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Boletín del

Abogado

Colegio de Abogados de Lima Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

Consideraciones preliminares para las Auditorías Legales Ambientales Pierre Foy Valencia

Análisis tributario de las opciones para la construcción y venta de departamentos Miguel Ángel Torres Morales

La Interculturalidad desde el Derecho Antonio Peña Jumpa

Cuidado: ¡Derecho Internacional Público! Victor Saco Chung

La Minería: ¿desarrollo o conflicto social? Manuel Antonio Espinoza Ramos

La Declaración de Santiago de 1952 y el método de delimitación marítima por el paralelo como criterio de excepción sólo para el caso peruano-ecuatoriano Miguel Ángel Rodríguez Mackay

La Ecoeficiencia en la Gestión Pública Carolina Vega Pavia

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Julio 2010 / Año I


Comité Editorial Asesor del Boletín del Abogado Anthony Lizárraga Vera-Portocarrero Roberto Carlos Benavides Pontex Felix R. Puppo Escajadillo Colaboradores Golbert Arturo Miguel Díaz Farfán Frank Ortiz Colonna Carmen Rosa Sandoval Hurtado Jackeline Chira Cubas Consuelo Talledo Arias Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Colegio de Abogados de Lima Av. Santa Cruz N° 255 Miraflores Teléfono: 710-6637 Web: www.cal.org.pe E-mail: publicaciones@calperu.org.pe y/o publicacionescal@gmail.com Diagramación: Carlos Cuadros Impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156 - Breña Edición 2010 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-10136

Miembros de la Junta Directiva DECANO José Antonio Ñique de la Puente VICE DECANO Alberto Vásquez Ríos SECRETARIA GENERAL Fátima Katherine Díaz Maldonado DIRECTORA DE ECONOMÍA Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma DIRECTOR ACADÉMICO Y DE Pedro Sagastegui Urteaga PROMOCIÓN CULTURAL DIRECTOR DE COMISIONES Y José Felix Castillo Salvatierra CONSULTA DIRECTOR DE ÉTICA PROFESIONAL Felipe Martín Cabrera Ramos DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL Pedro Vicente Quispe Salvatierra DIRECTOR DE COMUNICACIONES E César Augusto Benavides Cavero INFORMÁTICA JURÍDICA DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO Luis Eduardo Barcena Fernández DE DOCUMENTACIÓN DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y Ronald Nicolás Palomino Hurtado PARTICIPACIÓN DIRECTOR DE BIENESTAR SOCIAL (e) César Augusto Benavides Cavero DIRECTOR DE DERECHOS HUMANOS Humberto Carranza Valdivieso


ÍNDICE

Boletín del Abogado / Julio 2010

Consideraciones preliminares para las Auditorías Legales Ambientales

Pierre Foy Valencia .............................................................

Análisis tributario de las opciones para la construcción y venta de departamentos

Miguel Ángel Torres Morales ..............................................

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La Interculturalidad desde el Derecho

Antonio Peña Jumpa ........................................................... 15

Cuidado: ¡Derecho Internacional Público!

Victor Saco Chung ..............................................................

La Minería: ¿desarrollo o conflicto social?

Manuel Antonio Espinoza Ramos .......................................

La Declaración de Santiago de 1952 y el método de delimitación marítima por el paralelo como criterio de excepción sólo para el caso peruano-ecuatoriano

Miguel Ángel Rodríguez Mackay ........................................

La Ecoeficiencia en la Gestión Pública

Carolina Vega Pavia ...........................................................

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EDITORIAL

Editorial En pro del Medio Ambiente Uno de los temas de mayor preocupación en nuestros días, es el relacionado con la contaminación ambiental provocada por las empresas extractoras de minerales. Las consecuencias de una falta de previsión adecuada en esta materia pueden llevar a consecuencias catastróficas, tanto a nivel de la flora y fauna así como, por ejemplo, la afectación de la salud pública, provocando enfermedades o disminuyendo el nivel de vida, involucrando a niños, ancianos, mujeres embarazadas y a la población en general.

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Dado que, nuestro sistema económico se rige por un sistema social de mercado bajo una iniciativa de inversión privada libre, tal como lo estipula el artículo 58° de nuestra Constitución, ello no exime al propio Estado de velar por la conservación del medio ambiente, de conformidad con la misma carta magna en sus artículos 66° al 69°, ello implica que las empresas que realicen este tipo de actividad deben respetarlas.

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Sin embargo, nuestra realidad nos enseña que son múltiples los casos en la cual la inversión privada no respeta los estándares mínimos establecidos en materia ambiental. Los recientes sucesos lo confirman, ya que perduran los casos de alto índice de plomo en la sangre en la población aledaña a los yacimientos mineros, o casos de derramamiento de relaves en grandes cantidades a los ríos, lo cual es evidentemente perjudicial para el bienestar de la sociedad. Estos son sólo algunos ejemplos de los desastres naturales que pueden provocar la falta de diligencia por parte de las empresas privadas. El Estado debe encargarse de establecer las multas correspondientes basado en los daños ambientales y humanos, con fines de reparar los desastres ocasionados. Por ello, las autoridades gubernamentales deben ser más estrictos al momento del establecimiento de las condiciones para el otorgamiento de las concesiones en materia de recursos naturales, a fin de evitar consecuencias que podrían llegar a ser irreparables.


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Consideraciones preliminares para las Auditorías Legales Ambientales Pierre Foy Valencia Profesor en Derecho Ambiental en la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima. Miembro del IDEA-PUCP. Gerente y socio del Estudio Foy & Valdez. Consorcio en Derecho Ambiental. Docente de la UNMSM en los cursos de Derecho Ecológico, Ecología Política y Legislación del Ordenamiento del Territorio. Docente de Legislación Ambiental y de los Recursos Naturales en la UNALM.

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resentaremos algunos elementos conceptuales para comprender y manejar la información legal ambiental que puede servir para la elaboración de matrices legales ambientales de las empresas en perspectiva para las respectivas Auditorías Legales Ambientales. ¿Cómo entender la Auditoría Legal Ambiental en nuestro sistema legal? Desde una perspectiva doctrinaria se suelen postular diversas categorizaciones y sistematizaciones respecto las auditorías legales ambientales1:

TIPOS DE AUDITORÍA LEGAL AMBIENTAL Tipo

Alcance o contenido

Auditoría Legal de Base

- Identificar normas a las que la Empresa debe ajustarse. - Posibilitar la sistematización de las mismas.

Auditoría Legal de Cumplimiento

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Auditoría Legal Pre-adquisición

- Por ejemplo: Compraventa de Fondos de Comercio; Compraventa de Cuotas Sociales; Compraventa de Acciones; Compraventa de Predios Industriales; Compraventa de Activos Industriales.

Auditoría de Certificación

- Por ejemplo Normas ISO, OHSAS, SA. - Tercero Imparcial y Desvinculado.

Auditorías según la condicion del auditor

- Auditoría de 1ra. Parte: La empresa se audita a sí misma. También es llamada Auditoria Interna. - Auditoría de 2da. Parte: Es ejecutada por alguien con algún vínculo con la Empresa auditada (ej. cliente audita a un proveedor; consultor externo audita a la Empresa). - Auditoría de 3ra. Parte: Es la que realiza una entidad certificadora independiente. También se la denomina Auditoria de Certificación.

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Evaluar la perfomance legal de la Empresa. Optimizar el cumplimiento de las obligaciones de carácter formal. Detectar, prevenir y revertir vulnerabilidades. Previsionar responsabilidades contingentes. Puede ser integral o parcializada.

Estudio BEC Abogados. Consultores en Legislación Ambiental. Ver Bec, R. Eugenia; Franco, Horacio J. Auditoría Legal Ambiental: el nuevo requerimiento de la Norma ISO 14001-2004. Gerencia Ambiental; 13(129):36-47, ago. 2006. Estudio BEC Abogados Consultores en Legislación Ambiental.

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DERECHO AMBIENTAL En nuestro sistema jurídico las auditorias legales ambientales no tienen un marco específico, sino que se encuadran como aplicación de las políticas corporativas por asegurar el cumplimiento sistemático de las normas legales ambientales y las propiamente corporativas, sobre todo en función a las auditorías de sus Sistemas de Gestión Ambiental (SGA) o en su caso los Sistemas Integrales de Gestión (SIG).

de una situación que coloque a la empresa en la posibilidad de ser demandada por daños y perjuicios por terceros, o de una acción u omisión que exponga a sus funcionarios a la responsabilidad penal.

En última instancia, se explican como parte de los instrumentos de la empresa al servicio del cumplimiento sistemático de las exigencias legales ambientales y corporativas, así no se cuenten con tales SGA. Una de las consideraciones justificantes de las auditorías legales ambientales es que tienen que ver con la prevención y evitamiento de las consecuencias legales por el incumplimiento de las normas jurídico ambientales y sus responsabilidades civiles, administrativas o penales; asimismo de las responsabilidades intra corporativas.

Los incumplimientos legales y responsabilidades contingentes de la empresa generan responsabilidad civil frente a terceros; responsabilidad administrativa ante las autoridades públicas por violaciones a la ley y los reglamentos; obligación de recomponer el medio ambiente afectado; y responsabilidad penal de los funcionarios, profesionales y empleados de planta.

Como refieren unos especialistas argentinos en los temas de auditorías legales ambientales2:

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¿Qué está en juego cuando se realiza una Auditoría Legal Ambiental?

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Recordemos la definición de “responsabilidad contingente”. Es aquella vulnerabilidad latente que puede manifestarse en el futuro inmediato, próximo o lejano. Puede tratarse de un pasivo ambiental que demande ser remediado, de un incumplimiento legal que puede generar una sanción administrativa,

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La detección de incumplimientos legales y responsabilidades contingentes (para su posterior desactivación y minimización) es una de las razones de ser de la Auditoria Ambiental (legal y técnica).

