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508 Martes 17 de junio de 2014 • Año 8

FONDOS MUTUOS Conozca sus pautas normativas Págs. 4 y 5 Esteban Carbonell O’Brien

Pág. 2 El legado de Carl Schmi Aportó al desarrollo del derecho constitucional. Raúl Chanamé Orbe Pág. 3 Rol del juez constitucional En el marco del ordenamiento jurídico. Edwin Figueroa Gutarra Págs. 6 y 7 El derecho procesal se incorpora en la Constitución. Es un gran aporte para lograr la justicia. Omar Sumaria Benavente Pág. 8 El período de prueba. Sepa cómo aplicarlo. Germán Serkovic González


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ABOGADOS

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APORTÓ AL DESARROLLO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El legado de Carl Schmi RAÚL CHANAMÉ ORBE Catedrático universitario. Exdecano del Colegio de Abogados de Lima (CAL).

E

l derecho constitucional del siglo XX no puede ser comprendido sin conocer a Carl Schmitt (1888-1985). El jurista alemán emancipó de la teoría del Estado un orden doctrinal autónomo –con métodos, contenidos y lenguaje propio– con base en el derecho público y constitucional. La peculiaridad de Schmitt es que vivió la etapa final del imperio guillermino –empezó a escribir desde 1910–, contempló desencantado la afiebrada etapa espartaquista (19181919), inmediatamente la utópica República de Weimar (1919-1933), su caída a manos de la aplastante victoria electoral hitleriana, los procesos de Nüremberg, la Guerra Fría y la distensión. Su vida, sin duda, fue atravesada por todas las esperanzas y sinsabores del siglo XX.

Poder y Constitución El mérito intelectual schmittiano fue, a la luz de estas formidables crisis y rupturas, haber establecido un marco teórico y doctrinal para el moderno derecho constitucional. Su colosal erudición se alimentó de la filosofía, política, historia, psicología, sociología y un profundo conocimiento del derecho. Buscó su propia interpretación de Maquiavelo, Bodino, Hobbes, Sienes y Tocqueville, entre los clásicos; y, entre sus contemporáneos, a Smend, Héller, Kelsen, con quien librará más de una polémica conceptual. Cuando en 1928 el estado de derecho, el parlamentarismo como forma de representación y la democracia parecían pereclitar ante el avance incontenible de las ideologías, Schmitt publicará su obra Teoría de la Constitución, que representará una emancipación conceptual del derecho público clásico y una autonomización de la difundida Teoría del Estado, de raigambre hegeliana. Schmitt fue consciente de que la etapa de

jurídica

los estados nacionales, al menos en Europa, ya era un proceso irreversible, que los 70 estados del mundo –de aquella época– representaban una comunidad política distinta a la estudiada por Montesquieu, Sienes, Guizot o Constant; que producto del desarrollo de la racionalidad política y la normativa jurídica había surgido un nuevo tipo de relaciones reguladas por el consenso y la fuerza, que a la vez se subsumían en cada Constitución positiva. Si bien este proceso se desarrolla de manera propia, era necesario resumirlo en una teoría capaz de ordenarlo e interpretarlo. Por ello, dará nacimiento En defensa de la Constitución (1931) y Legalidad y legitimidad (1932), que buscará una nueva síntesis del concepto Constitución, adecuándolo a los tiempos modernos; a la vez, enriquecerá la definición de estado de derecho de Kelsen, introduciendo la polémica sobre legalidad y legitimidad. En el mundo académico existe un renacer de las ideas schmittianas, dejando atrás el largo ostracismo político de Schmitt.

EL MARCO CONSTITUCIONAL IDEADO POR CARL SCHMITT (1888-1985) FUE TAN SÓLIDO QUE NI SIQUIERA LA LEY FUNDAMENTAL (1949) PUDO ESCAPAR A SUS APORTES DOCTRINARIOS, SUPERANDO TODO ROMANTICISMO INOCENTE.

