioso Administrativa Artículo 236: El Consejo de Estado tendrá el número impar de Magistrados que determine la Ley. La Ley señalará las funciones de cada una de las salas para separar las funciones jurisdiccionales de las demás que le asigna la Constitución y la Ley. La Ley señalará las funciones de cada una de las salas y secciones, el número de magistrados que deban integrarlas y su organización interna.

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CAPÍTULO V De la Jurisdicción Constitucional Artículo 239: “...la Corte Constitucional tendrá el número impar que determine la Ley. En su integración se atenderá el criterio de designación de Magistrados pertenecientes a diversas especialidades de Derecho. Los Magistrados de la Corte Constitucional serán elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de ocho años, de sendas ternas que le presente el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Los Magistrados de La Corte Constitucional no podrán ser reelegidos”.

CAPÍTULO VI De las Jurisdicciones Especiales Artículo 246: Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Con la anterior explicación, y el ejemplo de Colombia, debe quedar claro lo que se debe entender como jurisdicción, que en la mayoría de los casos lo que existe es una jurisdicción, y diferentes competencias, y que en algunos casos sí existen más de una Jurisdicción en forma real, separadas y no, únicamente citadas en norma alguna (aún Constitucional) sin funcionar en la realidad como otras jurisdicciones.

Jurisdicción según nuestra Constitución Artículo 253: La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre la República por autoridad de la Ley .Corresponde a los Órganos del poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de Justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás Tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal,

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los o las auxiliares o funcionarios de justicia, el sistema penitenciario los medios alternativos de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio. Artículo 259: La Jurisdicción Contencioso Administrativa corresponde al Tribunal Supremo de Justicia y a los demás Tribunales que determine la ley. Los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativas son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derechos, incluso por desviación de poder, condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. Artículo 260: Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base a sus tradiciones ancestrales y que solo afecten a sus integrantes, según sus propias normas, y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional. Artículo 261: La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios, la competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución. Artículo 267: Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la dirección, el gobierno y la Administración del Poder Judicial, la inspección y vigilancia de los tribunales de la República

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y de las Defensorías Públicas. Igualmente, le corresponde la elaboración y ejecución de su propio presupuesto y del presupuesto del Poder Judicial. La jurisdicción disciplinaria judicial estará a cargo de los tribunales disciplinario que determine la ley. El régimen disciplinario de los magistrados o magistradas y jueces o juezas estará fundamentado en el Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana que dictará la Asamblea Nacional. El procedimiento disciplinario será público, oral y breve, conforme al debido proceso en los términos y condiciones que establezca la ley. Para el ejercicio de estas atribuciones, el Tribunal Supremo en pleno creará una dirección Ejecutiva de la Magistratura con sus oficinas regionales. Artículo 334: Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad de esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de esta Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella. De acuerdo a las consideraciones anteriores, y con un simple análisis, podemos afirmar ciertamente que en Venezuela existe una sola jurisdicción judicial. Esta tiene en su vértice al Tribunal Supremo de Justicia; no existen otros órganos, otros Tribunales paralelo a la estructura única del poder jurisdiccional o jurisdicción ordinaria, (artículo 253 Constitucional). La mal llamada Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 259 Constitucional) no funciona como tal, ya que sus órganos se encuentran dentro de la única organización jurisdiccional existente. En esa forma, la primera instancia le corresponde a los Tribunales Superiores Civiles y Contencioso Administrativo, en primera y en segunda instancia por las Cortes Primera; y en segunda instancia o en única instancia se encuentra la Sala Político-Administrativa. Es decir no llega a constituir

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una verdadera Jurisdicción, en el sentido estricto del concepto. En cuanto a la Jurisdicción Disciplinaria Judicial (artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) debemos informar que al presente todavía no se han creado los tribunales disciplinarios que determine la ley, según lo establecido en el primer aparte del artículo 267 Constitucional siendo el procedimiento, el realizado a través de la Inspectoría de Tribunales - Dirección Ejecutiva de la Magistratura - el cual es en sede administrativa, es decir todavía le queda al juez sancionado acudir a la vía en sede jurisdiccional (TSJ). Con la Jurisdicción Constitucional lo que está sucediendo merece llamar la atención, si bien es verdad que la misma Constitución señala la Jurisdicción Constitucional en su artículo 334, en su segundo apartado: “Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como Jurisdicción Constitucional,...no obstante dicha Sala es una de las siete Salas en que se encuentra dividido el Tribunal Supremo de Justicia: Sala Plena, Constitucional, Política Administrativa, Electoral, de Casación Civil, de Casación Penal y de Casación Social, artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”. Es decir se encuentra formando parte de la única organización jurisdiccional existente en nuestro Estado, no está fuera de ella, no es paralela a la Jurisdicción Ordinaria, No obstante, su composición, sus ejecutorías, sus mandatos, sus decisiones, la han colocado por encima de las otras Salas. Por ejemplo, por mandato Constitucional, artículo 335: “Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas o principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República”. Esto, en cierta forma, ha originado la creación del recurso autónomo de interpretación Constitucional, Jurisprudencia Nº 1.077 de fecha 22 de septiembre de 2000. Llama la atención, en cuanto a la composición de las Salas, que todas tienen igual número de magistrados, y la Constitucional, tiene siete magistrados (artículo 2, aparte 1 de la Ley Orgánica del Tribunal. Es más, con el poder de revisión otorgado por la misma Constitución (artículo 336 nº 1) son atribuciones de la sala Constitucional del Tribunal

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Supremo de Justicia revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la Ley orgánica respectiva, y ratificado por la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia artículo 5, numerales 4 y 16. Con ellos se legalizó la potestad de división Constitucional de los fallos de las otras Salas. (Sentencia del 7 de junio de 2000 y del 6 de febrero de 2001). Artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia: Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como el más alto Tribunal de la República: …4º) Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas cuando se denuncie fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales Suscritos y ratificados válidamente por la República, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricación; asimismo podrá avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violación de principios jurídicos fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados válidamente por la República aún cuando por razón de la materia y en virtud de la ley, la competencia le esté atribuida a otra Sala. ...16º) Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás Tribunales de la República. Si bien es verdad, en principio todas las salas son iguales ya que ni la Constitución, ni la Ley en forma expresa dicen lo contrario, y los artículos así lo establecen. (Artículo 262 constitucional y artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia). En la práctica y con base en el poder de interpretación y al de revisión, su comportamiento denota cierta superioridad con relación a las otras Salas. Ciertamente, la próxima reforma de la Constitución, deberá contemplar la creación de un Tribunal Constitucional aparte del Tribunal Supremo de Justicia, llámese Corte Constitucional, y con ello disponer la creación de una verdadera Jurisdicción Constitucional, como en Colombia, por ejemplo.

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CAPÍTULO VII La Jurisdicción Militar

Fundamento Constitucional El artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela eleva la Justicia Militar a rango Constitucional, denominándola, Jurisdicción Penal Militar. Es parte integrante del Poder Judicial....omisis. Da la impresión que el Constituyente quiso jerarquizarla, darle un tratamiento especial. Si bien esto podría ser cierto, más adelante demostraremos que de acuerdo al análisis de otros artículos, su competencia fue disminuida. No obstante, la calificación de la Justicia Militar como Jurisdicción, de nuevo, como lo hicimos en anteriores análisis, tendremos que afirmar que la misma es equívoca. Debido a que si observamos la estructura de la organización de la Justicia Militar, el máximo órgano jurisdiccional es la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es decir que como todas las otras competencias, dentro de nuestra organización de la Jurisdicción Ordinaria, jurisdicción única existente hasta el presente, de carácter piramidal, el proceso está encaminado a finalizar en el único máximo Tribunal Supremo de Justicia, bien sea en cumplimiento de las dos instancias o porque anuncien casación o inclusive por la vía de revisión de sentencia, cuando ello sea posible. Es aún más claro la pertenencia a la única jurisdicción existente y que ella en sí no constituye otra jurisdicción, que en la última reforma del Código Orgánico de Justicia Militar (17/9/1998) trató de adaptar la Justicia Militar a la nueva ley adjetiva (Código Orgánico Procesal Penal) en sus artículos 592 y organizacionalmente en el 593.

Artículo 592: En la jurisdicción penal militar se aplicarán las disposiciones de Libro Segundo, Libro Tercero, Libro Cuarto y Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal. No se aplicarán las disposiciones de los Títulos IV, VI y VII, del Libro Tercero de dicho Código.

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Artículo 593: La jurisdicción penal militar será ejercida por la organización establecida en este Código y bajo las modalidades siguientes: 1. Las funciones de los Tribunales de Control serán ejercidas por los juzgados Militares Permanentes de Primera Instancia. 2. Las funciones de los tribunales de Juicio y de Ejecución de sentencia por los Consejos de Guerra Permanentes en todos los delitos. 3. Las funciones de las Cortes de Apelaciones serán ejercidas por la Corte Marcial. 4. La Corte Marcial conocerá en única instancia de las causas que se sigan a Oficiales con el grado de General o Almirante... En estos casos, presentada la acusación por el Fiscal General Militar, la Corte Marcial en pleno designará a uno de sus miembros quien convocará a una audiencia oral dentro de los quince días siguientes. Finalizada la audiencia declarará si hay o no mérito para el enjuiciamiento y en caso afirmativo, la Corte Marcial continuará conociendo del juicio oral y público hasta sentencia definitiva, sin la presencia del juez que dictó la decisión. Esta sentencia será recurrible por ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. 5. En el mismo acto en el cual el juez militar que ejerza la función de control admita la acusación, ordenará pasar copias de las actas procesales al Presidente de la República para que resuelva la continuación o no del proceso cuando se trate de alguno de los delitos previstos en los artículos 464, 471,474,476, 489, 497, 512, y 550 del Código de Justicia Militar en los artículos 128, 129,130, 131, 132, 133, 134, 135, 138, 139, 144, y 153 del Código Penal y en el artículo 47 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Recibido el decreto de continuación, el juez militar de control emplazará a las partes a los fines de la celebración del juicio oral y público. 6. El Auditor General, además de las funciones señaladas en el artículo 84 de este Código, ejercerá la función de Inspector de Tribunales, Fiscalías y Defensorías, de conformidad con el Reglamento Interno del Servicio.

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Aún más, en el Libro Primero, Título 1, Capítulo III están establecidas las atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 30. Artículo 30: La Corte Suprema de Justicia en materia militar, tiene las atribuciones siguientes: 1. Conocer de los recursos de casación en los juicios militares, conforme a lo dispuesto por este Código. 2. Elegir los miembros principales y suplentes de la Corte Marcial, conforme al artículo 33 de este Código. 3. Conocer de las solicitudes de nulidad de los juicios militares a que se refiere el ordinal 1 del artículo 157. 4. Conocer de las Solicitudes de rebajas de pena. 5. Las demás que le señalen las leyes militares.

Fundamento Legal. El Código Orgánico de Justicia Militar (Gaceta Oficial Nº 5.263 Extraordinaria, jueves 17 de septiembre de 1998) el vigente, repite en cierta forma en su artículo 123 la misma redacción del Código de Justicia Militar Naval, del 21 de julio de 1933. Lo cierto que con pequeñas modificaciones, más de forma que de fondo, se ha venido arrastrando la concepción de Jurisdicción en un sentido orgánico estructural, territorial (competencia como criterio territorial) por un lado, y también en un sentido material atendiendo a la naturaleza de la infracción (competencia en cuanto al criterio material)

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Artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar “La jurisdicción penal comprende: 1. El territorio y aguas territoriales venezolanos; los buques y aeronaves de las Fuerzas Armadas Nacionales; el territorio extranjero ocupado por las fuerzas nacionales. 2. Las infracciones militares cometidas por militares o civiles, conjunta o separadamente; 3. Los delitos comunes cometidos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, institutos educativos, establecimientos militares o en instalaciones de entes descentralizados de las Fuerzas Armadas, en funciones militares, en actos de servicios, en comisiones o con ocasión de ella”. Así tenemos, el numeral primero se refiere en forma clara e inequívoca a la condición existencial del Estado, al Territorio, en sus espacios del Territorio propiamente dicho, como a los espacios acuáticos y lo que en doctrina llamamos territorio flotante (los buques y aeronaves de la Fuerza Armada), extendiéndolo al territorio extranjero ocupado por fuerzas nacionales (artículos 10 y 11 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). El proyectista militar determinó el espacio sobre el cual se debe ejercer la Jurisdicción del Estado, es decir, se está confundiendo el concepto de Jurisdicción con la condición existencial del Estado, con el territorio. Y en cuanto a los numerales segundo, tercero y cuarto se refieren a las infracciones y delitos militares, lo cual no es otra cosa que la competencia en sentido material, criterio material, atendiendo a su naturaleza. Es importante destacar la redacción del numeral tercero del artículo 123 del Código de Justicia Militar “los delitos comunes” cometidos por militares en unidades, cuarteles, guarniciones, instituto educativo, establecimientos militares o en instalaciones de entes descentralizados de las Fuerzas Armadas, en funciones militares, en actos de servicios, en comisiones o con ocasión de ellas.

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Debemos insistir que el contenido anteriormente citado, pertenece a un texto legal vigente, y que a pesar de haber tenido algunas modificaciones de forma, el contenido medular, el fondo se ha mantenido por todo el siglo XX. Y a través de todos esos años, la evolución fue hacia la perfección, el mejoramiento de todo lo que ha comprendido la organización de Justicia Militar: Tribunales Militares, el Ministerio Público Militar, la Defensoría Militar, la Dirección de Justicia Militar, entre otros. Siempre fueron creciendo para lograr atender no sólo lo correspondiente a los delitos de naturaleza militar, sino también a los delitos comunes cometidos de acuerdo a lo señalado en dicho numeral. Para esos menesteres, lógico es pensar que los operadores de Justicia Militar (Jueces, Fiscales, Defensores, etc.) reciben una capacitación adicional al perfil requerido para llegar a obtener dichos cargos, eso es una labor que se realiza a través de cursos, seminarios, talleres, charlas, posgrados. Todo ello es necesario para comprender la especialidad de la competencia militar, la vida militar, que fundamentalmente gira alrededor de la disciplina, la obediencia y la subordinación, pilares medulares de la institución castrense, que la jerarquía conlleva derechos, poderes, pero principalmente obligaciones, responsabilidad. Y a mayor jerarquía debe haber mayor responsabilidad, que la graduación de la infracción; no es lo mismo de un soldado raso que la de un sargento, o la de un suboficial profesional, técnico, o a la de un oficial. Es decir, hay que conocer el medio militar para certeza o mejor acierto en las decisiones. La especialidad de la competencia por la materia así lo exige. La redacción del artículo comentado, buscaba la realización de la justicia, a través de operadores ad hoc, que conocían el medio militar, que comprende no sólo la comisión o no de infracciones al mundo militar, sino dicho modus vivendi, desconocido o incomprendido por personas que no han vivido dicho medio. En parte esta es la explicación de que delitos comunes sean de la competencia militar, lo contrario, podrían cometerse muchos errores, y es por eso que ha sido así como se ha venido desenvolviendo la Justicia Militar. No se nos escapa que la normativa constitucional vigente excluyó los delitos comunes de la Justicia Militar. Sobre eso nos detendremos más adelante, pero, en estos momentos llamémoslo de transición.

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Resulta un tanto incomprensible asimilar un cambio tan brusco como el establecido en los artículos 29 y 261 Constitucional; en los cuales el constituyente dictaminó que los tribunales militares no son competentes para conocer sobre los delitos comunes en ninguna forma. No deja de ser traumático, ciertamente se disminuyó la competencia a los tribunales militares, y con ello el volumen de trabajo. Me atrevería a decir, para especular, que en la mayoría de los casos o en algunos casos cuando a un tribunal militar se le presenta un situación similar a la cotidianidad anterior (frente a delitos comunes) continúan conociendo, bien sea conscientemente o en desconocimiento de las nuevas normas. En este orden de ideas, nos corresponde el análisis de la normativa Constitucional en relación con la Justicia Militar:

Análisis del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” Este artículo es determinante al señalar que las violaciones a los derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios y aún más, señala que las violaciones graves a los derechos humanos son imprescriptibles. Excluye en esta designación de los tribunales ordinarios, a los crímenes de guerra, es decir, que por interpretación contraria, el no señalar que los crímenes de guerra no serán juzgados por los tribunales ordinarios debemos entender que le corresponde a la competencia de la justicia militar, a los tribunales militares. Por Derechos Humanos debemos conceptuar con “un conjunto de derechos y libertades considerados como inherentes a su naturaleza humana, lo que implica especialmente su aplicación y respeto por todo el poder político”.

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Aparte de la anterior definición, Venezuela es signataria de convenios y tratados internacionales que consagran todo un articulado sobre los derechos humanos. Y para estar a tono con la evolución del derecho, con el estado moderno, con la integración con la comunidad internacional, nuestra nueva Constitución, completamente moderna, de avanzada, hizo como punto de honor la consideración del ser humano per se, inclusive, rescatando la presencia indígena olvidada por anteriores constituyentes. Nuestra constitución vigente desarrolla en su parte dogmática un menú sobre los derechos humanos tan amplio, que nos atrevemos a decir, que en este aspecto es la Constitución más completa de todo el planeta. Está estructurada en nueve títulos, y precisamente el Título III es referente a: “DE LOS DEBERES, DERECHOS HUMANOS Y GARANTIAS”; 110 artículos sobre derechos humanos, desde el Capítulo I, Disposiciones Generales, los cuales le son aplicables a todos, pasando por el Capítulo II, de la Nacionalidad y Ciudadanía; Capítulo III de los Derechos Civiles; Capítulo IV, De los Derechos Políticos; Capítulo V, de los Derechos Sociales y de las Familias; Capítulo VI, De los Derechos Culturales y Educativos; Capítulo VII, de los Derechos Económicos; Capítulo VIII, de los Derechos de los Pueblos Indígenas; hasta llegar al Capítulo IX referido a los Derechos Ambientales. Así las cosas y atendiendo a lo señalado por el artículo 29 Constitucional, no cabe duda de que las infracciones que se cometan a cualquiera del articulado anteriormente señalado, será del conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria, tribunales ordinarios. Serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, no hay excepción. Es decir, que no es posible la aplicación del artículo 123 del Código de Justicia Militar, en absoluto. El artículo 29 de la Constitución de la República de Venezuela establece que las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Excluyendo los crímenes de guerra, entendiéndose, que estos sí serán de la competencia de los tribunales militares.

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En este sentido, es forzoso detenerse en el análisis del artículo 261 Constitucional: “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados o seleccionadas por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar. La ley regulará lo relativo a las jurisdicciones especiales y a la competencia, organización y funcionamiento de los tribunales en cuanto no esté previsto en esta Constitución.” Una vez más el constituyente quiso ser claro, y aun cuando es este artículo que le da rango constitucional a la Justicia Militar, e inclusive la califica erróneamente como Jurisdicción, no duda en ratificar el contenido del artículo 29, sino que lo hace en forma amplia y más aún, al señalar: “…la comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por LOS TRIBUNALES ORDINARIOS. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES MILITARES SE LIMITA A DELITOS DE NATURALEZA MILITAR”. Volvemos a insistir en la exclusión de conocer los tribunales militares sobre los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, estos son de competencia de los tribunales ordinarios, no es aplicable el artículo 123 del Código de Justicia Militar, es necesario recordar el contenido del artículo 7 Constitucional. Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución” Esto es lo que en doctrina constitucional denominamos: LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL, no hay nada (ni norma, ni órgano, ni persona) que esté a la par, menos aún por encima de ella, es el fundamento de validez de todo el ordenamiento jurídico.

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El artículo in comento limita severamente la competencia de los Tribunales Militares a los delitos de naturaleza militar. Al respecto, hagamos el siguiente análisis: del Diccionario Latino Español, delito viene del latín delitum: violación de una ley. Y dicho en esta forma, establece el principio de la legalidad penal: Nullum crimen nulla poena sine lege. Lo cual significa que no hay delito ni pena sin ley. Es decir, tanto la norma de conducta que constituya delito, como su sanción, su castigo, tiene que estar establecido, en una norma, sea legal o más grave aún en una constitucional. Atendiendo al señalamiento constitucional, vamos a detenernos en lo que debemos interpretar como delitos de naturaleza militar: “…Aquellas violaciones que constituyen lesiones a intereses o derechos relacionado con un mundo militar y que por razones históricas y sociales se encuentran tipificados en una ley militar…”; o artículo 384 del Código Orgánico de Justicia Militar “es un delito militar toda acción u omisión que este Código tenga declarado como tal”. Como elementos característicos del Delito de Naturaleza Militar, tenemos los siguientes: 1. Constituyen una clase o especie de delito que radica en: a. El bien jurídico protegido. b. Las leyes que los regulan (de naturaleza militar). c. Y a los tribunales que corresponde su enjuiciamiento. 2. Pueden ser cometidos por militares o civiles. 3. Tipificados como delitos por el Código Orgánico de Justicia Militar. 4. Su enjuiciamiento corresponde a los tribunales militares.

DIFERENTES TIPOS DE DELITOS DE NATURALEZA MILITAR LIBRO SEGUNDO TITULO III Capítulo I: Delitos contra la integridad, indiferencia y libertad de la Nación. Capítulo II: Delitos contra el Derecho Internacional.

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Capítulo III: Delitos de rebelión. Capítulo IV: Delitos contra el orden y seguridad de la Fuerza Armada. Capítulo V: Delitos contra los deberes y el honor militar. Capítulo VI: De la cobardía y otros delitos contra el decoro y el honor militar. Capítulo VII: Del uso indebido de Condecoraciones, Insignias y Títulos Militares. Capítulo VIII: Delitos contra la Fe Militar. Capítulo IX: Delitos contra la Administración Militar. Capítulo X: Delitos contra las Personas y las Propiedades. Capítulo XI: Delitos contra la Administración de Justicia.

CAPÍTULO VIII Consideraciones complementarias 1.- Exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela Es importante, en este esfuerzo de aclarar conceptos, citar textualmente parte de la exposición de motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Por otra parte como una lucha por la protección integral de los derechos humanos, la Constitución impone al Estado la obligación de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades, al tiempo que establece, sin excepción, que las violaciones de tales derechos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por tribunales ordinarios” .

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Debiendo ser la exposición de motivo: lo que desea, busca, plantea, programa, el proyectista, en este caso el constituyente; destaca el deseo de ventilar todo lo correspondiente a las violaciones a los derechos humanos, ante los tribunales ordinarios, y en forma expresa excluir los tribunales militares de cualquier investigación al respecto, dejándolo únicamente para la materia militar.

2.- Diario de debates El diario de debates es un documento histórico-político llamado Gaceta Constituyente, que en el caso que nos ocupa recoge el trabajo de la Asamblea Nacional Constituyente Originaria durante el período comprendido entre el 5 de agosto de 1999 y el 30 de enero de 2000. Dicha Asamblea tiene su nacimiento en el referéndum convocado el 25 de abril de 1999. Sobre su legitimidad la historia así lo establece, ya que ha sido la única Asamblea Nacional convocada por un referéndum popular por un gobierno democrático, en su ejercicio, producto a su vez de unas votaciones libres, directas y legítimas, y no convocado por un gobierno de facto, revolución, o consecuencia de golpe de estado como así lo reseña nuestra historia. Ejemplos: 1858, 1863, 1901, 1904, 1946,1952 y 1958. En todos estos casos la convocatoria a un Congreso o a una Asamblea, fueron una consecuencia de una ruptura anterior del hilo constitucional, nunca dentro del ejercicio de un gobierno producto de una elección popular, con la finalidad de cambiar las estructuras, sino para justificar lo ya hecho. Nuestra Asamblea Nacional Constituyente tuvo un arduo trabajo, verdaderamente hicieron una Constitución que al inicio tenía más de quinientos artículos y finalmente fue sancionada con trescientos cincuenta artículos.

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Pero, en relación con nuestra materia en estudio, DD HH, dentro de estos los relacionados con la Justicia Militar, es en este documento que encontraremos el trabajo de las comisiones, las discusiones y participaciones de los Diputados que en forma directa o inferida votaron por la redacción final de los artículos 29 y 261 constitucional. Es responsabilidad de los constituyentes plasmar en las normas constitucionales que producen, los Derechos Humanos y así como la evolución del Estado cada vez que presenta una nueva Constitución, mejora el contenido sobre ellos. En una primera y antigua presentación los derechos que se mencionaron fueron sobre los derechos civiles o individuales y los derechos políticos. Después de varias décadas vino un segundo escenario y aparecieron los derechos sociales, los económicos y, finalmente, en las últimas Constituciones las de verdadera avanzada, han incluido los derechos culturales, los indigenistas y derechos sobre el medio ambiente o ecológico. La garantía del ejercicio de estos derechos, le corresponde al Estado, y en la búsqueda de una mejor forma para lograrlo, después de tantos ensayos y amargas experiencias, es que las violaciones a dichos derechos sean investigadas, procesadas y sancionadas a través de los Tribunales ordinarios, para evitar con ello, desigualdades, violaciones al debido proceso. Y en el peor de los casos se debe evitar la impunidad. Es por esto, que es obligación del Estado garantizar la no violación a los DD HH, y responder e indemnizar por violaciones esos derechos. Artículo 30 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “El Estado tendrá la obligación de indemnizar integralmente a las víctimas de violaciones de los derechos humanos que les sean imputables, o a sus derechohabientes incluido el pago de daños y perjuicios. El Estado adoptará las medidas legislativas y de otra naturaleza para hacer efectivas las indemnizaciones establecidas en este artículo. El Estado protegerá las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados”.

