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Boletín del

Abogado

Colegio de Abogados de Lima

Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica

El Nuevo Derecho Empresarial Pinkas Flint Blank

¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal? Eduardo Hernando Nieto

No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje Alfredo Soria Aguilar

Bancarrota de los consumidores: una salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo Esteban Carbonell O’Brien

Abril 2010 / Año I / N° 2


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Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Colegio de Abogados de Lima Av. Santa Cruz N° 255 Miraflores Teléfono: 710-6637 E-mail: publicaciones@calperu.org.pe Web: www.cal.org.pe

Diagramación: Carlos Cuadros

Impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa

Edición 2010

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº 2010-04338


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Miembros de la Junta Directiva DECANO VICE DECANO

José Antonio Ñique de la Puente Alberto Vásquez Ríos

SECRETARIA GENERAL

Fátima Katherine Díaz Maldonado

DIRECTORA DE ECONOMÍA

Beatríz Inés Sánchez Uchuypoma

DIRECTOR ACADÉMICO Y DE PROMOCIÓN CULTURAL

Pedro Sagastegui Urteaga

DIRECTOR DE COMISIONES Y CONSULTA

José Felix Castillo Salvatierra

DIRECTOR DE ÉTICA PROFESIONAL

Felipe Martín Cabrera Ramos

DIRECTOR DE DEFENSA GREMIAL

Pedro Vicente Quispe Salvatierra

DIRECTOR DE COMUNICACIÓN E INFORMÁTICA JURÍDICA

César Augusto Benavides Cavero

DIRECTORA DE BIENESTAR SOCIAL

Esther Graciela Iparraguirre Carhuallanqui

DIRECTOR DE BIBLIOTECA Y CENTRO DE DOCUMENTACIÓN

Luis Eduardo Barcena Fernández

DIRECTOR DE EXTENSIÓN SOCIAL Y PARTICIPACIÓN

Ronald Nicolás Palomino Hurtado

DIRECTOR DE DERECHOS HUMANOS

Humberto Carranza Valdivieso

Miembros de la Junta de Vigilancia PRESIDENTA: Elvia Medalid Dolci Sal y Rosas VICEPRESIDENTE: Juan Enrique Talavera Morales SECRETARIO RELATOR: Carlos A. Yalta Sotelo


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COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA SALUDO POR EL DÍA DEL ABOGADO El Señor Decano del Colegio de Abogados, José Antonio Ñique de la Puente, los miembros de la Junta Directiva –período 2010– y la Junta de Vigilancia tienen a bien saludar a todos los agremiados de nuestra bicentenaria institución con motivo de celebrarse el día del abogado. Nuestro reconocimiento a todos aquellos miembros de la orden quienes mantienen en alto el nombre de la profesión consagrando sus vidas en defensa de los Principios fundamentales del Derecho y la Libertad en que se basa el ordenamiento jurídico del país. Miraflores, 02 de Abril de 2010


Boletín del Abogado / Abril 2010

Editorial del Decano ................................. 6 Presentación ............................................. 7 El Nuevo Derecho Empresarial ................ 8

ÍNDICE

Pinkas Flint Blank

¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal? ...................... 10 Eduardo Hernando Nieto

No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje ............................... 14 Alfredo Soria Aguilar

Bancarrota de los consumidores: una salida legal, el uso de un mecanismo concursal mínimo ........................................ 18 Esteban Carbonell O’Brien


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Editorial del Decano EL 02 de abril es el día de todos nosotros, colegas abogados y abogadas. Quisiera recordarles que nos llamamos así, porque, somos los defensores de la justicia, el bien, la verdad y la belleza, tal y como señaló Ulpiano. En Grecia, los primeros abogados fueron quienes representaban a los acusados o acusadores y eran parientes o amigos y se denominaron “sinegoros”. Luego, fueron los logógrafos, entre ellos, Antifón de Atenas. En Roma, los patronos eran quiénes atendían los intereses de los clientes y sus casas eran señaladas con palmeras, pues, cualquiera no era abogado debido a que fue, es y será una profesión de honor, es decir, una profesión donde la ética está representada por la justicia y porque ser ético en derecho quiere decir ser justo. Posteriormente, en la época clásica surge el abogado tal y como lo conocemos hoy.

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Asimismo, celebramos nuestra fecha en homenaje al más grande de todos los decanos del Colegio de Abogados de Lima y uno de los abogados mas insignes quien llegó a ser presidente del Perú durante el gobierno de La Magdalena y la invasión chilena: el Doctor Francisco García-Calderón Landa, nacido en Arequipa un 02 de abril de 1834. Precisamente en homenaje al día de su cumpleaños, es que nosotros celebramos en todos los colegios de abogados del país, el día del abogado.