El legado schmiiano El marco constitucional ideado por Schmitt fue tan sólido que ni siquiera la Ley Fundamental (1949), pudo escapar a sus aportes doctrinarios, superando todo romanticismo inocente; la Constitución alemana protege a la minoría democrática frente a la mayoría antidemocrática. El gobierno federal no puede ser derribado en tanto la oposición no presente al mismo tiempo un candidato a canciller, de lo que se desprende que la oposición parlamentaria carece de poder si no se encuentra democráticamente unida, incluso aunque disponga de mayoría. Carl Schmitt, a diferencia de Kelsen (18811973) o Loewesntein (1871-1973),

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estuvo ligado directamente al mundo hispánico, hablaba y leía el castellano y, varias veces, estuvo en la tierra de Cervantes, donde dejó muchos discípulos, además de admirar la obra jurídica de Francisco Vitoria. De allí su importancia en el mundo hispánico y su influencia sobre el Perú. Schmitt fue un hombre excepcional para su época, de él ha dicho Manuel García Pelayo: “Su extensa y profunda cultura histórica permite percibir esos momentos epocales donde comienza algo nuevo, sea un orden, una institución o una perspectiva. Sus conocimientos de historia de las ideas jurídicas y políticas, interpretadas y desde el presente, le permiten encontrar puntos claves de interpretación de los grandes conceptos políticos o, a veces, para mostrar el decálogo entre el sentido originario de un concepto y su sentido en el presente o, eventualmente, su cambio de funcionabilidad.” Mantuvo contacto permanente con las últimas producciones en todos los campos, hasta los últimos años de su vida –en los años 80– demostrará una sobresaliente vitalidad reflexiva, estará al tanto de los acontecimientos más recientes de Europa, seguirá de cerca los conflictos del Tercer Mundo e indagará nuevas definiciones al proceso de internacionalización del derecho constitucional, enriqueciendo el concepto de Hauriou sobre superlegalidad. En uno de sus últimos escritos La revolución legal mundial, publicado en 1979 para la célebre Revista de Estudios Políticos de Madrid, analizará el fenómeno del eurocomunismo y ponderará las cualidades de su promotor español Santiago Carrillo. En este tema se podrá apreciar la versatilidad del erudito, que como todo mortal, tuvo sus grandes luces y también penumbras, que en ningún caso pudieron apagar sus notables aportes al derecho constitucional. ◗

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Jurídica es una publicación de

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MAGISTRATURA

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EN EL MARCO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y EL LEGISLADOR POSITIVO

Rol del juez constitucional LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL SATISFACE ESA EXIGENCIA Doctor en Derecho. Juez superior de la Sala DE REALIDAD QUE Constitucional de Lambayeque. LAS NORMAS DEBEN TRASUNTAR, PUES COMPLETAN LOS JUECES CONSTITUCIONALES AQUELLOS CONTENIDOS QUE AQUELLAS NO esde la tragedia de Antígona desa- ESTÁN EN POSICIÓN fiando la autoridad del rey Creonte DE MANIFESTAR, (1) y desde la misma aceptación CONSTITUYENDO ASÍ EL de Sócrates para recibir la injusta ETHOS Y EL PATHOS DE LA sanción de beber la cicuta por ha- JUSTICIA CONSTITUCIONAL EDWIN FIGUEROA GUTARRA

D

ber supuestamente envenenado las mentes de la juventud ateniense con sus ideas (2), escenarios de esa misma naturaleza nos refieren una visión del respeto por las normas del legislador positivo. La idea de Bobbio (3) del ordenamiento jurídico es la visión perfecta de un haz de caracteres como la unidad, la coherencia y la plenitud.(4) Ciertamente la noción primera identifica la posición de Montesquieu respecto de la separación de poderes, uno de los cuales –el Poder Judicial– era esencialmente nulo, pues su competencia solo residía en la aplicación de la ley. Y era tal esa visión de mera aplicación que los jueces, en esa perspectiva, solo eran identificados como seres inanimados y hasta inertes en su reflexión, pues solo eran aplicadores de la ley, sin mayor función que la de administrar justicia desde los verbos rectores de la norma, sin atribución alguna de interpretarla, pues ella era palabra del legislador. La idea de Montesquieu, muy fuerte en la Francia del siglo XIX, se ceñía, pues, a una concepción del derecho como enteramente artificial. Y efectivamente, si el derecho era artificial en el sentido de que la ley existía por voluntad del legislador, en definitiva no era viable que se configurara una figura distinta a la aplicación de la ley, pues ese no era el rol del juez. Aplicador de la ley Por tanto, en esa visión de aplicación mecánica, en la misma característica de transposición del logos matemático al derecho que enuncia Recasens Siches al analizar la Francia revolucionaria del siglo XIX (5), al juez no le competía otra tarea que ser meramente aplicador de la norma, e inclusive se arriesgaba a ir a prisión si pretendía “insubordinarse” frente al legislador. En esa mecánica de razonamiento, el juez era un aplicador de la ley y bien podríamos referirnos a este juez como un referente de antigua raigambre respecto al juez kelseniano que a su vez identificaba la sola expresión del derecho positivo como consecución del