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Ejemplo: en la actualidad Venezuela aceptó (se allanó) en cuanto a la responsabilidad por el caso de los muertos en el Retén de Catia, ante la Sede Internacional. En este orden de ideas, después de presentado el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (redactado por la comisión correspondiente) en la plenaria, intervinieron los diputados: Saab Tarek William, Villegas Vladimir y Barrios Jaime. Constituyente Saab (Tarek William): ...“aquí, lo realmente central, es que las violaciones a los derechos humanos sean procesados por los tribunales penales ordinarios ellos presentan un avance histórico en el derecho constitucional, y nos enseñará a no repetir la impunidad en casos como los ocurridos en los años sesenta o en las masacres de Cantaura, Yumare, el Amparo, o el genocidio del 27 de febrero...” Queda finalmente la redacción de las violaciones a los DD HH, a los tribunales ordinarios, no incluyendo los crímenes de guerra, es decir, estas últimas sí son de la Justicia Militar. En cuanto al artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre el trabajo que presentó dicha Comisión: discutieron los diputados: Tarek William Saab, Villegas Vladimir, Florencio Porras, Francisco Visconti, Carlos Tablante y Gómes Grillo. “...Artículo 295 la Ley regulará la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense, por lo cual la comisión de delitos comunes por parte de los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales serán juzgadas por los tribunales ordinarios”. Constituyente Saab (Tarek William): “Ciudadano Presidente, colegas constituyentes. Efectivamente aquí se está hablando de un artículo que tiene una omisión ya previamente aprobada en el artículo 30, relacionado con las Disposiciones Generales al Título de Derechos Humanos. Me refiero a la parte que habla de la jurisdicción penal ordinaria para tratar violaciones a derechos humanos”.

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Constituyente Visconti (Francisco)- “Muchas gracias, Presidente. Antes de mi intervención referida al artículo que está en discusión, quisiera dejar constancia por escrito en Acta que rechazo el comentario de la nota que usted mencionó, porque eso sí puede llevar a estar pensando que aquí se están enfrentando grupos, cosa que en ningún momento ha sido el espíritu del trabajo que estamos realizando. Pues, sencillamente todos debemos tener la responsabilidad y el deber de trabajar en esta Asamblea en función del interés nacional, de la soberanía, de la integridad territorial, de la autodeterminación y de la venezolanidad. Quiero que de eso quede constancia. Refiriéndome al artículo en cuestión, creo que son válidas las dos exposiciones muy acertadas de los constituyentes Tarek William Saab y Vladimir Villegas. Este tema fue ampliamente debatido. No solamente en el Seno de la Comisión sino con la participación de especialistas nacionales e internacionales de derechos humanos y, por supuesto, lo que tiene que ver con la materia penal militar y se llegó precisamente a estos dos artículos que recogen con toda amplitud lo que se quiere expresar ciertamente. Estoy seguro que en la Comisión no tendríamos ningún inconveniente en que el artículo 371 pase a donde corresponde, dentro del Poder Judicial y que se nos diera la oportunidad de reunirnos con la Comisión del Constituyente Tarek William Saab y la nuestra, a los efectos de ultimar los detalles para presentar esos dos artículos como bloque y parte integrante de lo que tiene que ver con el Poder Judicial Venezolano, si eso tiene el visto bueno a la Asamblea Nacional Constituyente. Muchas gracias”. De la lectura de estas intervenciones, se explica el porqué de la redacción de estos artículos, la presunción de mayor imparcialidad en el proceso, en el cumplimiento de una verdadera igualdad de trato, en la creencia que de la violación a los DD HH conseguirá mejor Justicia en los Tribunales ordinarios que en la Justicia Militar por ser estos operados por miembros del mismo componente militar y, en consecuencia, podrían haber influencias del Poder Ejecutivo, violando una verdadera imparcialidad.

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3.- Disposición derogatoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En la elaboración de normas jurídicas y su correspondiente entrada en vigencia, se entiende que en igual jerarquía la aprobación de una norma nueva, deroga la actual, es decir la de antigua data, o dicho en otra forma, a igual jerarquía estará vigente la de más recientes data, un nuevo reglamento deroga el anterior, igual una ley, igual una Constitución. Es una especie de derogatoria tácita, pero también, cuando el órgano que le corresponde sancionarla quiere ser más explícito, puede incluir en el texto de la nueva norma una forma de derogatoria expresa, escrita; y es en esta forma como lo hizo el constituyente, no solamente señala la derogatoria de la constitución anterior (21/01/1961), sino que pareciendo obvio, insiste en que queda vigente el resto del ordenamiento jurídico, pero de nuevo muy expresamente condiciona lo anterior mientras no contradiga a esta Constitución. Esta Constitución es del 16/12/1999 y el Código Orgánico de Justicia Militar tiene una última reforma, el 17/09/1998. En consecuencia todo aquello que contenga dicho Código Orgánico que contradiga la normativa constitucional perderá su vigencia, bien sea por control difuso o a través del control concentrado.

CAPÍTULO IX Comentarios jurisprudenciales Expediente. Nº CC01-654 Sala de Casación (TSJ) Ponente: Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros Caso: La Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela en sentencia dictada el 22 de julio de 1999 confirmó auto de detención a los ciudadanos E.R.M.M y J.I.Q.R, por la comisión del delito de Sustracción de Fondos pertenecientes a la FAN, previsto en el ordinal 1° del artículo 570 del Código Orgánico de Justicia Militar. El 11 de Octubre de 1999 la Fiscal 25º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia planteó el conflicto de competencia, señalando que debería conocer el Juzgado 5º de Control (Jurisdicción Ordinaria).

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Sobre las consideraciones para decidir, la Sala Penal señala: “La Sala de casación Penal ha establecido con reiteración que la jurisdicción militar es de naturaleza especial y que por ello sólo tiene competencia para conocer de los delitos militares”. Y en consecuencia, de lo antes expuesto se concluye en que por razones de la materia y por las personas involucradas en esta causa, la jurisdicción penal ordinaria es la competente para conocer. Así se decide. Expediente N° 01-2721 Sala Constitucional (TSJ) Ponente: Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero. Caso: El 28 de noviembre de 2001 el ciudadano H.R.F.P. interpuso acción de amparo constitucional en contra de la sentencia del 17 de julio de 2001, emanada de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela. Entre las consideraciones para decidir: “Que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 261 establece la competencia de los tribunales militares limitada al conocimiento de los tribunales militares”. “Para esta Sala, la justicia militar sólo se aplica a delitos de naturaleza militar, perpetrados por militares en servicio activo….” Decisión: declara con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por el ciudadano H.R.F.P, y anula sentencia del 17 de junio de 2001emanada de la Corte Marcial y ordena a la misma el envío del expediente a la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que ateniéndose al mandato de la Sala de Casación Penal del 12 de agosto 1999 puede sentenciar dicha causa. Sentencia N° SC-T.S.J- MAR 274-020301 Expediente N° 003026 Ponente: Magistrado Delgado Ocando Accionante: Habeas Corpus interpuesta por César Sozaya Granado.

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Conflicto Negativo de Competencia entre el Juzgado Militar de Primera Instancia Permanente de La Guaira y el Juzgado 41º de Primera Instancia en lo penal con primera instancia con funciones de control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. El tribunal penal ordinario declinó la competencia por considerar que corresponde a la jurisdicción militar (artículo 123 del Código de Justicia Militar). El Tribunal Militar señala que la situación planteada no puede encuadrarse en los supuestos del Código Orgánico de Justicia Militar de acuerdo al contenido del artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que se declara incompetente para conocer del mismo. La Sala Constitucional con base en el artículo 266 Nº 7 … “Decidir los conflictos de competencias entre tribunales…”, conoce y declara que el Tribunal competente para conocer es el Tribunal de Control del Circuito Penal del Área Metropolitana de Caracas. Si algún caso pudiese considerarse bandera, o emblemático, o el caso perteneciente a la justicia militar por antonomasia fue el caso del Tte. (Ej.) Sicat no habría duda en una aplicación absoluta del artículo 123 del Código Orgánico tomando que el sujeto activo del presunto delito un oficial de categoría “efectivo” en situación de “actividad” y de “servicio” y los sujetos pasivos, eran soldados en servicio militar, todos uniformados, dentro de una instalación militar, y en cumplimiento de medidas disciplinarias. Jamás pudiera pensarse que este prototipo escapara de la justicia militar. Sin embargo, era en aplicación de los artículos 29 y 261 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, planteado el conflicto positivo de competencia, correspondió conocer a la jurisdicción ordinaria. Radicado el juicio en Maracay por el TSJ, se le atribuyó su tramitación al Consejo de Guerra, de Maracay. Se plantea el conflicto de competencia por el Fiscal segundo del Ministerio Público con competencia Nacional a través de un amparo ante la Sala Constitucional, ya que el Consejo de Guerra continuó conociendo, e incluso llegó a dictar sentencia condenatoria, a pesar que ya se había planteado el conflicto en la Sala Penal, el cual finalmente anula las actuaciones del Consejo de Guerra y declina la competencia en la jurisdicción ordinaria.

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Así las cosas, nos conseguimos con el folclor jurídico. En primera instancia de dicha jurisdicción el Tte. (Ej) Sicat es absuelto, cuando ya en la justicia militar lo habían condenado a 16 años; afortunadamente el Ministerio Público apeló, y finalmente fue condenado de nuevo a 20 años. Podemos concluir, que la jurisprudencia ha sido reiterada, pacífica y uniforme en declinar hacia los tribunales ordinarios los conflictos de competencia entre justicia militar y jurisdicción ordinaria. Lo fue así en la mayoría de los casos antes de entrar en vigencia la Constitución del 1999 (la vigente) y después de entrada en vigencia la actual Constitución. No hay duda al respecto y la declinatoria de la competencia siempre ha sido hacia los Tribunales ordinarios. Caso: Tte (Ej) Alessandro Darío Sicatt Torres. Sobre estos hechos, inicialmente el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, el ponente Magistrado Iván Rincón Urdaneta, se declaró incompetente para conocer del amparo constitucional interpuesto por el Fiscal 2º sobre la decisión del Consejo de Guerra (de Maracay) de no declinar la competencia a la jurisdicción penal ordinaria. La Sala Constitucional en esa oportunidad consideró que era competente para conocer la Corte Marcial, y así lo decide. Pero, después en el Expediente N° 2001-0687, ponente el magistrado Rafael Pérez Perdomo, decide en la siguiente forma: “En fecha 11 de septiembre de 2001, el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, a solicitud del Fiscal Sexto del Ministerio Público de la misma entidad federal, se declaró competente para conocer de la causa seguida al ciudadano Teniente (EJ) ALESANDRO DARIO SICAT TORRES, por los delitos de homicidio perpetrado en la persona del ciudadano JESÚS ALBERTO FEBRES y de lesiones personales, causadas a los ciudadanos JESÚS ALBERTO VAZQUEZ ALVAREZ y JORGE LUIS ARAIZA CORONADO, requiriendo del Consejo de Guerra Permanente, con sede en la ciudad de Maracay, quien conocía del caso, la remisión del expediente. En fecha 14 de septiembre del mismo año, el mencionado Tribunal de Control, a solicitud del Ministerio Público, remitió las actuaciones a este Tribunal Supremo de Justicia, para que, previa a la resolución del conflicto planteado, solicitara el expediente del Consejo de Guerra Permanente.

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En fecha 18 de septiembre de 2001, se dio cuenta en Sala del recibo de las actuaciones relativas a la declaratoria de competencia del mencionado Tribunal de Control y se designó ponente al Magistrado Doctor Rafael Pérez Perdomo, quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo. En fecha 4 de octubre del mismo año, esta Sala acordó solicitar del Consejo de Guerra Permanente y del Tribunal de Control mencionados la remisión del informe sobre la cuestión de competencia planteada. En fecha 8 y 15 de octubre de 2001, se recibieron, respectivamente, del Consejo de Guerra y del Tribunal de Control señalados los informes correspondientes, declarándose ambos Tribunales competentes para conocer de la causa. El artículo 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que los delitos comunes serán juzgados por los tribunales ordinarios y la competencia de los tribunales militares se limitará a las infracciones de naturaleza militar. En consecuencia, deben entenderse por estos delitos aquellas infracciones que atenten a los deberes militares. . La Constitución resuelve, en esta forma, las viejas dudas existentes al respecto y lo hace aplicando el principio de la igualdad: no existe fuero castrense en razón de las personas que cometan o sean víctimas de delitos, sino que la jurisdicción sigue a la naturaleza de la infracción, siendo procedente declarar que el Tribunal competente para conocer de la causa, seguida al ciudadano Tte. (EJ) ALESANDRO SICAT TORRES, lo es el Tribunal 3 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. En consecuencia, procede anular todo lo actuado en este proceso, excepto aquellas pruebas que sean irrepetibles. Procede, igualmente, mantener la detención preventiva del procesado hasta tanto el Ministerio Público provea lo conducente, esto dados los elementos de convicción que obran en el proceso entre los cuales, una sentencia condenatoria por parte del Consejo de Guerra Permanente. Asimismo, el Tribunal últimamente citado debe remitir el expediente al Ministerio Público para el inicio del proceso. Decisión: Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara competente para conocer de la causa seguida al ciudadano Tte. (EJ) ALESANDRO SICAT TORRES al Tribunal 3 de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua. Se

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declara igualmente la nulidad de todo lo actuado y se ordena al Consejo de Guerra Permanente, con sede en Maracay, el envío del expediente al Ministerio Público del Circuito Judicial Penal correspondiente a los fines señalados. Se mantiene la detención preventiva del procesado hasta tanto el Ministerio Público provea lo conducente”.

CONCLUSIONES No queda la menor duda, a la luz de la nueva Constitución vigente, de sus artículos 29 y 261, y en forma más clara aún en su exposición de motivos que el espíritu del Constituyente fue el de excluir todo lo relativo a los delitos comunes de la Jurisdicción Militar, sin detenerse a analizar si fue cometido por un militar en servicio activo o fuera del mismo, si fue en comisión del servicio o no, si fue dentro de una instalación militar o no. Deberá entenderse como signo de evolución social, democrática, acorde con el avance, mejoramiento y perfección de la consagración de los Derechos Humanos. En igual forma lo reflejan las exposiciones emitidas por los diputados de la Asamblea Constituyente que constan en el Diario de Debate. Estamos frente a una realidad, consagrada no solamente en la normativa constitucional, sino también en su exposición de motivo y discutida, analizada y finalmente redactada en dicha forma en el Diario de Debate. Y, para no dejar posibles dudas, el contenido de la disposición derogatoria en forma expresa (aún cuando no había necesidad de hacerlo) así lo contempla “… el resto del ordenamiento jurídico mantendrá su vigencia en todo lo que no contradiga a esta Constitución”. Y en este sentido la jurisprudencia ha sido pacífica, uniforme y reiterada. Siempre que se ha presentado un conflicto de competencia en cuanto a los delitos comunes, la declaratoria ha sido a favor de los tribunales de la jurisdicción ordinaria. De no estar de acuerdo con esta realidad, o de considerar que se tiene otro criterio, podría recomendarse la presentación de un anteproyecto de enmienda o de reforma en cuanto a la redacción de los artículos 29 y 261 Constitucional en lo concerniente a la jurisdicción militar, de los delitos comunes y la violación de los derechos humanos. Otra posible solución podría ser ejercer el derecho al recurso autónomo de interpretación constitucional ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Cualquiera de las

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dos formas anteriores ameritarían un estudio más cuidadoso, más profundo, tomando en cuenta entre otros factores la convivencia, la oportunidad, la voluntad política, la evolución del derecho; cómo podría ser visto en el consenso internacional. En principio, resulta difícil entender que una legislación (de Justicia Militar) contemple por muchas décadas y hasta siglo una redacción de lo que comprende la “Jurisdicción Militar” (el artículo 123 Código Orgánico de Justicia Militar) y así ha sido internalizada, pasando a ser más que modus operandi, un modus vivendí y que en un momento histórico fuese cambiado diametralmente opuesto, el artículo 123 del Código Orgánico de Justicia Militar a lo que contempla los artículos 29 y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Repetimos, es difícil para un militar con años de servicio que lo que siempre ha sido en esta forma, ahora no lo será, y todo ese conjunto de situaciones que eran juzgadas por los tribunales militares, ahora le corresponden conocer a los tribunales ordinarios. Deberían flexibilizarse dichas normativas porque todavía resulta incoherente que unos militares uniformados, dentro de una instalación militar, cometan un presunto delito de naturaleza común (herir, matar, no como crímenes de guerra ni de naturaleza militar) y que su competencia no sea de los tribunales militares, sino de los ordinarios. Es posible que además de las explicaciones hechas anteriormente, podrían añadir a título de ejemplo: quién iba a creer que los fines tan sagrados de la procreación de la especie humana, perseguido por la institución primigenia universal e intemporal del matrimonio, fuese apartada o no tomada en cuenta, y nuevos Estados cambiando sus legislaciones permitan el matrimonio entre homosexuales, como ejemplos en Inglaterra, Bélgica, Holanda, España, en algunos Estados de Norte América, y posiblemente en Colombia; ¿es la evolución de la sociedad, del derecho, del Estado? En parte, podría ser la justificación de la redacción de los artículos 29 y 261 de la Constitución en cuanto a la limitación de los tribunales militares de conocer únicamente sobre los delitos de naturaleza militar, y excluirlos de conocer sobre los delitos comunes, dejando estos exclusivamente para los tribunales ordinarios. Además, la tendencia o evolución del derecho hacia la protección de los derechos humanos, reflejados en convenios

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y tratados internacionales ( de los cuales somos signatarios en su mayoría) en lo referente al cumplimiento de derechos y/o principios como: la igualdad, protección judicial en cuanto a recursos sencillos y rápidos, protección a la honra, a su dignidad, concesión y tiempo y medios para preparar su defensa, derecho de defenderse, derecho a ser oído con las debidas garantías, con plazos razonables, entre otros. Todos estos y otros tantos como los correspondientes a lo comprendido en un debido proceso, en parte consagrado en el artículo 49 Constitucional todos esos derechos existentes en dichos tratados y convenios internacionales de los cuales somos signatarios. Y por la otra, en la revisión de la legislación (Derecho Comparado) de otros Estados, en dicha mayoría la situación en cuanto al tratamiento en la Justicia Militar era similar. Podrían existir otras razones expuestas durante el estado de discusión de dicha normativa (artículo 29 y 261 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) las cuales fueron analizadas en el subtítulo correspondiente al Diario de Debates (Gaceta Constituyente). Otros aspectos a considerar, serían criterios expuestos por organismos internacionales, como por ejemplo: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos argumentó, en el caso Castillo Petrozzi contra el Estado Peruano, que el artículo 81 de la Convención establece el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías, en un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial. Y en ese sentido, ha surgido un consenso internacional, no sólo sobre la necesidad de restringir en todo lo posible, sino prohibir el ejercicio de jurisdicción militar sobre civiles, y especialmente en situaciones de emergencia. “El fuero militar es una instancia exclusivamente funcional destinada a mantener la disciplina de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas Armadas de Seguridad y, según expresa la Comisión en su informe anual de 1993 la aplicación de la jurisdicción militar a civiles contradice la garantía del juez natural establecida, en los artículos 8 y 25 de la Convención americana”. En igual forma, se pronunció la Corte Interamericana con relación al mismo caso: “El traslado de competencias de la justicia común a la justicia militar y el consiguiente procesamiento de civiles por el delito de traición a la patria en este fuero, supone excluir al juez natural.

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Para el conocimiento de esta causa, en efecto, la jurisdicción militar no es la naturalmente aplicable a civiles que carecen de funciones militares y que por ello no pueden incurrir en conducta contrarias a deberes funcionales de este carácter cuando la justicia militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria. Se ve afectado al derecho al juez natural, el debido proceso, el cual, a su vez se encuentra íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia”. En otro caso, Duran y Ugarte contra el Estado de Perú, sentencia definitiva 18 de Agosto de 2000; La Corte Interamericana estableció: “…en un Estado democrático de derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de un interés jurídico especial, vinculados con las funciones que la Ley le asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”.

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El Acta de Carmona: el vacío de poder y la nada jurídica Miguel O. Cevedo M. Profesor asistente

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os que manejan la mecánica cuántica nos refieren sobre temas acerca de la existencia de viscosidades, velocidades de fluidos, constancia de la energía, la masa y los fluidos reales e ideales. Piensan que estos fluidos se mueven en forma laminar y turbulenta. Además, el mundo físico que conocemos contiene sólidos, líquidos, gases y los plasmas -recientemente descubiertos y producidos en nuestros laboratorios-. Incluso, nos advierten sobre una nueva fuerza llamada “fuerza de casimir” (así nos lo comunica Rafael Aparicio Sánchez en su trabajo publicado en la Internet en Monografías.com titulado Extractos de Pasos Filosóficos hacia una Unificación de la Física. Esta teoría (nos acota el autor), comienza con la hipótesis del fluido “éter cuántico” que está compuesto por partículas extraordinariamente pequeñas -infinitesimalesque se mueven a una velocidad extremadamente rápida. Lo hacen en todas las direcciones, en forma constante y rectilínea “Una partícula de este fluido”1 –nos relata el propio Aparicio-, podría atravesar todo tipo de materia; pero su reacción no sería igual ante todo tipo de “partículas atómicas conocidas”, con lo que llegaríamos a la idea del verdadero átomo de Demócrito. Utilizamos para ello, el ejemplo dado por el propio Aparicio con relación al agua del grifo para demostrar la existencia de las cuatro fuerzas al exponer lo siguiente: “Si te acercas a un grifo y abres totalmente la manivela, el agua caerá a toda velocidad. Podrás verificar que se produce un fenómeno simple: si pones los dedos índices en el caudal saliente, verás que tienen la tendencia a “pegarse”. 1 Somos de la idea de este movimiento rectilíneo de este éter cuántico con la particularidad curvilínea ya sea por movimiento espontáneo independiente (observada por Epicuro) o provocado por agentes externos y ajenos a los mismos.

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Es el efecto Venturi-Bernonilli. El fluido al pasar por entre los dedos produce una depresión. Una vez puestos (y ya mojados), puedes comprobar algo más: si pruebas a unir los dedos, hay una fuerza que tiende esta vez a alejarlos. Si haces suficiente fuerza, los puedes unir. Pero ahora una vez unidos, verás que el agua hace que sea un poquito más difícil separarlos que si no estuvieran bajo el agua”. Este fenómeno -continúa Aparicio-, fue descubierto por Prandt en 1904 -antes de la Teoría de la Relatividad Espacial de Einstein-, quien lo denominó “capa límite laminar”. Ello hace -según J. K. Vernard-, que haya sido posible en gran parte el desarrollo de las alas de los aviones modernos y el diseño de turbinas de gas y compresores. Pienso en lo que a nosotros nos interesa (ajenos a la mecánica cuántica y de su teoría de fluidos en cuanto al éter cuántico se refiere, y más cercanos a tratar de dar una explicación concerniente al campo de la metafísica jurídica). Es, en primer lugar, la existencia real y física de un espacio vacío dentro del cual opera el movimiento de estas partículas infinitesimalmente pequeñas; es decir, el reconocimiento filosófico y científico de la existencia misma del vacío como espacio real y conocido. El eminente iusfilósofo Juan Bautista Fuenmayor (a quien el Tribunal Supremo de Justicia homenajeó con una obra en memoria al centenario de su nacimiento en el año 2005), cuando se refirió al conocimiento jurídico concluyó magistralmente con la siguiente sentencia: “Todo lo que se diga del conocimiento en general, es aplicable al conocimiento filosófico y, por tanto, a la Filosofía del Derecho” 2 . La existencia de universos paralelos, universos múltiples y universos “bebés” dentro de la cosmología y de las teorías matemáticas, es reconocida por el desarrollo de la filosofía de la ciencia planteada por Carnal, Ayer, Reichenbach, Ramsey, Hempel y otros. El mismo es derivado de una estructura lógica (revelada por la matemática y a la cual haremos referencia seguidamente); y por otra física (dada por la física de partículas que tratamos con los éteres cuánticos y por las altas energías).