En buena cuenta, en el tiempo y en la medida que operen con más rigor los sistemas de control y fiscalización ambiental respecto las empresas, puede estar en juego tanto la responsabilidad patrimonial de la empresa, así como la responsabilidad personal de sus funcionarios3. Normas legales o jurídicas Son aquellas disposiciones expedidas por alguna autoridad pública nacional, regional o local4 debidamente reconocida y competente para ello. Asimismo son normas que se pueden exigir su cumplimiento igualmente ante y por las autoridades debidamente reconocidas y competentes para dicha tarea. Esto las diferencia de otro tipo de normas como

Estudio BEC Abogados Consultores en Legislación Ambiental. op cit. Auditoria Ambiental – Due diligence: Este es el procedimiento más comprensivo y eficaz para detectar y prevenir contingencias ambientales. En tal sentido, a través de una auditoría ambiental además de conocer las responsabilidades por hechos anteriores e identificar pasivos ambientales, permite evaluar futuros costos, lo que posibilita contar con mayor información para la negociación del contrato. La auditoría ambiental puede ser llevada a cabo tanto desde un punto de vista técnico, como legal. Auditoría Ambiental en Argentina, en: http:// es.shvoong.com/books/106460-auditor%C3%ADa-ambiental-en-argentina/. También pueden ser autoridades supranacionales como en el caso de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), por ejemplo en el caso de las denominadas Decisiones que son normas con rango de Ley para los países miembro de la CAN y que ha sido que legisladas por el respectivo Parlamento Andino.


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las técnicas (cuado no son propiamente jurídicas), las sociales, las consuetudinarias o las morales. Diferenciación de criterios y categorías normativas tales como: a. Declaraciones En las auditorías legales ambientales se suelen invocar instrumentos conocidos como Declaraciones tal es el caso de la Declaración de Estocolmo 72 o de Río 92 o inclusive algunos estudios como los Club de Roma acerca de los Límites del Crecimiento del año 1972. Al respecto hay que señalar lo siguiente:  La Declaraciones son conocidas doctri-

nalmente como instrumentos de Soft Law, Derecho Blando o Derecho Suave, es decir no son propiamente normas jurídicas, sino prejurídicas, no son obligatorias, no son vinculantes ni exigibles por autoridad pública alguna. Contiene principios que son simplemente orientadores.

 En consecuencia, cuando se incluyen en

las auditorías legales ambientales es debido a exigencias o autoexigencias corporativas o para evidenciar el cumplimiento de exigencias más allá de las normas jurídicas ambientales.

 Las Declaraciones suelen “inspirar” a las

normas jurídicas que son instrumentos de Hard Law, (Derecho Duro) es decir propiamente derecho, exigibles, obligatorias. Ejemplos: la Declaración de Río, contiene el principio precautorio o el de internalización de costos, estos han sido recogidos y juridificados, esto significa que se han transformado en norma jurídica en

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el Título Preliminar de la Ley General del Ambiente. En consecuencia, esos principios, en tanto se encuentran en dicha Ley son exigibles, más no por estar en la Declaración mencionada, que per se es no exigible. b. Normas voluntarias y estándares técnicos de organismos internacionales Es el caso de las normas ISO 14000 sobre Calidad Ambiental, las OSHAS sobre Salud Ocupacional o sino las emitidas, por ejemplo, por la Organización Mundial de la Salud (OMS)5, entre otras. Estas normas son postuladas por organismos internacionales especializados para que sean asumidas voluntariamente por los agentes y Estados. Los Estados suelen crear mecanismos garantes del cumplimiento de parte de aquellos agentes que voluntariamente las han asumido, sobre todo para proteger al consumidor o ciudadano en general. Por ejemplo, el INDECOPI. Sin embargo, pueden convertirse en obligatorias y exigibles si es que los Estados les dan ese carácter o condición, pero ello debe ser expresamente regulado mediante los mecanismos legales correspondientes. Mientras esto no suceda son simplemente de carácter referencial. Por ejemplo, en el Reglamento de Seguridad para las Actividades de Hidrocarburos, Decreto Supremo Nº 043 -2007 –EM, en su artículo 208 al referirse a los espacios confinados, se indica que el ingreso debe hacerse de acuerdo a las normas API 2015 y APO 2217, o norma equivalente aceptada por OSINERGMIN.

La Ley General del Ambiente Ley N° 28611 (15/10/2005) en sus DISPOSICIONES TRANSITORIAS, COMPLEMENTARIAS Y FINALES señala: SEGUNDA.- Estándares de Calidad Ambiental y Límites Máximos Permisibles: En tanto no se establezcan en el país, Estándares de Calidad Ambiental, Límites Máximos Permisibles y otros estándares o parámetros para el control y la protección ambiental, son de uso referencial los establecidos por instituciones de Derecho Internacional Público, como los de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

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DERECHO AMBIENTAL c. Las normas corporativas Obedecen a las políticas de cada corporación y muchas veces invocan normativas, reglas técnicas o recomendaciones de diferentes organismos internacionales, pero que se convierten en exigibles al interior de una corporación, más no para efectos de exigencias de orden público como en el caso de las normas propiamente legales o jurídicas. d. Las normas técnicas6 Sólo algunas normas técnicas adquieren la condición de Normas Técnicas Peruanas Obligatorias, esto es cuando expresamente se les da esa condición. INDECOPI las denomina propiamente: Normas Técnicas Peruanas Referenciadas en Dispositivos Legales7. e. Guías ambientales

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No hay una caracterización legal propiamente acerca de esta Guías Ambientales, pues en cada sector tiene un carácter propio. Así, por ejemplo, el D.S. N° 016-93EM.- Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica (01.05.93) no tiene más que un carácter de lineamientos orientadores:

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Artículo 2°.- Definiciones. Para los efectos de este Reglamento se define lo siguiente […]: Guías de Manejo Ambiental Minero.Documentos expedidos por la Autoridad Competente sobre lineamientos aceptables a nivel nacional en la actividad

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minero-metalúrgica para llegar a un desarrollo sostenible. Estas Guías consistirán entre otros de: Protocolo de Monitoreo de Agua, Protocolo de Monitoreo de Aire, Procedimiento de elaboración del PAMA, Procedimiento de elaboración del EIA, Guías para: Relaves, Aguas Acidas, Plan de Cierre, Lixiviación, Exploración, Manejo de Cianuro, Uso y Almacenamiento de Reactivos, Manejo de Aguas, Vegetación, Calidad de Aire, entre otros.

En las auditorías legales ambientales se suelen invocar instrumentos conocidos como Declaraciones tal es el caso de la Declaración de Estocolmo 72 o de Río 92.

En el caso del Decreto Supremo N° 019-97ITINCI, Reglamento de Protección Ambiental para el Desarrollo de Actividades de la Industria Manufacturera, tiene netamente un carácter de orientación: Artículo 3.- Definiciones. Para los efectos de este Reglamento se definen los siguientes términos:

¿QUÉ ES UNA NORMA TÉCNICA? Es la expresión práctica de la normalización mediante la cual el fabricante, consumidores, usuarios y administradores acuerdan las características técnicas que deberá reunir un producto o un servicio. La ISO (1992) la define como: “Especificación técnica accesible al público, establecida con la cooperación y el consenso o la aprobación general de todas las partes interesadas, basadas en los resultados conjuntos de la ciencia y la tecnología y la experiencia, que tiene por objetivo el beneficio óptimo de la comunidad y que ha sido aprobado por un organismo cualificado a nivel nacional, regional o internacional.” Es decir que es un documento técnico voluntario que contiene especificaciones de calidad, terminología, métodos de ensayo, información de rotulado, etc. Ver: http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna. aspx?ARE=0&PFL=14&JER=577 Ver: http://www.indecopi.gob.pe/0/modulos/JER/JER_Interna.aspx?ARE=0&PFL=14&JER=718


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Guías de Manejo Ambiental.- Documentos de orientación expedidos por la Autoridad Competente sobre lineamientos aceptables para los distintos subsectores o actividades de la industria manufacturera con la finalidad de propiciar un desarrollo sostenible. En consideración a las características distintivas de cada subsector o actividad de la industria manufacturera, la Autoridad Competente podrá preparar Guías de Manejo Ambiental aplicables solamente a uno o más de éstos. A diferencia del Reglamento de la Ley General de Pesca, el Decreto Supremo Nº 00194-PE más bien le da el carácter de mandatorias a las Guías de Manejo Ambiental. A su turno, la Ley General de Residuos Sólidos Ley Nº 27314, no le da ninguna caracterización pudiendo ser mandatarias u orientadoras. No se desprende expresamente ninguna condición de la propia Ley8. Artículo 21.- Guías de manejo Las autoridades señaladas en la presente Ley promoverán, a través de Guías, la adopción de los sistemas de manejo de residuos sólidos que mejor respondan a las características técnicas de cada tipo de residuo, a la localidad geográfica en la que sean generados, la salud pública, la seguridad del medio ambiente, la factibilidad técnico-económica, y que conduzcan al establecimiento de un sistema de manejo integral de residuos sólidos. f. Las normas jurídicas propiamente exigibles (disposiciones normativas y disposiciones resolutivas) La distinción es importante, al seleccionar las normas para una Auditoria Legal de Base. Hay disposiciones por ejemplo Decretos Supremos que no norman aspectos

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generales, sino que “resuelven” situaciones específicas y de otra parte hay Resoluciones Directorales que no resuelven sino que norman, todo lo cual puede generar confusión al momento de hacer el seguimiento ordinario y cotidiano para alimentar el sistema legal ambiental auditable de la empresa. Por ejemplo, un Decreto Supremo mediante el cual se aprueba una concesión se refiere a un caso concreto de un titular de derechos específicos, no a una situación general mediante la cual se norman situaciones en abstracto en la cual podrían encuadrar “n” casos concretos, es decir que se traten de una generalidad, no obstante que la norma es de un rango mayor.

la Autoridad Competente podrá preparar Guías de Manejo Ambiental aplicables solamente a uno o más de éstos.