razonamiento respecto a la norma, sin más atribución de roles que identificar los elementos fácticos del problema para subsumirlos en el enunciado normativo que la regla como tal representaba. Lo antes esbozado, idóneo en un escenario positivista, pudo mantenerse como tesis aplicativa desde la dimensión enteramente artificial del Derecho en un sentido meramente silogístico y subsuntivo. Sin embargo, escenarios como los de las grandes conflagraciones del siglo XX, plantearon una seria disyuntiva: ¿no eran los modelos de Estado de Derecho de entonces y su visión del

Justicia constitucional Fueron las normas insuficientes y no deficientes para aspirar a una solución a estas complejas cuestiones humanas. En tanto es propio que partamos de una presunción muy prima facie de constitucionalidad de la norma. Es aquí donde el legislador goza de una confianza ex ante en el perfeccionamiento de la norma jurídica, mas observemos que el complejo mundo de las relaciones jurídicas, tan variado en sus contenidos y consecuencias, bien consolida que la norma tienda a satisfacer una realidad jurídica determinada que exige respuesta, o bien que devenga en propiedad insuficiente, en cuanto no puede regular todos los supuestos de la realidad.Por tanto, presenta un escenario de insuficiencia frente al cual la respuesta del Derecho Constitucional es la de un efecto de integración permanente de los vacíos que la insuficiencia acusa, más aún si se trata de derechos fundamentales. En consecuencia, la justicia constitucional satisface en ese rol integrador esa exigencia de realidad que las normas deben trasuntar pues completan los jueces constitucionales aquellos contenidos que aquellas no están en posición de manifestar, constituyendo así el ethos y el pathos de la justicia constitucional. ◗

Rule of Law, Etat de Lois o Rechtstaat (6) una figura deficiente que no impidió un resultado tan siniestro como la pérdida de tantas vidas humanas? ¿O a su turno estos modelos denotaban mas bien un matiz de insuficiencia que condujo a preocupantes vacíos en el derecho y que fueron a su vez aprovechados por ideologías belicistas, como la maquinaria nazi, que súbitamente lograron el poder? Nos explicamos: es en el complejo marco de los modelos de Estado de Derecho que el desarrollo de los derechos fundamentales –los cuales inician una acalorada fiebre de crecimiento material en muchas Constituciones desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial– comienza a denotar una idea fuerza ciertamente cognoscible. Las normas hasta entonces existentes antes que deficientes fueron insuficientes para explicar tantos escenarios complejos en relación con el no respeto de derechos fundamentales básicos como el derecho a la vida, a la libertad individual y otros tantos derechos inalienables del ser humano.

[1] Tragedia de Sófocles, proyectada hacia el año 442 a. C. Al recoger Antígona el cuerpo de Polinices, cuyo cuerpo no podía ser enterrado por supuesta traición, desafía la autoridad del rey Creonte. La dicotomía de esta tragedia rescata, en mucho, la dualidad entre la orden del rey, aunque ciertamente ilegítima, y el deber moral nacido del vínculo familiar entre Antígona y Polinices. Antígona es finalmente condenada a muerte. Esta tragedia grafica el desobedecimiento a la ley aunque bajo un imperativo moral. [2] Platón narra en su Apología de Sócrates que pudo evitar el condenado la sentencia de muerte impuesta, pero en señal de acatamiento, Sócrates acepta la pena impuesta. Esta figura debe contextualizarse en el sentido esbozado por Sócrates pues si las leyes de una Ciudad Estado no son obedecidas, y por ende no se acatan las decisiones de los jueces (360 jurados votaron por la pena de muerte y 141 por una multa), entonces no hay Ciudad Estado. [3] Bobbio, Norberto. Teoría del Ordenamiento Jurídico, 1960. En Introducción al Derecho, de José Luis del Hierro. Editorial Síntesis, Madrid, 1997. p. 95. [4] Esta noción de Bobbio indica que en un ordenamiento no pueden normas dispersas con sus propios contenidos y por tanto, se traducen en una sola unidad; a su turno, no puede haber incompatibilidades diversas o antinomias, sino todas deben solucionarse para un esquema de coherencia; finalmente, tampoco hay lagunas definitivas, imponiéndose la idea de colmar las mismas, configurándose un carácter de plenitud. [5] Cfr. Recasens Siches, Luis. La concepción mecánica de la función jurisdiccional, especialmente en Francia y otros países latinos durante el siglo XIX, extraído de Nueva Filosofía de la interpretación del Derecho, México, Ed. Porrúa S.A., 1980. p. 190. [6]Vid. Grote, Rainer. Rule of Law, Rechtstaat, y État de Droit. Materiales de enseñanza 2010. Teoría constitucional. Universidad Pedro Ruiz Gallo. Lambayeque.