2 FUENMAYOR, JUAN BAUTISTA. Historia de la Filosofía del Derecho. Editorial Buchivacoa. Caracas.

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En el caso de nuestro universo que podríamos denominar m, existen otros m2, m3, m4... Los infinitos universos se expresarían -M, -M2, -M3, y así sucesivamente; por lo que según Alarcón no existiría la nada, ya que esta definición de -M se nos presenta en una infinitud in toto. Por ello, nos afirma lo siguiente: “La nada no es el vacío de la física. Se sabe que el vacío absoluto no existe. Hay partículas y fluctuaciones del espacio tiempo en ese vacío”3 . Mientras el vacío -según Alarcón- es idealizado como un espacio completamente libre de campos y de materia; en el caso de la física se considera vacío al espacio con depresión. Para cuantificar este grado de depresión, Alarcón nos refiere lo siguiente: “Según la magnitud de la presión se distingue entre vacío tosco (hasta 1 torr), vacío fino (entre 1 y 10-3 torr), vacío alto (entre 10-3 y 10-7 torr) y vacío superalto (<10-7 torr). Un torr es una unidad de presión definida por: 1 torr = 1/760 atm = 1,33 - 10² N/ m² donde N es la unidad de fuerza llamada Newton. 1N es la fuerza capaz de comunicar a un cuerpo con masa de 1 kg la aceleración de 1m/s²; es decir 1N = 1 kg - m/s²” 4. De allí, que para lo que nos ocupa más adelante, tomamos la siguiente conclusión de Alarcón que diferencia el vacío de la “nada”: “El concepto de vacío implica un continente que “contiene” ese vacío. La “nada” por el contrario sería la absoluta ausencia de toda Realidad, incluso la del propio vacío” 5. El escrito que se realizó en Venezuela durante el brevísimo tiempo que estuvo fuera del poder el presidente Chávez Frías, el día 12 de abril de 2002, conocido como “Acta de Carmona” después de sus distintos “considerando”, señala taxativamente lo siguiente: “Con el objeto de restablecer la institucionalidad democrática y llenar el vacío6 constitucional de poder para que el Gobierno de la República pueda adaptarse a las exigencias y principios constitucionales y a los establecidos en la Carta Democrática Interamericana”, nos menciona la palabra “vacío de poder” que entraremos seguidamente a analizar. Si consideráramos como ciertos in extremis su inmediato y anterior considerando en el “Acta” que expresaba lo siguiente: “Que Hugo Chávez Frías en el día de hoy presentó su renuncia al cargo 3 ALARCÓN VIUDES, VÍCTOR MANUEL. Teoría de la Realidad. Publicación digitalizada en Internet. 4 ALARCÓN VIUDES, VÍCTOR MANUEL. Opus Cit. 5 ALARCÓN VIUDES, VÍCTOR MANUEL. Opus Cit. 6 Subrayado nuestro.

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de Presidente de la República ante el Alto Mando de la Fuerza Armada Nacional y que el Vicepresidente de la República abandonó su cargo por lo cual se ha configurado un vacío constitucional de poder”. Igualmente, sin entrar en juicio de valor y aceptando la comunicación leída el día anterior por el Ministro de la Defensa General en Jefe Lucas Rincón, en el mismo sentido de que la renuncia se le había solicitado al Presidente Chávez y éste la habría aceptado; nos encontraríamos configurada de esta manera con el alegado vacío de poder. El vacío de poder existe por cuanto hay un continente que es el poder (en este caso la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), que ha perdido su contenido que era quien lo detentaba como mandatario (su presidente Hugo Chávez Frías). Existe una ausencia de lleno que debe solucionarse aplicando cuidadosamente “la navaja de Ockham”; esto quiere decir, que como lo manifiesta el propio “Acta”, debe hacerse en atención a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tales efectos, el artículo 233 ejusdem dispone el mecanismo idóneo para sustituir la falta absoluta del Presidente de la República, es decir, la manera de llenar el vacío ocurrido. Pero veamos cómo se pretendió resolver el asunto. El decreto dispone en su primer artículo los siguiente: “Se designa al ciudadano PEDRO CARMONA ESTANGA...Presidente de la República de Venezuela...”. Insólitamente, se hace una designación de un ciudadano a la Presidencia de una República que desde un punto de vista estrictamente formal y legal no existe. De manera, que esta designación por ser extemporánea no llena el vacío de poder que se había causado según los supuestos que habíamos admitido. Pero la cuestión se agrava con el artículo 2 que determina: “Se restablece el nombre de República de Venezuela con el cual continuará identificándose nuestra patria desde este mismo instante”. Lo que quiere decir, que ese “instante” no tiene carácter retroactivo, pasándose de esta forma, del vacío de poder a la “nada jurídica”, ya que ni siquiera fue ratificado el señor Carmona como Presidente de la nueva República. Se colocó la carreta delante de los caballos, ya que la lógica formal nos dice que el artículo 2 debía haber sido el artículo 1, y el 1 el 2. Esto produce en la metafísica una resuelta antimatematización del tiempo,

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ya que dicho en un lenguaje heideggeriano, la secuencia aritmética es ajena al tiempo mismo, puesto que si bien sabemos que el 3 se da antes del 4, y el 8 después del 7, no sabemos temporalmente cuándo se producirá eso. Así hace tiempo, al referirme a Martín Heidegger he señalado lo siguiente: “Los números no se dan más temprano ni más tarde porque ellos no participan dentro del tiempo. Las expresiones “más temprano” y “más tarde” son un antes y un después claramente determinadas” 7. Por lo que la expresión “instante” contenida en el artículo 2 del Acta de Carmona sólo puede entenderse aritméticamente y no dentro del tiempo mismo, por lo que sus consecuencias se determinan de manera sucesiva y no cronológica; lo que resulta un tránsito jurídico y político del vacío a la nada. Esta “nada” es incapaz de transfenomenalizarse objetivándose en norma jurídica positiva porque ella nada produce por ser nada. Contrariamente, la norma jurídica se encuentra insertada en el mundo fáctico y es capaz de producir sus propios efectos. Así lo manifiesto en mi ensayo sobre Jean Paul Sartre con relación a su obra “El Ser y la Nada” cuando apunto: “La nada no produce la norma jurídica; todo lo contrario, ésta aparece frente a una necesidad dada, la cual regula y transforma” 8. Por lo que concluimos, que si tomamos la renuncia del Presidente de la República como un hecho; se produjo entonces un vacío de poder. Pero, continente que existe llamado vacío y que a su vez existe dentro de un espacio, no fue llenado debidamente, y por el contrario, la redacción de la referida “acta” tuvo como consecuencia inmediata una nada jurídica y una nada de poder, donde el remedio fue peor que la enfermedad. A pesar de que nos hemos sobrepasado con creces el límite de caracteres impuesto para esta publicación, conscientes estamos de la necesidad de una futura mayor extensión del tema. Igualmente, anunciamos desde ya a nuestros amables lectores, tratar en sendos artículos posteriores los pronunciamientos realizados por la Fuerza Armada a través de sus componentes militares, los actos de juramentación del ciudadano Pedro Carmona Estanga como Presidente de la República y del vicepresidente Diosdado Cabello como Presidente encargado de la República, la tesis del golpe de Estado y las distintas decisiones del Tribunal Supremo de Justicia. Todo esto dentro de una óptica metafísica jurídica, es decir, iusfilosófica, cuya abstracción nos acerque a 7 CEVEDO MARÍN, MIGUEL OMAR. Filosofía Jurídica y Política. 3ª edición, pág. 698. Editorial Orfeo, Caracas 2005. 8 CEVEDO MARÍN, MIGUEL OMAR. Opus Cit. Pág. 706.

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la filosofía de la ciencia que no es otra que la filosofía de la realidad. Estamos conscientes (y sobretodo en estos casos complejos y delicados), que la verdad jurídica no puede estar divorciada del mundo político, filosófico y científico; es decir, del mundo de la realidad que no es otro que el mundo verdadero. Cualquier construcción jurídica que se pretenda hacer contraria a esto, más que un hecho falso es un verdadero adefesio jurídico.

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Norberto Bobbio: el pensador global José M. Hernández G. Profesor instructor

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orberto Bobbio, uno de los pensadores italianos más influyentes del Siglo XX, falleció hace poco a la edad de 94 años. El importante cientista nació en Turín el 18 de octubre de 1909. Estudió Derecho y Filosofía, y dedicó toda su vida al ejercicio universitario como profesor. Como pensador fue una referencia ineludible en lo concerniente a la filosofía política y a la teoría del Derecho, y un luchador resuelto por la libertad del hombre. Su obra es muy vasta y diversa y por los temas y asuntos que abordó, sin duda compleja. La obra de Bobbio se caracteriza por la conjunción de dos valores que para él debían ir juntos: la libertad y la justicia. Se puede enmarcar su pensamiento dentro de la corriente denominada liberal-socialista que sostiene que son necesarios derechos sociales fundamentales como educación, trabajo y salud como condición previa para un mejor ejercicio de la libertad. Escribió innumerables libros: Diccionario de Política, escrito junto con Nicola Matteucci y Gianfranco Pasquino; El futuro de la democracia; Autobiografía; Ni con Marx ni contra Marx; Liberalismo y Democracia; Los intelectuales y el poder; Teoría General del Derecho; Thomas Hobbes, Derecha e Izquierda, y De senectute, entre otros. Podemos decir que hubo dos autores muy influyentes en su obra: el pensador austríaco Hans Kelsen, especialmente en el área del Derecho y el autor de Leviatán, Thomas Hobbes, especialmente en el área de la Teoría Política. Otros intelectuales que

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influyeron en su obra son Benedetto Croce, Max Weber y el politólogo alemán Carl Schmitt con quien mantuvo una prolongada relación intelectual. Como pensador, enfatizó constantemente “la certeza de la duda”. Norberto Bobbio fue un hombre abierto al debate de ideas y consideró fundamental la lucha por los valores democráticos. La definición de democracia, según Bobbio es “un conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos”. En su libro El futuro de la democracia observa algunas características negativas de las actuales democracias y las subraya de esta manera: “…subordinación de los individuos a los grupos organizados que luchan por intereses particulares en detrimento de la representación política general; permanencia del poder invisible que actúa a espaldas y sin el conocimiento de la colectividad (negociaciones secretas); creciente poder de los técnicos y las burocracias e ingobernabilidad derivada de la incapacidad de las autoridades nacionales para procesar el conjunto de demandas sociales (entre otros problemas)”. Otro de los temas sobre el cual reflexionó frecuentemente es el rol del intelectual, al cual diferencia claramente del hombre de acción; asimismo, en su obra Los intelectuales y el Poder establece la distancia que separa a los pensadores de la política y a los políticos de profesión. Mientras los primeros se dedican a elaborar ideas, discutir problemas, los segundos se dedican a tomar decisiones. Aquí observamos la clara herencia del pensamiento weberiano en la separación de las esferas del conocimiento y de la acción. Es imposible guardar silencio ante la gran obra de una figura capital como lo fue Norberto Bobbio, y ante la ausencia del pensador que, a lo largo de más de seis décadas, registró los azares políticos de Europa y del mundo, siendo siempre un hombre ejemplar.

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La transferencia de beneficios al exterior Duncan Espina Parra Profesor instructor Especialista en Derecho Tributario

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ebe entenderse por Transferencia de Beneficios al Exterior como toda remisión de utilidades desde el país receptor al exterior que una empresa filial, sucursal, establecimiento estable o agente, concesionario o cualquier otro agente, efectúe a la empresa matriz o cualquiera otra relacionada con la misma, como resultado del reparto de dividendos o cualquier otra participación a que tengan derecho por su condición de socios. Pero de otro modo, la transferencia de beneficios puede consistir en reducción o aumento de precios, intereses, honorarios, regalías, bonificaciones, remisión de deudas, cesiones de crédito, dación pago, aportes especiales, conversión de deuda en inversión, colocación momentánea de capitales, entre otros. Que el libre juego de la oferta y demanda permite con la acción de varias empresas relacionadas en el ámbito internacional.

Las categorías de las Transferencias de Beneficios al Exterior son:

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Transferencia Debida o Directa de Beneficios.

Repatriación de capitales y plusvalía.

La remisión de beneficios.

Transferencia Indebida o Indirecta de Beneficios: •

Precios de transferencias.

Pago de intereses con tasas distintas a las del mercado.

Repartición desproporcionada de costos.

Pagos excesivos por concepto de know how.

Reembolso de gastos efectuados en interés de la empresa matriz.

Compra de acciones por una filial a la matriz a precios excesivos; o al contrario, la venta de la primera a la segunda a precios por un valor inferior al del mercado.

La compra de la filial a la empresa matriz de mercancías a precios inflados; o la venta por la primera a la segunda a precios irrisorios. Para que se dé el caso de las transferencias indirectas encubiertas o ilegítimas, deben ser reunidos tres elementos: 1-Las unidades concernientes deben poseer una personalidad jurídica distinta o al menos ser consideradas como autónomas en el plano fiscal. 2-Las unidades deben estar sometidas a una voluntad única. 3-Siendo que esas transferencias no pueden hacerse abiertamente, ellas deben ser consideradas como una transacción regular conducida entre unidades emparentadas; más exactamente, ellas se practican en aquello en que la unidad, obteniendo una prestación determinada, no suministra por ésta una contrapartida adecuada.” (Traducción del autor). (JEANS, Ph., (1976) p.26, N° 2.1.). Según este autor, estamos en presencia de: “...una transferencia irregular, oculta e inconfesa, que puede tomar apariencias diversas, pero revistiendo siempre la apariencia de cargas o costos, que la sociedad dependiente hará figurar como tales en su contabilidad, siendo en realidad una serie de beneficios destinados a la sociedad domi-

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nante o a otra sociedad dependiente del mismo grupo económico...” (Traducción del autor) que el mismo autor califica como fuga de beneficios importantes, lo que constituye un sistemático abuso de las empresas multinacionales y sus diferentes categorías” 1.

La Transferencia de Precios a los Paraísos Fiscales Aquí podría darse un evento contrario a los anteriores, en el que la transferencia de precios beneficia a la empresa filial, mediante la sobrefacturación en aparente perjuicio de la empresa matriz, que vería reducidos sus beneficios a causa de esa práctica indebida. Pero los países desarrollados, de acuerdo a las prescripciones de la OCDE, han tomado medidas como el establecimiento de mecanismos para la determinación de los precios regulares, como the arm’s length price que Plasschaert 2 traduce como des entreprises separées y que nosotros consideramos como “precio entre empresas separadas”. En efecto, la cuestión de las “relativas” ventajas de la empresa filial, ha sido puesta de relieve por Plasschaert 3. En estos casos, para proteger los derechos del fisco de ambos países, el receptor de la inversión y el destinatario de los beneficios, se deberá proceder por la vía de la Convención para evitar la doble imposición, la evasión y el fraude fiscal, o cuando no estén en ella previstos todos los supuestos de hecho, recurrir a un arbitraje internacional, y, cuando en último caso, el tratamiento pragmático de los casos entre las dos administraciones fiscales, inspirado en el criterio de la equidad, que deberá considerar la situación de aquellos países menos favorecidos por las prácticas anormales de la transferencia de beneficios.

La doble imposición Económica y Jurídica Otro de los aspectos que debe ser analizado en relación con la posible transferencia encubierta de beneficios es el de la doble imposición económica o la doble imposición jurídica, cuando se pechan los beneficios de la sociedad y también los dividendos. Esto ocurre comúnmente en los países industrializados, en el plano interno; pero, en el internacional, puede dar-

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(Ibídem, p.26). (op. Cit. P. 746) (op. cit. p. 744).

se la situación de que están exonerados del impuesto a pagar por la sociedad residente, cuando son obtenidos en el extranjero, o el otorgamiento de un crédito por el monto del impuesto que paga la sociedad en el extranjero por los dividendos obtenidos en otra sociedad, independientemente que pertenezcan o no a un grupo económico. En Venezuela, tales disquisiciones no tendrán razón de ser, pues a tenor de lo dispuesto en la Ley de Impuesto sobre la Renta, los dividendos están excluidos del ingreso bruto global, ya sea respecto a las personas naturales o las jurídicas. De tal modo que, el reparto de dividendos a sociedades extranjeras no tiene alguna restricción, salvo en el caso indicado en la disposición anterior, lo que facilitaría la transferencia encubierta de beneficios al exterior. Pues tales enriquecimientos, de ser pechados en su origen o, bien, estarían exentos de impuestos en el exterior; o, los impuestos que sobre los mismos se pagan en la fuente podrían ser considerados como crédito a ser deducido de los impuestos que se paguen en el país de destino por tal concepto.

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Economía Política José Gregorio Correa Profesor instructor

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a economía política en Venezuela en estos tiempos de cambio, de épocas de cambio o como dicen cambio de épocas, no hace variar lo que desde las aulas de esta Universidad debemos recordar a diario. Las novedades legales y constitucionales que rondan la actualidad nos obligan a recordar a la Economía Política como la ciencia que trata el desarrollo de las relaciones sociales de producción. Además, todos deberíamos a estas alturas del comienzo del Siglo XXI, saber qué estudian las leyes económicas que rigen la producción, la distribución, el cambio y el consumo de los bienes materiales en la sociedad humana, en los diversos estadios de su desarrollo. La Economía Política es una ciencia histórica. Revela las condiciones y causas del origen, evolución y cambio de unas formas sociales de producción por otras, más progresivas. Esta ciencia, en la Venezuela de 2007, también roza los intereses económicos y políticos fundamentales de los hombres, de las diversas clases de la sociedad y, en las formaciones antagónicas de clase, es campo de una aguda lucha clasista. Por esto no existe ni puede existir una economía política única para todas las clases. Como quiera que las relaciones de producción sean relaciones entre los hombres y se forman en el proceso de producción de los bienes materiales, la Economía Política estudia y desentraña las leyes que presiden el desarrollo de tales relaciones en estrecha conexión y acción recíproca con las fuerzas productivas, fuerzas en unidad con las relaciones de producción.

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Aprender algo sobre economía es hoy una necesidad indiscutible. Antes bastaba con capacitarse, ser especialista, tener una profesión alejada de las economías políticas, sociales y de mercado. En la propia especialidad profesional era difícil pensar en esta ciencia, médicos, carpinteros, ingenieros, arquitectos; en fin, cada uno tenía su propia habilidad que les permitía realizar su trabajo. La habilidad para fijar los honorarios y los precios, comprar barato, manejar el dinero del hogar, nada de esto se aprendía en la escuela o en la universidad, sino en la vida diaria. La vida enseñaba cómo era la economía, ya fuera en un supermercado, en la propia cocina o en el negocio. Hoy esto es diferente, los hospitales ya no son dirigidos sólo por médicos y el éxito de una escuela no depende únicamente de la calidad de la enseñanza impartida. La economía de la salud hoy también les interesa a los médicos; el mercado de la educación es una realidad visible para los educadores. No sólo en los cursos de Marketing, del cual en Miami, me honro en ser docente invitado, sino también a través de la psicología los estudiantes aprenden a venderse y entienden lo valiosa que es su conciencia. “El dinero gobierna al mundo”, dice el slogan. Esta economía de lo social conduce a que hoy el pensamiento de los economistas – abogados, o abogados – economistas, trascienda de modo significativo más allá del círculo de las actividades económicas y académicas de nuestra Santa María, y de cualquier otra universidad de nuestro país.

Régimen socioeconómico A los alumnos los tratamos de familiarizar con dos aspectos de nuestra Constitución vigente desde el año 1999, como lo son los principios constitucionales que permiten caracterizar al establecimiento económico de Venezuela, el de una economía mixta, eso es característico en la mayoría de los países del globo, al coexistir o convivir, un sector privado en el contexto de la regulación estatal y la reserva al sector público de actividades catalogadas como estratégicas.

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Siempre hablamos en clase del artículo 299 el cual expresa que el régimen socioeconómico de la República Bolivariana de Venezuela se fundamenta en los principios de justicia social, productividad, eficiencia, solidaridad, libre competencia y protección al ambiente. De acuerdo con la naturaleza de una economía mixta, de mercado, abierta a las oportunidades conjuntas sin distinción y sin discriminaciones se postula que: “El Estado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el desarrollo armónico de la economía nacional con el fin de promover fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar el nivel de vida de la población…”.

La descentralización Los artículos 300 y 301 definen las bases para la creación de entidades descentralizadas y el uso que el Estado puede hacer de la política comercial en Venezuela, para la defensa de las empresas nacionales públicas y privadas, respectivamente. Lo fundamental en materia económica en la Constitución es el referido al dominio del Estado sobre la industria petrolera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés público y de carácter estratégico, tal como se pauta en el artículo 302. El resto de los artículos correspondientes a este capítulo tratan la protección a la agricultura sustentable (artículo 305), la promoción del desarrollo rural integrado (artículo 306), la calificación del latifundio como contrario al interés nacional (artículo 307), el estímulo a la pequeña y mediana industria como objetivo estratégico (artículo 308), la protección de la artesanía (artículo 309) y el turismo como actividad económica de interés nacional (artículo 310).

Del régimen fiscal y monetario El artículo 311 establece que la gestión pública se guiará por los principios de eficiencia y solvencia en el marco del equilibrio fiscal, el cual se materializará en el marco plurianual del presupuesto bajo la premisa de la igualdad entre ingresos ordinarios y gasto ordinario. En un caso similar, el artículo 312 pauta la necesidad de limitar el endeudamiento público según el tamaño de la economía y la capacidad de generar ingresos.

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El artículo 313 establece que la administración económica y financiera del Estado debe regirse por el presupuesto aprobado. El artículo 314 es un principio fundamental para las finanzas públicas, el cual ha sido desconocido y violentado por el Gobierno. Se trata del postulado según el cual no se puede ejecutar ningún gasto que no haya sido previsto en la ley de presupuesto y que para decretarse créditos adicionales al presupuesto deben existir las disponibilidades financieras en la tesorería nacional. Y por último, el artículo 315 indica que cada crédito presupuestario debe estar vinculado a un objetivo específico y a los resultados que de él se espera obtener mediante indicadores cuantitativos de desempeño. En el artículo 316 se establece que: “El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de la progresividad así como la protección de la economía nacional (…)”. El artículo 317 prevé que “No podrá cobrarse impuesto, tasa ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley” (…) “La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional”.

Banco Central y autonomía El contenido de lo referido al sistema monetario es de vital importancia por cuanto se contempla la independencia del Banco Central de Venezuela y la prohibición de que el ente emisor financie al gobierno. El artículo 318 establece claramente la misión del BCV como aquella orientada a “… El objeto fundamental del Banco Central de Venezuela es lograr la estabilidad de precios y preservar el valor de la unidad monetaria”. (…) “El Banco Central de Venezuela es persona jurídica de derecho público con autonomía para la formulación y el ejercicio de las políticas de su competencia”. Luego, se describen sus funciones, relativas a la formulación y ejecución de la política monetaria, la participación en el diseño de la política cambiaria, la

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regulación de las tasas de interés y la administración de las reservas internacionales. En cuanto al mandato para que el Estado mantenga la estabilidad macroeconómica, ello se ejecutaría en el contexto de un acuerdo de política entre el BCV y el Ministerio de Finanzas. En este sentido, el artículo 320 es suficientemente amplio al valorar tres elementos fundamentales: Primero, el Estado está obligado a defender la estabilidad económica y velar por la estabilidad monetaria como requisito para evitar la vulnerabilidad de la economía y con ello procurar el bienestar social. Segundo y ojo, se establece que “En el ejercicio de sus funciones el Banco Central de Venezuela no estará subordinado a directivas del Poder Ejecutivo y no podrá financiar o convalidar políticas fiscales deficitarias”. Tercero, se ordena que la coordinación macroeconómica entre el Poder Ejecutivo y el BCV se materialice mediante un acuerdo anual de políticas con objetivos de crecimiento y sus repercusiones sociales, balance externo e inflación, para lo cual debe definirse la política fiscal y monetaria adecuada para tales fines. “La relación entre los hombres y sus necesidades bajo un patrón cultural y político entre todos los elementos de producción, consumo y distribución. Hacen de la Economía Política, la ciencia social por excelencia”.

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Asamblea de Ciudadanos Mecanismo para la toma de decisiones colectivas Rafael Veloz G. Profesor instructor

(Primera entrega)

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na vez aprobada la Constitución de 1999, se inicia una etapa de construcción legislativa, de interpretación por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como trabajos de especialistas, servidores públicos, líderes políticos o interesados, para dirigir a la sociedad, principios, figuras, órganos e instituciones del nuevo orden político. Una buena labor que se desarrolla en este momento constituyente (que por cierto aún no ha terminado), en poner al ciudadano a intervenir y participar en la interpretación y discusión de las normas constitucionales. Muchos venezolanos de todas las clases sociales, nivel profesional, cultural, han leído o siguen estudiando las normas fundamentales políticas de Venezuela. Sin embargo, esto tiene sus dificultades. Cualquier libre pensador toma una determinada línea o artículo de la Constitución y formula temerarias doctrinas o comentarios. Por cierto, recuerdo que uno de los cismas de la Iglesia Católica surgido en 1517 en Europa, con Martín Lutero (reformador protestante alemán del siglo XVI), se inició con la libre interpretación de las Sagradas Escrituras. (Existen otras causas a ese momento histórico que escapa al comentario de esta introducción). Se produjo tal confusión en el manejo de las Sagradas Escrituras, que la Iglesia Católica constituyó una orden religiosa (los exégetas) con especialistas en la materia, que se encargaban exclusivamente de la interpretación de la Biblia.