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Finalmente, quiero reafirmar nuestros principios, nuestra fe en la defensa, la fe en el derecho, la afirmación del decoro y la dignidad en el ejercicio profesional de la abogacía para conservar al Colegio de Abogados de Lima y engrandecerlo como la institución rectora de la conciencia jurídica del país y la hermandad de los abogados y abogadas de Lima. Yo los saludo en esta fecha y estoy para servirles y no les vamos a defraudar. Que viva el día del Abogado! Dr. José Antonio Ñique de la Puente Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima


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Presentación Continuando con la labor de difusión y actualización de la doctrina jurídica, el ilustre Colegio de Abogados de Lima presenta la segunda edición del boletín del Abogado. En esta ocasión, presentamos al abogado lector y al público en general una edición multitemática, en donde se podrá encontrar artículos de relevancia jurídica, que contribuyen y enriquecen el debate académico. En primer lugar, el doctor Pinkas Flint, en su artículo “El nuevo Derecho Empresarial”, hace una breve descripción de las cuatro columnas que sostienen a la empresa: las características mecánico-físicas y químicas del bien (lo tangible), las finanzas (lo intangible), los activos fijos, la capacidad instalada y los Recursos Humanos, elemento importante, tomando en consideración que la productividad es la suma de mano de obra calificada más maquinaria moderna. Más adelante, el doctor Eduardo Hernando, en el desarrollo del artículo “¿Constitucionalismo político o constitucionalismo legal?”, realiza una crítica a la visión neoconstitucionalista o, el también llamado, “constitucionalismo legal” que consiste en que la labor de los órganos jurisdiccionales, ya no se centra sólo en la resolución de controversias, sino, en garantizar los derechos individuales mediante el control de la constitucionalidad. Seguidamente, encontramos al Profesor Alfredo Soria, quien, relata y analiza en su artículo “No todos los principios de la función jurisdiccional son aplicables al arbitraje”, que existen principios de la función jurisdiccional que no le son aplicables al arbitraje, ya que, si bien éstos últimos deben respetar los principios constitucionales (como, por ejemplo, la tutela jurisdiccional), hay algunos principios que son incompatibles con los de los órganos jurisdiccionales. Finalmente, Esteban Carbonell propone, en el desarrollo de su artículo “Bancarrota de los consumidores”, un procedimiento especial de protección a la persona natural no comerciante, que es, desde su punto de vista, el más afectado ante la crisis económica actual. La presente edición es un esfuerzo editorial que se mantendrá en los siguientes números esperando colmar las expectativas generadas por las anteriores entregas. Dirección de Comunicaciones e Informática Jurídica Colegio de Abogados de Lima

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ARTÍCULO El Nuevo Derecho Empresarial Pinkas Flint Blank Doctor en Derecho por la PUCP y experto en Negociaciones Internacionales de las Naciones Unidas - UNCTAD/GATT. Master en Derecho de la Universidad de Harvard.

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l siglo XXI presenta una serie de desafíos y realidades como la hipercompetencia, la globalización y un auge de las comunicaciones que han convertido el planeta en una aldea global.

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No podía estar ajeno a estos profundos cambios el derecho societario, el cual, ha sufrido un giro en su centro. De un derecho normativo regulatorio de las relaciones entre accionistas a un derecho vinculado al mercado.

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El abogado-consultor de empresas conoce que la realidad supera los cajones estanco que plantea el estudio de la disciplina a nivel universitario. El derecho empresarial moderno reconoce, como bien lo señala Jean Paul Sallenave, que la empresa es una mesa en equilibrio donde las patas que la soportan son ventas, finanzas, producción y recursos humanos.

Cuando observamos el rubro ventas, vemos la relación de la empresa con un mercado específico. No mercado en general, sino, un segmento del mismo para el cual la empresa debe posicionarse. La empresa transforma insumos, como capital y trabajo, en bienes y servicios que el mercado necesita o desea. Ninguna publicidad puede crear necesidades, sino, más bien, descubrirlas y potenciarlas. Así, el uso de celulares responde a la necesidad de comunicarnos. No son la creación de publicidad. Los productos que se ofrecen al mercado tienen varias dimensiones a saber: tangible, intangible y halo. La primera, corresponde a las características mecánico-físico y química del bien; la segunda, a la marca y nombre; y, la tercera, al halo o prestigio de la empresa. Desde el punto de vista del derecho empresarial, el rubro


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Ventas, nos lleva a las disciplinas propias del derecho del mercado. Los productos deben venderse en un entorno de competencia. Si la empresa es monopólica, puede ejercer su dominio del mercado e imponer condiciones que distorsionan el mercado en su integridad. Si la empresa se colude con otras formando un cartel actúa de modo tal que distorsiona la competencia perjudicando al consumidor. El desconocimiento de estas reglas puede provocar que el abogado incurra en ilícitos aconsejando modalidades para ordenar el mercado, repartir mercados o sugerir precios al distribuidor. Tan importante como el derecho a la libre competencia es el de la competencia desleal y la publicidad engañosa. En la fiera competencia, los clientes pueden entrar en una guerra que los lleve a engañar al consumidor sobrevendiendo atributos y afirmando cosas que no puede probar ni entregar. Corresponde al abogado advertir los riesgos de copiar (piratear) o afirmar cosas que no son. Las dimensiones del producto encuadran en estos temas del derecho del mercado. La segunda pata de la mesa empresarial corresponde a