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PLANTEAMIENTOS NORMATIVOS SOBRE SU USO

Impacto de los fondos mutuos ESTEBAN CARBONELL O’BRIEN Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha, España.

L

a Sociedad Administradora de Fondos Mutuos (SAFM) invierte, por cuenta y riesgo de los partícipes, el patrimonio de estos de acuerdo a la política de inversión establecida para cada fondo y según los instrumentos financieros que los conforma, pudiendo ser estos de renta fija o renta variable. Estos instrumentos son valorizados diariamente, con lo que se obtiene el “valor cuota”, cifra que refleja el resultado de la inversión del fondo elegido. De este modo, es la variación del valor cuota lo que refleja la ganancia o pérdida obtenida en un fondo mutuo. Cada vez que un partícipe realice suscripciones, estará comprando un número de cuotas equivalentes al valor de su inversión; del mismo modo, al momento de realizar un rescate venderá las cuotas equivalentes al monto solicitado. El reglamento de participación de los fondos especifica cuál es el valor cuota que se aplicará para cada una de estas operaciones. Pero, ¿cómo funcionan los fondos mutuos? Los recursos del fondo mutuo son invertidos por la SAFM de acuerdo a la política de inversión en instrumentos financieros (bonos, acciones, depósitos bancarios, etcétera), los cuales son valorizados a diario obteniéndose así el valor cuota. Cada vez que un partícipe realiza una suscripción rescata dinero en él, del fondo comprará o venderá por cuenta suya un número de cuotas equivalente al valor monetario de su inversión. En el Perú los fondos mutuos más populares son los que invierten en renta variable, renta fija y los mixtos (mezcla de renta variable y renta fija). Los fondos de renta variable (invierten principalmente en acciones) tienden a incorporar una mayor volatilidad (riesgo), pero en el largo plazo deberían de generar retornos superiores a los fondos de renta fija. Los fondos que invierten en renta fija por

Período de permanencia El horizonte de inversi��n es una variable relevante que deben tomar en cuenta las personas que apuestan por fondos mutuos. Hoy el tiempo promedio que permanecen los partícipes en estas alternativas de inversión es 3.2 años.Ese plazo es para un fondo de mediano plazo, sin embargo, la penetración que tiene ese tipo de fondos no es tan alta. La mayoría está concentrada en productos de muy corto y de corto plazo. Existe un 22% de personas que mantiene dinero por un periodo de más de 5 años, lo que

representa un plazo largo. Este horizonte de tiempo debería estar calzado con un fondo de acciones o mixto (invierte en acciones y bonos), sin embargo, la penetración que tienen dichos fondos es todavía muy baja, de alrededor del 5% En el caso de los fondos de renta variable (que intervienen básicamente en acciones), el tiempo de permanencia es de 3 años, mientras que para los fondos balanceados (mixtos) es de 4.5 años y para los fondos de mediano plazo (intervienen en bonos) es de 5.6 años.

lo general buscan un menor riesgo, el cual es remunerado con una menor rentabilidad. Partícipe Es toda persona natural o jurídica que, mediante un aporte monetario, ha adquirido cuotas de participación en el fondo. La cuota es la unidad de inversión del fondo. Ésta posee valor de mercado y se actualiza diariamente. Todos los aportes y retiros del fondo quedan expresados en cuotas, todas de igual valor y características.