La pregunta sería por ejemplo si se consigna en el sistema una norma tipo Resolución Ministerial o Resolución de Alcaldía, mediante la cual se sanciona a la empresa por algún incumplimiento. Es una disposición resolutiva, que en realidad una vez se ejecute ya deja ser invocable o de ser un referente de seguimiento en cuanto al cumplimiento de la normatividad, pues en realidad no es propiamente parte de la normatividad.

El Reglamento no se pronuncia al respecto.

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DERECHO TRIBUTARIO Análisis tributario de las opciones para la construcción y venta de departamentos Miguel Ángel Torres Morales1 Abogado por la Universidad de Lima. Profesor en la Universidad de Lima en la Cátedra de Impuesto a la Renta y Seminario de Tributación y en el Diplomado de Pequeñas Empresas de ESAN.

I. Introducción Como es de conocimiento general, en los últimos años, en nuestro país, se ha incrementado considerablemente la demanda de viviendas, lo que ha generado que la construcción de departamentos, para su posterior enajenación se convierta en una alternativa interesante de negocios, no solo para las empresas constructoras, sino también para las personas no dedicadas a dicho rubro.

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Efectivamente, cada vez son más las personas que deciden efectuar la demolición de su inmueble para construir en su lugar departamentos con el fin de venderlos.

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Sin embargo, debido a que la construcción de los departamentos requiere una fuerte inversión de dinero, usualmente las personas buscan alternativas que les permitan abaratar los costos de la operación. Es por ello que, a lo largo del presente artículo, señalaremos los principales efectos tributarios que se generan respecto a las alternativas más comunes que existen para construir y vender departamentos. Una vez analizadas las alternativas propuestas, señalaremos cuál es la alternativa más recomendable, desde el punto de vista tributario para construir y vender departamentos.

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II. La enajenación de alícuotas para sujetarse a un proyecto de autocontrucción En este supuesto, el propietario del inmueble enajena alícuotas del inmueble a personas que tengan la intención de adquirir futuros departamentos. Posteriormente, todos los copropietarios del inmueble contratan a un constructor para que se encargue de la construcción del edificio y una vez construido, se adjudican los departamentos a cada uno de ellos. A este sistema se le conoce como autoconstrucción, pues los mismos propietarios son quienes encargan la construcción del edificio, no adquiriendo los departamentos acabados. Teniendo en cuenta ello, a continuación analizaremos los principales efectos tributarios que deberán tomarse en cuenta: 2.1. Impuesto a la Renta Como es de conocimiento general, el Impuesto a la Renta grava la ganancia de capital, entendiéndose como tal, a cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital. Sin embargo, la ganancia de capital que obtenga el propietario del inmueble por la enajenación de las alícuotas del mismo, puede

Con la colaboración de Llanet Gáslac Sánchez, abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.


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encontrarse exonerada del pago del Impuesto a la Renta o gravada con dicho tributo. En efecto, cuando se efectúe la enajenación de alícuotas del inmueble, la ganancia que perciba el propietario del mismo, se encontrará gravada con el Impuesto a la Renta con la tasa efectiva del 5% sobre la Renta Bruta (ingreso neto menos costo computable), salvo que el Inmueble hubiese sido adquirido antes del 01.01.2004 o califique como casa habitación2. Ahora bien, cuando se efectúe la adjudicación de los departamentos construidos, la transferencia de las alícuotas a efectos de realizar la independización de los departamentos entre los copropietarios constructores del edificio, no se encontrará gravado con el Impuesto a la Renta3. 2.2. Impuesto General a las Ventas El Impuesto General a las Ventas (en adelante IGV), grava, entre otras operaciones, la

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primera venta de inmuebles ubicados en el territorio nacional que realicen los constructores de los mismos, entendiéndose por “constructor” a cualquier persona que se dedique en forma habitual a la venta de inmuebles4. En ese sentido, cuando se efectúe la venta de alícuotas del inmueble, no se encontrará gravada con el IGV, si el propietario no califica como constructor, es decir si no es habitual en la enajenación de inmuebles5. Asimismo, cuando se efectúe la adjudicación de los departamentos construidos, es decir, cuando se transfiera las alícuotas entre los copropietarios constructores de un edificio, para efectos de que se adjudique los departamentos entre ellos, dicha adjudicación no se encontrará gravada con el IGV6. 2.3. Impuesto de Alcabala El Impuesto de Alcabala, grava la adquisición de bienes inmuebles urbanos o rústicos a título oneroso o gratuito, cualquiera sea su

“Artículo 1°-A del Reglamento del TUO de la LIR.- Definición de casa habitación (…) Lo dispuesto en el acápite i) del último párrafo del Artículo 2° de la Ley, incluye a los derechos sobre inmuebles”. Artículo 1º del TUO de la LIR.- El Impuesto a la Renta grava: a) Las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. b) Las ganancias de capital. (…) Están incluidas dentro de las rentas previstas en el inciso a), las siguientes: (…) 2) Los resultados de la enajenación de: (i) Terrenos rústicos o urbanos por el sistema de urbanización o lotización. (ii) Inmuebles, comprendidos o no bajo el régimen de propiedad horizontal, cuando hubieren sido adquiridos o edificados, total o parcialmente, para efectos de la enajenación. 3) Los resultados de la venta, cambio o disposición habitual de bienes”. “Artículo 3º del TUO de LEY del IGV.- Definiciones Para los efectos de la aplicación del Impuesto se entiende por: (…) e) CONSTRUCTOR: Cualquier persona que se dedique en forma habitual a la venta de inmuebles construidos totalmente por ella o que hayan sido construidos total o parcialmente por un tercero para ella. Para este efecto se entenderá que el inmueble ha sido construido parcialmente por un tercero cuando este último construya alguna parte del inmueble y/o asuma cualquiera de los componentes del valor agregado de la construcción”. Cabe señalar que, se considera habitual a aquella persona que por lo menos realice la venta de dos inmuebles dentro de un período de 12 meses, debiéndose aplicar a partir de la segunda transferencia del inmueble. “Artículo 2° del Reglamento del TUO de la LEY del IGV.- Para la determinación del ámbito de aplicación del Impuesto, se tendrá en cuenta lo siguiente: (…)

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DERECHO TRIBUTARIO forma o modalidad, inclusive las ventas con reserva de dominio7, encontrándose obligados al pago del Impuesto, el comprador o adquiriente del inmueble.

tributarias que se deberán considerar para tales efectos:

En ese sentido, cuando se efectúe la venta de alícuotas del inmueble, los adquirentes de las alícuotas se encontrarán obligados a efectuar el pago del Impuesto de Alcabala hasta el último día hábil del mes siguiente de efectuada la transferencia.

El Impuesto a la Renta grava, entre otras, las rentas que provengan de la realización de actividades empresariales, es decir, de aquellas actividades donde se combinen el capital más el trabajo.

Sin embargo, cuando se efectúe la adjudicación de los departamentos construidos, la transferencia de las alícuotas entre los copropietarios constructores de un edificio, para efectos que se adjudique los departamentos entre ellos, no se encontrará gravado con el Impuesto de Alcabala cuando califiquen como copropietarios originarios8,9. III. Construcción de los departamentos para su posterior enajenación En este supuesto, el dueño del inmueble construirá los departamentos y posteriormente efectuará la venta de los mismos a terceros, quedándose con algunos de ellos.

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Teniendo en cuenta ello, a continuación señalaremos las principales implicancias

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3.1. Impuesto a la Renta

En ese sentido, cuando se efectúe la venta de los departamentos, la ganancia proveniente de la enajenación de los mismos efectuada por el constructor, se encontrará gravada como rentas de tercera categoría con la tasa del 30% sobre la Renta Neta. 3.2. Impuesto General a las Ventas Conforme ha sido señalado, el IGV grava, la primera venta de inmuebles ubicados en el territorio nacional que realicen los constructores de los mismos. Cabe señalar que, para determinar la base imponible del impuesto en la primera venta de inmuebles realizada por el constructor, se excluirá del monto de la transferencia el valor del terreno. Para tal efecto, se considerará que el valor del terreno representa el 50% del valor total de la transferencia del inmueble10.