Finanzas, y aquí encontramos aspectos del derecho financiero-bursátil y bancario. Las empresas necesitan fondos para llevar a cabo sus programas. Toda empresa debe generar mayor valor que el que consume. Por ello, no hay una diferencia entre empresas con afán de lucro que las que no lo tienen. Todos deben generar más de lo que consumen. A esto se le mide con el Valor Económico Agregado – EVA. El derecho financiero es parte del conocimiento del derecho empresarial. El abogado corporativo debe comprender cómo piensa la Banca, la Bolsa, las Calificadoras de Riesgo y los Capitales de Riesgo. Asimismo, debe comprender los procesos de reorganización empresarial y los de fusión y escisión que involucran valorización de negocios en marcha. No menos importante es la tercera pata de Activos Fijos o Capacidad Instalada. La compra de bienes vía leasing operativo, prenda de maquinaria, fideicomiso y modalidades de comercio compensado como buy back u offset permiten el crecimiento de la empresa. El abogado debe poder colaborar con el crecimiento ordenado de

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ARTÍCULO la industria fabril, empresa comercial y de servicios estableciendo el mejor modo de capitalizar con eficiencia. Finalmente, la pata Recursos Humanos. El ámbito laboral es fundamental para el desempeño de la firma. No sólo los procesos de selección, sino la existencia o no de sindicatos. Las modalidades de trabajo y los mecanismos remunerativos pueden generar o retrasar competitividad. La productividad es la suma de

mano de obra calificada y maquinaria moderna. Como podemos observar, el derecho empresarial moderno se entrelaza con diversas disciplinas como las finanzas, la economía y el marketing. Corresponde al abogado estudiar e integrar estos en función al cliente. No hacerlo, empobrece, tanto el rol o participación del letrado, como ignora los nuevos rumbos del derecho empresarial.

¿Constitucionalismo Político o Constitucionalismo Legal? Eduardo Hernando Nieto

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Profesor ordinario del departamento de derecho de la PUCP, profesor en los postgrados de derecho de la PUCP, Universidad de San Martín de Porres, Profesor Principal de la Academia de la Magistratura. Doctor en Filosofía.

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a Hace un buen tiempo que el discurso constitucional es dominado por abogados y, sobre todo, por constitucionalistas que consideran que la función de los órganos jurisdiccionales ya no es solo la de resolver los conflictos que se le presenten, sino, que, fundamentalmente, su tarea es la de garantizar la vigencia de los derechos individuales y ejercer así

un control al poder Estatal. Esta visión que ahora se expresa bajo el término de Neoconstitucionalismo1 y que incluye a académicos tanto de Europa continental (Ferrajoli, Alexy, Zagrebelsky, Prieto Sanchís) como, también, anglosajones, (Dworkin, Rawls) o latinoamericanos (Garzón Valdez, Bernal Pulido, Rodolfo Vázquez ) es pocas veces objeto de algún tipo de cuestionamiento, puesto


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que, converge muy adecuadamente con las tendencias ideológicas contemporáneas que se sustentan, obviamente, en la defensa de los derecho humanos, la religión secular del siglo XXI. Llama por eso mi atención el trabajo del profesor inglés Richard Bellamy2 autor de una serie de textos en el terreno de la teoría política y, también, un estudioso de lo que significan los ordenamientos constitucionales contemporáneos. En esta oportunidad el profesor Bellamy, emprende una crítica al denominado “Constitucionalismo Legal”3 (en nuestro contexto lo

entenderíamos como neoconstitucionalismo) que se basa, precisamente, en la idea que el control de constitucionalidad –que ejercen los magistrados– es el necesario complemento de la democracia liberal. Todo lo contrario, Bellamy considera que el control de constitucionalidad (es decir, la protección de los derechos que ejercen los jueces) es la que viene minando la democracia al establecer, muchas veces, disposiciones contra mayoritarias que privilegian a ciertas minorías al tiempo que limitan al máximo la posibilidad del debate público.