Por la operación de suscripción el partícipe realiza un aporte monetario y adquiere cuotas de participación en el fondo. Actividad que es también conocida como compra de cuotas. En cambio, por la operación de rescate el partícipe solicita la liquidación de parte o la totalidad de sus cuotas dentro del fondo. Esta liquidación se realiza respetando los plazos establecidos en el reglamento de participación para ese fondo. Operación también conocida como venta de cuotas. Un certificado de participación, que constituye un título valor, representa parte o la totalidad de la participación de una persona en el fondo. Así, el valor cuota es el precio de una unidad de participación del fondo y se calcula dividiendo el valor de la cartera de inversiones entre el número total de cuotas vigentes. El valor cuota del fondo mutuo es variable debido a las fluctuaciones en el valor de sus inversiones producidas por los cambios en las condiciones del mercado. Por ende, la rentabilidad o ganancia obtenida en el pasado por el fondo mutuo, no garantiza que ella se repita en el futuro. Rentabilidad La rentabilidad en un fondo mutuo se genera mediante la variación de los precios de los activos de la cartera de inversiones. Al aumentar o disminuir el valor de los activos de dicha cartera, ésta tendrá un mayor o menor valor en moneda, el cual al ser dividido entre un número igual de cuotas genera un aumento o disminución en el valor de la cuota. En otras palabras, la rentabilidad se refleja en la variación del valor cuota. Y, ¿cuáles son los beneficios de invertir en un fondo mutuo? Los fondos mutuos brindan la posibilidad de acceder al mercado de capitales mediante profesionales especializados que intentaránobtener para quien opte por estos fondos rentabilidades superiores a las alternativas tradicionales de ahorro, respetando rigurosamente el perfil de riesgo elegido. Por otro lado, los fondos mutuos son alternativas de inversión con alta liquidez, lo que le permite al inversionista disponer fácil y rápidamente de su dinero. Adicionalmente, la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) supervisa diariamente las operaciones de los fondos mutuos con el objetivo de velar por la seguridad de los inversionistas.


COMERCIAL

TODOS LOS FONDOS MUTUOS TIENEN UN RIESGO ASOCIADO DE NO GANAR O AFECTAR CAPITAL. SIN EMBARGO, UNO PUEDE ELEGIR EL NIVEL DE RIESGO QUE DESEA ASUMIR. EXISTEN VARIOS TIPOS DE FONDOS MUTUOS Y CADA UNO ESTÁ DISEÑADO PARA DIFERENTES PERFILES DE CLIENTES RESPECTO AL NIVEL DE TOLERANCIA AL RIESGO Y HORIZONTE DE INVERSIÓN. POR EJEMPLO, LA MAYORÍA DE PERUANOS ELIGE LOS FONDOS MUTUOS SIN ACCIONES. La ganancia o pérdida se calcula comparando el valor cuota del día en que se compró (realizó una suscripción) contra el valor cuota actual. Si el valor cuota subió el inversionista tiene una ganancia, caso contrario, tiene una pérdida. Por ejemplo: Si un padre de familia suscribió 100 cuotas del Fondo 1 hace 3 meses a 10.00 dólares cada una. El valor de su inversión en ese momento fue de 1,000.00 dólares. Sin embargo, hoy al revisar el valor cuota del Fondo 1 que se encuentra en 11.00 dólares, el padre de familia decubre que el valor de su inversión es ahora 1,100.00 dólares. Su ganancia fue de 100.00 dólares. Ante todo ello, existe la diversificación de riesgo. Es un concepto que permite distribuir el riesgo, mediante inversiones en una variada gama de valores provenientes de distintos sectores económicos y emisores, de manera tal que el comportamiento desfavorable en el precio de unos valores pueda verse compensado por el alza de otros. La administración de la cartera de inversiones del fondo a cargo de la sociedad administradora, tiene por objeto encontrar una relación adecuada de riesgo-rendimiento, que significa lograr niveles de rendimiento y riesgo aceptables. Pero, ¿las inversiones en fondos mutuos tienen un vencimiento? ¿la rentabilidad de los fondos mutuos está respaldada por la administradora de fondos o la SMV? Las inversiones son de plazo indefinido. La administradora de fondos ni la SMV pueden garantizar la rentabilidad o el capital invertido