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Sin pretender asomar la idea de montar un búnker de conocedores en la interpretación y desarrollo de las normas constitucionales, los abogados, politólogos y otros profesionales debemos participar y colaborar en la orientación educativa y cultural de los venezolanos. Comulgo con la idea que todo ciudadano debe tener conocimiento de nuestro sistema político, porque de esa forma podremos realizar la participación protagónica que pide la Constitución de 1999 en los derechos y deberes constitucionales. Aterrizo en estos comentarios, porque he sido invitado muchas veces a asambleas en barrios, urbanizaciones del área metropolitana de Caracas y en el interior del país, donde personas ávidas de orientación ciudadana reciben charlas, conferencias o comentarios de “destacados” dirigentes políticos o vecinales, y hasta profesores universitarios, quienes de forma irresponsable y sin fundamento, formulan propuestas como la siguiente: constituir una Asamblea de Ciudadanos en la avenida Bolívar, de Caracas, para pedir tal o cual punto, porque lo decidido tendrá carácter vinculante. Esto me sembró la obligación de secuestrar algunos días para producir este breve estudio sobre la Asamblea de Ciudadanos, para que sirva de consulta a ciudadanos y organizaciones. Y asimismo, para que no tomen desprevenidos a vecinos ante inescrupulosas e irresponsables propuestas y comentarios de dirigentes políticos o vecinales. Grata sorpresa me ha causado el nivel de conocimiento cívico de estos tiempos del venezolano. De veras que las personas demuestran su dedicación a lectura de libros, periódicos o folletos, o a la participación en foros, seminarios y conferencias. En las reuniones que participé, fui testigo de profundas y arraigadas preguntas que quedaban sin respuesta en el seno de la asamblea. Políticos conocidos en el ámbito nacional, regional o local, así como connotados dirigentes vecinales (que por cierto, nadie sabe cómo fueron electos en el seno de su grupo familiar o en algún botiquín de cualquier ciudad o pueblo del país) no sabían o esquivaban la respuesta. Por ello, comparto el comentario de algunos que indican que nuestro país necesita líderes más formados y con mayor cultura democrática.

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Para facilitar la comprensión de este tema, me permito de manera pedagógica subrayar algunos conceptos: ASAMBLEA Es la reunión de personas con el objeto de tratar algún asunto y de opinar o decidir acerca de él. Aunque la expresión puede ser aplicada a cualquier reunión originada por cualquier causa o sin ninguna concreta. Desde el punto de vista institucional sólo se da ese nombre al conjunto de individuos convocados legalmente o reunidos por espontánea determinación, para tratar un asunto que interesa a todos ellos y que requiere una manifestación de opinión o de voluntad. CONCEPTO Debe de entenderse por Asamblea de Ciudadanos al medio de participación del pueblo en el ámbito político, en el pleno ejercicio de su soberanía. Este derecho político constitucional, establecido en el artículo 70, es un mecanismo de ejercicio directo del pueblo como autoridad suprema del Poder Público. Del concepto expuesto podemos mencionar los siguientes elementos: MEDIO DE PARTICIPACIÓN Se establece como un mecanismo de participación del pueblo. Entre los distintos medios de participación en el ámbito político podemos indicar: la elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y por último la Asamblea de Ciudadanos. EN EL ÁMBITO POLÍTICO Esta institución tiene su perímetro o espacio en el campo de los derechos de estricto carácter político. En el área social y económica se establecen otras modalidades de participación como las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y otras formas asociativas.

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EJERCICIO DE SOBERANÍA El pueblo detenta o posee la autoridad suprema e independiente en el ámbito político. Por ello, tiene intransferiblemente la soberanía del Estado, pero el ejercicio de la misma, está regulado por la Constitución y las leyes. Ya hablaremos de los medios que dispone el pueblo para este ejercicio político. DERECHO POLÍTICO CONSTITUCIONAL En estricto sentido, sólo las constituciones establecen cuáles son los derechos que pueden ejercer los pueblos. Nuestra Constitución estableció una serie de derechos, a saber: humanos, civiles, políticos, sociales y de las familias, culturales y educativos, económicos, de los pueblos indígenas y ambientales. La institución en estudio forma parte de los derechos políticos del pueblo. MECANISMO DE EJERCICIO Los distintos derechos constitucionales tienen vehículos propios para el desarrollo de sus funciones. Uno de los medios que deben ser empleados para el ejercicio de los derechos políticos es la Asamblea de Ciudadanos y de ahí la importancia de cubrir los pasos y exigencias para la idoneidad del Derecho.

CARACTERÍSTICAS DE LA ASAMBLEA DE CIUDADANOS PERSONALIZA LA POLÍTICA: Ya comentamos como la Asamblea de Ciudadanos se encuentra en los derechos políticos de la Constitución de 1999. La modalidad de estos derechos viene dada en que cada ciudadano asume, en primera persona el tema debatido, actuando por sí mismo y decidiendo con su propuesta o voto. INDEPENDENCIA: Al detallarse uno o varios puntos que serán sometidos a la voluntad popular en la Asamblea de Ciudadanos, los temas quedan liberados de pertenencia de partidos políticos, organizaciones no gubernamentales o particulares, para convertirse en temas de toda la colectividad. Adquiere pues un sitial de independencia la Asamblea de Ciudadanos, pues la sociedad sostendrá sus derechos sin admitir intervención ajena o interesada y por ello asume su autonomía.

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PROTAGONISMO: Desde la concepción de la Constitución vigente de 1999, la sociedad adquiere, en casos excepcionales, una condición calificada de primer orden. La sociedad de acuerdo a unas pautas de participación, ostenta el personaje principal de la acción y en consecuencia desempeña el parte principal.

ORÍGENES HISTÓRICOS GENERALIDADES Los poemas homéricos contienen el relato de asambleas en que los jefes de los pueblos griegos que lucharon contra Troya, discutían y decidían las cuestiones militares y aún las de carácter personal que les afectaba, sin perjuicio de que, como en la disputa producida entre Aquiles y Agamenón, este último impusiese la superioridad jerárquica de que estaba investido. El historiador griego Herodoto al relatar la vida del pueblo medo-persa, consigna algunas asambleas celebradas para resolver los más importantes problemas institucionales. Vale la pena recordar dos de ellas: en una los medos, que poblaban la ciudad de Ecbatana, se reúnen en asamblea o congreso para crear el gobierno adoptando la forma monárquica y designa rey a Deoices, que tenía fama de ser hombre muy justo. Las fábulas con que nos obsequia Herodoto excluyen toda seriedad histórica, pero interesan como visión del origen del Estado, con anticipación a las teorías contractuales de la soberanía, evolucionadas desde Tomás de Aquino hasta Juan Jacobo Rousseau; cuya idea del contrato social no es totalmente ajena a estos relatos de Herodoto. La idea de una soberanía popular y de un poder constituyente, subyace en todas las opiniones políticas de los escritores griegos y romanos, que son las únicas de la antigüedad llegadas hasta nosotros. Es evidente la influencia que ejerce en ellos una lejana tradición clásica, conservada a través del yenos o gens, de Atenas o de Roma. El desarrollo político o evolución del clan, hasta la ciudad-estado, no anula del todo una cierta voluntad colectiva del pueblo reunido en asamblea, a la cual se atribuye y reconoce la soberanía y el poder constituyente que de ella emana.

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LAS ASAMBLEAS GRIEGAS En las ciudades griegas de la antigüedad toda legislación, aun la más antigua, supone la presencia del pueblo reunido en asamblea, no obstante el carácter impreciso y legendario de los datos que llegan hasta nosotros. Licurgo y Solón actúan en representación del pueblo de Esparta o de Atenas; obran en nombre de la comunidad nacional de la ciudad-estado. En Esparta la asamblea del pueblo, es soberana pero carece de iniciativa, y su soberanía sólo se pone en movimiento cuando uno de los dos reyes, o el senador o, más tarde, los éforos, le proponen leyes a dictar o resoluciones a adoptar. El pueblo reunido en la apella lo forman los espartanos propiamente dichos, a quienes está reservado el ejercicio de la ciudadanía, con exclusión de periecos e ilotas. No deliberan ni gobiernan por sí mismo. Por lo menos, no delibera en voz alta y no tiene iniciativa de los actos de gobierno, ya sea legislativos o ejecutivos. Su función consiste en aceptar o rechazar lo que se le propone, no obstante es la asamblea la que elige a los senadores y a los éforos. La asamblea del pueblo ateniense o ecclesia, titular de la soberanía, desempeña una función política mucho más completa que la paella espartana. A ella pertenece la iniciativa y también la decisión definitiva de todo acto de gobierno. Pero sus funciones están reglamentadas constitucionalmente. El ejercicio de la soberanía se haya reglamentado y, por consiguiente, limitado. En Atenas, el conjunto de requisitos y formalidades exigidos para la sanción de una ley en la ecclesia, y la prohibición de reformar las leyes mediante decretos dictados por la misma ecclesia anticipa la fijación de un orden jurídico estable. Los poderes ordinarios se encuentran sometidos al poder constituyente, y este principio adquiere un valor especial cuando el poder originario es nada menos que el pueblo mismo reunido en asamblea. Eso es ya el anticipo de una jerarquización institucional y el reconocimiento de un poder constituyente distinto y superior al legislativo ordinario. Atenas se presenta en la historia política de la humanidad como una verdadera maravilla de perfección técnica en el difícil y complicado mecanismo democrático, en el que ya se advierte la más delicada y sutil percepción de los problemas del constitucionalismo,

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cuyo rasgo principal consiste en la distinción entre el poder constituyente y los poderes ordinarios del gobierno o constituidos. El régimen jurídico de Atenas reposaba en la existencia de un orden constitucional, creado por voluntad popular mediante leyes y susceptible de ser reformado también por medio de leyes, para lo cual existía un procedimiento, de tal manera riguroso y prudente que excluía toda precipitación y la imposición de efímeros caprichos. Sólo un día en el año, en la primera reunión de la ecclesia, era permitido presentar proyectos de ley. Se les controlaba por cuerpos especiales y hasta cierto punto técnicos. Se debatía la abrogación de la ley anterior y, en caso favorable, la adopción del nuevo proyecto. Todo pausadamente y con plena conciencia del acto y de sus consecuencias posibles. Todavía después de dictada, la ley podía ser atacada en la persona de su autor durante el transcurso de un año, y esta acción, denominada graphé paranomón, podía invalidar la ley ya dictada por contraria a los intereses de la colectividad y al espíritu de sus instituciones fundamentales. Algo así como un anticipo de la demanda directa por inconstitucionalidad de la ley. En el sistema ateniense, todo acto de autoridad, incluso los que emanaban de la ecclesia o asamblea del pueblo, debía sujetarse estrictamente a las leyes en vigencia, dictadas de conformidad con el complicado procedimiento antes referido. A este respecto decía Esquines en su famoso debate con Demóstenes sobre “La Corona”, dirigiéndose a los ciudadanos atenienses que formaban el tribunal de los Heliastas: “Tened por seguro que cuando uno de vosotros sube al tribunal para juzgar una infracción a la ley, trata de su propia libertad”. El legislador ha escrito a la cabeza del juramento de los jueces: “Decidiré con arreglo a las leyes. Pensaba que el culto de las leyes es la salvaguardia del poder popular. De este espíritu animados, perseguid al que ataque a la ley por medio de un decreto; no creáis ligeras faltas lo que es un crimen enorme; no os dejéis arrebatar por nadie el derecho de castigar”.

LAS ASAMBLEAS ROMANAS En Roma, desde sus orígenes, los asuntos muy graves eran sometidos a la aprobación del pueblo. Durante la monarquía, el rey convocaba a los ciudadanos, que no se reunían en una

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sola asamblea, sino en varios cuerpos, llamados curias (asamblea por curias o asambleas curiada). Luego, bajo la república, los ciudadanos eran convocados por un cónsul y se reunían por “centurias” o compañías militares, cuya organización se atribuía al rey Servio Tulio. Finalmente, los plebeyos que se reunían en asamblea por convocación de los tribunos, obtuvieron que las resoluciones de la plebe o “plebiscita”, se convirtieran en asambleas por tribus, a las cuales concurrían todos los ciudadanos, y cuyas decisiones tuvieron fuerza de ley. A todas estas asambleas romanas se les llamaron también comicios (comitia). Tenían a su cargo la designación de los funcionarios elegidos. El último tipo de asamblea popular romana fue la asamblea por tribus (comitia tributa), llamada también concilium plebis. Se reunía en el foro y era convocada sin observar fórmula religiosa alguna. La presidía un magistrado, casi siempre un tribuno de la plebe, quien explicaba a los ciudadanos reunidos el objeto de la convocatoria. Luego concedía la palabra a los ciudadanos que la solicitaban y, por último, los concurrentes se reunían en tribu para votar. Primero, se votaba dentro de la tribu y luego se computaba el voto de cada tribu obtenido por la mayoría de sus componentes. Las tribus eran 35 en su totalidad, 31 rústicas y 4 urbanas. En el año 131 se adoptó para el voto el sistema escrito cuando se trataba de dictar las leyes.

EFICACIA DEL PODER EN UN SISTEMA DEMOCRÁTICO

UBICACIÓN DE LA ASAMBLEA DE CIUDADANOS EN LA CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO QUE PROCURA LA CONVIVENCIA PACÍFICA Podemos establecer que el contenido para la construcción de un estado que asegure la convivencia pacífica, viene dado por estos elementos: 1. Quiénes están llamados a gobernar. 2. Conforme a qué reglas. 3. Método de gobierno. 4. Límites del ejercicio del gobierno.

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El desarrollo de estos puntos escapa de la competencia de este estudio, salvo lo relativo de los límites del ejercicio del gobierno, donde tiene especial importancia la institución de la Asamblea de Ciudadanos. Para revisar este punto, debemos tener presente estas pautas para la construcción en un orden político democrático: PRIMERO: El pueblo debe tener órganos confiables para expresarse con el voto. En este sentido la sociedad debe estar organizada. SEGUNDO: No pueden existir clases reconocidas en la Constitución. TERCERO: El Estado es el representante político de la sociedad y no puede tener una voluntad al margen de la sociedad.

EN CONSECUENCIA, ¿CÓMO DEBE OPERAR LA CONSTITUCIÓN? 1. Debe tratar asuntos de Estado. No debe regular la sociedad, pues sólo debe recoger el deber de ella, como pueden ser obligación de pago de tributos o defensa nacional, entre otros. 2. Debe reconocer los principios para que la sociedad tenga libertad e igualdad en sus derechos. 3. Debe ofrecer a la sociedad un cauce para que pueda auto dirigirse. 4. El desarrollo de la Constitución por medio de las leyes que dicte el cuerpo legislativo, debe ser cumplido por la sociedad. De no cumplirse actuaría los órganos del Poder Público. Deben existir mecanismos confiables que resuelvan las disputas de y de estos con el Poder Público (Poder Judicial).

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los particulares

CAMBIO EN LA CULTURA DEMOCRÁTRICA DEL PUEBLO. Con el referendo del 25 de abril de 1999, autorizado por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, donde se concede la posibilidad de cambiar las bases políticas del Estado de Derecho, y por ello, elaborar una nueva Constitución, comienza un proceso de cultura democrática en la participación del pueblo. Ya no sólo el Estado puede adoptar cambios profundos en el sistema democrático, sino también la sociedad y por ello los ciudadanos. Estos adquieren un rol decisivo en la conducción de la Nación. Esta doctrina ha sido mantenida por la Sala Constitucional del actual Tribunal Supremo de Justicia. Estas acciones de participación protagónica, hicieron nacer en la sociedad venezolana el interés por el estudio y la discusión en los asuntos públicos. A pesar de que la elaboración de la Constitución fue en muy corto tiempo y padeció de tecnicismo indispensable para la claridad de las normas y la seguridad jurídica, condujo a la población a un despertar de su misión como papel primario en la ejecución del control de la función pública. (SE DEBE ADVERTIR QUE CUANDO HACEMOS ALUSIÓN A LA INCORPORACIÓN DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA, NOS REFERIMOS AL POSICIONAMIENTO DIRECTO DE LA SOCIEDAD EN LOS ASUNTOS PÚBLICOS CONFORME A LOS MECANISMOS DISPUESTOS EN EL ARTÍCULO 70 DE LA CARTA FUNDAMENTAL. LA CONSTITUCIÓN DE 1961 Y LAS ANTERIORES SIEMPRE TRATARON EL PRINCIPIO DE PARTICIPACION CIUDADANA PERO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA).

EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN Y SUS IMPLICACIONES El más alto tribunal del país desarrolla este principio de la siguiente manera: Sobre la base de los principios del Estado democrático y social, establecidos en el artículo 2; y de soberanía, prefijado en el artículo 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en su preámbulo, el cual “propugna un conjunto de valores que se supone que han de quedar reflejados en el texto en general, en la realización política, en el ordenamiento jurídico y en la actividad concreta”, (M.A. Aparicio Pérez.

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Introducción al Sistema Político y Constitucional Español. Barcelona, Editorial Ariel, 7ma.Ed. 1994, pág. 55). Donde se señala como fin supremo “establecer una sociedad democrática, participativa y protagónica, multiétnica y pluricultural”. Surge el principio de participación, el cual, informa a la estructura y la actuación del Estado, y sirve al objetivo de legitimar al poder. Así también “da un nuevo contenido a la funcionalidad de la soberanía popular, principalmente mediante la multiplicación de centros de decisión pública en los que se incorpore la voluntad social”. (Tomás Fonti Llovet, Algunas Funciones de la Idea de Participación. (Revista Española de Derecho Administrativo N° 45, Enero-Marzo, Madrid, Editorial Civitas, 1985, págs. 45 y ss.) El principio de participación, como se apuntó, es una consecuencia del redimensionamiento del concepto de soberanía y atiende al modelo de Estado Social, superación histórica del Estado Liberal, el cual se fundamenta, a diferencia de este último, en la interpenetración entre el Estado y la sociedad. Como señala García-Pelayo: “el Estado social, en su genuino sentido, es contradictorio con el régimen autoritario. Es decir, con un régimen en el que la participación en los bienes económicos y culturales no va acompañada de la participación de la voluntad política del Estado, ni de la intervención de los afectados en el proceso de distribución o asignación de bienes y servicios, sino que las decisiones de uno y otro tipo se condensan, sin ulterior apelación o control, en unos grupos de personas designadas por una autoridad superior y/o unos mecanismos de cooptación, de modo que el ciudadano, en su cualidad política abstracta, sea en su cualidad social concreta, no posee –al menos hablando en términos típicos-ideales-otro papel que el de recipiendario, pero no el de participante en las decisiones” (Las Transformaciones del Estado Contemporáneo, en Obras Completas, Tomo II, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pág. 1621). Ahora bien, la participación, aparte de ser un principio que informa la estructura y la actividad del Estado, es además un derecho fundamental (cf. Sentencia de la Sala Plena de la extinta Corte Suprema de Justicia del 5 de diciembre de 1996, caso: Ley de División PolíticoTerritorial del Estado Amazonas) consagrado en el Artículo 62 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, allí dispone que “todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus repre-

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sentantes elegidos o elegidas”, el cual puede ser objeto de tutela judicial en caso de violación o amenaza –provenga del Estado o de particulares- en su ejercicio, de conformidad con el artículo 26 eiusdem. Se trata de un derecho político (aparte del hecho de encontrarse en el Capítulo IV del Título III de la Constitución vigente, denominada “De los Derechos Políticos y del Referendo Popular”), pues considera al individuo en tanto que miembro de una comunidad política determinada, con miras a tomar parte en la formación de una decisión pública o de la voluntad de las instituciones públicas. Se trata, pues, de un derecho del ciudadano “en el Estado”, diferente de los derechos de libertad “frente al Estado” y de los derechos sociales y prestacionales (cf. Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid, Alianza, 1982, pág. 174). El principio de participación influye en otros derechos políticos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como los derechos al sufragio (artículo 63), de petición (artículo 51), de acceso a cargos públicos (artículo 62), de asociación política (artículo 67), de manifestación (artículo 68), y a ser informados oportuna y verazmente por la Administración Pública (artículo 143), así como también opera en derechos sociales, como el derecho a la salud (cf. Artículo 84); derechos educativos (cf. Artículo 102) y derechos ambientales (cf. Artículo 127, primer aparte). Si bien, participar en los asuntos públicos no es igual a decidir en los mismos, implica, necesariamente, la apertura de cauces democráticos con el objeto de que la ciudadanía, activa y responsablemente, intervenga y exponga en diversas opiniones sobre las materias de especial trascendencia. El derecho a la participación en los asuntos públicos implica la intervención de los ciudadanos en los procesos de adopción de decisiones por parte de los órganos del Poder Público. No obstante, el modo, alcance y consecuencias de dicha intervención depende de cada mecanismo de participación en concreto. Así pues, es menester precisar que, según el específico mecanismo de participación, la intervención ciudadana en los asuntos públicos adquiere distintas funciones jurídicas, tales como: la consultiva, la propositiva, la informativa y la controladora.

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Con los medios de participación ciudadana, la propia sociedad se viste con la responsabilidad de la conducción democrática, que otrora le correspondía al Estado.

MECANISMO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA EN LA CONSTITUCIÓN La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia detalla este punto de la siguiente forma: La democracia, como forma de gobierno en la que el poder político es ejercido por el pueblo, se vale de diversos mecanismos para la toma de decisiones colectivas, las cuales no son exclusivas sino concurrentes. En este orden de ideas, el sistema democrático para la materialización de la soberanía popular, utiliza mecanismos en los cuales los ciudadanos expresan directamente su voluntad, amén del ejercicio expresado por el sistema de la representación. Así, el encabezamiento del artículo 62 de la Constitución establece que “todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas”, por lo que, se entiende que la participación puede ser entendida en un sentido directo e indirecto. Como bien advierte Norberto Bobbio, la democracia participativa no se opone a la democracia representativa. Por el contrario, aquella no implica sino el perfeccionamiento o complemento de ésta, propia de las complejas y plurales sociedades contemporáneas asentadas en vasta extensiones de territorio, a través de la creación de distintos y eficaces medios de participación en lo político, en lo económico, en lo social, en lo cultural. De tal manera que la responsabilidad de la conducción de la vida nacional, estadal o local, no sólo sea exclusiva de los representantes o de la Administración, sino también de todos los que integran la comunidad política afectada por la regulación o decisión (Cfr. El Futuro de la Democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1996, traducción de José F. Fernández Santillán, pp. 49 y ss.). El concepto de democracia se profundiza y desarrolla con modernos mecanismos directos establecidos en el artículo 70 de la Constitución como la elección de cargos públicos, el referendo,

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la consulta popular, la revocatoria del mandato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y la asamblea de ciudadanos “cuyas decisiones serán vinculantes” El artículo en cuestión, especialmente en cuanto a los efectos de dichos medios de participación y la última mención citada. Ofrece lugar a dudas, por lo que cada uno de ellos debe ser confrontado con los principios rectores establecidos en la Carta Magna, en lo relativo al ejercicio del poder público, a saber, el de legalidad (artículo 137), ineficacia de toda autoridad usurpada (artículo 138), responsabilidad individual (artículo 139) y responsabilidad patrimonial (artículo 140). Los demás principios que orientan a la Administración Pública, su sometimiento al interés público (artículo 141), así como el control jurisdiccional de sus actos, acciones u omisiones a través de los órganos jurisdiccionales competentes en lo contencioso-administrativo (artículo 259). En tal sentido, queda claro el carácter decisorio de la elección de cargos públicos, requisito de validez para el ejercicio de algunas funciones estatales. Así, aquellos electos mediante el voto popular tienen la condición de representantes de los ciudadanos, titulares de la soberanía (artículo 5), lo que los legitima –en principio- para ejercer las funciones inherentes a dichos cargos de elección popular, la elección de los diputados y diputadas a la Asamblea Nacional (artículo 186) y el Presidente o Presidenta de la República (artículo 228). El efecto contrario lo crea el referendo revocatorio –con efectos igualmente decisorios- desarrollado en el artículo 72 de la Constitución, el cual opera sobre dicho tipo de funcionarios y es, a su vez, un examen de legitimidad sobrevenida sometido a ciertos requisitos establecidos en el artículo mencionado, que verificados, harán que se considere revocado el mandato al funcionario escrutado “y se procederá de inmediato a cubrir la falta absoluta conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley”. La consulta popular, mecanismo de participación sin efectos vinculantes, ofrece distintos efectos, tal y como se desprende de su desarrollo legislativo posterior a la Constitución de 1999. A manera de ejemplo, tenemos el Artículo 136 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual textualmente señala lo siguiente:

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Artículo 136: “Cuando los órganos o entes públicos, en su rol de regulación, propongan la adopción de normas legales, reglamentarias o de otra jerarquía, deberán remitir el anteproyecto para su consulta a las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales inscritas en el registro señalado por el artículo anterior. En el oficio de remisión del anteproyecto correspondiente se indicará el lapso durante el cual se recibirán por escrito las observaciones, y el cual no comenzará a correr antes de los diez días hábiles siguientes a la entrega del anteproyecto correspondiente. Paralelamente a ello, el órgano o ente público correspondiente publicará en la prensa nacional la apertura del proceso de consulta indicando su duración. De igual manera lo informará a través de su página en internet, en la cual se expondrá el o los documentos sobre los cuales versa la consulta. Durante el proceso de consulta cualquier persona puede presentar por escrito sus observaciones y comentarios sobre el correspondiente anteproyecto, sin necesidad de estar inscrito en el registro a que se refiere el artículo anterior. Una vez concluido el lapso de recepción de las observaciones, el órgano o ente público fijará una fecha para que sus funcionarios o funcionarias, especialistas en la materia que sean convocadas y las comunidades organizadas y las organizaciones públicas no estatales intercambien opiniones, hagan preguntas, realicen observaciones y propongan adoptar, desechar o modificar el anteproyecto propuesto o considerar un anteproyecto propuesto. El resultado del proceso de consulta no tendrá carácter vinculante”. La iniciativa legislativa, también prevista como un medio de participación política en el Artículo 70 de la Constitución, no tiene carácter vinculante, en el sentido de considerar con fuerza normativa un proyecto presentado a la Asamblea Nacional por iniciativa popular. Este es el criterio expresado por el Tribunal Supremo de Justicia en la solicitud de interpretación constitucional respecto al sentido y alcance del artículo 71 de la propia Constitución. No obstante lo anterior, el artículo 205 de la Carta Fundamental establece el deber de discutir el proyecto presentado. Al respecto señala lo que sigue:

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Artículo 205: “La discusión de los proyectos de ley presentados por los ciudadanos y ciudadanas conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, se iniciará a más tardar en el período ordinario de sesiones siguientes al que se haya presentado. Si el debate no se inicia dentro de dicho lapso, el proyecto se someterá a referendo aprobatorio de conformidad con la ley”. El artículo citado, establece el carácter no vinculante de la iniciativa popular, en tanto que ésta puede ser desatendida por parte de la Asamblea Nacional, con la consecuencia de que el proyecto remitido se someterá a referendo aprobatorio, el cual encuentra regulación en el artículo 73 de la Constitución, que, a la letra, dispone lo que sigue: Artículo 73: “Serán sometidos a referendo aquellos proyectos de ley en discusión por la Asamblea Nacional, cuando así lo decidan por lo menos las dos terceras partes de los o las integrantes de la Asamblea. Si el referendo concluye en un si aprobatorio, siempre que haya concurrido el veinticinco por ciento de los electores o electoras inscritos o inscritas en el registro civil y electoral, el proyecto correspondiente será sancionado como ley (...)”. De la interpretación concatenada de los artículos precedentes, se desprende que la iniciativa popular no es vinculante, en tanto que la institución, de democracia participativa, lo que persigue es materializar el principio y derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, específicamente en el ítem legislativo, con el objeto de que aquellos anteproyectos de leyes de iniciativa popular sean tomados en cuenta por la Asamblea Nacional, órgano titular de la función legislativa. Otra de las figuras de participación política es el referendo consultivo, que en opinión del Tribunal Supremo de Justicia, no es vinculante, pues se trata sólo de una consulta. La finalidad de este corto estudio no es establecer un examen de la interpretación de los recursos solicitados y resueltos por la Sala Constitucional del más Alto Tribunal del país. Sin embargo, debemos detallar que aquellas figuras de participación políticas que examina la opinión de la población en un primer nivel, esto es, cuando cada ciudadano por medio del voto expresa su opinión sobre determinado tema, lo acordado debería de

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tener un efecto vinculante. Es lo que dicta el sentido común y lo ordenado por la Constitución en el artículo 5. Si estas Instituciones no tienen carácter vinculante perdería eficacia e importancia, por lo que no serían utilizadas por los ciudadanos o las organizaciones. Una Institución sin efecto vinculante, en una posible reforma o enmienda de la Constitución, debería sufrir modificación, caso contrario debería salir de la Carta Fundamental por falta de utilidad. Si se trata de consultar a la sociedad sobre algún tema trascendente, se deberían utilizar otros estudios como las encuestas, antes de aplicar un procedimiento tan costoso como son los referendos.

EL CABILDO ABIERTO Y LA ASAMBLEA DE CIUDADANOS La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de enero de 2003, con ponencia del magistrado José M. Delgado Ocando, determinó que de acuerdo con la redacción del artículo 70 de la Constitución Nacional los órganos de los Poderes Públicos únicamente están obligados a acatar las decisiones tomadas por los cabildos abiertos y las Asambleas de Ciudadanos. Debido a que estas instituciones, poseen carácter deliberante. Por su parte, las iniciativas legislativas y constituyentes, así como la elección de cargos públicos y los diversos tipos de referendos o consultas populares, sólo producen resultados. En otras palabras, cuando los ciudadanos participan en un proceso electoral, ya sea de elección de sus representantes para los diversos órganos del Poder Público, o en los distintos referendos populares previstos en la Constitución, dicha participación no produce una decisión como consecuencia de un debate dado en el seno de un colectivo, sino el resultado de un proceso comicial en el cual los ciudadanos sufragan a favor de alguna opción electoral. La Sala consideró que el artículo 70 de la Constitución únicamente confiere efectos vinculantes a las decisiones tomadas por el cabildo abierto y la Asamblea de Ciudadanos en los términos previstos en la ley que regule dichos medios de participación política.

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NOCIONES EQUIVOCADAS DE LA ASAMBLEA DE CIUDADANOS Algunos confunden a la Institución Constitucional de la Asamblea de Ciudadanos como aquella asamblea de personas que atienden a una convocatoria personal o por algún medio de comunicación, para tratar determinado tema. Estas reuniones podrán tener una incidencia desde el punto de vista del derecho civil, pero nunca desde la perspectiva del derecho público. La figura de la Asamblea de Ciudadanos aún no se encuentra desarrollada, pero el dinamismo de los factores sociales procura montar discusiones importantes sobre temas nacionales, regionales o locales, que tengan alguna consecuencia jurídica. Pudiéramos decir que estas reuniones constituyen una especie de antecedentes de la Asamblea de Ciudadanos. Estas reuniones tienen un importante efecto social. En ellas los ciudadanos participan activamente en temas de trascendencia nacional o local. Se incorporan en la solución del problema. Trasmiten los resultados de lo decidido a las personas responsables de la solución del asunto y todas ellas se sienten parte del desenlace del problema. Es un cambio drástico en la cultura del venezolano en el tratamiento de los temas políticos. Observamos la figura de la asamblea con efectos jurídicos vinculantes, sólo para los integrantes de la persona jurídica, en el Derecho Mercantil, en la Asamblea de accionistas de una compañía anónima o una sociedad de responsabilidad limitada; en el Derecho Civil, en la asamblea de una Asociación Civil; o en las Asambleas de la totalidad de las leyes de colegiación de las Corporaciones gremiales (Colegios Profesionales), entre otras. En todas ellas deben reunirse unos extremos para la procedencia de la asamblea y la validez de las mismas. Ellas tendrán un carácter vinculante para sus socios, asociados, o agremiados, siempre que no atenten contra normas del derecho público, de la moral o de las buenas costumbres. La Asamblea de Ciudadanos va mucho más allá; es un medio de participación política de derecho público. En este trabajo ahondaremos en esta materia.

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PARTICIPACIÓN CIUDADANA CAMINO DIRECTO DE LA SOCIEDAD PARA LA SOLUCIÓN DE SUS PROBLEMAS Los derechos políticos sufrieron una transformación sustancial en la Constitución de 1999. Con la incorporación del principio de participación ciudadana, la sociedad tiene un camino directo para intervenir en los asuntos públicos. Con la democracia representativa, los ciudadanos ejercen indirectamente mediante el sufragio su soberanía por los órganos que ejercen el Poder Público. Cuando en el artículo 5 de la Constitución se dispone que los órganos del Estado emanan de la soberanía popular y a ella están sometidos, se establece el aspecto originario de las decisiones. La democracia directa expresada en el artículo 5 de la Constitución, según la cual la soberanía reside intransferiblemente en el pueblo, encuentra en el artículo 62, el medio en el cual todos los ciudadanos tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos directamente, como forma para lograr un protagonismo que garantice el desarrollo individual y colectivo en la formación, ejecución y control de la gestión pública. Por ello, es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica. Mediante el ejercicio del voto de quien tiene capacidad para elegir, la soberanía tiene su perfil de acción indirecta, por los órganos que ejercen el Poder Público. Finalmente, las normas constitucionales consagran como forma de gobierno nacional, regional y local, la democracia participativa y electiva, descentralizada, alternativa, responsable, pluralista y de mandatos revocables, con lo que no es posible ninguna organización del Estado que niegue tal configuración institucional.

EL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA REFUERZA LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA La Carta Democrática Interamericana suscrita el 11 de septiembre de 2001 en Lima, capital de la República del Perú, afirma el carácter participativo de la democracia en Venezuela.

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Si bien la democracia representativa es la base del Estado de Derecho y de los regímenes Constitucionales de los Estados Miembros de la Organización de los Estados Americanos, ésta se refuerza y profundiza únicamente con la participación y protagonismo permanente, ético y responsable de la ciudadanía.

FUNCIONES DEL SISTEMA POLÍTICO Como quiera que la Asamblea de Ciudadanos actúa en el campo del sistema político, debemos precisar algunos conceptos fundamentales. En nuestro sistema político las funciones las podemos sintetizar en estos términos: • • • •

Articulación de intereses. Capacidad de interdependencia. Agregación o suma de intereses. Comunicación política.

Para llevar adelante las funciones del sistema político, es indispensable que las instituciones sirvan al desarrollo de los valores de la democracia, que no es otro que el pueblo. Todos estos mecanismos procuran la participación del mayor número de ciudadanos. Esto es, un sistema incluyente, que la regla sea la mayoría, con un sustentable derecho a la comunicación entre los ciudadanos y una protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos por parte del Estado. La interacción humana con el debido orden, llevará la articulación de intereses y la agregación o suma de intereses de la sociedad. Mas, para la solución de los problemas, los gobernantes deben ser muy concretos. Los ciudadanos tienen una fina percepción cuando hay desviación de rumbos por parte de sus dirigentes. Los procesos revolucionarios llevan un alto índice de ilusiones, movilizaciones, creencias, pero los problemas pasados persisten y se crean otros porque la atención de los agentes tiene intereses grupales o políticos. La institución de la Asamblea de Ciudadanos servirá para procurar de manera directa la opinión del elector a fin de garantizarse directamente sus derechos fundamentales.

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La participación constituye un control de la sociedad y de esta manera se limita al gobierno. Lo grandioso del legado griego es la libertad con participación. El problema se genera cuando se exacerba la participación y se dejan de lado las instituciones. En un régimen democrático debe existir un equilibrio entre la función de las instituciones que realizaron un trabajo diario, y el momento de la incursión del pueblo en el ejercicio de su soberanía por medio de la Asamblea de Ciudadanos, que debe producirse sólo en circunstancias excepcionales. La democracia es fundamentalmente debate, diálogo, deliberante. La lógica de todo proceso es el debate, no el resultado. Las cuestiones políticas se debaten públicamente. El debate tiene una finalidad precisa que es el entendimiento, el consenso. El diálogo es para llegar a la verdad por la vía del acuerdo. Deben existir unas reglas para llegar a los acuerdos; aquí está lo mágico de la democracia, pues ellas deben adecuarse a la historia, temperamento particular de la Nación, rasgos, carácter, elementos distintivos de los pueblos u otras circunstancias.

DEMOCRACIA DIRECTA Es la consulta directa a los ciudadanos realizada de manera permanente por medio de los mecanismos de tecnología de información y comunicaciones. Con los modernos sistemas de comunicación, correo electrónico, firmas electrónicas, transmisión de data por vía telefónica, entre otros, además de brindar un alto nivel de seguridad, los ciudadanos podrán participar de manera directa en decisiones importantes en políticas públicas. De esta forma se abren cauces permanentes donde la población participa; es la consulta ON LINE. No todos tienen acceso a la Internet, pero es cuestión de tiempo. Entre muchos beneficios, pone a disposición la información como valor indispensable en todo factor democrático. Constituye la actuación de los gobernados en el ejercicio de su propio gobierno. Actualmente, se aplica en las comunidades científicas y en sistemas de organización de trabajo en Japón.

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LA INCORPORACIÓN DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA ES UNA MODIFICACIÓN SUSTANCIAL EN LA HISTORIA REPUBLICANA VENEZOLANA El proceso constituyente pasado se inició con un medio de participación ciudadana como fue el referendo aprobatorio del 25 de abril de 1999, y concluyó con un referendo que nos dio la nueva Constitución, el 15 de diciembre del mismo año. En materia de derechos políticos tradicionalmente nuestro país se había anotado con el principio de representación en el sistema democrático, pues así lo establecían tradicionalmente las normas constitucionales y tratados internacionales. Con la constitución de 1999 una de las modificaciones sustanciales es la consagración amplia del derecho a la participación en los asuntos públicos de todos los ciudadanos, ejercido de manera directa, semidirecta o indirecta. Así, el concepto tradicional de democracia que descansa sobre el hecho del sufragio, tiene un giro importante al establecerse un proceso directo de formación, ejecución y control de la gestión pública. En la exposición de motivos, se expresa la necesidad de superar el déficit de gobernabilidad que ha afectado el sistema político porque no hay sintonía entre el Estado y la sociedad, y con la incorporación de este directo sistema de participación, la propia ciudadanía sin intermediario, puede acudir a superar ese desbalance. Mas, para que proceda esta participación de la sociedad, el organismo encargado de elaborar la legislación respectiva, como es la Asamblea Nacional debe sin dilación establecer las pautas para que se materialice la Asamblea de Ciudadanos. En efecto, el Constituyente ordenó en la disposición sexta de la Carta Fundamental, la elaboración de todas las leyes necesarias para el desarrollo de la nueva Constitución, dentro de las cuales se encuentra la Institución de la Asamblea de Ciudadanos. El Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que cualquier institución de la Constitución de 1999, aunque no esté regulada por la ley especial, no por ello pierde su vigencia, y podrán procurarse los medios de aplicación conforme a los principios generales del derecho.

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Nelly Sánchez Profesora instructora

El Proceso Judicial dentro del Estado democrático social de Derecho y de Justicia

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a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra expresamente el derecho de todos los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a una tutela judicial efectiva de los mismos. Tales principios, sin embargo, no pueden ser aislados de otros sin los cuales estos carecerían de contenido. En efecto, de acuerdo al propio texto de la Constitución, el instrumento fundamental para la realización de la justicia lo constituye el proceso, a tal efecto dispone el artículo 257 de la Constitución lo siguiente: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Como observamos del artículo citado si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, entiende, el constituyente no ha querido establecer que el proceso judicial en su conjunto, como instrumento de la realización de la justicia, se convierta en sí mismo en medio no esencial para el logro del fin último que es la justicia.

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Por el contrario, dentro de la multiplicidad de pasos sucesivos que conforman el proceso judicial, es posible que existan una o varias formalidades no esenciales que puedan verse como dificultades para la administración de una justicia expedita, equitativa, imparcial, transparente y responsable, entre otras notas constitucionalizadas de la jus-

ticia. Pero, no se puede prescindir del proceso en sí, pues tal actividad supone la materialización en sede jurisdiccional, del conflicto de intereses instalado en planos individuales o colectivos, que requieren de resolución efectiva y material mediante la administración de justicia; la cual, a su vez, no puede prescindir de los procedimientos legales preestablecidos para concretar su actividad. Es precisamente el planteamiento primordial del presente artículo, resaltar la importancia del proceso judicial dentro del Estado Constitucional Democrático y Social de Derecho y de Justicia, como instrumento para la realización de sus fines esenciales, dado que en este marco teórico se define la razón de ser del proceso. Dicho de otra forma, no puede haber una cabal administración de justicia, es decir, un Proceso Judicial, sin la regencia de los principios constitucionales en el desarrollo del mismo. Es importante tener en cuenta que los Principios Constitucionales, constituyen la génesis de los procesos judiciales. Debido a que, al mismo tiempo que el Estado comenzó a ejercer la administración de justicia sobre el pueblo a través de la figura de los órganos tribunalicios, se instauraron tales preceptos como norte de dicha administración, a fin de garantizar los iguales deberes y derechos de todos los ciudadanos en el marco de la juridicidad. En este sentido se vinculan históricamente a la aparición del Estado. La referencia a estos principios exige un examen de diversas nociones que se relacionan con él, a fin de concatenar conceptos y determinar claramente su ubicación en la historia. Deviene en un insoslayable deber abordar temas que dan origen a este precepto como el Estado, la Función Jurisdiccional y el Proceso. Burdeau, citado por Bracho (1991) en su obra Fundamentos de Derecho Público, dice que “…nadie ha visto jamás al Estado, y sin embargo, nadie se atrevería a negar su existencia y nadie puede decir que no ha estado en contacto con su actuación concreta (...)”. Efectivamente, el Estado es ese ente intangible al que se le conoce como el titular del poder que garantiza el orden social en la República. Éste, al ser ocupado por los dirigentes, establece una línea divisoria entre gobernantes y gobernados, confiriéndole a los primeros el ius imperium que los legitima en sus funciones de dirección y control de la población.

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En sentido lato, el Estado es la organización que concentra el uso legítimo de la fuerza en un territorio determinado. Desde el punto de vista del Derecho, es un grupo de personas legalmente autónomas e independientes de sujeción externa, quienes con un gobierno estructurado y establecido en un territorio, elaboran y ejecutan las leyes que regulan la conducta de las personas establecidas en su radio jurisdiccional. En este orden de ideas, es necesario recordar al célebre barón francés Carlos de Secondat Montesquieu (1748), cuyo pensamiento fue elemento precursor de la creación del Estado en la sociedad moderna. Este maestro señalaba en su obra capital, El Espíritu de las Leyes, los lineamientos esenciales vinculados a la subdivisión de la actividad estatal en tres grandes poderes: el ejecutivo, que ejerce la dirección del gobierno, cumple y hace cumplir las leyes. El legislativo, cuya responsabilidad radica en la elaboración de las leyes de la República. Y finalmente, el Judicial al que corresponde impartir la justicia por medio de sus sentencias. Montesquieu enfatizaba que la separación de los poderes haría factible el control de los diferentes órganos entre sí, e igualmente evitaría diversos vicios en los cuales pueden incurrir las autoridades oficiales como consecuencia de la concentración excesiva del poder. Este maestro afirmaba sabiamente que el poder corrompe y que el poder absoluto corrompe absolutamente. En concordancia con la definición de Estado, conviene citar a Bello (1995), quien describe el nexo histórico entre éste y el Derecho Procesal: “El derecho procesal actual, no es más que la expresión de una de las actividades fundamentales del Estado, resultado de la evolución en los métodos y sistemas de aplicar la justicia, que viene desde el Derecho de Roma. Los más recientes estudios sobre la evolución histórica del proceso en la comunidad romana señalan dos distinciones que comprenden desde los orígenes hasta el tiempo de Diocleciano (Siglo II a. C.) y otra a partir del período de ese Emperador, hasta el fin de la evolución legislativa propiamente romana”. Claramente se observa de esta cita, que el Derecho Procesal tiene larga data en la humanidad, pues la necesidad de que impere la ley en aras del control social surge con la formación misma del Estado. De modo que determinar, con exactitud en el tiempo, la aparición de esta disciplina jurídica es una tarea que implica un complejo cumplimiento.

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No obstante, como solución a esta laguna, lo fundamental es concebir que la Función Jurisdiccional, tenga aplicación práctica en virtud de esta rama del Derecho y por lo tanto el nacimiento de la última se produce con motivo de la primera. Dicho de otra forma, el Derecho Procesal surgió para regular la administración de la justicia desde su aparición. Aludiendo a la evolución histórica del Derecho Procesal, Bello indica que su primera época constó de dos etapas: “La de las acciones de la Ley (legis actiones) y la del procedimiento formulario (per formulam). Comprendiendo la segunda época, el llamado procedimiento extraordinario, (extraordinaria cognitio) que vino a reemplazar el antiguo procedimiento ordinario de la justicia popular”. Sobre este punto, conviene señalar que el Proceso en la primera época, se hallaba compuesto por dos fases: una, que debía verificarse ante el juez, teniendo por objeto delimitar el asunto en litigio. Y otra, que consistía en el manejo de la prueba y de obtener la decisión que en tiempos pasados era considerada arbitral, bien se tratara de jurados designados para el caso de tribunales permanentes o de un juez. A esta etapa se le conoció como in judican o apud judicem. Luego, con el derrumbamiento del Imperio Romano Occidental y la ocupación de ese territorio por los bárbaros se produjeron transformaciones muy relevantes dentro del Proceso. En efecto, durante el período germánico la justicia civil y penal eran impartidas por una Asamblea cuyos debates se desarrollaban bajo la dirección del magistrado, quien sometía la sentencia a la aprobación de la Asamblea, para luego darle forma jurídica. No obstante, resurge nuevamente el proceso romano a partir del Siglo XI, dado que en varias partes de Italia se mantenía vigente el Derecho Romano y que gracias a la escuela jurídica de Boloña habían cobrado nuevo vigor las fuentes romanas. Otras causas de este resurgimiento fueron el tráfico mercantil y la creciente potestad de la Iglesia en la administración de justicia, cuyos procedimientos judiciales imitaban a los efectuados en la antigua Roma.

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Posteriormente, desde el siglo XIV en adelante se trasladó a los pueblos de la Europa continental el proceso común proveniente de Italia, hecho que se produce en razón del llamado fenómeno de la recepción, el cual experimenta múltiples cambios según el escenario político de turno. Por último, en lo que atañe a los antecedentes históricos del Derecho Procesal venezolano, es oportuno precisar que se encuentran en la antigua legislación española, en la Recopilación de las Leyes de Indias y en las varias leyes que se fueron dictando en el período formativo de la nacionalidad. Para una mejor comprensión, es menester detallar la composición del Poder Nacional Venezolano. Debido a que de su división se provienen los órganos jurisdiccionales que la ley y la Constitución encomiendan a velar por la Justicia. En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), determina que las ramas que constituyen la expresión del Estado, es decir, los poderes que conforman el poder nacional son: Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Con respecto al Poder Judicial, la Constitución señala lo siguiente en su artículo 253: “La Potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República, por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Publica, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio”. Sabido esto, cabe señalar que tal función está sometida a una normativa legal, es decir, se encuentra sujeta a un modo o manera de realizarse que se conoce como Proceso. Como acepción entendida desde un punto de vista literal y no netamente jurídico, por proceso se interpreta todo conjunto de actos coordinados para generar un fin.

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Ahora bien, atendiendo al campo de la juridicidad en su sentido general, el Proceso viene a ser una cadena o secuencia de actos coordinados para la consecución de un fin jurídico. El término proceso hace alusión a la cadena de actos que en conjunto constituyen el único modo de ejercer o realizar la función jurisdiccional. Expresado por Véscovi (1984) en su libro Teoría General del Proceso, este es “…el conjunto de actos dirigidos a ese fin: la resolución del conflicto (composición del litigio, satisfacción de pretensiones, etc.) Y resulta, en último término, un instrumento para cumplir los objetivos del Estado”. A su vez Puppio (1995), en su libro Teoría General del Proceso brinda la siguiente definición: “Es una serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante juicio de la autoridad el conflicto sometido a su decisión. El Proceso es el conjunto de actos coordinados que se ejecutan ante los funcionarios competentes del órgano judicial, para obtener mediante la actuación de la ley y en un caso determinado, la declaración, la defensa o la realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas, debido a su insatisfacción, incertidumbre o desconocimiento del Derecho; o bien sea para la salvaguarda de sus bienes o en general, la tutela del orden jurídico”. Como se estableció anteriormente, el Proceso versa en una cadena de actos sucesivos, en los que participa el juez en calidad de director y los particulares que ventilan el litigio en carácter de demandante o demandado. Otro es el significado de los llamados procedimientos, dado que estos representan los distintos métodos que la ley establece para la regulación del Proceso. Son los procedimientos en la totalidad de su conjunto, los que finalmente conforman la institución del Proceso, cuyo carácter principal es de orden finalista. Por lo tanto, todo proceso será válido en la medida en que los actos que lo compongan cumplan las formalidades que la ley señala y concurran armoniosamente al fin supremo que persigue el Estado: la Justicia y por último la Equidad. En efecto, sólo la plena integración de los métodos procedimentales satisface la esencia finalista de esta institución.