1 Bajo esta etiqueta se encuentran una serie de autores y posiciones que se basan cómo señalaba en la defensa de la moral de los derechos individuales, la misma que puede o bien expresarse de forma positivizada o bien aparecen como principios inherentes al orden constitucional y que no pueden ser alterados por ninguna voluntad popular, es decir, es un espacio “no negociable”. Sobre las distintas perspectivas al interior del neoconstitucionalismo cfr. Miguel Carbonell, (ed) Teoría del Neoconstitucionalismo Madrid, Trotta, 2007; Miguel Carbonell (ed) Neoconstitucionalismo (s) Madrid, Trotta, 2005; Carlos Bernal Pulido, El Neoconstitucionalismo a debate, Bogotá, Externado de Colombia, 2006. En nuestro medio, recientemente, se puede consultar el especial de La Gaceta Constitucional, “Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales”, Guía 6, Lima, 2009, dentro de su colección de Guías Especializadas sobre la jurisprudencia constitucional. 2 Richard Bellamy, ha escrito, entre otros textos, “Modern Italian Social Theory: Ideology and Politics from Pareto to the presente”; “Liberalism and Modern Society”; “Pluralism and Pluralism: Towards a Politics of compromise”; “Pluralism and liberal neutrality” y, recientemente, el libro que nos interesa en este momento: Political Constitutionalism, A republican defense of constitutional democracy. Cambridge, Cambridge University Press, 2007. Bellamy es profesor de Política desde el 2005 en la Universidad de Londres. 3 Ciertamente, él no es el único o el primero en sostener esta posición, pues, también son conocidas las posiciones de autores como Jeremy Waldron y en América Latina las de Carlos Santiago Nino y de Roberto Gargarella por ejemplo, quienes han venido describiendo las limitaciones del llamado “constitucionalismo legal” y las ventajas del “constitucionalismo político”, favorable, por cierto a las decisiones deliberativas públicas o mayoritarias.

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ARTÍCULO Así pues, el profesor Bellamy sostiene la defensa de un modelo Republicano4 que desarrollará, más bien, una forma de Constitucionalismo político.

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Es sabido que, el constitucionalismo legal se sustenta en dos tesis concretas: la primera, que afirma que nosotros podemos llegar a un consenso racional respecto a los resultados que corresponden alcanzar a una sociedad identificada con los valores de la igualdad y el respeto mutuo y tal consenso se llama “derechos humanos”. Estos, por supuesto, quedan plasmados como la ley fundamental del Estados democrático. La otra tesis afirma que las decisiones de los órganos jurisdiccionales son más confiables que los resultados que se puedan obtener de un proceso democrático deliberativo.

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El profesor Bellamy se dirige, entonces con este trabajo, a desafiar ambas tesis y ha demostrar entonces que ninguna de esas dos afirmaciones son correctas. Así Bellamy sostiene:

“El deseo de articular una visión normativa coherente o, quizá, una sociedad justa bien ordenada, es sin duda, un noble empeño. Éste ha inspirado a filósofos y ciudadanos de toda edad. Pero, aunque todos los que se comprometen en esta actividad aspiran a convencer al otro de la verdad de su posición, ninguno ha estado cerca de tener éxito. Las versiones rivales de teóricos igualmente competentes continúan proliferando, sus desacuerdos pueden tanto reflejar como informar los desacuerdos políticos entre ciudadanos ordinarios sobre cualquier asunto desde las políticas tributarias a la salud pública. El hecho de los desacuerdos no demuestra que ninguna teoría de justicia sea verdadera. Ni esto significa que una sociedad democrática no pueda mantener un compromiso con los derechos y la igualdad. Solo muestra que existen limitaciones a nuestra habilidad para identificar una verdadera teoría de los derechos y de la igualdad o de convencer a otros de su veracidad”5.

4 En este caso un Republicanismo democrático y liberal que se genera con los aportes de académicos como Quentin Skinner, John Dunn, John Pocock, James Tully, Philip Pettit todos ellos muy cercanos al profesor Bellamy quien, precisamente, obtuvo su doctorado en la Universidad de Cambridge bajo la supervisión de Skinner. 5 Richard Bellamy, Political Constitutionalism, p.3.


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Por lo expuesto, resulta entonces claro que las exigencias del constitucionalismo legal de defender una teoría de justicia (la de los derechos humanos) no puede ser, sino, solo una buena intención, pero incapaz de ser única, por lo mismo, la pretensión de los jueces de ser los garantes de esta teoría de justicia, es decir, de la “correcta” teoría de la justicia, también resulta inapropiado.

El hecho de los desacuerdos no demuestra que ninguna teoría de justicia sea verdadera.