en los fondos. Sin embargo, la SMV regula y supervisa las operaciones de los mismos con el fin de verificar el cumplimiento del reglamento establecido para cada fondo. Además, los fondos mutuos están exonerados del ITF y el monto mínimo para invertir en ellos depende del tipo que se elija. No obstante, los montos mínimos están especificados en el reglamento de participación de cada fondo. Existen, además, las cuentas de ahorro diferenciado que le permitirán a una persona, como su nombre lo indica, organizar sus ahorros de forma diferenciada. Beneficios a) Rentabilidad. Los fondos mutuos ofrecen una rentabilidad generalmente más atractiva que la de los productos tradicionales de ahorro. b) Disponibilidad. Rápida disponibilidad del dinero, plazos mínimos de permanencia desde 7 días dependiendo del fondo mutuo elegido. Además, si una persona tiene fondos mutuos sin acciones y solicita un retiro (rescate), lo tendrá listo para cobrar al día siguiente útil. c) Diversificación. Los fondos mutuos permiten invertir en una variedad de instrumentos financieros distribuidos por: tipo de activo, industria, grupo económico, moneda, región; brindándote una adecuada combinación de rentabilidad y riesgo. d) Administración profesional Sin tener conocimientos técnicos se accederá al mercado de capitales local e internacional de manera rápida y sencilla ya que los profesionales expertos en inversiones realizarán seguimiento constante de las condiciones del mercado y las oportunidades de inversión que requieran. Riesgos Todos los fondos mutuos tienen un riesgo asociado de no ganar o afectar capital. Sin embargo, uno puede elegir el nivel de riesgo que desea asumir. Existen varios tipos de fondos mutuos y cada uno está diseñado para diferentes perfiles de clientes respecto al nivel de tolerancia al riesgo y horizonte de inversión. Por ejemplo: La mayoría de peruanos elige los fondos mutuos sin acciones, llamados fondos mutuos de instrumentos de deuda. Son ideales para personas que toleran poco o muy poco riesgo con su dinero. Pero a la vez suelen rentabilizar más que las opciones de ahorro tradicional. Por otro lado, hay fondos mutuos mixtos y variables que invierten en acciones, es decir, instrumentos que ofrecen rendimientos que suben y bajan a diario; estas variaciones pueden ser muy al alza como muy a la baja, por lo que estos fondos son adecuados sólo para personas que toleran mucho riesgo y desean disponer de su inversión no antes de 1 año, por lo menos. La mayor parte del dinero que manejan las administradoras de fondos mutuos que operan en el país pertenece a personas con ingresos mayores a los US$ 5,000. Este es el segmento, el de la clase media alta, donde están acumulados los fondos mutuos. Son pocos, pero aglomeran gran parte de la cartera administrada. ◗


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PROCESO

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ES UN GRAN APORTE PARA LOGRAR LA JUSTICIA

El derecho procesal se incorpora en la Constitución ESTE FENÓMENO DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PROCESAL QUE SE DESARROLLA MEDIANTE LAS GARANTÍAS DEL DEBIDO PROCESO Y LA TUTELA JURISDICCIONAL, SE DA EN TRES NIVELES: UNO, DE CARÁCTER SUPRANACIONAL; EL SEGUNDO NIVEL ES DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL; Y EL TERCERO, RELACIONADO CON EL DESARROLLO LEGAL.

OMAR SUMARIA BENAVENTE Abogado procesalista. Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

A

partir de la entrada en vigencia del Estado social de derecho, el Derecho Procesal superó el paradigma del procedimentalismo y se insertó como cláusula constitucional mediante el derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, con lo que se incorpora al fenómeno de la “constitucionalización de las garantías procesales”, cuyo fin último es que haya justicia. Esto le otorga el reconocimiento de ser uno de los mayores logros para la humanidad, porque permite a cualquier persona el reclamo de sus derechos desde un esquema de principios como el juez imparcial, la contradicción, la justicia y la legalidad. Este fenómeno de la “constitucionalización” del Derecho Procesal, que se desarrolla mediante las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional, se da en tres niveles: uno, de carácter supranacional; el segundo nivel es de carácter constitucional; y el tercero tiene el carácter de desarrollo legal. Ámbito supranacional En el nivel supranacional obedece a principios de interpretación normativa y jurisprudencial que se pueden reconocer en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), cuyo artículo 10 circunscribe, como lo hace de forma análoga el artículo 6 del Convenio de Roma (1950), las garantías jurisdiccionales de toda persona a “ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Aunque no se trata de una norma de derecho internacional con eficacia vinculante para los poderes públicos del Estado, implica instrumentos que enuncian compromisos de carácter supranacional. En el ámbito regional se encuentra en el