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Como acotación, vale citar al jurisperito Puppio (1995), quien en su obra Teoría General del Proceso argumenta: “El proceso se explica por su fin; es el concepto teleológico. El fin del proceso es dirimir los conflictos y divergencias de las partes mediante una decisión con autoridad de cosa juzgada”. El proceso ha sido concebido para garantizar que el valor otorgado por la ley a cada uno de tales actos atienda al interés legítimo de las personas, es decir, el hecho de ser partes de ese todo y de la influencia que tengan sobre el fin común. De manera que existe una dependencia recíproca entre estos actos y por tal motivo unos fundamentan, determinan, limitan o complementan a los otros y la nulidad de uno acarrea la nulidad de los otros que le sean dependientes. Las relaciones, actos o hechos jurídicos a los cuales deben aplicarse las normas procesales en caso específico, constituyen el objeto del proceso judicial civil, siendo la misión de las autoridades jurisdiccionales decidir conforme a la ley para dirimir las controversias suscitadas entre los particulares. Otro es el caso en proceso penal, puesto que en éste, el objeto es la investigación de los hechos punibles y la determinación de la responsabilidad que exista sobre las personas presuntamente transgresoras de la norma. Es fundamental entender, en lo pertinente al fin intrínseco del proceso que éste no radica en la actuación de la ley, sino en la realización de la norma. Téngase en cuenta que la actuación de la ley es puramente el medio a través del cual el aparato del Estado ejercita su poder coercitivo para solventar las disputas generadas por la contraposición de los intereses personales, tutelar el orden jurídico y propender al equilibrio social. Es importante resaltar que un Estado verdaderamente eficaz es aquel capaz de propiciar un escenario en el que reine la paz social y cumpla la tarea de preservar la integridad de su pueblo, brindándole el mayor bienestar posible con justicia y equidad. Se evidencia de lo expuesto, la extraordinaria importancia que tienen el Estado, la función jurisdiccional y el proceso en lo relativo a la administración de los pueblos. Debe subrayarse que la enorme relevancia implícita en estas figuras jurídicas demuestra no sólo su valor en el campo del Derecho, sino también

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en el ámbito político, dado que se trata de instituciones que por los bienes que regulan, cumplen con una labor que involucra los destinos de sociedades, países y naciones. Siendo ésta la trascendencia del Proceso en la vida del hombre y a su vez debe estar necesariamente sujeto a unos Principios Rectores del Proceso o Principios Procesales que impongan pautas de funcionamiento a fin de que se asegure la existencia de un sistema judicial justo, equitativo y caracterizado por su uniformidad e igual aplicación para todos los ciudadanos. La constitucionalización de las normas sobre derechos y garantías procesales en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, no es una simple formalización de reglas, conceptos y principios elaborados dogmáticamente por el Derecho Procesal, sino la consagración de normas que han adquirido un significado distinto, desde el momento de su incorporación en el texto constitucional, por ser normas de garantía que configuran la tutela del ciudadano frente a los poderes públicos y de los particulares entre sí. De tal carácter deviene que tales normas deben ser interpretadas teniendo en consideración a todas las demás reglas constitucionales con los que guarda relación e inevitablemente. Tal interpretación estará influenciada por los valores, normas y principios que inspiran el orden constitucional en el cual se consagran y por el necesario balance del contenido esencial de los derechos presentes en el proceso. Es por ello que resultaría inadecuado pretender interpretar la norma constitucional desde la norma legal misma. Por el contrario, es la norma legal la que debe ser examinada bajo el prisma constitucional. Por otra parte, es de hacer notar que planteada la inconstitucionalidad de una norma o acto de carácter sub constitucional, basada en una determinada interpretación de inconstitucionalidad propuesta en el caso concreto, en realidad lo que se plantea no es sólo la confirmación de la interpretación de inconstitucionalidad que se ha propuesto, sino también la determinación de la inexistencia de cualquier otra interpretación que la haga compatible con la Constitución, porque de existir ésta, la norma conservará su vigencia, salvo en lo que se refiere a la interpretación inconstitucional confirmada.

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De allí que no pueda declararse la inconstitucionalidad de una norma en forma global, sino cuando todas las interpretaciones posibles de la misma se encuentran en contradicción con el texto constitucional, y es por ello, que el llamado “control difuso” de la constitucionalidad, sólo produce la pérdida de la eficacia pero no la validez de la norma, puesto que ésta la conserva, salvo en lo que respecta a la interpretación de inconstitucionalidad confirmada en el caso concreto. El Tribunal Supremo de Justicia, máximo órgano jurisdiccional de la República, de oficio y en resguardo del orden público constitucional que pueda verse quebrantado por una decisión judicial de cualquier tribunal de la República o de cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, debe dejar sin efecto dichas resoluciones judiciales, con el objeto de garantizar la integridad y supremacía de la Constitución. Especialmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, posee la máxima potestad de interpretación de la Constitución y sus decisiones son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales de la República. Así las cosas, las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y los demás tribunales y juzgados de la República están obligados a decidir con base en el criterio interpretativo que esta Sala tenga de las normas constitucionales. El hecho de que el Tribunal Supremo de Justicia o los demás tribunales de la República cometan errores en cuanto a la interpretación de la Constitución o no acojan las interpretaciones ya establecidas por esta Sala, implica, además de una violación e irrespeto a la Constitución, una distorsión a la certeza jurídica y, por lo tanto, un quebrantamiento del Estado de Derecho. Por ello, la norma contenida en el artículo 335 de la Constitución establece un control concentrado de la constitucionalidad por parte de esta Sala en lo que respecta a la unificación de criterio relativa a la interpretación de la Constitución. Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala

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Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República. “El Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”. De igual manera, la Sala Constitucional ha expresado en sus sentencias que siendo sus integrantes los jueces naturales en materia constitucional, tiene la competencia para conocer y resolver las acciones de amparo constitucional propuestas de acuerdo con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. De este modo, corresponde a la Sala Constitucional, entre otras atribuciones, conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados Superiores, de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y Cortes de Apelaciones en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia. Por esto corresponde también el conocimiento de los recursos de hecho que hubiesen quedado pendientes con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal y de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, porque habría que estudiar sobre el fondo del asunto para determinar si el amparo era o no admisible o si el mismo tenía recurso de apelación o consulta. Asimismo, el derecho a la Tutela Judicial Efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado. Es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares, y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. De allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (Artículo 257).

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En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la actual Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que instaura el artículo 26 constitucional. La Jurisdicción venezolana no puede derogarse convencionalmente a favor de una Jurisdicción extranjera ni de árbitros que resuelvan en el exterior cuando se trate de controversias sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la República o sobre otras materias que interesen al orden público o a las buenas costumbres. En todos los demás casos se aplicarán los Tratados y Convenciones internacionales suscritos por Venezuela. Ciertamente, en nuestro Estado independiente y soberano no es posible derogar la jurisdicción venezolana aunque se produzca mutuo acuerdo entre las partes con el propósito de relajar la norma. Conviene acotar que la soberanía del Estado Venezolano está puesta de manifiesto en sus órganos tribunalicios frente a tribunales extranjeros, así como enfatiza su inderogabilidad frente a la voluntad de los particulares. “La Legalidad constituye un fundamento tan importante, que no se vincula exclusivamente a la disciplina jurídica procesal; de hecho este comporta un sustento vital para regulación de la sociedad, ya que el funcionamiento del Estado se asocia al deber de cumplir y hacer cumplir este principio”. Evidentemente, el quebrantamiento del orden jurídico y la transgresión de las normas implican el menoscabo de la legalidad y un claro acercamiento hacia el caos y la barbarie en el devenir de los pueblos. Una nación en la que no impere el Estado de Derecho y donde no se regule la conducta humana, alberga una sociedad desprovista de garantías que protejan sus derechos naturales, en la cual se desestima el derecho ajeno y se expanden la iniquidad y la injusticia. De todo lo expuesto deberá concluirse que en virtud del Principio de la Legalidad Procesal, los actos procesales están regulados expresamente por la ley en lo que concierne a su forma, y que ni las partes ni el juez pueden elegir a su libre albedrío el modo, ni las oportunidades de lugar y tiempo, para llevarlos a cabo, a excepción de que el mismo texto o ley procesal así lo permita.

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Con toda certeza, el Principio de las Formas Procesales se expresa en la ley cuando ésta determina el modo según el cual el acto ha de ejecutarse, pudiendo ser escrito u oral, en papel común o en papel oficial, personalmente o a través de apoderado, ante la autoridad judicial o sin presencia de ella. Asimismo, con fundamento en este precepto, la ley establece solemnidades relativas al tiempo en que deben ejecutarse los actos, ya sea antes del comienzo del proceso o con posterioridad a él, en la primera o en la segunda instancia, dentro de un lapso concreto. Debe enfatizarse además, que la Legalidad Procesal, es un precepto cuya observancia reviste obligatoriedad, puesto que los efectos derivados de su incumplimiento pueden consistir en pérdida de la oportunidad para ejecutar el acto en cuestión o la nulidad del mismo, acompañada del consiguiente perjuicio procesal. La vigencia del Principio de la Legalidad Procesal obedece a la necesidad de garantizar los derechos y las libertades individuales de las personas. Puesto que si no existiera este principio rector, no sería posible asegurar la efectividad y rectitud del Proceso, y por ende la del propio sistema de justicia. Habiendo concluido estas reflexiones preliminares, cabe ahora iniciar el estudio del Principio de la Legalidad Procesal.

EL PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD PROCESAL FUNDAMENTADO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Dentro de la Constitución venezolana pueden hallarse varios artículos en los que se manifiesta el Principio de las Formalidades Procesales. No en vano conviene enfatizar que las disposiciones referidas a los mismos se vinculan con materias específicas de la legislación venezolana, a excepción del ya citado artículo 253, el cual instituye, mejor que ningún otro artículo, la Legalidad Procesal como precepto general que rige el Proceso jurisdiccional extendiéndose a todas las ramas del derecho nacional. Verbigracia, el Principio de la Legalidad Procesal fundamentado en el artículo 49 referente a la Materia Penal. Esta disposición consagra con rango constitucional la Legalidad de los procesos penales, al establecer que:

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“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia: (...) 6. Ninguna persona podrá ser sancionada por sus actos u omisiones que no fueren previstos como delito, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. Sin duda, resulta evidente que esta disposición hace alusión al Principio de la Legalidad Procesal en el orden Penal. Es bien sabido que ningún sujeto puede ser sancionado si el hecho que ha cometido no está tipificado en el Código Penal como un hecho punible. De hecho, así consta en el artículo 1 del Código Penal Venezolano: “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviese expresamente previsto como punible por la ley, ni con penas que ella no hubiere establecido previamente. Los hechos punibles se dividen en delitos y faltas”. El ordinal sexto del artículo 49, habla del Principio de la Legalidad Procesal dado que fija la pauta para sentenciar. Ciertamente, cuando se dice que sólo es posible imponer sanciones por actos u omisiones que constituyan delitos, faltas o infracciones previstos en leyes preexistentes, el legislador está determinando la tipificación legal como condición indefectible a la que el juzgador debe atenerse a la hora de sancionar. Esto es lo que la doctrina acoge como el Principio Nulla Poena Sine Lege, que en español significa: no hay pena sino hay ley que la establezca. Desde otra perspectiva, la norma es la que impone taxativamente que actos u omisiones constituyen hechos que ameritan sanción, y sólo con ocasión de estos es que el magistrado podrá castigar al transgresor. Nótese que, en virtud de este principio, el juez no puede emitir dictámenes conforme a su libre parecer, de modo que en esa restricción se manifiesta plenamente el Principio de la Legalidad. Una justicia transparente no quiere decir otra cosa, que la claridad en el decir -rigor y comprensión-, de manera que la lectura de aquélla permita conocer íntegramente el pleito substanciado, eligiendo lo imprescindible, apartando lo innecesario y tratando con orden todas las cuestiones con el empleo de las palabras adecuadas e indispensables sin quebranto de claridad. Conforme al pronunciamiento de la Sala Constitucional, Sentencia Nº 266 del 17/02/2006, todas las personas son iguales ante la ley, lo que explica que no se permitan discriminaciones

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fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. Esta Sala ha sostenido con anterioridad que el principio de igualdad implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (vid. sentencia n° 898/2002, del 13 de mayo). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes.

CONSIDERACIONES FINALES El connotado especialista Piero Calamandrei (1959) señalaba que: “En el principio de la legalidad está el reconocimiento de la igual dignidad moral de todos los hombres; en la observancia individual de la ley está la garantía de la paz y de la libertad de cada uno. A través del carácter abstracto de la ley, de la ley hecha no para un solo caso sino para todos los casos semejantes, se hace posible a todos nosotros sentir en la suerte ajena nuestra propia suerte; podría decirse casi que en este principio de la legalidad que se remonta a la gran tradición del derecho romano se encuentre trasfundido en forma lógica el imperativo moral que manda no hacer a los otros lo que no se quiere que se nos haga a nosotros mismos”. Se observa en esta opinión, una valoración amplia del Principio de la Legalidad Procesal, por medio de la cual se establece una explícita ponderación de los bienes que protege esta institución. Retomando la expresión de este especialista, este precepto es un reconocimiento de la igual dignidad moral de todos los hombres y resulta de ese modo, ya que lo que se pretende a través de la norma es la instauración efectiva de la equidad. No puede cedérsele la imposición de la norma a la voluntad o criterio de un hombre, sino que ésta debe someterse al manejo de una institución, a esa razón obedece la legalidad. No cabe duda que el acato a la ley se traduce en la manutención de la armonía ciudadana y el consiguiente bienestar para los pueblos que viven en ella.

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RECOMENDACIONES La recomendación de la autora parte de su profunda convicción respecto a que la consolidación del Principio de la Legalidad Procesal en esta nueva República, representará la revolución de la sociedad actual de este país en dirección a la justicia verdadera. Por lo tanto los venezolanos deben ocupar una posición de vanguardia en la defensa de sus instituciones democráticas y al mismo exigir de ellas rectitud y eficacia mediante los recursos y acciones previstos en la ley. Los órganos tribunalicios deben someterse a un proceso de depuración en virtud de una verdadera reforma judicial. Debe reforzarse la iniciativa existente en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para calificar al alto cargo de juez, deban mediar concursos de oposición y minuciosas revisiones de los credenciales presentados por los aspirantes. Con toda certeza, los profesionales del Derecho, en conjunción con las masas, están llamados a asumir un compromiso en pro de que la justicia venezolana retome su eminente carácter social. En este sentido, los abogados portadores de nueva visión, deberán ocupar los espacios que corresponden a las generaciones de cambio, y con sus buenas gestiones y correcto manejo de la norma; además, deberán reivindicar el sistema de justicia y restituir la legalidad plena. Toda reflexión sobre las recomendaciones de la autora, tiene que ser comprendida como exhortación al cumplimiento del deber. De modo que compete a pueblo y gobierno, trabajar arduamente en función del progreso de la nación sobre la base de un régimen participativo que se constituya en el máximo instrumento para realizar los fines del Estado. Y que en resumidas cuentas, impida que las obras y logros obtenidos de la aplicación absoluta del Derecho, se supediten a liderazgos políticos de turno, sino que más bien calen en las instituciones de la República y en la conciencia de la ciudadanía. Pues sólo con ello perdurarán realmente las conquistas sociales alcanzadas. Si el Principio de la Legalidad impera, entonces habrá orden, desarrollo y patria saludable. Finalmente, en los trabajos referentes al Principio de Legalidad Procesal o cualquier otro tema que pertenezca al ámbito del Derecho, se les recomienda a los futuros investigadores, en razón de este estudio, que no olviden que la Legalidad no comporta un fin en sí mismo, sino más bien un instrumento hacia una justicia en sentido ideal, es decir, una justicia natural

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por oposición a la estricta justicia legal. Por lo tanto todo principio, idea, ley u ordenamiento jurídico será justo mientras que sea equitativo con sus ciudadanos, les provea bienestar a todos y les considere por igual. En efecto debe siempre recordarse que el derecho propio se termina donde comienza el ajeno. Pues, es en esta importante realidad que se fundamenta la necesidad de que los estudiosos del tema orienten sus propósitos científicos a la defensa de esta consigna y a la divulgación de esta concepción mediante su participación activa dentro del régimen democrático, sólo de ese modo el investigador cumple verdaderamente con la labor social a la que todos los hombres se encuentran llamados.

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Los linchamientos como delitos de muchedumbre Ciro Camerlingo Profesor instructor

“Una Multitud que aplica justicia, es más cruel que la propia autoridad.” Platón.

INTRODUCCIÓN El 10 de noviembre de 2005, los vecinos del sector La Pedrera, de El Junquito, armados con piedras y palos “ejecutaron” a un presunto delincuente (adolescente) que azotaba el lugar. Los vecinos de ese lugar manifestaron a los medios de comunicación lo siguiente: “Lo matamos con lo que teníamos, sabemos que pueden matar a uno o dos de los nuestros pero no a toda la comunidad (…) estamos cansados de denunciar la situación y no nos dan respuesta...”. Entre los años 1994 y 2000, en nuestro país se produjeron más de 140 linchamientos. El estado Zulia fue donde hubo mayor índice de ellos. Es muy preocupante la cifra de intentos de linchamientos y los que se han sucedido en los últimos tiempos en los que turbas enardecidas ejecutaron a presuntos criminales, que algunas veces resultaron inocentes. El número de acciones de pretendida justicia por propia mano han tenido lugar después de la presunta comisión de un hecho criminal (homicidios, robos y violaciones). El asunto es grave y una sociedad que aspira a enraizar la democracia en todos sus espacios tiene que reflexionar sobre el tema y dar pasos firmes para que cese la “justicia de turbas iracundas”. Aún en el caso de los delincuentes, no puede olvidarse

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que son seres humanos y que como tales deben respetarse sus derechos, entre los cuales está en primer lugar la inviolabilidad de la vida.

DEFINICIÓN La palabra “linchar” la define el Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima edición como: Ejecutar sin proceso y tumultuariamente a un sospechoso o a un reo. Se puede iniciar el análisis expresando que linchamiento podría ser una forma popular, colectiva y tumultuaria de ejecutar la justicia, satisfacer una venganza o plasmar una aversión dando muerte calificada de ejecución de pena capital, sin esperar el pronunciamiento jurisdiccional. Los linchamientos se presentan intempestivamente ante el desbordamiento de los niveles de tolerancia a situaciones de impunidad, de tensión acumulada y desesperación. La auto justicia es signo del deseo de la ciudadanía de que se haga justicia y es en lo que deben trabajar las autoridades. El vacío de protección que ha dejado, en algunos casos la autoridad, es un factor que ha colaborado a que los ciudadanos mantengan recelo de la policía. El altísimo índice de impunidad actúa como azuzador para que los delincuentes sigan perpetrando mayor número de ilícitos en perjuicio de las clases más vulnerables. La apreciación de la ciudadanía de que la policía no controla a la delincuencia, sea por incapacidad o en contubernio con ella, tiene una de sus explicaciones en la extensa cadena de experiencias sinuosas por las que la víctima tiene que pasar, por lo menos, para ser atendida por la autoridad cuando denuncia un delito. Sin embargo, la justicia denegada no explica completamente la serie de rupturas que se dan para que tenga lugar un linchamiento. La Ley de Talión (lex talionis) fue la primera versión de la justicia humana: “ojo por ojo, diente por diente…”, se debe ver como una visión elemental de justicia. Así las cosas, una acción en la que un grupo de personas decide sancionar o condenar de forma inmisericorde y sin indulgencia (que llega al más feroz salvajismo) a quienes consideran que le han hecho un mal, tiene que ser vista, también, a la luz de los elementos vivenciales que, almacenados, van labrando la conciencia de las personas que con frenesí se suman a la inicial invitación de los que encabezan la acometida seudo justiciera y posterior ejecución que realiza esa masa o muchedumbre.

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De la misma manera que el acervo vivencial de los que rehúsan participar en ella, nos lleva a entender su rechazo. Ambos grupos, el que festeja la ejecución y el que se niega a desempeñar la función de verdugo o victimario, pudieron haber vivido de forma directa o no, actos de justicia denegada por las autoridades o agravios criminales que se perdieron en las espesuras burocráticas de quienes aplican justicia. Pero, las respuestas son distintas a la hora de ejecutar sumariamente al verdadero o supuesto delincuente que les vulneró un derecho. Esta actividad de ejecutar a presuntos delincuentes, la inició Charles Lynch en el siglo XIX durante la llamada Conquista del Oeste (en la ciudad de Virginia). La denominada “Ley de Lynch” fue aplicada como ley local a presuntos delincuentes que caían en manos de turbas, que sin un juicio previo (sin dilación) los colgaban del primer árbol que encontraban. La auto justicia de las masas puede describirse como una reacción social extrema provocada en la mayoría de los casos por el alto crecimiento de la delincuencia y la ausencia de seguridad. El entorno social donde tienen lugar los linchamientos presenta características de inseguridad, impunidad, abuso y gran violencia. La Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 567 del 28 de septiembre de 2005 y con ponencia del magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, se refirió a los delitos cometidos por las masas de la forma siguiente: “…Los delitos de muchedumbre se caracterizan por su extrema violencia y gravedad”. La iracundia (que caracteriza la violencia de masas) crece en insania y muchos, en el hervor de la pasión ciega del odio, agreden a otros con tanto ensañamiento cuan sin motivo bastante. Por todo lo anterior Schiller expresó: “Cada uno, tomado aparte, es pasablemente inteligente y razonable; reunidos, no forman ya entre todos sino un solo imbécil”. Por eso está ahíta en sangre la figura de los meneurs o instigadores o sugestionadores o azuzadores o íncubos o demonios. Psicología de las masas tituló Freud uno de sus estudios (Obras Completas, Ed. Biblioteca, Madrid) y allí enseñó que “…por el solo hecho de formar parte de una multitud desciende, pues, el hombre varios escalones en la escala de la civilización”. Y al asegurar que hay una disminución colectiva del nivel y de la actividad intelectual, citó unos versos de Schillar acerca de que una multitud es “un solo imbécil”.

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La multitud es “extraordinariamente influenciable y crédula” y “Un principio de antipatía pasa a constituir en segundos un odio feroz”. Identifica el alma de la multitud “con el alma de los primitivos” y “es un dócil rebaño incapaz de vivir sin amo”, comparable a la “horda primitiva”. Jiménez de Azúa cita Schopenhauer en que la “reunión de hombres” causa los “despropósitos cometidos por Jurados” que, solos, “no hubieran sido capaces de condenar o absolver con tanta iniquidad”. Se pregunta por qué el grito de un desconocido lleva a un pueblo a los más horribles excesos. Habla del contagio moral y de la sugestión epidémica, que explica –según Jiménez de Azúa– el “fenómeno de las religiones”. Asevera el eminente iuspenalista que “la multitud está más bien dispuesta al mal que al bien” y que allí “los malos suelen predominar, pues como el mal es activo y la bondad pasiva (no hacer mal), los malos vencen…’. La denominada auto justicia de las masas nace como consecuencia, en cierto modo, del fracaso de los órganos de seguridad que se ven desbordados por la criminalidad. Los ciudadanos se ven agredidos cotidianamente por criminales que actúan con total libertad y sin que los órganos policiales le pongan un coto a esto y en los casos en que son aprehendidos salen en libertad por cualquier formalismo legal. Lo que trae como consecuencia que el delincuente al sentirse amparado acometa con mayor contundencia contra sus víctimas y éstas llegan a un punto de intolerancia que se produce la explosión de violencia que degenera en el juzgamiento y ejecución del criminal por parte de las personas que fueron o no sus víctimas. El ser humano reacciona de forma instintiva ante una agresión, de esto nace el derecho legítimo a defender tanto la vida como sus bienes y derechos. Pero, esta reacción defensiva debe ser legítima y proporcionada a la agresión y que no exista para ello otra alternativa que la de ejercerla. Cuando el hecho se realiza por venganza -la cual no es un instinto o una reacción inmediata ante una agresión- no puede ser considerada como una legítima defensa para la preservación de la vida o un derecho. La venganza es una reacción emocional que surge después del estímulo de la defensa. La venganza es hacer justicia por propia mano y esto se considera como un delito.

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Un crimen no se puede combatir con otro crimen. Tal es así, que el Defensor del Pueblo Doctor Germán Mundaraín, manifestó: “… los motivos por los cuales se registran los linchamientos tienen su origen en tres aspectos fundamentales: La despenalización de algunos tipos penales. La impunidad imperante, motivada a la gran cantidad de casos sin procesar y sin denunciar. La inseguridad….” .1

NATURALEZA DE LA MUCHEDUMBRE CRIMINAL La forma más simple y básica de los crímenes de masas la constituye la pareja delictual, en la que uno domina (incubo) y otro es sugestionado (súcubo). También, se tiene la llamada asociación de malhechores en los que hay un guía y varios que son guiados, existe además la secta criminal que actúa para lograr un fin específico previo acuerdo de sus componentes. Ricardo Levene señaló “… las muchedumbres criminales se forman intempestivamente, sin premeditación, sin que las cosas lleguen a pensarse, hay una súbita organización que se genera espontáneamente y que es integrada por un grupo de seres que en un momento dado, por un acontecimiento o noticia que ha llegado a sus oídos de manera rápida repentina, se encuentran reunidos. Hay entre ellos un “meneur” que activa, que agita, pues es el hombre de más carácter que conduce y los otros le siguen sin reflexionar y todos llegan al delito…”.2 Se señalan tres elementos esenciales en la muchedumbre o masa: 1. Una acción en común y en masa. Se pone a todos a actuar (actúan en conjunto) es decir que hubo una unidad de acción. 2. Un impulso colectivo. Aquí el sujeto se deja arrastrar pasionalmente hacia el delito por la colectividad en la que se encuentra inmerso (impulso sincronizado a base de imitación, de contagio, de sugestión y de identificación). 1 Consúltese en la dirección electrónica siguiente: http://www.defensoria.gob.ve 2 Levene, Ricardo: Delito de la muchedumbre. En “Enciclopedia Jurídica” Ameba Driskill. Buenos Aires 1979.