En ese sentido, la propuesta del constitucionalismo político que defiende el profesor Bellamy sería, más bien, aquél que se sustenta en la existencia de un desacuerdo razonable entre las distintas concepciones de justicia y que un proceso democrático más que un razonamiento judicial serían más adecuados para resolver, precisamente, estas diferencias. De esta manera,

la constitución, más que ser la fuente de las respuestas a todas nuestras controversias se convierte en el marco que nos permite discutir y solucionar las diferencias. Así pues, la visión republicana de Bellamy no se toma tan en serio a la Constitución y sus derechos como lo suelen hacer nuestros epígonos del constitucionalismo liberal y que actúan como si estuviesen defendiendo algo que parece obvio pero que en realidad, no lo es. Por esto, resulta interesante el trabajo de Bellamy a pesar de que el modelo Republicano que sustenta sea, más bien, una visión del siglo XXI, es decir un Republicanismo heredero de la revolución francesa y que, además, parece también, un régimen bastante alejado de nuestra realidad peruana. En todo caso, si se trata de buscar argumentos en contra del Constitucionalismo legalista, aquí tenemos una importante batería de ellos que puestos en funcionamiento podrían desnudar rápidamente muchas de las debilidades que acompaña esta forma de constitucionalismo que impera en nuestro medio.

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ARTÍCULO No todos los principios de la Función Jurisdiccional son aplicables al arbitraje Alfredo Soria Aguilar

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Profesor de las Facultades de Derecho de la PUCP y UPC. Arbitro adscrito al Centro de Arbitraje de la PUCP y del Organismo Superior de Contrataciones del Estado (OSCE)

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1. El necesario respeto de los derechos constitucionales en los procesos arbitrales

deberán enmarcarse en el pleno respeto de los derechos constitucionales.

Como resulta evidente, el respeto de los derechos constitucionales no resulta exigible, únicamente, al ámbito judicial, sino, también a todo órgano que declare derecho. En efecto, es innegable que, al igual que lo que ocurre en el ámbito judicial, también en el ámbito arbitral, existe el riesgo de que puedan ser vulnerados los derechos constitucionales.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido que “...la jurisdicción arbitral comporta la aplicación a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del artículo 139º de la Constitución, relacionadas a los principios y derechos de la función jurisdiccional”6. Para llegar a esta conclusión, el Tribunal Constitucional estableció –pese a que existe un amplio debate doctrinario respecto de la naturaleza jurídica del arbitraje– que el arbitraje es una jurisdicción que supone el ejercicio de la potestad de administrar justicia “…y, en tal medida, resulta de aplicación en sede arbitral el artículo VI in fine del título Preliminar del Código Procesal Constitucional por el

Como mecanismo de solución de controversias, orientado a la búsqueda de la justicia, el arbitraje no puede admitir la arbitrariedad y tampoco la vulneración de los derechos reconocidos en la Constitución. Por ello, el desarrollo del proceso arbitral, así como, la actuación del árbitro,

6 Fundamento Nº 12. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry).


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cual los jueces (y por extensión, también los árbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente vinculante con efectos normativos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil”7. Si bien es cierto, discrepamos acerca de la naturaleza jurídica de “jurisdicción arbitral” que el Tribunal otorga al arbitraje8, ello no obsta que reconozcamos que estamos de acuerdo en que el

arbitraje también debe respetar los derechos constitucionales reconocidos en la Constitución, es decir, respetar entre otros derechos, la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso9. Efectivamente, como lo sostiene Landa, “…en un Estado constitucional y democrático de Derecho la autonomía de la voluntad de los privados no es un derecho absoluto o ilimitado y, en ese contexto, la institución del arbitraje debe ser ejercida de conformidad con la Constitución y las leyes, respetando siempre la plena vigencia de los derechos fundamentales”10.

7 Fundamento Nº 8. Vinculante. Exp. 6167-2005-PHC/TC (Caso Fernando Cantuarias Salaverry). 8 No desarrollaremos nuestra posición al respecto, dado que dicho tema no se encuentra directamente vinculado al objetivo del presente trabajo. 9 Para autores como Samuel Abad Yupanqui, es indistinto referirse a tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso, por ello señala que “la Constitución debió optar por una u otra expresión y no por ambas a la vez”. Al respecto vid., ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta jurídica. 2004. p. 304. En sentido contrario, Giovanni Priori Posada señala que “se debe reconocer constitucionalmente tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como un derecho al debido proceso o procedimiento; sin que se tenga que mezclar ambos conceptos”. Al respecto vid., PRIORI POSADA, Giovanni. La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacía una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En Ius Et Veritas Nº 26. 2003. p. 289. En nuestra legislación el artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que “se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. 10 LANDA ARROYO, César. El arbitraje en la Constitución de 1993 y en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Themis. Revista de Derecho. Nº 53. p. 31.