Sistema de garantías Tal como expone Antonio Lorca Navarrete, el derecho procesal se ha transformado en un sistema de garantías que tiende a lograr la tutela judicial efectiva que establece de esta manera un compromiso constitucional y una naturaleza dinámica de esta disciplina (3), que como indica Joan Picó i Junoy (4) es efecto y consecuencia de la constitucionalización de los

derechos fundamentales de la persona, y dentro de ellos, de una tutela de las garantías mínimas que debe reunir todo proceso judicial. Sin embargo, más allá de la tutela constitucional del proceso (constitucionalización de las normas jurídicas fundamentales del proceso) y de la jurisdicción constitucional, importa observar la incor-

artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que sanciona el derecho a la justicia y establece lo siguiente: “Toda persona puede acudir ante los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, disponer de un procedimiento sencillo y

poración del modo de pensar constitucional por el proceso encarado desde la perspectiva de los derechos fundamentales, buscando actualizar el discurso procesal con normas tipo– principios y tipo–postulados, además de emplear como constante la eficacia de los derechos fundamentales para la solución de los más variados problemas de orden procesal.

breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”. Así como con el artículo 25, incisos 1) y 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica.

Rango constitucional En el ámbito constitucional, el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú consagra el derecho a una tutela jurisdiccional efectiva y la observancia del debido proceso. De la misma forma figura en el artículo 24 de la Constitución italiana de 1947, en las normas 19.4, 101.1 y 103.1 de la Ley Fundamental de Bonn, Alemania de 1949; en la norma 20.1 de la Constitución Portuguesa, y en otras disposiciones de rango constitucional. En América Latina se encuentra en el artículo 34 de la Constitución nicaragüense de 1987, reformada en 1995; en la norma 29 de la Constitución colombiana de 1991; y en el artículo 18º de la Constitución Federal de la República Argentina. Asimismo, el citado derecho se encuentra consagrado en el artículo 5, XXXV de la Constitución Federal Brasileña, y en el artículo 26 de la Constitución Política de Venezuela de 1999. (1) En Europa está reconocido actualmente en el artículo 10 de la Constitución de Andorra de 1993, en el artículo 139 de la Constitución alemana de 1993; así como en la norma 47 de la Constitución de la Federación Rusa de 1993.


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Igualmente, se observa el reconocimiento de dicho derecho en el artículo 24.1 de la Constitución española de 1978. Desarrollo legislativo Por último, en el ámbito del desarrollo legislativo interno, los principios de la tutela jurisdiccional y el debido proceso se repiten en normas procedimentales, como en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”. El artículo 4 del Código Procesal Constitucional especifica: “El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. En el artículo 1 de la Ley del proceso contencioso administrativo se señala: “La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y a la efectiva tutela de los derechos e interés de los administrados”. El Código Procesal Penal establece en su Título Preliminar, artículos I, 2), el derecho a un juicio oral, público y contradictorio; en tanto que el artículo IX de este mismo cuerpo legislativo desarrolla el derecho de defensa. En estos términos, el derecho a la tutela jurisdiccional y el debido proceso resultan sin duda claves para la consolidación de un auténtico Estado de derecho, como soporte básico de todos los principios que constituyen esta noción (acceso a la jurisdicción, garantías del proceso, respuesta del órgano jurisdiccional motivada y fundamentada, que sea susceptible de ser eficaz). Asimismo, constituye un instrumento de articulación de las garantías individuales con las que se proyectan en el ámbito de los procesos jurisdiccionales. (2) ◗

[1] PARRA CHÁVEZ, Roger. “La libertad del juez a la luz de la nuevas garantías procesales consagradas en los artículos 26º y 257º de la Constitución Venezolana”. En: VII Congreso Venezolano de Derecho Procesal “Constitucionalismo y Proceso”. Editorial Rincón, Táchira, 2008, pág. 368. [2] RUIZ-RICO RUIZ, Gerardo y María José CARAZO LIÉBANA. El derecho a la tutela judicial efectiva. Análisis jurisprudencial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. Pág. 13. [3] LORCA NAVARRETE, Antonio María. Estudios sobre garantismo procesal. El derecho procesal conceptuado a través de la metodología del garantismo procesal: el denominado “Derecho de la garantía de la función jurisdiccional”. Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián. 2009. Pág. 3. [4] PICÓ i JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. J.B.BOSCH Editor, 2ª Edición. Barcelona 2012. Pág. 29.