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3. Proceso de liberación de tendencias. Es el paso del individuo de la palabra al acto arrastrado por la muchedumbre.

RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS DELITOS DE MUCHEDUMBRES La doctrina no es uniforme cuando señala el tipo de responsabilidad de los crímenes de muchedumbre, (como precisó Bettiol: “…ni siquiera entre los positivistas ha existido uniformidad”). La mayoría son del criterio que debe tomarse como una circunstancia atenuante, pero otros, calculan que ello constituye una presunción apriorística, ya que debe distinguirse entre los instigadores, promotores, excitadores y los sugestionados. El análisis de la responsabilidad penal de las muchedumbres y de su conformación criminológica fue abordado a finales del siglo XIX en los Congresos Internacionales de Antropología Criminal realizados en 1892 en Bruselas y en 1901 en Ámsterdam. Los precursores fueron Escisión Sighele, Gabriel Tarde y Gustavo Le Bon y sus notas prácticamente constituyen una base para estudiar el delito de muchedumbre. En el Código Penal italiano de 1930 se indicaba que el cometer un crimen por sugestión de una masa o muchedumbre constituye una atenuante. Fue el abogado italiano Pugliese quien, durante un proceso en la ciudad de Bari, argumentó por primera vez que “un individuo perdido en medio de una multitud excitada por cualquier motivo, llega a ejecutar actos extraños que jamás hubiera ejecutado estando solo y que aún repugnan a su temperamento y que el hecho de mezclarse a un tumulto le coloca en circunstancias de ánimo excepcionales…”. Esta circunstancia fue tomada por algunos de los tribunales italianos como una enfermedad mental parcial y se aplicaba como una atenuante al momento de imponer la pena al acusado. Existe un grupo más radical cuya posición es la de que el delito debería agravarse, pues el sujeto realiza el hecho amparado en el anonimato del tumulto y aprovechando las circunstancias para desahogar sus instintos criminales. Por último, hay una posición que considera que cometer un delito sugestionado por una muchedumbre debe configurar una eximente total de responsabilidad pues: “… el hombre

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que delinquió en tales circunstancias, como parte de la muchedumbre, no es un enajenado, sino un ser habitualmente sano de mente, que en aquel dramático y excepcional instante se hallaba en situación de trastorno psíquico transitorio…”. La regulación en la mayoría de los códigos penales latinoamericanos no prevé de forma expresa la responsabilidad penal de quien delinque sugestionado por una muchedumbre. Sobre la responsabilidad, Levene señaló que la atenuación de la pena que se produce por las lesiones y el homicidio en riña, cuando no se sabe quien produjo la lesión, constituye un ejemplo de responsabilidad atenuada por un hecho tumultuario, que sí está contemplado en todas las legislaciones. Fue el Código Penal italiano de 1930 que previó esa circunstancia (artículo 62) entre las atenuantes “…el haber actuado por sugestión de una muchedumbre en tumulto cuando no se trate de reuniones o motines prohibidos por la ley…”. Asimismo, el Código Penal colombiano (artículo 64) en las circunstancias atenuantes de la pena indica: “… el haber obrado por sugestión de una muchedumbre en tumulto…”. El Código Penal hondureño dispone entre las circunstancias atenuantes “…el haber procedido impulsado por sugestión colectiva o tumultuaria, siempre que el culpable no la hubiere provocado ni actuado en ella como el director del grupo…”. Unos sostienen que la atenuación del hecho está basada en la sugestión que la masa ejerció sobre el individuo y en la menor peligrosidad del culpable, quien pudo no haber cometido el hecho si no hubiera sido arrastrado por la emoción. En los casos de linchamiento se podría presumir un dolo que no es otro que la intención de agredir, es decir que en los casos de auto justicia la intención de la masa podría estar en la de agraviar, lesionar (ánimus leandi) o matar (ánimus cesando) al supuesto ofensor y en el calor de la acción se tiene la intención de dar golpe tras golpe y desahogar así una rabia ciega y en ese momento incontrolable. En efecto, podemos decir que el contagio emotivo y la sugestión que produce una mayoría exaltada hacen que aún los más mesurados pierdan los frenos inhibitorios; se trata de una fermentación o excitación psicológica. La emoción de cada uno de los sujetos va creciendo en proporción cada vez mayor cuando sienten que su emoción o exaltación es compartida por otros sujetos, se produce

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un despertar de todas las pasiones, una rotura de los frenos civilizadores y que convierte al hombre en bestia, en ese momento. Al respecto Escisión Sighele señaló lo siguiente: “Todos los individuos que forman parte de una multitud están en un estado psicológico análogo al de un individuo provocado y ofendido personalmente. Por lo tanto, el delito que cometerán no será un acto salvaje incomprensible, sino más bien una reacción (justa o injusta, pero natural) contra la causa, o lo que ellos creen la causa de esa provocación que ha experimentado el contagio”. 3 Gustavo Le Bon precisó que: “El individuo inmerso en una muchedumbre adquiere, por el solo hecho de pertenecer a un grupo, un sentimiento de poder invencible que le permite ceder a instintos que de otra manera hubiera frenado”.4 Agregó que un individuo puede ser puesto en un estado tal, que puede ceder y obedecer a todas las sugestiones del operador y cometer así los actos más contrarios a su carácter casi como una persona hipnotizada. Además, indicó: “desvanecimiento de la personalidad consciente, predominio de la personalidad inconsciente, orientación por vía de sugestión y contagio de los sentimientos y de las ideas de un mismo sentido, tendencias a transformar inmediatamente en actos las ideas sugeridas….”. Dijo que “…el individuo dentro de la masa pierde absolutamente su yo, su identidad y se convierte en algo radicalmente diferente…”. Es decir, que la muchedumbre desocializa sus miembros de manera temporal pero profunda, convirtiéndolos en hombres primitivos. Cuando una masa comete un delito (y ésta es mayoría) se plantea un problema filosófico para poder justificar la acusación penal. Siempre se ha oído que todo hecho delictivo está seguido de un proceso judicial y por colorario, una pena. En la actualidad esto ha sido roto con las llamadas medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad (para procesados y penados) y así como con el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. Se plantea entonces 3 4

Daniel González Álvarez, op. cit. Le Bon, Gustavo. Psicología de la Muchedumbre, p 28.

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el tratamiento dado a estos actos de auto justicia realizada por masas enardecidas que con su acción buscan un pretendido “acto de justicia”. La auto justicia es una actividad delictiva en nuestro país y se encuentra tipificada en nuestro Código Penal en su artículo 270. Ante estos casos de justicia privada (linchamientos), el Ministerio Público es quien debe iniciar la investigación al tratarse de un delito de acción pública que parte del tipo penal del agavillamiento (que es un delito autónomo), es decir, asociarse con otras personas para cometer un delito y si se comete otro delito durante el acto de auto justicia será de la misma gravedad que aquél. Además, es a la fiscalía a quien le corresponde realizar la acusación y al poder judicial el juzgamiento de estas personas o “justicieros”. Es al Estado a quien le corresponde eliminar la “justicia privada” por medio de su castigo, para asegurar que sea él quien tenga el monopolio de su aplicación y que aplique los castigos penales para las conductas prohibidas y así, poder asegurar la paz social y la seguridad personal (ius puniendi). Es de hacer notar y que merece una especial reflexión, que para la mayoría de los ciudadanos, las acciones que contravienen la convivencia y el derecho de los demás, son tomadas como normales y hasta recomendables para ponerlas en práctica todo los días (es tan frágil la conciencia ciudadana para sujetarse a los límites de la legalidad). Las pequeñas y continuas transgresiones diarias que cometen miles de ciudadanos van dejando en estos la idea y la práctica de que es posible remontar en la medida de lo vulnerable las normas de forma impune y sin ningún tipo de reparo. Pasarse una luz roja del semáforo, realizar una vuelta en “U”, hablar por el celular y usarlo en lugares donde se indica que debe permanecer apagado, los conductores de microbuses que son un índice de infracciones, el ingresar por la salida y salir por la entrada, la respuesta agresiva y violenta a quien le pide recato al trasgresor, las calles como basureros porque a cualquiera se le hace fácil tirar desperdicios en ellas y muchas otras que por insignificantes que pareciesen son el reflejo de la pérdida del ciudadano de acoger las normas mínimas de convivencia en el menor de los casos. Todas las acciones anteriores y muchas más que el ciudadano corriente realiza, son imagen de una personalidad antidemocrática. Quien diga que no hay relación entre esas pequeñas transgresiones y las de mayor dimensión está en un grave error; creer que son nimiedades ante problemas de mayor trascendencia es no com-

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prender que la construcción de la ciudadanía democrática contiene toda la red de relaciones que entablan las personas con su entorno social. Es la hora en que se ponga la debida atención en la pedagogía de la legalidad entre ciudadanos. Retardar esto implica favorecer a los inescrupulosos, quienes tienen la decisión y la fuerza para efectuar una agresión a la ley y dejar en desamparo a las víctimas. Los linchamientos no surgen por generación espontánea, se suceden después de mucho tiempo de que los ciudadanos aprendieron a traspasar una y otra vez los límites de la legalidad y sin un castigo para ellos.

CONCLUSIONES Estos delitos son siempre de acción colectiva, se trata de una acción realizada por una muchedumbre de individuos, es una acción de carácter privado ilegal. Es un hecho que puede concluir o no con la muerte de la persona o personas, pero siempre comprende una sanción física. La acción de linchamiento en todos los casos implica una inferioridad numérica de la víctima, en casi 100% de los casos las víctimas de los linchamientos son del sexo masculino. Y por último, no existe diferencia social entre sujetos activo y pasivo es decir siempre son pobres contra pobres. Los “auto justicieros” en estos casos son personas que viven en el mismo barrio donde habita el ejecutado, estos linchadores nunca admiten su intención de querer dar muerte a la víctima y por el contrario buscaban una medida ejemplarizante. Este castigo es infringido por lo general a golpes de puño, con palos, piedras, machetazos o cualquier objeto contundente y en algunas oportunidades se ha visto la quema del inmueble donde habita o se escondía la víctima. Después de un linchamiento, se produce un gran despliegue de los medios de comunicación pero no se realiza una investigación policial que lleve los hechos a los órganos judiciales. Para finalizar, encontramos que estos autoproclamados jueces de nuestras barriadas asumen -a su manera- la administración de justicia que le corresponde al Estado y transforman a la comunidad en fiscales, jueces y ejecutores, y en la mayoría de los casos para saciar toda su rabia y frustración contra una persona –culpable o no- y en nombre de la justicia.

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El delito de violación en el nuevo Código Penal venezolano Katia Yassín Issa Articulista invitado

Una perspectiva psicológica y legal

Sumario 1. Tipificación del delito de violación. 2. El bien jurídico protegido. 3. Sujeto activo y pasivo. 4. Violación como crimen de lesa humanidad. 5. Presunción de falta de consentimiento. 6. Efectos psicológicos. 7. Estadísticas. 8. Circunstancias agravantes. 9. Modos de proceder. 10. Centros de atención a la víctima

1- Tipificación del delito de violación El Código Penal venezolano en el Título VIII “De los Delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias” regula lo concerniente a los delitos de naturaleza sexual. Comienza en el Capítulo I con lo relacionado a los delitos de violación, seducción, prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor.

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En torno a la violación introdujo una serie de cambios sustanciales (en realidad fue el único artículo del Título VIII que fue modificado) y que se pasan a comparar en el siguiente esquema y se desarrollarán en los siguientes puntos, siempre desde una perspectiva psicológica y legal.

Código Penal derogado “Artículo 375. El que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años. La misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito: 1.- No tuviere doce años de edad. 2.- O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor o institutor. 3.- O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del culpable. 4.- O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido”.

Código Penal Vigente “Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o de introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen (SIC) objetos sexuales, el responsable será castigado, como imputado de violación, con la pena de prisión de diez años a quince años. Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince años a veinte años de prisión. La misma pena se le aplicará, aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo: 1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años. 2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima. 3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, haya sido confiado o confiada (SIC) la custodia del culpable.

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O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido. Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena”.

2- El bien jurídico protegido Conscientes de que la violación es el ejercicio del poder de una persona sobre el cuerpo de otra, utilizando al sexo como expresión de odio, terror y opresión. No como originalmente debe entenderse en su forma de amor e instinto erótico, no debería contemplarse o disponerse como delito contra las “buenas costumbres y buen orden de las familias”. Porque lo que en realidad se protege (en opinión de la doctrina mayoritaria) es un valor individual: la libertad sexual. De esta manera, se evitan los términos y condicionamientos morales, típicos de las legislaciones anteriores influenciadas por los principios de orden moral y religioso principalmente. El proyecto de Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de Justicia, incluyó al delito de violación, en el Titulo II, “de los delitos contra la vida y la integridad personal” donde se tipificó igualmente el homicidio, las lesiones personales, el aborto, el abandono de personas incapaces de proveer a su seguridad o a su salud. Que aún cuando no se apegaba con ello a las posiciones dominantes que desarrollan y analizan este punto, ni a las legislaciones penales modernas, abandonó la inclusión tradicional del código penal derogado y vigente. Esto se traduce (de manera positiva obviamente) en separar los juicios de carácter moral y religioso por un tratamiento igualitario ante la ley. Valoraciones que permitieron la existencia, por ejemplo, del artículo 393 del Código Penal derogado donde se reducían a una quinta parte las penas establecidas cuando el delito (de naturaleza sexual) se cometía con una prostituta.

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De lo que se trata entonces, y así lo ha entendido la mayoría (no la Asamblea Nacional), es de proteger la libre disposición de nuestras potencialidades sexuales y el derecho de involucrarse con la persona deseada en el plano sexual, obviamente para quienes detentan esa capacidad valorativa y cognoscitiva, donde el sexo se entiende como pulsión de vida. Como libertad de obrar o no de una persona, de escoger “al otro” para constituir un par sexual en ese conjunto de dos con porcentajes iguales. Y tener una concepción positiva de la sexualidad y entenderla como elemento de autorrealización personal e integrante de las esferas constitutivas del ser humano, biológico, psicológico y social. Las tendencias del Derecho comparado sitúan a la violación dentro de los delitos contra la libertad sexual (Código Penal alemán), normas contra la violencia sexual en los delitos contra la moralidad pública y las buenas costumbres (Código Penal italiano). También, como crímenes sexuales (Código Penal suizo), agresiones sexuales (Código Penal francés), delitos contra el normal desarrollo de las relaciones sexuales y contra la familia, la infancia y la juventud (Código Penal cubano). Otros lo disponen como delitos sexuales (Código Penal portugués), delitos contra la integridad sexual (Código Penal argentino), delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales (Código Penal colombiano). Algunos otros los sitúan dentro de los delitos contra la libertad e integridad sexual (Código Penal holandés), hechos punibles contra la autonomía sexual (Código Penal paraguayo), delitos contra la libertad y pudor sexual (Código Penal panameño). Interesante para quien escribe estas líneas la posición del Código Penal federal mexicano que ubica a la violación dentro de los delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual de las personas. Justamente por entender a la sexualidad como parte de la estructura y organización del ser humano, desarrollo sexual que no se limita al simple “acto carnal” sino por el contrario, se entiende como una condición orgánica y psicológica generadoras de conductas, atributos, emociones y placeres.

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3- Sujeto activo y pasivo El Código Penal vigente asume una posición distinta sobre el punto tantas veces debatido anteriormente si la mujer podía ser sujeto activo del delito de violación. Para el código derogado y para la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia que interpretaba las dudas que dejaba la ley anterior, el acto carnal exigido como elemento esencial de este tipo delictivo no podía concebirse su realización por el sujeto activo sino mediante su órgano sexual: el pene(1). El acto carnal, que según nuestra legislación penal –artículo 375 del Código Penal- constituye elemento esencial al delito de violación es definido por la doctrina y la jurisprudencia como coito o acto sexual. El sujeto activo debe yacer con el pasivo para que pueda consumarse el delito de violación. Pero, si en cuanto al sujeto pasivo se llega a admitir que puede verificarse el acto carnal por órgano que no sea el sexual femenino, como la boca y el ano, no puede en cambio concebirse su realización por el sujeto activo sino mediante su órgano sexual normal, o sea el pene. El artículo 374 del código vigente no da cabida a la duda cuando tipifica la violación genérica en los siguientes términos: “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, de uno o de otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen (sic) objetos sexuales...”. De esta manera, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo puede ser un hombre como una mujer. Sobre este punto escribió Rincón Rincón en los términos siguientes: “En el delito de violación tanto el sujeto activo como el pasivo pueden ser de cualquier sexo, en consecuencia, el acto carnal puede ser tanto por la vagina como por el ano (coito per anum)”. Ha habido mucha discusión con relación al llamado “coito bucal” o “sexo oral”, conocido también como fellatio in ore, ya que la anterior disposición del artículo 374 (antes 375), no lo contemplaba expresamente como una especie de acto carnal o “acceso carnal”, por ello, sobre la base de la interpretación restrictiva de las normas penales, a estas prácticas generalmente se les había tipificado como “actos lascivos u obscenos” (Art. 377). Con la reforma del Código Penal... esta discusión se encuentra zanjada, debido a que ahora sí se contempla expresamente. La norma 1 Sent. 17-11-59 GF 26 2E p.64. Pérez, Belén (2000). Código Penal De Venezuela. 371. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas.

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vigente considera como “acto carnal”, tanto la introducción del pene por vía vaginal, como por vía rectal (anal) o por la oral, no exigiendo tampoco que la penetración sea total...también prevé como violación “la introducción de objetos (...)”. En otras palabras, antes los accesos podían ser homosexuales mediante el coito anal homosexual o heterosexuales vaginales o no (coito anal heterosexual), la novedad de la ley vigente es que la mujer puede ser sujeto activo de violación cuando introduce contra la voluntad objetos vía vaginal (en otra mujer) o anal (en una mujer o en un hombre) y, cuando introduce vía oral (ya sea en una mujer o en un hombre) objetos que simulen objetos sexuales. Todas las conductas son valoradas con la misma gravedad sin diferencias entre la naturaleza de una u otra, y aun cuando la desaprobación social del coito anal sea mayor, no justifica una distinta penalidad. La Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente describe las posibilidades del acto sexual con penetración genital, anal u oral. Artículo 259. Abuso sexual a niños: “Quien realice actos sexuales con niños o participe en ellos, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años. Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco (5) a diez (10) años. Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte”. (negrillas del original)”.2 Diversas legislaciones penales ya habían entendido este problema que finalmente fue resuelto por el artículo 374. El Código Penal de Colombia describe el acceso carnal no 2 El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal ha reiterado una advertencia en torno al artículo transcrito y se basa en que “...el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente: “... Acción y efecto de abusar ...”. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”;

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sólo como la penetración del miembro viril por vía vaginal o anal, sino oral también, y lo hace extensivo a objetos distintos al copulador (dedos, instrumentos mecánicos...), siendo el sujeto activo de este delito tanto el hombre como la mujer. Los problemas sexuales se han considerado como tabúes sociales y la sexología difícilmente ha podido establecerse sobre bases conocidas, si hasta las leyes no cuentan con claridad gramatical suficiente para no generar tantas dudas en quienes las interpretan. Esto se debe entre muchas razones a que el estudio de la sexualidad se ha visto limitado por prejuicios religiosos que impiden la discusión y el conocimiento. Sin embargo, en las últimas décadas se reconoce la influencia y la importancia del sexo en la vida de las personas, ya no sólo para justificar teorías psicoanalíticas ni para explicarle a los niños el tema de la reproducción. Otra de las grandes lagunas del código derogado era la referida a que existía violación sólo cuando se constriñe por medio de violencias o amenazas a un “acto carnal”, teniendo esta terminología distintas interpretaciones, más aún cuando el delito era limitado a ello. El acto carnal entonces fue interpretado como “cópula carnal”. “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”. El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas. Incluso el ambiguo término “abuso”, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración en términos de coito. Por todo ello, la Sala hace un llamado a la Asamblea Nacional para que en una futura reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente considere modificar el título del señalado artículo, de manera que sea cónsono con la acción antijurídica. (Tomada del original de la Sentencia 665 del 5 de abril de 2004).

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El Diccionario de la Real Academia Española define: ayuntar: “realizar el coito”, coito: “cópula sexual”, yacer: “tener trato carnal con una persona”, cópula: “atadura, ligamiento”. El Código Penal vigente habla de “acto carnal” en lugar de coito o cópula pero extiende el supuesto a las diferentes vías y con la introducción de objetos. El Código Penal alemán, cuando define el delito de violación en su artículo 177, enuncia el “coito extramarital”, en el resto de los artículos referidos a los delitos contra la libertad sexual tales y como el abuso sexual de niños, de incapacitados para resistirse, de menores confiados en custodia, de reclusos, entre otros, habla de “actos sexuales”.

El Código Penal suizo habla de intercourse cuya exacta traducción al castellano es coito o cópula. Por su parte, el Código Penal francés define el delito de violación (sección 1, capítulo 9, título primero) como: tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature quïl soit commins sur la personne dautrui par violence, contrainte, menace ou surprise esta posición cambió completamente la legislación anterior y teóricamente el autor del crimen no es necesariamente un hombre y la víctima no es necesariamente una mujer. El Código Penal Federal mexicano, en su artículo 265, tipifica este delito cuando por medio de violencia física o moral se realiza cópula con persona de cualquier sexo; entendiendo por cópula a renglón seguido la introducción del miembro viril en el cuerpo de la víctima por vía vaginal, anal u oral, independientemente de su sexo. Se considera también como violación la introducción por vía vaginal o anal de cualquier elemento o instrumento distinto al miembro viril. Desde la perspectiva psicológica, este acto como expresión de terror y pánico que reafirma en el violador su superioridad y cuya fuente es desconocida hasta para él, pero si conoce que lo prepara y le produce placer mediante excitación genital, no distingue un sujeto pasivo exclusivo, puede ser alguna persona de uno u otro sexo: puede violarse a una mujer o a un hombre, joven o viejo, niña o adulta, virgen o prostituta. Así mismo la condición de cónyuge o concubina no excluye la posible existencia de este delito, discusión doctrinaria que despejó la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia en

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su artículo 18, que a continuación se transcribe, al entender que no se trata ni de un auténtico deber jurídico la idea del débito conyugal y menos todavía significa un derecho absoluto del marido a realizar la cópula. Con el matrimonio, los cónyuges adquieren el derecho al mutuo débito carnal pero esto no faculta a obtener relaciones sexuales valiéndose de la violencia y sin el consentimiento de la otra parte. “Acceso carnal violento Incurrirá en la misma pena prevista en el artículo 375 del Código Penal, el que ejecute el hecho allí descrito en perjuicio de su cónyuge o persona con quien haga vida marital” (negrillas del original). No obstante, es oportuno recordar que el sexo en la vida de pareja adquiere el carácter de termómetro de la relación (en sentido global) y que suscita tanto fuerza de atracción y acercamiento, fuente de reconciliación, sentimiento de pertenencia y comunión, expresión de placer y bienestar, así como también se convierte en elemento de opresión, dominio y manipulación. La convivencia sexual continuada y aceptada y el manejo del perdón en este supuesto, permiten que algunos opinen que no hay delito de violación entre cónyuges cuando se impone la cópula normal de manera violenta sino el ejercicio indebido de un derecho, siendo realmente la cópula violenta y anormal la configuración de este tipo delictivo, así lo han interpretado en México. Por su parte, la sala penal ha resuelto que no hay delito de violación entre cónyuges cuando se impone la cópula normal de manera violenta, sino el ejercicio indebido del propio derecho, mientras que en la cópula violenta y anormal entre cónyuges sí se configura el delito de violación. En este sentido, el delito de violación se verifica cuando “habiendo cópula violenta y normal el sujeto activo se halle en estado de ebriedad, drogadicción, padeciendo enfermedades venéreas, sida, así como cuando el acto sexual se pretenda realizar en público, o bien si la mujer presenta algún padecimiento que la imposibilite a tener relaciones sexuales y, por último cuando se haya decretado la separación legal de los consortes (...)” 3 De igual manera el Código Penal vigente entendió que la integridad personal no debería tener distingos en función de criterios moralizadores, diferencia que sí avaló el código derogado

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En: http://www.jurídicas.unam.mx/publica/anuario/anuar94/violaci.htm.

en su artículo 393 cuando reducía en una quinta parte las penas establecidas.4

4- Violación como crimen de lesa humanidad En la guerra o en los conflictos armados hay muchas más violaciones que en tiempos de paz. En la guerra todos los crímenes que se cometen se valen de la pulsión de muerte y es así como a través del terror infundido los ejércitos reafirman su superioridad y dominio. De allí que la violación es una manifestación indudable de poder al colocar “al otro” en condición de inferioridad buscando humillarlo, controlarlo, lesionarlo y degradarlo. Se aterroriza a la víctima provocando en ella un terror primario, dando respuesta a un instinto de origen desconocido y a un miedo sin nombre. El agresor, al satisfacer esa necesidad inexplicable, quisiera volver a un lugar y a un momento donde el trauma que latente y manifiestamente expresa al violar, nunca existió. Por ello busca a través del ataque sexual gobernar sus emociones de rabia y miedo. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional faculta a ésta para ejercer su jurisdicción “sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional” siendo de la competencia de la Corte los crímenes de lesa humanidad (artículo 5, letra b), y se entienden por tales los enumerados en el artículo 7 cuando se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque. La letra g) del artículo 7 habla de “violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable” y en su letra k) “otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o 4 “Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara CONSUMADA LA PERENCION DE LA INSTANCIA en el recurso de nulidad incoado por la ciudadana Nury Adela Pernía Gandica actuando con el carácter de Coordinadora General de la ASOCIACIÓN DE MUJERES POR EL BIENESTAR Y ASISTENCIA RECIPROCA (A.M.B.A.R.), asistida por el abogado Oswaldo Cancino Mendoza, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 35.719, contra el artículo 393 del Código Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.494 del 20 de octubre de 2000; y en consecuencia extinguido el procedimiento y por lo tanto se abstiene de emitir pronunciamiento alguno acerca del mérito sometido a su conocimiento”. (negrillas y mayúsculas del original). (Sentencia No. 3396 de la Sala Constitucional del 4-12-03 expediente 01-2597).