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ARTÍCULO

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2. No todos los principios y derechos de la función jurisdiccional son exigibles y aplicables al arbitraje: Una necesaria visión particular para el arbitraje

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Si bien el arbitraje debe respetar principios y derechos de la función jurisdiccional como, por ejemplo: el derecho a la ejecución de los laudos arbitrales, la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, el derecho a la motivación escrita de las resoluciones11, el derecho a la igualdad sustancial en el proceso, el derecho de defensa, el derecho a probar, así como otros consagrados en el artículo 139 de la Constitución Política del Perú, debemos precisar que, de acuerdo a su especial naturaleza, algunos alcances de la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso, no pueden serle exigidos al arbitraje, incluso cuando dichos alcances o pautas interpretativas

pudieran estar contenidas en precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional, pues, los principios del proceso arbitral difieren de aquellos que se aplican y exigen a la jurisdicción ordinaria. En los procesos judiciales, existen una serie de principios procesales que son considerados como indispensables para sostener la existencia de una tutela jurisdiccional efectiva o de un debido proceso. Por ejemplo, en el Exp. Nº 201-2004-AA/TC el Tribunal Constitucional señaló expresamente que el derecho al debido proceso comprende “...el derecho al juez natural –jurisdicción predeterminada por la ley–, de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a un proceso sin dilaciones” (Fundamento Nº 3. Exp. Nº 201-2004-AA/TC). En este supuesto, siendo coherentes con lo que hemos señalado acerca

11 Según el artículo 56 del Decreto Legislativo 1071, ésta es una obligación exigible a todo árbitro y a todo laudo (con excepción del acuerdo de transacción en forma de laudo) inclusive en el caso de los arbitrajes de conciencia o equidad. Esto último resulta evidente pues, como lo expresa Ana María Arrarte “cuando las partes pactan un arbitraje de conciencia no liberan al árbitro del deber de respetar sus derechos fundamentales, entre ellos, a un debido proceso, con todos los elementos que lo configuran de acuerdo a la naturaleza propia del proceso arbitral. (ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. De la interrelación a la interferencia del Poder Judicial en los procesos arbitrales: Límites de su actuación. En Themis. Revista de Derecho. Nº 53. p. 102).


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de la sujeción del arbitraje a la Constitución y a los precedentes constitucionales, si es que el Tribunal Constitucional hubiera señalado que este es un precedente vinculante o que el contenido esencial del debido proceso comprende el derecho al juez natural o a la obligatoriedad de la pluralidad de instancias, éstos deberían ser considerados en un proceso arbitral dado que el arbitraje debe respetar el debido proceso y los precedentes del Tribunal Constitucional. Como resulta evidente, este razonamiento resulta absolutamente inaplicable en el ámbito del arbitraje12, dado que por su propia esencia, el proceso arbitral implica la renuncia al juez natural y en casi todas las ocasiones, también una renuncia a la doble instancia. El Tribunal Constitucional no ha negado la particular naturaleza del arbitraje y, por lo tanto, esperamos que, en próximas sentencias, quede aclarado que no

todos los principios y derechos de la función jurisdiccional son exigibles y aplicables al arbitraje, lo cual creará un marco más seguro, funcional y estable para el arbitraje.

El proceso arbitral implica la renuncia al juez natural y en casi todas las ocasiones, también una renuncia a la doble instancia.

Efectivamente, nada sería más lesivo y perjudicial para el arbitraje, que saturarlo con alcances totalmente ajenos a su naturaleza y que son precisamente, aquellos aspectos que los particulares tratan de evitar –a toda costa–, a través, de la utilización de este medio privado y alternativo de resolución de conflictos.

12 Al respecto, uno de los integrantes del Tribunal Constitucional expresó, como voto singular, que “(…) resulta claro que la decisión de someter una controversia a la solución de arbitraje, comporta la renuncia a una serie de derechos fundamentales de carácter esencialmente procesal. Además del acceso a la justicia, que la presupone, también existe una renuncia al derecho al juez predeterminado por la ley o a la pluralidad de instancia, por citar algunos casos”. (Fundamento 4 del voto singular del Magistrado Magdiel Gonzáles Ojeda. Exp. 6167-2005-PHC/TC- Caso Fernando Cantuarias Salaverry).

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ARTÍCULO Bancarrota de los consumidores: una salida legal el uso de un mecanismo concursal mínimo Esteban Carbonell O’Brien Abogado, Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España. Profesor Visitante de los cursos de Derecho Concursal y Empresarial en universidades de América y Europa.

1. Sumario

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En esta ponencia formulamos una propuesta respecto de plantear una reforma del presupuesto subjetivo de la insolvencia, orientada a los consumidores, dado que debería existir a nuestro juicio, un procedimiento especial, no de talla única, lo que ayudaría a aliviar la crisis de dicho actor.