No constituye primera venta para efectos del Impuesto, la transferencia de las alícuotas entre copropietarios constructores”. 7 Cabe precisar que, de conformidad con el artículo 22º de la Ley de Tributación Municipal, la primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras no se encuentra afecta al impuesto, salvo en la parte correspondiente al valor del terreno. 8 “Artículo 27 de la Ley de Tributación Municipal.- Están inafectas del impuesto las siguientes transferencias: (…) g) Las de alícuotas entre herederos o de condóminos originarios”. 9 “Directiva Nº 001-006-00000012 (…) 1. Definiciones (…) 24. Condóminos originarios Son condóminos originarios aquellos sujetos sobre los cuales se inicia el régimen de copropiedad, cuyo derecho de propiedad haya nacido al mismo tiempo, en un mismo acto y con el mismo título. Únicamente las transferencias que se realicen entre ellos con posterioridad a la constitución de dicho régimen se encontrarán inafectas al Impuesto. La transferencia de la alícuota, o parte de ella, de un condómino originario a una sociedad conyugal integrada por un condómino originario, se encuentra afecta al pago del Impuesto del Alcabala. (…)”. 10 Artículo 5° del Reglamento del TUO de la LEY del IGV.- “El Impuesto a pagar se determina mensualmente deduciendo del Impuesto Bruto de cada período el crédito fiscal correspondiente; salvo los casos de la utiliza-


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En ese sentido, cuando se efectúe la venta de los departamentos efectuada por el constructor de los mismos, se encontrará gravada con el IGV sólo por la edificación sin considerar el valor del terreno (50% del valor total de la transferencia del inmueble). 3.3. Impuesto de Alcabala De conformidad con el artículo 22º del TUO de la Ley de Tributación Municipal, la primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras no se encuentra afecta al impuesto11 salvo la parte correspondiente al valor del terreno, según autoavalúo12. En ese sentido, el propietario del inmueble calificará como “constructor” para efectos del Impuesto de Alcabala, pues se dedicará a la venta de inmuebles construidos totalmente por él o que hayan sido construidos total o parcialmente por un tercero para él. En base a lo expuesto, cuando se efectúe la venta de los departamentos construidos por el constructor, dicha venta se encontrará inafecto al Impuesto de Alcabala, salvo en la parte correspondiente al valor del terreno.

IV. Venta del inmueble a un tercero y posterior adquisición de algunos departamentos En este supuesto, el propietario del inmueble vende el mismo a un tercero con la condición que éste efectúe la construcción de los departamentos y posteriormente le venda (como parte del pago) algunos de dichos departamentos. Teniendo en cuenta ello, a continuación analizaremos los principales efectos tributarios que deberán tomarse en cuenta: 4.1. Impuesto a la Renta La ganancia de capital que perciba el propietario del inmueble proveniente de su enajenación, se encontrará gravado con el Impuesto a la Renta como renta de segunda categoría, salvo que, el inmueble hubiese sido adquirido con anterioridad al 01.01.2004 o califique como casa habitación. Asimismo, cuando se efectúe la venta de los departamentos, la ganancia proveniente de dicha venta que obtenga el tercero constructor de dichos inmuebles, se encontrará

ción de servicios en el país prestados por sujetos no domiciliados y de la importación de bienes, en los cuales el Impuesto a pagar es el Impuesto Bruto. (…) Para determinar la base imponible del impuesto en la primera venta de inmuebles realizada por el constructor, se excluirá del monto de la transferencia el valor del terreno. Para tal efecto, se considerará que el valor del terreno representa el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la transferencia del inmueble”. 11 “Artículo 22 del TUO de la LEY de TRIBUTACIÓN MUNICIPAL.- La primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras no se encuentra afecta al impuesto, salvo en la parte correspondiente al valor del terreno”. 12 “Directiva Nº 001-006-00000012 (…) 14. Base imponible en la primera venta de inmuebles realizada por las empresas constructoras. a) La primera venta de inmuebles realizadas por las empresas constructoras sólo se encuentra gravada en la parte correspondiente al valor del terreno, según autoavalúo. b) Para efectos de la afectación parcial a que se refiere el inciso anterior, se considera empresa constructora a las personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas, asociaciones en participación, comunidad de bienes, consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente, sociedades irregulares, patrimonios fideicometidos de sociedades titulizadoras, los fondos mutuos de inversión en valores, que realicen actividad empresarial dedicada a la venta de inmuebles construidos totalmente por ella o que hayan sido construidos total o parcialmente por un tercero para ella. A tal efecto, se entenderá que el predio ha sido construido parcialmente por un tercero cuando este último construya alguna parte del predio y/o asuma cualquiera de los componentes del valor agregado de la construcción. (…)”.

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DERECHO TRIBUTARIO gravado como rentas de tercera categoría con la tasa del 30% sobre la Renta Neta13. 4.2. Impuesto General a las Ventas Conforme lo hemos señalado, la primera venta de inmuebles ubicados en el territorio nacional que realicen los constructores de los mismos, se encuentra gravado con IGV. Cabe señalar que, para determinar la base imponible del IGV se excluirá del monto de la transferencia el valor del terreno. Para tal efecto, se considerará que el valor del terreno representa el 50% del valor total de la transferencia del inmueble. En ese sentido, cuando se efectúe la venta del inmueble, no se encontrará gravado con el IGV, pues el enajenante no tendría la calidad de constructor. Mientras que, cuando se efectúe la venta de los departamentos, la misma se encontrará gravado con el IGV sólo por la edificación sin considerar el valor del terreno (50% del valor total de la transferencia del inmueble).

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4.3. Impuesto de Alcabala

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Conforme lo hemos señalado, el Impuesto de Alcabala, es impuesto que grava las transferencias de propiedad de los bienes inmuebles. En ese sentido, el tercero adquirente del inmueble deberá efectuar el pago del Impuesto de Alcabala. Sin embargo, cuando el propietario del inmueble efectúe la compra de los departamentos, no se encontrará obligado a efectuar el pago del Impuesto, toda vez que, la norma establece que la primera venta de inmuebles que realizan las empresas constructoras no se encuentra afecta al impuesto, salvo la parte correspondiente al valor del terreno, según autoavalúo. V. Recomendaciones Consideramos que la alternativa más recomendable, desde el punto de vista tributario,

para construir y vender departamentos, es la autoconstrucción (alternativa analizada en el punto II del presente Artículo), por lo siguiente:  Si bien, la ganancia que el propietario del

inmueble obtenga por la transferencia de alícuotas del referido inmueble a los futuros adquirentes de los departamentos se encontraría gravada con el Impuesto a la Renta (salvo que el inmueble hubiese sido adquirido antes del 01.01.2004 o califique como casa habitación), una vez terminada la obra, la ganancia por la adjudicación de los departamentos entre los copropietarios del inmueble no se encontraría gravado con el Impuesto, en la medida que la adquisición de la alícuotas se hubiera efectuado en proporción al valor del departamento.

 La venta de las alícuotas del inmueble que

realice el propietario del inmueble a los futuros adquirentes de los departamentos y la transferencia de alícuotas entre los copropietarios a efectos de adjudicarse entre ellos los departamentos, una vez que estos han sido construidos, no se encontrará gravada con el IGV.

 Si bien la transferencia de alícuotas del

inmueble a los futuros adquirentes se encontrará gravada con el Impuesto de Alcabala, cada uno de los adquirentes podrá deducir de la base imponible del Impuesto un monto equivalente a 10 UIT.

 La transferencia de alícuotas entre los

copropietarios del inmueble a efectos de adjudicarse los departamentos entre ellos se encontrará inafecta del Impuesto de Alcabala en la medida que los copropietarios califiquen como originarios, es decir, si han adquirido las alícuotas del inmueble en un mismo acto y con un mismo título.

13 Artículo 3º del TUO de la LIR.- “Los ingresos provenientes de terceros que se encuentran gravados por esta ley, cualquiera sea su denominación, especie o forma de pago son los siguientes: En general, constituye renta gravada de las empresas, cualquier ganancia o ingreso derivado de operaciones con terceros, así como el resultado por exposición a la inflación determinado conforme a la legislación vigente”.


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La Interculturalidad desde el Derecho Antonio Peña Jumpa Abogado. Profesor Principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Ciencias Sociales, PhD in Laws.

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l mundo está poblado por diferentes grupos sociales o culturales. Un grupo social y/o cultural es aquel integrado por dos o más personas que comparten una identidad común basada en la lengua, tradiciones, medio de vida, valores, normas y conocimiento en general. De acuerdo a esta definición, podemos entender que el mundo se integra de miles o millones de grupos sociales y/o culturales. La UNESCO, a través de su Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo ha reconocido esa diversidad mundial. Si bien la UNESCO no se refiere a grupos sociales y/o culturales en los términos señalados, sí usa los términos “pueblos”, “culturas” o “sociedades diferentes” connotando una unificación mayor. En su informe del año 1997, denominado “Nuestra Diversidad Creativa”, la Comisión llega a identificar en el mundo 10,000 sociedades diferentes distribuidas en 200 Estados (UNESCO, 1997: 11). Desde esta diversidad, la UNESCO llama a las autoridades del mundo primero para reconocerla y, segundo, para hacer posible la convivencia mundial y evitar los conflictos y las guerras. Esta diversidad de sociedades o grupos sociales y/o culturales ha tenido también un tratamiento especializado desde el Derecho. Una primera aproximación ha estado centrada en el concepto de pluralismo jurídico, seguidamente la discusión se ha centrado en el concepto de interlegalidad o dicotomías legales que para efectos del presente ensayo identificamos como interculturalidad legal. Veamos a continuación estas aproximaciones.

La diversidad desde el Pluralismo Jurídico El pluralismo jurídico es un instrumento metodológico más que una teoría (Peña 2001) que nos permite acercarnos a la realidad jurídica de países con diversos grupos sociales y/o culturales. Siguiendo a Sally Engle Merry (1988), quien sistematiza las definiciones de Posposil (1971), Griffiths (1986) y Moore (1973), el pluralismo jurídico es “la coexistencia de dos o más sistemas jurídicos en un mismo espacio social” (Merry, 1988: 870). De la definición citada importa definir qué es sistema jurídico. Un sistema jurídico es un conjunto de normas, principios y procedimientos que identifica un grupo social y/o cultural, una sociedad o un Estado. El Estado es aquel que cuenta con un sistema jurídico formal u oficial. Pero además, retomando la definición de pluralismo jurídico, los diversos grupos sociales y/o culturales que ocupan el territorio del mismo Estado, también tienen un sistema jurídico que coexisten con el del Estado. Por ejemplo, las Comunidades Aymaras del Sur Andino (Peña, 2000) o las Comunidades Aguarunas del Amazonas (Peña, 2009) comparten un sistema jurídico al interior de sus comunidades, que a su vez coexiste con el sistema jurídico del Estado. A esta coexistencia de hecho es lo que se denomina pluralismo jurídico. La diversidad desde la inter-legalidad o interculturalidad legal Tratando de explicar más detalladamente la situación de pluralismo jurídico de los diversos sistemas jurídicos del territorio de un Estado determinado, algunos autores como

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SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Santos (1987), Hoekema (2004) y Chiba (1987) resaltan que los sistemas jurídicos además interactúan unos a otros, y que en esta interacción se enriquecen, se contradicen y se transforman. En efecto, ello ocurre con el mismo ejemplo de las Comunidades Aymaras y Aguarunas, que dentro de su sistema jurídico incorporan elementos del sistema jurídico del Estado como el de la sanción de multa (pecuniaria), en lugar de castigos físicos, para la mayoría de infracciones o faltas que ocurren en sus comunidades. A este proceso de interacción de sistemas jurídicos se denomina interlegalidad, dicotomías legales o, en otros términos, interculturalidad legal.