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salud mental o física”. El artículo 8 da competencia a la Corte respecto de los crímenes de guerra, en particular cuando se cometan como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes. Entiende como crímenes de guerra: a) las infracciones de los Convenios de Ginebra de agosto de 1949; b) otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables en los conflictos armados internacionales, dentro de los cuales en el número XXII) habla de cometer actos de violación; c) en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional -conflicto armado interno- las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, número VI) cometer actos de violación. Obviamente, el sello distintivo de todos estos crímenes es la atrocidad contra el género humano que hace peligrar la existencia, las condiciones de vida, el desarrollo y la dignidad e integridad de las personas. Una de las innovaciones del proyecto de Código Penal presentado por el Tribunal Supremo de Justicia fue tipificar al delito de violación sexual como crimen de lesa humanidad susceptible de ser cometido en todo tiempo: “Artículo 364. Violación sexual en persona protegida. Quien por medio de violencia o amenaza haya obligado a una persona protegida a realizar el coito, incurrirá en prisión de diez a dieciocho años y multa de un mil a un mil ochocientas unidades tributarias”. (Negrillas del original). Así mismo, en el Capítulo II, sección I, tipificó los crímenes de lesa humanidad susceptibles de ser cometidos en tiempo de guerra, en caso de un conflicto armado nacional o internacional, dentro de los cuales está el delito de violación. “Artículo 432.- Violación sexual en persona protegida. En caso de conflicto armado quien por medio de violencia o amenaza haya obligado a una persona protegida a realizar el coito, incurrirá en prisión de diez a dieciocho años y multa de un mil a un mil ochocientas unidades tributarias”. (Negrillas del original). Para las víctimas de este delito no existe un dolor de menor intensidad o grado, tampoco existe una violación que sea más fácil de soportar. No podemos caer en el insensible error de

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establecer valoraciones del dolor según el tipo de víctima. La diferencia puede ser localizada entre las sociedades civiles en tiempos de guerra y de paz. En caso de violaciones masivas y sistemáticas como lo ocurrido en la ex Yugoslavia, la víctima no se pregunta por qué le tocó a ella, como tampoco surge el cuestionamiento de haber provocado la situación (sentimiento de culpa), preguntas frecuentes en las víctimas que viven en sociedades sin conflictos armados. Posiblemente, su experiencia haya sido más brutal, pero el grado de culpa posterior es infinitamente menor. La terapia grupal ayuda a estas víctimas a desenfocar el problema en su persona y colocarlo como una causa externa no buscada, también a evaluar las circunstancias y daños presentados en sus compañeros de grupo (violados) y la forma en que estos han podido solucionar su problema o vivir sin la carga afectiva de tristeza, rabia y desolación que pudieron tener.

5- Presunción de falta de consentimiento La violencia, la amenaza o intimidación (nombrada también violencia moral) que constriñe a una persona de uno u otro sexo, es el otro elemento que determina este delito. El código derogado presumía la falta de consentimiento cuando al momento del acto carnal: la víctima no tenía 12 años de edad, o que no hubiere cumplido 16 años si el culpable era un ascendiente, tutor o institutor, o que hubiere sido confiada a la custodia del culpable si se hallaba detenida o condenada, o cuando por causa de enfermedad física o mental, por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo por parte de éste de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes. Sin embargo, la sanción era igual para todos los casos a que se contraía ese precepto sustantivo: 5 a 10 años de presidio. El código vigente no sólo presume la falta de consentimiento en las circunstancias supra mencionadas, sino que incluye y se extiende en el numeral 1 “... Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de 13 años...”. En este aspecto prevé condiciones particulares de quien resulta violado, como

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por ejemplo, una persona de la tercera edad, pero cuando habla de “situación” no queda muy claro –por lo menos para quien escribe- a qué se refiere. Podría tratarse de una situación física (estar en silla de rueda) pero estos supuestos de incapacidad para resistir se prevén en el numeral cuarto. Además, aumenta el margen de la presunción a los 13 años. En el numeral 2 amplía el parentesco y abarca no sólo a los ascendientes sino a los descendientes y hermanos, ya sea por naturaleza o adopción o afines con la víctima. Los otros dos numerales permanecieron intactos, no sea por un error de gramática en el numeral 3. Esta presunción se hace porque el legislador es consciente de la incapacidad de un menor de 13 años de edad para resistir o consentir un acceso carnal y aun cuando la iniciación en el plano sexual cada día se anticipa. No es menos cierto que un niño o adolescente temprano no es suficientemente maduro ni física ni emocionalmente para asumir un compromiso de esta índole. También, prevé el provecho y manipulación que se puedan obtener cuando existe una relación de parentesco con la víctima menor de 16 años de edad. Esa capacidad que tienen los familiares y afines de influir en las decisiones de un adulto más en las de un menor de 16 años. También, el aprovechamiento de la condición de guardián o carcelero de la persona detenida o condenada, logrando su asentimiento por encontrarse muy cercana a su merced, o por la incapacidad de resistir quien padece de enfermedad física o mental, por motivo independiente de la voluntad de la víctima o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o substancias narcóticas o excitantes de que el delincuente se haya valido. Esta incapacidad de resistir al daño en el último supuesto, se juzga a causa de un estado físico no creado sino aprovechado por el sujeto activo donde la víctima se encuentra inmovilizada, aquejada, inerme por enfermedad o que se encuentre extremadamente débil, o padeciendo de una deficiencia general de la organización mental que la prive ya sea del juicio, el intelecto y/o la conciencia de los actos que ejecuta o por motivos independientes de la voluntad de la víctima. Justamente, el consumo voluntario de alcohol o medicamentos que puedan generar disminución de su juicio, racionamiento y voluntad o, por medios fraudulentos maniobrados sin escrúpulos por el atacante como la utilización de narcóticos o excitantes que produzcan esa relajación, obnubilación, sueño, embotamiento, inhibición o despierten, exciten y estimulen el

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deseo sexual. En todos estos casos la presunción obra en la situación concreta en que se produce la violación, es decir, al momento del delito y no a la característica física, mental o circunstancial que pueda tener el sujeto pasivo.

6- Efectos Psicológicos Respecto a los episodios traumáticos que puede sufrir el ser humano, la violación presenta un claro rasgo distintivo: el dolor, la rabia y el auto cuestionamiento a que se somete la víctima quien no cesa de examinar los hechos que precedieron a la violación en busca de una conducta equívoca que justifique el ataque, llegando hasta sospechar de sí misma: una ropa provocativa, andar sola de noche, un gesto, una sonrisa... La culpa revolotea en forma obsesiva y la pregunta compulsiva del porqué a mí. El coito no deseado, violento o bajo amenaza, genera el trauma de haber sido violado, elaborando postraumáticamente la culpa, la desconfianza, el miedo o pánico que obliga a la víctima a estar alerta y salir corriendo al menor ruido. Los rasgos paranoides de desconfianza y suspicacia pueden aparecer, y la autoestima se desvanece por la inaguantable culpa. En el caso del hombre, la violación no se encuentra en el horizonte de posibilidades traumática de su vida, por eso cuando sucede deja a la víctima en estado de extrema confusión poniendo en tela de juicio el componente básico del género masculino: su identidad sexual. La víctima será a quien el violador escoja y en quien desee colocar el miedo sedimentario. Entre los efectos psíquicos sobresale el concepto de victimización5 que va desde la aparición del trastorno de estrés postraumático6 hasta el desequilibrio de estados patológicos, donde en ocasiones se advierte la prolongación de la victimización con posible 5 Cobo Plana, J. Manual de Asistencia Integral a las Mujeres Víctimas de Agresión Sexual. Masson. Barcelona. 1998. p.47. 6 F43.1 Trastorno por estrés postraumático (309.81) en Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales. DSM IV. Masson. Barcelona.1995.

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surgimiento de una re victimización por acontecimientos estresantes de menor intensidad. Los efectos generalmente encontrados en un adulto violado son: vergüenza, depresión, sensación de suciedad, desconfianza del sexo opuesto, ansiedad, sentimiento de culpa, inseguridad, rechazo al contacto físico, baja autoestima, interpretación maliciosa de las intenciones ajenas y alteraciones del sueño. Las mujeres violadas y las abusadas sexualmente pueden tornarse dependientes, sumisas y sugestionables y encontrar dificultades para tomar decisiones por sí mismas. Algunas pudieran desarrollar una personalidad dependiente, con un patrón de comportamiento relacionado con una excesiva necesidad de ser cuidado. En los casos de mujeres abusadas sexualmente por su pareja, los vínculos legales, financieros y afectivos que las víctimas de esta violencia conyugal tienen a menudo con el abusador, acentúan sus sentimientos de vulnerabilidad, miedo a la pérdida y a la soledad, engaño y desesperanza. Estas mujeres frecuentemente se aíslan y se recluyen tratando de esconder la evidencia del abuso y dar explicaciones que las pudiera avergonzar. Existen estudios que relacionan las implicaciones de la violación con respecto a la mortalidad femenina, debido al aumento de suicidios por esta causa. Algunos concluyen que tanto la violación como el abuso, pueden ser el precipitante de mayor importancia identificado hasta el momento con los intentos de suicidio femeninos. La violación obviamente puede provocar lesiones físicas que se suman al trauma emocional. Quienes han sido víctimas de violación exhiben una variedad de síntomas inducidos por el trauma, tal y como se advirtió con anterioridad: pesadillas, depresión, falta de concentración, desórdenes del sueño y la alimentación, culpa, miedo, desconfianza, sensación de ser perseguido, baja autoestima, sentimiento de inferioridad, dependencia, sentimientos de ira, humillación y auto acusación. Además, un porcentaje muy alto experimenta problemas sexuales que comprende todo el ciclo de la respuesta sexual (deseo, excitación, orgasmo y resolución). La víctima tiene miedo al sexo, presenta un deseo sexual hipo activo que puede llegar hasta la aversión al mismo. Pudiera

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acompañar también un trastorno en la excitación, que se traduce en la incapacidad para mantener la respuesta de lubricación necesaria (en la mujer) y la incapacidad para mantener la erección (en el hombre). Tanto una mujer como un hombre violados pueden carecer de orgasmos o retrasos recurrentes para lograrlos. Los estudios que dan seguimiento a las víctimas muestran que las consecuencias traumáticas de la violación pueden persistir durante varios años. En el caso de los niños se presenta comúnmente la desconexión con la realidad, sin embargo, a medida que crecen surge la llamada crisis del descubrimiento del proceso madurativo de los menores, donde pueden aparecer conductas de auto punición y autolesión, llanto injustificado, miedo a los padres o adultos, hiperactividad o recogimiento, mostrar comportamientos pseudomaduros, dibujar cuerpos distorsionados, pérdida del autoestima, síntomas depresivos en aumento, conductas alteradas como delincuencia juvenil y consumo de drogas, alteraciones del régimen del sueño con aparición de vivencias nocturnas y alto índice de angustia onírica. Las manifestaciones y el grado de lesión dependen de la violencia del ataque, de la consciencia del daño, de la vulnerabilidad del sujeto, de su madurez emocional, de su historia familiar y de los sistemas de apoyo de que dispone. Psicológicamente, el abordaje a la víctima debe ser multidisciplinario. Esta se adapta mejor cuando recibe apoyo inmediato, cuando es capaz de expresar su miedo y rabia a familiares, médicos, psicólogos y funcionarios sensibles, pues sabe que los medios de ayuda están a su disposición. Incluso, la detención y el castigo al agresor se perfilan como instrumentos terapéuticos de primer orden. A una persona violada se le ha despojado de su humanidad y para sobrevivir a este trauma es necesario que cuente con ayuda suficiente, que se sienta amparada desde el ordenamiento jurídico legal hasta la intervención policíaca, médica y asistencial. La función que cumplen los servicios de urgencias a los que pueden recurrir las personas violadas es de extrema importancia, porque dependiendo del manejo correcto de la identificación de la víctima, devolviendo una imagen especular de la experiencia vivida

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como estrategia terapéutica, es la clínica adecuada para iniciar el proceso de atención primaria que juega un papel fundamental en el futuro de esos pacientes. El retraso de la atención puede agravar su trauma emocional.

7- Estadísticas Las estadísticas del Ministerio del Interior y Justicia y del Instituto Universitario de Policía Científica (IUPOL) para el año 2000, indican como reportados aproximadamente 3.000 casos de violación (con un margen de diferencia o desvío de 100). No obstante, sabemos que las cifras son poco confiables debido a que las víctimas generalmente mujeres o menores de edad, se muestran reacias a denunciar el abuso sexual del que han sido objetos y más aún de llevarlo a sus últimas consecuencias. Así mismo y siempre hablando en términos de aproximación, en 60% de los casos de las denuncias recibidas el agresor fue un familiar, amigo, vecino o conocido; 50% de las violaciones ocurre en la residencia de la víctima y en 60% de los casos el rango de edad de la víctima es de cero a diecinueve años. 7

8- Circunstancias agravantes El código derogado estipulaba una agravación de la pena (artículo 376) cuando el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas (prisión de 6 años a 12 años). Pero ese aumento en la sanción sólo regía para el supuesto contemplado en la parte primera del artículo 375 y en los ordinales 1° y 4°, no para los ordinales 2° y 3°; sin embargo, en el caso de los ordinales 1° y 4° la sanción permanecía igual que la establecida para la violación simple (5 años a 10 años de prisión). El nuevo código comete un error más grave: en lugar de agravar la pena, ésta resulta disminuida cuando el delito de violación se comete con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas. Además, extienden los supuestos que deberían ser agravados cuando el delito se comete por la actuación conjunta de dos o más personas. En todos estos casos la pena es de prisión de 8 a 14 años en el caso de la primera parte (con una media de 11) y de 10 a 16 años en los casos regulados en los numerales 1 y 4 (con un término medio de 13), siendo que 7

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http://www.segured.com

la pena establecida en la primera parte para el delito de violación es de 10 años a 15 años (con un promedio de 12,5 años). Esta falta de técnica legislativa (suponiendo siempre lo mejor: que hubo error de cálculo) conlleva a un absurdo jurídico que se traduce en una injusticia. El legislador olvidó la máxima garantía de todo el Derecho Penal: el principio de legalidad. 8 De igual manera, contradice lo dispuesto en la LOPNA (que es ley especial) cuando penaliza de 15 años a 20 años de prisión, la violación cometida contra una niña, niño o adolescente, siendo que la pena establecida en la ley orgánica es de 5 a 10 años aumentados en una cuarta parte como vimos en el artículo transcrito.

9- Modos de proceder En lo que concierne legalmente al modo de proceder, tanto en el código vigente como el derogado, éste no se iniciará sino por acusación privada de la víctima o de quien represente sus derechos. Se procederá de oficio cuando se hubiere cometido en perjuicio de un niño o adolescente, la violación hubiere ocasionado la muerte de la víctima o se acompañe de otro delito enjuiciable de oficio, se hubiere cometido en lugar público o expuesto a la vista del público o la acción se hubiese cometido con abuso del poder paternal o de la autoridad tutelar, profesoral o de funciones públicas. El desistimiento no tendrá efecto si se hace después de dictada sentencia firme. Hay que considerar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en su artículo 216 dispone que “se declaran de acción pública todos los hechos punibles cuyas víctimas sean niños o adolescentes” y que el Código Orgánico Procesal Penal re8 “...que hace que los dispositivos, leyes y normas penales establecidas en forma preexistente o en forma anterior al desarrollo de la conducta por parte del ciudadano su fuente única. Imponiendo como exclusiva forma de interpretación por parte de los juzgadores o administradores de justicia la taxativa o restrictiva, con el significado propio que tienen las palabras (artículo 4 del Código Civil)...Por consiguiente, sólo y únicamente se puede realizar lo que está escrito, ya sea que se trate de dispositivos legales de carácter sustantivo o adjetivos (de procedimiento) sin que pueda ser castigada una persona por un hecho que no esté tipificado como delito o falta, ni aplicado un procedimiento criminal que no esté señalado en una Ley o algún Código...”. Anotaciones de Principios Generales y Procesales. Popoli Rademaker, Mario.

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gula excepcionalmente el procedimiento pues, aún cuando los considera “delitos de instancia privada” (en los casos de las víctimas mayores de edad), bastará la denuncia ante el Fiscal del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones penales competentes hecha por la víctima o por sus representantes legales. Además, cuando la víctima no puede ejercer por sí misma la denuncia o la querella, ya sea por causa de su edad o estado mental y no tiene representantes legales o si los tuviere pero estos se vean imposibilitados, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal.

10- Centros de atención a la víctima En Venezuela existen diversos centros de emergencias para casos de violación que funcionan con profesionales capacitados para este tipo de atención primaria, uno de ellos es la Fundación para la Protección a las Víctimas de la Criminalidad Común (FUNDAPROVIC), creada por el Tribunal Supremo de Justicia en octubre de 2002, línea de atención gratuita que funciona las 24 horas en todo el territorio nacional y todos los días del año a través del número 0800-SUPREMO, esto es, 0800-7877366. FUNDAPROVIC ofrece tres tipos de ayuda: psicológica, médica y legal. Psicológica mediante la atención hecha por psicólogos de las necesidades inmediatas de las víctimas, donde se maneja correctamente el tiempo y la profundidad de la identificación para que no haya desbordes en la relación terapéutica; se abre espacio para la catarsis, se escucha y se crea una imagen desculpabilizada de lo ocurrido, creando la empatía necesaria para elaborar una estrategia de supervivencia. La ayuda médica se logra por un convenio hecho con la Cruz Roja Venezolana donde son remitidas. Allí son atendidas gratuitamente ya sea en la emergencia o en las consultas que llevan al diagnóstico. La asistencia legal es por medio de la información que se da a las personas de todos los recursos, medios e instancias a donde pueden acudir para hacer valer sus derechos. Referencia obligatoria es la Unidad de Atención a la Víctima de la Fiscalía General de la República. En el año 2003 FUNDAPROVIC atendió 76 casos de violación, coincidiendo sus estadísticas (del sujeto activo y el lugar del delito) con las presentadas anteriormente. En el año 2004 se amplió el objetivo de la fundación (que en principio iba dirigido a mujeres y niños víctimas de violación y a víctimas de violencia doméstica). A partir del cual se atienden también ancianos

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maltratados, incapacitados por la criminalidad común, niños huérfanos a causa de la criminalidad y narcodependientes; en el año 2004 se atendieron 19 casos de violación. La sociedad civil organizada, especialmente el trabajo que han sostenido las ONG que se dedican al área de la mujer y los niños, ha tenido una importante participación y capacidad de respuesta en la creación de programas de atención, sensibilización y prevención de los delitos sexuales. Destacan entre estas la Asociación Venezolana para una Educación Sexual Alternativa (AVESA), la Casa de la Mujer, FUNDAMUJER, Planificación Familiar (PLAFAM), la Fundación Instituto para el Estudio de la Violencia (FIEV), el Centro de Estudio de la Mujer de la Universidad Central de Venezuela (CEM-UCV) y el Grupo de Trabajo Académico de Estudios de la Mujer de la Universidad Católica Andrés Bello (UCAB). El impacto del trauma, el temor a la acusación, el estar desprovistos de un sistema jurídico penal adecuado y el desconocimiento de las instituciones de protección, hacen que muchas personas violadas elijan el silencio, de allí que la única posibilidad actual de lograr un máximo de operatividad con un mínimo de efecto indeseable requiere mejorar las esferas de atención: sanitaria, policial, judicial y hasta legal.

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SÍNTESIS CURRICULAR 1. Doctor José Ceballos Gamardo, doctorado en Ciencias Penales, ex decano de la Facultad de Derecho, profesor titular. Se desempeña actualmente como rector. 2. Doctor Carlos Enrique Peña, doctorado en Ciencias Penales, ex decano de la Facultad de Derecho, profesor titular. Se desempeña actualmente como vicerrector administrativo. 3. Doctor Santiago Hernández, profesor titular, docente de la cátedra de Garantías durante 38 años. Se desempeña actualmente como Secretario General de esta casa de estudios. 4. Doctor Jesús Enrique Espinal Vasquez. de la Facultad de Derecho.

, doctorado en Ciencias Penales, ex decano

5. Doctor Inocencio Figueroa Arizaleta, abogado, doctorado en Ciencias de la Educación, parlamentario jubilado, corredactor de la Constitución del Estado (2001) y de la Ley de Participación Ciudadana (2003), profesor titular en la Facultad de Derecho y Decano de la Facultad de Derecho. 6. Doctora Roanne Peña, PhD en Derecho y Relaciones Internacionales Magister y Especialista en Derecho Tributario, maestría en Ciencias de la Educación. Coordinadora académica de la Facultad de Derecho. 7. Doctor César Loaiza, ex decano de la Facultad de Derecho, jefe de cátedra de Derecho Constitucional, profesor titular. 8. Abogado Miguel Omar Cevedo Marín, profesor asistente. 9. Doctor José M. Hernández Guzmán, profesor instructor en la cátedra de Derecho Constitucional.

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10. Abogado Duncan Espina Parra, profesor instructor. Especialista en Derecho Tributario, profesor de la Enaph . 11. José Gregorio Correa, abogado, profesor de Economía Política y Derecho Administrativo, especialista y Magister en Derecho Administrativo. Especialista en Derecho Privado y especialista en Economía Política Latinoamericana. 12. Doctor Rafael Veloz García, profesor instructor. Magister y PhD en Derecho y Relaciones Internacionales. Ex presidente del Colegio de Abogado, del Distrito Capital. Presidente de la Confederación de Profesionales Universitarios de Venezuela. 13. Nelly Sánchez, especialista en Derecho Penal y en Docencia Universitaria, Magister en Derecho Penal, autor y coautor de varios Libros. 14. Ciro Fernando Camerlingo, abogado, especialista en Derecho Penal. Especialista en Criminalística. Abogado adjunto a la Dirección de Prisiones del Ministerio de Interior y Justicia . Ex fiscal del Ministerio Público. Abogado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia. 15. Katia Yassin Isa, psicóloga, especialización en Clínica Dinámica, abogada, especialista en Criminalística, profesora. Autora de varias monografías publicadas en revistas y libros especializados.

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POLÍTICAS DE PUBLICACIÓN Y ARBITRAJE Los artículos, documentos o reseñas de obras deberán ser presentados mediante comunicación formal dirigida al Editor Responsable, solicitando su publicación en la edición de la revista, aceptando las normas editoriales establecidas para la publicación periódica, cediendo sus derechos de autoría sobre el material presentado y autorizando la publicación. La presentación del material debe ser tanto en formato impreso en papel como en versión digital (CD).

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El documento debe contener los siguientes aspectos dispuestos en este orden: Título (subtítulo si lo hubiere); Datos del autor: nombres, apellidos; Resumen: No debe exceder los 150 caracteres, palabras claves. Estructuración del texto: Introducción. Cuerpo. Conclusiones. Referencias bibliográficas.

La numeración de la estructura del artículo es en números arábigos. En caso de presentación de ilustraciones, tablas o figuras se deben identificar adecuadamente e ir acompañadas de la leyenda explicativa que aclare símbolos y abreviaturas, así como el origen de datos o imágenes. Extensión: Cada articulo deberá tener un mínimo de 7 páginas y máximo de 10, en hoja tamaño carta, Fuente N° 12, Times New Roman. Los márgenes y el espaciado deben ajustarse al diseño de un documento de investigación.

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ARBITRAJE •

Los documentos presentados para ser publicados en la Revista serán sometidos a la evaluación por parte de árbitros especialistas en la materia sobre la cual versa el documento presentado.

La evaluación del material se hará conforme a criterios de originalidad, pertinencia y actualidad del tema, aportes, rigurosidad científica y cumplimiento de las normas editoriales establecidas en la revista.

El procedimiento es el envío al árbitro escogido de la versión del material (no contiene los datos del autor). El autor tampoco debe conocer la identidad del árbitro seleccionado para la evaluación.

Aprobada la publicación del material, éste será sometido a la consideración de un editor para las correcciones de estilo necesarias, y se reserva el derecho de realizar los ajustes necesarios.

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Revista de Derecho USM