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Cabe precisarse, que el presente tema de ponencia ha sido materia de discusión en otros foros académicos, tales como, en el I Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal en Barranquilla (2005), luego, en el IV Congreso Iberoamericano sobre la insolvencia en Rosario (2006) y, posteriormente, en el IV Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal en Punta del Este (2008). Nuestra parte, ante la nula posibilidad de presentar otro tema, casi conminados por los

embates de nuestros colegas colombianos, asumimos el reto y pretendemos bosquejar algunas ideas centrales que nos esperamos ayuden a darnos una luz, en esta noche estrellada en Cartagena, que sabemos nos sirvió para el V Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia a celebrado en Mendoza (2009). 2. Antecedentes Los organizadores del III Congreso Nacional de Derecho Concursal a celebrarse en Cartagena, Colombia, me solicitaron escriba una ponencia a la sazón de la insolvencia de la persona natural no comerciante. El tema del mismo tendría que estar ligado a un asunto de actualidad y, particularmente, vinculado a mi especialidad. En ese entendido, bosquejé varios títulos y temas, quedando como base de estudio, la “crisis patrimonial” que se vive a diario, en este mundo cada vez más globalizado.


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Dada la crisis económica que agobia a los agentes del mercado, considero que se deben replantearse objetivos a corto plazo. Ello porque el consumidor debe evitar el endeudamiento, pues, cuanto más se financie, más dependerá de terceros y, por ende, agudizará los efectos de la crisis, ya que, el banco o proveedor que ayuda a dicho financiamiento, aumentará su poder frente a los accionistas de la empresa. El consumidor debe buscar estructuras de financiamiento menos dependientes de terceros y, aún menos onerosas, como la incorporación de nuevos accionistas o socios capitalistas. En suma, las empresas no deben ser tan dependientes de las tasas de interés o efectos exógenos, sino de sus negocios. En coyunturas complicadas como la actual, un primer paso es realizar un diagnóstico para saber la real situación y, de acuerdo a ello, atacar los síntomas que podrían presentar por efecto de la crisis. Lo importante de esta primera etapa es que, de ser enfrentados de manera frontal dichos síntomas, se evitará que las empresas ahonden sus problemas y se sumerjan en la mar de la crisis.

La falta de liquidez es el primer síntoma de ingreso a una etapa de crisis patrimonial. El aspecto que debemos rescatar y que muchas veces, hace que dicho síntoma pase inadvertido, es el “contexto económico”. Al encontrarse el consumidor en un plano económico estable y con indicadores financieros positivos, coadyuvan a pensar que todo anda sobre ruedas. El consumidor se resiste muchas veces, a siquiera pensar que anda mal y que su negocio es uno de los peores. El consumidor debe encarar la crisis, revaluando su planificación estratégica. Ello ayudará a generar mayores ingresos, lo cual reestructurará costos, transformándolos de fijos a variables, y por ende, lograr una mayor eficiencia en el día a día. En tanto, pasar de costos fijos a variables, implica que la empresa opte por la tercerización o comparta sus gastos con otras compañías. Falta ser imaginativo y usar el “sentido común” para resolver problemas. El uso de la información privilegiada es vital para estos crueles tiempos, por ello, cuanto más ágilmente contemos con ella, ayudará a tomar decisiones de manera oportuna e invertir de

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ARTÍCULO la manera más conveniente, cubriendo, en todo momento, la mayor cantidad de riesgos posibles.

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Los indicadores actuales fijan como las principales causas de “crisis patrimonial” de los EMPRESARIOS (de mayor a menor grado) las siguientes: Inadecuado management, políticas contables inadecuadas, compra de empresas inservibles, cambios en la demanda del mercado, deficiencias en el control financiero, estructura de costos, competencia, esfuerzo de marketing, costos externos, etc. Y ello repercute de manera directa, en los consumidores finales.

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A manera de colofón, ante una crisis, las empresas y, en especial, los consumidores tienen algunas opciones, como administrar la coyuntura turbulenta, replanteando su estrategia. La otra orilla es “sobrevivir”, es decir, identificar los puntos débiles y tratar de dar soluciones para limitar los daños que pueda ocasionar la crisis. Si estas alternativas NO fueran posibles, porque el capital o la empresa se sostiene sobre una base endeble, le quedará la opción de fusionarse o vender parte del capital accionario, para ganar

con ello, fortaleza. Lo ideal para las empresas locales o extranjeras será aplicar una gestión sobre su propio dinero, y no trabajar sobre la base de más endeudamiento. En suma, el empresario y, en especial, el consumidor requiere no sólo de herramientas y soluciones financieras para salir a flote, como las antes mencionadas –fruto del ejercicio profesional–, sino, el uso de mecanismos legales que le permitan viabilizar las decisiones adoptadas de manera eficiente y oportuna. La legislación de concursos peruana o Ley 27.809 y sus enmiendas, a razón del reciente TLC con EE.UU, ayudan al empresario a contar con un ambiente más cálido, transparente y seguro para negociar con sus acreedores. ¿cabría acaso incorporar al consumidor? Cabe resaltarse, que el objetivo del sistema concursal, no es en estricto la “protección del crédito”, pues, dicha orientación debe entenderse como fin último. Consideramos que el mismo está orientado a enmendar rumbos y sean los empresarios, los que utilicen este mecanismo de reflotamiento, para reordenar ideas, metas, dependiendo de la