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Masaji Chiba particularmente, desde una perspectiva del Derecho No-Occidental, desarrolla estos conceptos distinguiendo tres dicotomías: la dicotomía entre el Derecho Oficial y el Derecho No Oficial, la dicotomía entre los Postulados Legales y las Normas Legales propiamente dicha, y la dicotomía del Derecho Transplantado y el Derecho Indígena (1987: 177-180). En estas dicotomías el autor identifica Derechos de los diversos grupos sociales o culturales que interactúan contradiciéndose y complementándose dentro de un mismo espacio social o respetando sus propios espacios sociales.

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Esta definición pone énfasis en los efectos de la propia coexistencia de los diversos sistemas jurídicos de un territorio determinado. Dado que todo sistema jurídico es dinámico, en su coexistencia interactúan uno y otro compartiendo de uno a otro elementos de sus respectivas culturas legales, lo que a su vez necesitan para su propio desarrollo. Para ello, adaptan o se nutren de los elementos que les conviene o que consideran apropiados de un grupo a otro grupo. 3. ¿Cómo se aplican estos conceptos en el Perú, a los pueblos andinos y amazónicos? En el Perú, como en la mayoría de países del mundo, se vive un contexto de pluralismo

jurídico que, a su vez, es de interculturalidad legal. Hay diferentes grupos sociales y/o culturales o sociedades que tienen sus sistemas jurídicos e interactúan entre ellos y/o con el del Estado. Así, cada comunidad andina, como cada comunidad amazónica tienen un sistema jurídico que coexiste e interactúa entre ellos y con el del Estado. En esta relación, el Estado ha reconocido formalmente como PERSONAS JURÍDICAS a las comunidades bajo el nombre de “comunidades campesinas” y “comunidades nativas”. Este reconocimiento se da en la Constitución Política del Perú, que es la norma suprema de todo el sistema jurídico del Estado, específicamente en el artículo 89º de la Constitución. “Artículo 89.- Comunidades Campesinas y Nativas “Las Comunidades Campesinas y las Comunidades Nativas tienen existencia legal y son personas jurídicas. (…….)” Este tipo de reconocimiento constitucional incluye a dos tipos de comunidades: a las comunidades que formalmente se registran ante la oficina correspondiente del Estado (personas jurídicas como tales), y a las comunidades que existen de hecho, más allá de un reconocimiento formal (personas jurídicas de hecho). Entre estas últimas, se incluye: los caseríos, anexos, centros poblados, parcialidades, etc. El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre “pueblos indígenas o tribales en países independientes” da un mayor reconocimiento a las comunidades andinas y amazónicas peruanas. El convenio las identifica con la denominación de “pueblo indígena” o “pueblo tribal”. Este convenio que tiene rango constitucional y del cual el Perú es parte, reconoce a todo pueblo “indígena” o “tribal” sin distinguir entre los reconocidos o no formalmente por el Estado. El convenio solo exige que el pueblo


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tenga identidad “indígena” o “tribal” y se afirme como tal por descender de pueblos precoloniales: “Los pueblos [son] considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país (…) en la época de la conquista o colonización (…)” (artículo 1º de la Convención 169 OIT). Esta apreciación es confirmada por la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, aprobada el año 2007. Bajo estos criterios, encontramos en el Perú una diversidad de grupos sociales y culturales que comparten un propio sistema jurídico pero que también interactúa con otros sistemas jurídicos. Sin embargo este es un proceso aún en desarrollo, con un limitado reconocimiento en la práctica. Las autoridades políticas, como los magistrados, aún se resisten a reconocerlo plenamente. A pesar de ello, es cada vez mayor la tendencia de ese reconocimiento basado además en los artículos 149º y 2º, inciso 19, de la misma Constitución Política del Perú. Bibliografía: Ansión, Juan; y Tubino, Fidel (Editores) (2007): Educar en ciudadanía intercultural. Experiencias y retos en la formación de estudiantes universitarios indígenas. Lima: Fondo Editorial PUCP, RIEI y Universidad de la Frontera. Chiba, Masaji (1987): “Three dichotomies of law in pluralism”, in Tokai Law Review, Tokio, Nº1. Griffiths, John (1986): “What is Legal Pluralism?, Journal of Legal Pluralism, Nro. 24. Hoekema, André (2004): “The reconstruction and codification of customary law by indigenous leadership: the making of inter-legality”. Paper presentado al XIV Congreso Internacional de la Commission on Folk Law and Legal Pluralism. Fredericton, New Brunswick, Canada. Agosto 2004. Merry, Sally Engle (1988): “Legal Pluralism”, En Revista Law and Society Review, 22 (5). Moore, Sally Folk (1973): “Law and social change: the semi- autonomous social field as

an appropriate subject of study”, en Law and Society Review, pp. 719- 746. Peña Jumpa, Antonio (2000): “Poder Judicial Comunal Aymara: alternativa de paradigma en la reforma judicial del Sur Andino”. En Revista El Otro Derecho, Nro. 25, Bogotá: ILSA, pp. 51-107. Peña Jumpa, Antonio (2001): “Un análisis socio-antropológico del Derecho para el Perú”, en Revista Foro Jurídico, Nro. 1, Lima: PUCP. Peña Jumpa, Antonio (2009): “La Justicia Comunal Aguaruna en el Alto Marañón”. En: Multiculturalidad y Constitución: el caso de la Justicia Comunal Aguaruna en el Alto Marañón, Lima: CEC, pp. 29-101. Posposil, Leopold (1971): Anthropology and law: a comparative theory. Nueva York: Evanston; San Francisco y Londres: Harper and Row Publisher. Santos, Boaventura de Sousa (1987): “Law A Map of Misreading. Toward a Postmodern Conception of Law”, en Journal of Law and Society, Nº 14, Montreal, Quebec (Canadá), 1987, pp. 279-302. UNESCO Comisión Mundial de Cultura y Desarrollo (1997): Informe Nuestra Diversidad Creativa. Madrid: UNESCO y Fundación Santa María. Normas: Constitución Política del Perú del año 1993, Edición de César Landa y Ana Velasco, Lima: PUCP, 2007. Convenio 169 sobre “Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes” suscrito el año 1989, Ginebra: Organización Internacional del Trabajo (OIT), versión de la Defensoría del Pueblo del Perú y Fondo Indígena, 2005. Convención Americana de Derechos Humanos, de San José de Costa Rica, suscrito el año 1969. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada el 13 de setiembre de 2007.

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DERECHO INTERNACIONAL Cuidado: ¡Derecho Internacional Público! Victor Saco Chung Magíster en Derecho Internacional y Europeo por la Universidad Católica de Lovaina, Bélgica. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Contratado del Departamento de Derecho de esta Universidad, donde dicta materias de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho y en la Maestría de Derecho Internacional Económico.

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gradezco la oportunidad que me brinda el Colegio de Abogados de Lima para tratar con mis colegas especialistas en Derecho Interno sobre una materia que no es tan visible en el día a día, pero que tiene grandes influencias que poco a poco se comenzarán a sentir, sobre todo por los compromisos adquiridos por nuestro Estado en materia de libre comercio. Me refiero al Derecho Internacional Público.

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Este ordenamiento se desarrolla en paralelo al derecho nacional y en determinados momentos se encuentran, y cuando esto sucede se pueden generar relaciones esquizofrénicas con respecto a un mismo hecho. Es posible que misma situación sea completamente legítima y amparable legalmente para el Derecho Interno y al mismo tiempo sea antijurídica y deba ser penada para el Derecho Internacional. El resultado de esta confrontación siempre será favorable para el Derecho Internacional a este nivel, pues en su ámbito de aplicación siempre prevalece sobre el derecho interno. El presente ensayo tiene como finalidad exponer la existencia de este derecho y su poder, que jurídicamente ha erosionado la soberanía estatal. Especialmente en tres aspectos: la existencia de la Costumbre Internacional, la importancia de las normas con naturaleza erga omnes y de ius cogens

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y, finalmente, la figura de la Responsabilidad Internacional. 1. Planteamiento del problema: Por muchos años, la soberanía estatal ha sido considerada como la piedra angular de las relaciones internacionales1. Los Estados eran todos poderosos y dentro de sus territorios podían realizar todo lo que se les antojara sin que los demás tuvieran derecho a recriminárselos. Esta regla fue perdiendo fuerza con el tiempo y no en virtud de una norma superior, sino por decisión de los mismos Estados que fueron dándose cuenta que en el mundo no estaban solos y que en la convivencia debían ceder ciertas prerrogativas para obtener beneficios. Los Estados fueron autolimitando su soberanía. Dentro de este proceso nació una norma muy importante que ha alcanzado la naturaleza de norma consuetudinaria (veremos la definición de las mismas más adelante), nos referimos al pacta sunt servanda2. En virtud de esta norma, los acuerdos entre Estados deben ser cumplidos de buena fe3. Como efecto de lo anterior, lo acordado a nivel internacional debe ser cumplido, de lo contrario se incurrirá en responsabilidad. Por lo tanto, no valdrá incumplimientos, tampoco

Daillier, Patrick y Allan Pellet. Droit International Public. 7ª. ed. París: L.G.D.J., 2002. p. 423. Puede profundizarse más al respecto en: Villiger, Mark E. Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. p. 363 y siguientes. Esta norma ha sido recogida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, en la Carta de Naciones Unidas (artículo 2.2). Shaw, Malcolm N. International Law. 4ª. ed. Cambridge: Cambridge University Press, 1997. p. 633.