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LABORAL

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SEPA CÓMO APLICARLO

Pautas para el período de prueba GERMÁN SERKOVIC GONZÁLEZ Abogado laboralista. Con estudios de maestría en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la UNMSM

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l período de prueba, como regla, tiene una duración de tres meses, pudiendo ampliarse excepcionalmente, previo acuerdo por escrito entre las partes del contrato de trabajo, a seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y hasta un año tratándose del personal de dirección. La ley supone, con suficiente razón, que el plazo de tres meses no es adecuado en todos los casos para determinar las capacidades y aptitudes del trabajador contratado, por tal motivo otorga al empleador la facultad de establecer convencionalmente un período más extenso. Se puede pactar un lapso de hasta seis meses si la labor por la que se contrata al trabajador es especialmente complicada, necesita una demostrable experiencia o pericia y requiere un alto nivel de calificación, o si este va a desempeñar un cargo de confianza. El plazo puede ampliarse hasta el año en el caso de trabajadores de dirección, situación que se justifica en la medida en que un puesto del cual puede depender el resultado económico de la empresa requiere una evaluación más detenida. Facultad del empleador Debe quedar claro que la ampliación del período de prueba requiere de formalidades y causas específicas, se trata –además– de una facultad del empleador, por lo que no habría inconveniente alguno si se pactan plazos menores a los que la ley prevé, que son los máximos aceptables o, incluso, si ante trabajadores de confianza y de dirección, el empleador decide no hacer uso de ampliación alguna y se rige por el plazo legal de tres meses.

Evaluación El ya derogado DS N° 004-93-TR, anterior Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, establecía que el ingreso del trabajador mediante concurso lo exoneraba del período de prueba, siempre que se presentasen los supuestos siguientes, a saber: a) La existencia de convocatoria expresa. b) La participación de dos o más personas. c) La evaluación correspondiente de acuerdo con las bases previamente determinadas.

El concurso y la evaluación de sus resultados pueden determinar, con un alto grado de certeza, que el trabajador cuenta con las capacidades, el conocimiento y la experiencia para desempeñar el puesto ofrecido, pero poco o nada dicen sobre otras calificaciones subjetivas igualmente importantes para la correcta interrelación labo≠ral como lo son su nivel de sociabilidad, puntualidad, organización, adaptabilidad a la labor en equipo, entre otras.

Por reglamento, con buen criterio normativo, se establece que los acuerdos de extensión del período de prueba que contengan plazos mayores a los expresamente permitidos se entenderán referidos a los máximos que la ley determina. Ante el silencio legal en cuanto a la oportunidad de pactar la ampliación del período de prueba, hay que interpretar que el momento idóneo es el de la suscripción del contrato de trabajo. Un convenio ampliatorio efectuado luego del inicio de las labores podría ser objetado por atentar contra el principio de irrenunciabilidad. Si el empleador toma la decisión de recontratar a un trabajador que durante su contrato inicial no superó los tres meses, el lapso previo de labor se acumulará con el nuevo para el cóm-

puto del período de prueba. La solución es justa, pero no por eso deja de tener problemas en su aplicación práctica al tener casi necesariamente que conjugar las reglas para el cómputo de los plazos en meses y los plazos en días, que –de acuerdo con el artículo 183 del Código Civil– no son necesariamente coincidentes. El artículo 16 del DS N° 001-96.TR dispone que no corresponde la acumulación de períodos cuando el reingreso ocurre transcurridos tres años de producido el cese. Casos especiales Poco usual, pero no por ello imposible, es que el empleador mediante convenio con el trabajador decida no aplicar el período de prueba, que en

buena cuenta es una figura jurídica otorgada en su beneficio. En tal caso, la protección contra el despido arbitrario correría desde el primer día de la relación laboral. Igualmente, el empleador podría no aplicar el período que nos ocupa por decisión propia, por acto unilateral, siendo conveniente en tal supuesto que el acto conste por escrito para evitar molestas discusiones sobre su probanza. En ambas situaciones, estaríamos ante una renuncia por parte del empleador a un derecho otorgado por la ley en su beneficio, dicha renuncia no afecta el ordenamiento jurídico en modo alguno, recuérdese que los actos de renuncia que se encuentran prohibidos son los otorgados al trabajador por la Constitución y la ley. ◗


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