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viabilidad del negocio, o en defecto de ello, aislarse sin causar mayor daño patrimonial. Por ende, la prosperidad y el bienestar general de una nación dependen substancialmente de la solidez de su economía, jugando en el afianzamiento de la misma, un papel fundamental: el crédito, como instrumento perfeccionado de cambio económico. De ahí que el crédito requiera el máximo de tutela en nuestro ordenamiento jurídico positivo, como medio de protección legal de la riqueza del Estado. ¿Acaso está preparado el empresario a usar de manera correcta, ¿los mecanismos que prevé la ley de concursos? Estamos seguros que SÍ, bastará para ello, decisión política y contar con el soporte de un gestor financiero y legal, los cuales ayudarán a arribar a aguas más tranquilas, en cuyas orillas podrá descansar el empresario cauto y previsor frente a una “crisis patrimonial”. Enhorabuena. 3. Presupuestos La Ley 27.809 (Perú) y otros ordenamientos concursales en especial, la Ley 24.522 (Argentina),

introdujeron la total unificación del régimen concursal, de modo que, cualquier persona física, sea comerciante o no, está sujeta al mismo régimen concursal propio del empresario y de las sociedades mercantiles. Sin embargo, la solución a problemas de índole patrimonial de los consumidores no ha sido de las mejores, no es eficaz. Las causas que llevan al consumidor a la bancarrota las podemos clasificar en: - Insolvencia Activa, la cual conlleva un sobreendeudamiento que arriba la persona física como consecuencia de la civilización y de una época que lo lleva por un lado exceso o abuso del crédito y, por otro lado, a la bancarización del sistema de pagos de sueldos o haberes profesionales. - Insolvencia Pasiva, la cual se da por la disminución real de los sueldos, alteraciones en la vida cotidiana como pérdida del empleo, problemas de salud del deudor etc. La mayoría de veces, el sobreendeudamiento deriva en problemas sociales y económicos. Desde el punto de vista

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ARTÍCULO objetivo, se debe definir al sobreendeudamiento como la incidencia de las deudas en los ingresos del grupo familiar, estableciendo que existe el sobreendeudamiento cuando el endeudamiento supera un porcentaje de los ingresos del citado grupo. Desde el punto de vista subjetivo, destaca que la imposibilidad de pago determina el real estado, sin importar la incidencia en los ingresos. 4. Conclusiones

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Consideramos, en primer término, que la solución que adoptemos –sea cual fuese– debe privilegiar la paz y la convivencia social. Partiendo de dicha premisa surge la obligación del

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Estado en participar activamente en una reforma concursal o, en su defecto, la necesidad de crear un instituto que regule de manera exclusiva la insolvencia del consumidor, sea en sede administrativa o judicial. El Estado, más allá de establecer una norma legal para superar la crisis eventual del consumidor provocada por el sobreendeudamiento excesivo, deberá incrementar las acciones preventivas en relación con la responsabilidad de los acreedores, la regulación de publicidad y de la educación para concientizar a la población sobre los hábitos de consumo desmedido o el acceso irrestricto al crédito.


CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS XLI PERIODO EXTRAORDINARIO DE SESIONES LIMA – PERU 2010 La Corte Interamericana de Derecho Humanos realizará en nuestro país el XLI período extraordinario de sesiones que se llevará a cabo entre el 12 al 16 de abril de 2010. Estas sesiones constarán de tres audiencias públicas que tendrán lugar en el salón Vidaurre del Palacio Nacional de Justicia de 9:00 a.m. a 19:00 p.m. Los casos que se presentarán serán los siguientes:

Caso Ibsen Cárdenas vs. Bolivia (desaparición forzada)

Martes 13 de abril de 2010

Caso Xákmok Kásek vs. Paraguay (Derechos de Propiedad Comunal Indígena) - Miércoles 14 de abril de 2010 Caso Fernández Ortega vs. México (Integridad Personal y

Tortura) - Jueves 15 de abril de 2010

Asimismo, el viernes 16 de abril de 2010 de 8:00 a.m. a 17:30 p.m. en las instalaciones del auditorio José León Barandiarán del Colegio de Abogados de Lima, se realizará el Seminario Internacional: “El Respeto

y Garantía de los Derechos Humanos desde la perspectiva del Sistema Interamericano”, el mismo que será impartido por jueces de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La finalidad de estas audiencias es lograr la promoción de la información del rol que desempeña la Corte Interamericana en la región a nivel de universidades, abogados y funcionarios del Estado en lo concerniente al respeto y protección de los Derechos Humanos y la necesidad de generar conciencia y responsabilidad por los mismos siendo fundamental que deban estar necesariamente incluidos en todas las ramas del derecho.

Informes e inscripciones: Teléfono: (506) 2527-1600 publica@corteidh.or.cr www.corteidh.or.cr


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