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será posible alegar el cumplimiento de una disposición de derecho interno como excusa para no cumplir con el Derecho Internacional4. En el plano supra-estatal el derecho internacional no puede ser contrariado por el derecho interno. Por ello el Estado debe ser muy cauteloso de las obligaciones que contrae a nivel internacional y determinar si podrá cumplirlas antes de aceptarlas. Para ello es pertinente un control de legalidad y constitucionalidad previo5. Más aún porque, a nivel interno, la Constitución es la norma suprema y ninguna norma podrá contrariarla.

La Costumbre Internacional, a diferencia del tratado, no necesita de una manifestación expresa del consentimiento para vincular a los Estados. Esto es claro en las costumbres internacionales generales.

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Recordemos que en el caso Peruano, siguiendo al artículo 55º de nuestra Constitución los tratados internacionales vigentes son parte de nuestro ordenamiento, pero ella no indica qué rango tienen. De la interpretación de las disposiciones sobre el Proceso de Inconstitucionalidad, se puede argumentar que estos tienen rango legal (con excepción de aquellos que regulan derechos humanos6). Por lo tanto, es posible que las disposiciones de un tratado sean declaradas inconstitucionales y no ser cumplidas, mientras que a nivel internacional la obligación de cumplirlas sigue manteniéndose incólume y otro Estado podría requerir su cumplimiento. 2. Normas consuetudinarias y soberanía El tema abordado anteriormente es fácil de comprender desde el punto de vista de la soberanía, los tratados son acuerdos de voluntades por los cuales los Estados restringen su soberanía. Sin embargo, los tratados no son la única fuente de derecho internacional que debe cumplirse imperativamente en derecho internacional7. Las normas consuetudinarias son el producto de la Costumbre Internacional, que es a su vez una fuente del derecho internacional8. La Costumbre Internacional, a diferencia del tratado, no necesita de una manifestación expresa del consentimiento para vincular a los Estados. Esto es claro en las costumbres internacionales generales donde la única forma de que la norma consuetudinaria

Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta necesidad en su sentencia del 05 de Febrero de 2010, sobre el expediente N.º 00002-2009-PI/TC, referente a la nulidad del Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Chile. F.J. 88. Tribunal Constitucional del Perú. Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC“Colegio de Abogados de Arequipa y el Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, contra el artículo 22, inciso c), de la Ley N.º 26397, Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura”F.J Nº 26 y 32. Ver al respecto el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Las normas más importantes de este ordenamiento son principalmente al tratado y a la costumbre, así ha sido considerado por la doctrina por lo menos entre 1970 y la actualidad (Rousseau, Charles. Droit International Public. Paris: Sirey, 1970; 1970 p.58), (Brownlie, Ian; Principles of International Law. Sixth edition. Oxford: OXFORD. 2003; p. 3) y (Cassese, Antonio; International Law (2ed). Oxford: OUP; 2005; p. 183).

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DERECHO INTERNACIONAL no le sea aplicable al Estado es mediante la oposición persistente a la práctica, antes de que esta se haya configurado como tal. Es preciso recordar que la costumbre internacional es una práctica reiterada en un determinado espacio y tiempo, que se realiza justamente por que se considera obligatoria. Dicho de otro modo, la costumbre requiere de dos elementos, uno objetivo que se compone de la generalidad en el espacio y la reiterancia en el tiempo; y otro subjetivo que consistente en la conciencia de la obligatoriedad de la practica (opinio iuris)9. Este supuesto nos lleva a pensar en normas internacionales de obligatorio cumplimiento a las cuales el Estado puede no haber expresado su consentimiento expresamente e incluso no haber adecuado su normativa interna a ellas. 3. Normas erga omnes y de ius cogens

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Además de existir como normas internacionales, éstas pueden tener también características especiales que las distinguen de las normas internacionales comunes. Es el caso de las normas con naturaleza erga omnes y de ius cogens.

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En ambos casos, además de haber nacido de una de las fuentes de derecho internacional, especialmente de la costumbre, las primeras son obligaciones que tiene el Estado con todos los demás Estados de la Comunidad Internacional10. Por lo tanto, no

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sólo la víctima del incumplimiento directo de la norma podrá reclamar que se actúe de acuerdo con ella, sino cualquier miembro de la Comunidad Internacional. Ello genera un paso importante de una responsabilidad bilateral a una multilateral, cualquier Estado tiene legitimidad para demandar el cumplimiento de una norma erga omnes, haya sido este víctima directa o material de su incumplimiento, o incluso aún sin serlo, pues tiene un legítimo interés. Las normas de jus cogens, por otro lado, no sólo son erga omnes, también tienen la peculiaridad de que no se puede pactar en contra de ellas, pues de hacerlo el tratado será nulo y nunca generará efectos. Mucho se ha especulado con las normas de jus cogens, el poco dominio sobre la materia y la tendencia de relacionarlas con la lógica constitucional del derecho interno ha llevado a atribuirles características que no poseen11. La única consecuencia de que nos encontremos ante una norma de jus cogens a nivel internacional es que no permitirá el pacto en contrario, que de hacerlo el acuerdo será nulo12 o, si la norma aparece luego de que el tratado estaba en vigor, este terminará13 y, además, en el campo de la responsabilidad se dan invocaciones especiales al resto de Estados para que cooperen en lograr el fin de la violación de la norma y no reconozcan como lícita una situación producida de

“Not only must the acts concerned amount to settled practice, but they must also be such or be carried out in such a way, as to be evidence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it. The need for such a belief, i.e. the existence of a subjective element, is implicit in the very notion of the opinio juris sive necessitatis. The states concerned must therefore feel that they are conforming to what amounts to their legal obligation. The frequency or even habitual character of the acts is not in itself enough”. En: Corte Internacional de Justicia, North Sea Continental Shelf , ICJ Reports, 1969, para. 74 y 77. Ver la Sentencia de la Corte internacional de Justicia en el Caso de la Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited. Sentencia del 5 de febrero de 1970, frente a la nueva demanda de 1962. parágrafos 33 y 34. Hemos desarrollado este tema con más detenimiento en el artículo “Ius cogens ¡si supieras lo que se dice de tí!”. En: Foro Jurídico, Revista Editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 10. Lima, 2010. Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969. Artículo 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969.


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esta manera, menos aún prestar asistencia para mantenerla14. En el caso de las normas consuetudinarias, es cierto que si además son ius cogens, es posible que la oposición a las mismas pueda devenir en inválida por la imperatividad que ellas significan. Pero en líneas generales, las normas de ius cogens, al igual que las erga omnes, así como cualquier otra norma de derecho internacional debe ser respetada o cumplida, pues lo contrario implicará la Responsabilidad Internacional y la consecuente obligación de reparar. 4. La Responsabilidad Internacional El ordenamiento internacional es marcadamente auto-compositivo. Depende de las partes el solucionar sus controversias y de manera pacífica. Ello por que no se estructura alrededor de un “Poder Judicial” centralizado. La herramienta básica para el respeto del Derecho Internacional es sin duda la figura de la Responsabilidad Internacional que se basa en el Hecho Ilícito Internacional. En base a lo anterior, toda violación de una norma internacional que pueda ser atribuible al Estado debe cesar y el autor de la misma debe reparar las consecuencias de la misma mediante la reparación que puede consistir en una restitución, una indemnización o una satisfacción15. Por lo tanto, la violación de cualquier norma, convencional o consuetudinaria, puede significar la reparación por parte del Estado mediante cuantiosas sumas de dinero. Ello incluso aunque para el Derecho Interno el incumplimiento del Derecho Internacional constituya una regla de cumplimiento obligatorio, porque, por ejemplo, una ley posterior al tratado así lo mande.

Ejemplos de lo anterior se han dado en materias de Derechos Humanos, donde malas prácticas estatales han tenido como consecuencia grandes reparaciones (que incluso pueden no satisfacer el daño a la dignidad de los seres humanos). También pueden darse en materia comercial.

Toda violación de una norma internacional que pueda ser atribuible al Estado debe cesar y el autor de la misma debe reparar las consecuencias de la misma mediante la reparación que puede consistir en una restitución, una indemnización o una satisfacción. La respuesta al problema anterior puede consistir en tener una política preventiva. Incluso a partir de una política judicial, el Tribunal Constitucional, consciente del perjuicio que constituiría incumplir una Obligación Internacional, puede decidir realizar interpretaciones de la norma internacional e interna en aras de la coherencia16. Sin embargo, cualquiera de las soluciones clama porque los especialistas en Derecho Interno y los internacionalistas trabajemos en conjunto.

14 Artículo 41 Proyecto de Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos. Adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones (A/56/10) y anexado por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 56/83, de 12 de diciembre de 2002. 15 Proyecto de Artículos sobre responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos. Ibid. 16 Ver por ejemplo, la ya citada sentencia del 05 de Febrero de 2010, sobre el expediente Nº 00002-2009-PI/TC, referente a la nulidad del Acuerdo de Libre Comercio entre Perú y Chile.

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DERECHO MINERO La Minería: ¿desarrollo o conflicto social? Manuel Antonio Espinoza Ramos Abogado por la Facultad de Direito do Largo de Sao Francisco, Universidade de Sao Paulo. Magister en Administración y Gestión Publica con mención en Defensa Nacional por el Centro de Altos Estudios Nacionales (CAEN). Profesor de Derecho Constitucional en la Escuela Militar de Chorrillos. Actualmente se desempeña como Asesor Legal de Minera Serminor SAC y Gerente General de Minera Mazayo MR SAC.

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n principio, la Minería y los Conflictos Sociales, serían dos aspectos que no tendrían relación entre sí, pero con el transcurrir del tiempo; y, más que nada, por la negligencia de todos los actores involucrados en la actividad minera, es que se han distorsionado los efectos y beneficios que produce esta actividad económica, diciéndose que genera más efectos negativos que positivos en la población aledaña a las concesiones mineras. Primero, debemos tener en claro un par de aspectos: ¿Qué es un contrato minero?:

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Partiendo de la definición de Contrato en general, podemos señalar que el Contrato Minero es un acuerdo entre dos o más partes que tiene como finalidad la exploración y explotación de los recursos mineros con un provecho de carácter económico a partir de uno de los mecanismos de privatización de empresas: la concesión minera. Un elemento importante para la realización de los mismos es la aplicación supletoria del cumplimiento de las normas jurídicas mineras y ambientales, así como de las civiles, comerciales y empresariales. De la última parte de esta definición de Contrato Minero, podemos resaltar algunas conclusiones: uno de los requisitos para que este tipo de contrato tenga validez, es cumplir con ciertas formalidades que están estrictamente establecidas en los diferentes textos legales de nuestro país (Ley General de Minería, Código Civil, Penal, y normas laborales y ambientales); y, es precisamente esto lo que convierte a las compañías mineras en partícipes de varios conflictos mineros. No solo tiene que cumplir con lo exigido por la ley, sino que para lograr ese objetivo,

debe satisfacer los requerimientos de un tercer actor que no estaba en su planeamiento original: la población civil. Las diversas comunidades que viven en los alrededores de las concesiones mineras, por lo general son poblaciones que han sido olvidadas por los distintos gobiernos de turno, como por sus autoridades locales. Esto tiene como consecuencia, el nacimiento de un cierto resentimiento hacia las autoridades gubernamentales y ven con desconfianza el hecho que un extraño venga a ocupar sus tierras, lo ven con cierta desconfianza, y, para dejarlos trabajar, les obligan a cumplir con satisfacer las necesidades de su pueblo que nunca han sido atendidas por las distintas autoridades.

El Contrato Minero es un acuerdo entre dos o más partes que tienen como finalidad la exploración y explotación de los recursos mineros con un provecho de carácter económico

¿Qué es una crisis social? “En la época post-industrial, la vida no se concibe sin CRISIS. La sociedad moderna es una sociedad de y en riesgo, en la que predomina el discurso de la crisis: crisis de valores, crisis internacional, crisis económica, crisis de identidad, crisis de motivación…CRISIS DEL MANEJO DE CRISIS.


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No obstante, el entendimiento colectivo sobre riesgos y crisis parece estar en aprietos, ante la evidente diversidad y disparidad de concepciones y percepciones”1. Para entender mejor lo que son las crisis sociales, encontramos unas reflexiones de la especialista en Análisis y Administración de Conflictos, Myriam Cabrera, al respecto: “Las crisis sociales no son objetos que se pueden moldear al gusto de sólo algunos de los involucrados, sino procesos de relacionamiento entre individuos y grupos sociales”. Aquí debemos hacer hincapié en un error que siempre comete el Estado, cuando quiere tratar de solucionar estos conflictos: piensan que ellos sólo reflejan el pensamiento de algunos pocos o que el accionar violentista de la población refleja el sentimiento de algunos y no de toda la población o lo hacen con un afán político. Cuando el Estado parte de una concepción equivocada acerca de cómo se origina un conflicto, en las comunidades que viven alrededor de una concesión minera, los siguientes pasos que darán, serán necesariamente errados. Esto incluye también a las empresas mineras, por lo general extranjeras, que no conocen cuál es la realidad política, social y/o económica de nuestro país. Es una carencia de Comunicación Intercultural entre ambos personajes: las mineras extranjeras y la población civil. “Lo que debería hacerse para evitar malos entendidos en los procesos comunicativos entre ambos, es enfatizar las interacciones -cara a caraentre personas de diferentes culturas y la reparación de rupturas en la comunicación, mediante técnicas para manejar la ansiedad, el estrés y la incertidumbre”2. Una de las soluciones que se propone es capacitar, antes del surgimiento de las crisis, a todos

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los actores en técnicas de análisis y manejo de crisis-proactivas más que reactivas y conciliatorias más que confrontacionales. Otra de las soluciones posibles es mantener una estrecha comunicación entre empresas extranjeras, el Estado Peruano (autoridades locales, regionales) y los representantes de la población civil. Si consideramos que para el inicio de las actividades mineras, es necesaria la firma de diversos contratos, debemos tener en claro, que para poder alcanzar este objetivo, debemos cumplir con una serie de deberes y obligaciones, para que todo funcione correctamente: 1. Mantener una estrecha comunicación entre Estado Peruano, Inversionistas Extranjeros y Población Civil. 2. Amplia capacitación a todos los actores para el manejo y resolución de conflictos sociales. 3. Reglas claras y precisas en el procedimiento que lleve a la firma de un Contrato Minero. 4. El Estado Peruano debe tener mayor presencia en zonas alejadas del país, de manera especial las que se encuentren en los alrededores de las concesiones mineras. 5. Las poblaciones civiles deben recibir mayor información y participar de forma efectiva en la toma de decisiones de sus gobernantes. 6. Cumplimiento de todas las formalidades judiciales y administrativas para la firma de los Contratos vinculados a la actividad minera, con presencia de representantes del Estado, Empresa Minera y Población Civil.

Cabrera, Myriam. “Guía para el manejo de crisis y la comunicación de crisis – las industrias extractivas y las crisis sociales”. Proyecto de Reforma del Sector de Recursos Minerales del Perú. Lima, 2008. Cabrera, Myriam. “La comunicación y la administración de conflictos – implicaciones para el sector extractivo”. Proyecto de Reforma del Sector de Recursos Minerales del Perú. Lima, 2008.

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DERECHO INTERNACIONAL La Declaración de Santiago de 1952 y el método de delimitación marítima por el paralelo como criterio de excepción sólo para el caso peruano-ecuatoriano Miguel Ángel Rodríguez Mackay Abogado Internacionalista. Decano de la Facultad de Derecho, Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Tecnológica del Perú. Profesor de Política Internacional en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor de Derecho Internacional y Derecho del Mar en la Academia Diplomática del Perú.

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cuador ha sido notificado por la Corte Internacional de Justicia para que, de conformidad con el artículo 63º del Estatuto de dicha instancia judicial de las Naciones Unidas, decida si participa en calidad de interviniente en el proceso que Perú sigue contra Chile en La Haya por la controversia de delimitación marítima. La respuesta soberana de Quito no podrá ir más allá del 11 de julio de 2011, fecha en que además Chile deberá alcanzar a la Corte la dúplica que le asiste –antes el Perú entregará su réplica en noviembre de este año-, de acuerdo al orden de presentación de las piezas correspondientes a la etapa escrita del juicio, fase que, además, es eminentemente confidencial.

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El Presidente Rafael Correa planteó a su homólogo peruano, Alan García “…dejar por escrito…” aquello que ha sido una lectura permanente en ambos países: que no tienen problemas de delimitación marítima. García ha entregado una carta en ese sentido y dicho documento de connotación políticojurídica es absolutamente válido porque los actos presidenciales son actos de Estado y en consecuencia comprometen una responsabilidad estatal, así está consagrado en el Derecho Internacional. La pretensión de Santiago de querer restarle la importancia y la validez que comporta la referida carta estriba casi a mérito de manotazo de ahogado, en el hecho que Ecuador y el Perú habrían confirmado lo que las diplomacias de ambos países han sostenido a tono de letanía en el sentido que entre ellos no existen

problemas de límites marítimos en virtud de la aceptación del criterio de la delimitación marítima por el paralelo en la frontera entre ambos países por la premisa condicional de la existencia de islas. A la carta de García deberá seguirle en el momento oportuno la suscripción de un tratado de límites marítimos entre ambos ambos países y por el cual Lima y Quito deberán efectivizar mediante un acto ad solemnitatem el referido criterio acordado. Ecuador tiene en la respuesta confirmatoria del Perú la tranquilidad para descartar cualquier participación en el juicio de La Haya, con lo cual deberíamos concluir que la tesis que sostiene en la ciencia política que entre Estados sólo hay intereses se pondrá en evidencia una vez más y ello coadyuvará a que los argumentos peruanos, que son muy sólidos, lo sean más aún. Pero ¿cómo es que aparece Ecuador en este escenario de litigio peruano-chileno en La Haya? Conviene retrotraernos a 1952. Fue en el marco de la Primera Conferencia sobre Explotación y Conservación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur a la cual habían sido invitados por Chile tanto Perú como Ecuador con el objeto de evaluar los problemas originados por la caza de ballenas en aguas del Pacífico Sur y la industrialización de sus productos, así como eventualmente adoptar acuerdos, que los tres países firmaron en la capital chilena la célebre Declaración de Santiago, el 18 de agosto de 1952. Dicha declaración estableció como norma de la política internacional marítima de Chile, Ecuador y Perú la soberanía


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y jurisdicción hasta una distancia mínima de 200 millas marinas desde sus referidas costas. En buena cuenta este instrumento regional no sólo vino a corroborar sino, además, a fortalecer las tesis unilaterales que ya en 1947 habían formulado primero Chile y luego Perú y en 1952, Ecuador. Una primera afirmación que se desprende del propio texto de la Declaración de Santiago es que sus tres países signatarios tuviesen una zona marítima no menor de 200 millas de anchura a partir de todo lo largo de sus costas. Resulta absurdo suponer que pudiera haberse establecido dicha distancia solamente para algunas porciones de las referidas costas. Ello es un contrasentido y es inadmisible de acuerdo con el espíritu de la propia Declaración de Santiago de 1952. Su título jurídico sobre las 200 millas es lo que la hace célebre pues a partir de esta tesis del Sistema del Pacífico Sur los países de la CPPS, a los que se sumaría Colombia en 1979, emprenderían la ruta para hacerla prevalecer en el marco del Nuevo Derecho del Mar que se estaba construyendo, y que como es sabido, dicha tesis fue finalmente consagrada con su incorporación en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982. En ese sentido, de ninguna manera podría aceptarse el criterio de que la Declaración de Santiago de 1952 llegó a admitir al paralelo geográfico para la delimitación de las zonas marítimas adyacentes a las costas continentales de los países firmantes. Por ello, dada la orientación de las costas peruana y chilena, las zonas marítimas de 200 millas que se proyectan se superponen; sin embargo, sólo Chile ejerce derechos sobre el íntegro del área superpuesta, ya que desde cualquier punto de su litoral llega hasta las 200 millas, lo que no sucede en el caso peruano que tiene una considerable área recortada puntos de su zona marítima.

En consecuencia, hasta aquí tendríamos que decir que la Declaración de Santiago nunca fue concebida como un tratado demarcatorio de las fronteras adyacentes de Estados vecinos, sino por el contrario, fue un instrumento de política internacional marítima de Chile, Ecuador y Perú y años más tarde, también de Colombia.

Una primera afirmación que se desprende del propio texto de la Declaración de Santiago es que sus tres países signatarios tuviesen una zona marítima no menor de 200 millas de anchura a partir de todo lo largo de sus costas.

El otro aspecto fundamental que debemos tener presente con relación a la Declaración de Santiago es que la causa de la controversia peruano-chilena se origina en una interpretación equivocada del segundo párrafo del inciso IV de la Declaración de Santiago de 1952 que se refiere a la delimitación marítima por el paralelo sólo en el caso de que existan islas. El tenor de dicho párrafo dice: “Si una isla o grupo de islas pertenecientes a uno de los países declarantes estuviere a menos de 200 millas de la zona marítima general que corresponde a otro de ellos, la zona marítima de esta isla o grupo de islas quedará limitada por el paralelo del punto en que llega al mar la frontera terrestre de los Estados respectivos”. La disposición anterior fue introducida en la Declaración de Santiago precisamente para buscar una solución específica al caso de las islas Puná, Santa Clara y otras más, que no obstante, de estar bajo la soberanía del Ecuador, se encuentran también cerca del

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DERECHO INTERNACIONAL litoral peruano. Para estas islas, por su excepcionalidad se establece el criterio del paralelo como forma de delimitación fronteriza entre Perú y Ecuador.

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El paralelo más cercano al grupo de islas y perpendicular al punto fronterizo terrestre entre ambos países marcará, entonces, la frontera marítima, al norte de la misma se encontrará el mar ecuatoriano y al sur, el peruano. Ello nos permite afirmar, entonces, que sólo como excepción la Declaración de Santiago contiene el criterio del paralelo para la delimitación en caso existan islas, por tanto, es una situación aplicable exclusivamente a la frontera peruano-ecuatoriana, cuyo tenor o párrafo en la Declaración fue incluido deliberadamente por la delegación del Ecuador. De tal manera, la extensión de las zonas marítimas de los territorios insulares, de conformidad con el párrafo IV de dicho instrumento, tienen un régimen propio.

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En el área de frontera entre el Perú y Chile no hay islas, y resulta jurídicamente inválido asumir que el paralelo geográfico como norma delimitadora excepcional se puede extender en su aplicación a una zona marítima que carece de islas. O sea, el elemento insular en la frontera peruano-chilena simplemente no existe, por lo que no es aplicable el párrafo del inciso IV al caso de la frontera sur. Algo más sobre el referido párrafo. La Asesoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, en el mes de setiembre de 1960, emite un dictamen absolviendo las consultas que le había formulado la Dirección de Fronteras de esa Cancillería sobre la delimitación marítima entre Chile y Perú. En dicho informe la propia Asesoría Jurídica chilena, contestó señalando que “… hay una estipulación que, aunque no constituye un pacto expreso para determinar el deslinde lateral de los respectivos mares territoriales, parte del entendido de que ese deslinde coincide con el paralelo que pasa por el punto en que la frontera terrestre toca el mar”. Sobre esta irrefutable aseveración de los juristas chilenos, dos cosas. Primero,

que como bien decía el recordado Embajador Alfonso Arias-Schreiber “Aunque el autor de la frase omite añadir que el entendido del que se partió era erróneo, esta verdad queda en evidencia con la simple y unívoca lectura del texto, en el cual sólo se menciona el límite del paralelo como una excepción circunscrita al caso de ciertas islas” . Y lo segundo, es que de acuerdo con la opinión unánime de los juristas y los publicistas los límites deben fijarse mediante un tratado o acuerdo absolutamente explícito en cuyo contenido se especifique, sin ninguna posibilidad para la duda, que se trata de un acuerdo sobre delimitación marítima. Por tanto, los tratados de límites deben expresamente señalar la ubicación exacta de las áreas y las líneas de límite. Ciertamente, ninguno de estos presupuestos se encuentra presente en la Declaración de Santiago de 1952, que no es un tratado de límites.

En el área de frontera entre el Perú y Chile no hay islas, y resulta jurídicamente inválido asumir que el paralelo geográfico como norma delimitadora excepcional se puede extender en su aplicación a una zona marítima que carece de islas.

La Corte deberá valorar, a mi juicio, los criterios jurídicos aquí expuestos sobre la naturaleza excepcional que tiene la Declaración de Santiago al señalar que únicamente para el caso de Perú con Ecuador es válido el método de delimitación marítima por el paralelo en virtud de la existencia de islas, y estos criterios tienen una carga muy fuerte en los procesos hermenéuticos o interpretativos. Por allí va la cosa.


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La Ecoeficiencia en la Gestión Pública Carolina Vega Pavia Abogado. Magíster en Gestión Pública.

A

partir de la Ley Nº 29289, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal 2009 y del D.S. Nº 0092009-MINAM, se aprobaron las Medidas de Ecoeficiencia para el Sector Público, cuyo objetivo es fomentar una nueva cultura de uso eficiente de los recursos de energía, agua, papel y recursos logísticos que generen un ahorro importante al Estado. La idea de la ecoeficiencia fue presentada en la literatura académica por Schaltegger y Sturm en 1990 (Schaltegger y Burritt, 2000). Sin embargo, Schmidheiny (1992) popularizó el término a partir del cual ganó reconocimiento en las agendas globales empresariales. En especial, las lideradas por el WBCSD - World Business Council for Sustainable Development, que de manera oficial presentó el término en 1992 como una contribución a la Cumbre Mundial sobre Desarrollo Sostenible de Río de Janeiro a través de su publicación Changing Course. Allí se consideró la ecoeficiencia como una filosofía administrativa. Cabe mencionar, que la ecoeficiencia es la manera en que se mide la vinculación entre economía y medio ambiente desde una perspectiva práctica de la sostenibilidad. Es un enfoque que apunta a desarrollar acciones “de tal forma que el bienestar de la sociedad aumente y, al mismo tiempo, los perjuicios sobre el medio ambiente disminuyan”. Sus objetivos están orientados a evaluar internamente el desempeño de la organización y servir como herramienta para la toma de decisiones. Por tanto requiere fijar metas, iniciar medidas y acciones enfocadas a mejorar el desempeño económico-ambiental y funcionar como base de las estrategias de comunicación interna y externa. Algunos autores señalan que, de forma simple significa

“producir más con menos”, cuyos beneficios se verán plasmados en la reducción del gasto corriente (mantenimiento de oficinas, disminución del consumo de luz, agua y papel) y en la generación de una cultura de ecoeficiencia en los trabajadores públicos, (independientemente de su régimen laboral o de contratación) cuyo efecto multiplicador será un significativo impacto en la economía de sus hogares. Sin embargo, se puede apreciar que existen barreras para su total cumplimiento, como: Falta de información, desconocimiento de la normatividad vigente, no se considera el ambiente como criterio de calidad, falta de personal sensible, lo que implica a todas las personas en todos los niveles, desde los empleados hasta el ámbito gerencial, no existen incentivos suficientes, no hay demanda de productos verdes, el enfoque es netamente correctivo antes que preventivo, entre otros. Por tanto, urge la conformación de los Comités de Ecoeficiencia en las instituciones públicas, a fin de implementar la estrategia de difusión y sensibilización en todos los niveles de la administración pública; elaborar la línea base y el plan para fomentar y estimular al personal para que adopten buenas prácticas de ecoeficiencia en los centros que laboran. Finalmente, un último punto a destacar, es la manera cómo la ecoeficiencia asume el papel de aliada de la política pública. De allí, que esta perspectiva no puede enfocarse tan sólo desde el gobierno nacional, que establece políticas de aplicación global, sino que se necesitan acciones a escala local (nivel provincial o local-municipal), donde los avances puedan estar más sujetos de control. Por ello, consecuentemente creemos que tenemos un tema pendiente en la agenda.

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