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TRIBUNAL DE CONTAS Processo n.º 3163/2012 Fls. n.º: ___________ Rubrica: __________

Tr ib u n a l d e Co n t as d o E stad o d o Am a zo n as Con s elh e iro - Su b st itu t o, Dr. Má ri o Jo s é d e M ora e s Co sta F ilh o TRIB UN A L PL EN O

PROCESSO Nº: 3163/2012 ANEXOS: PROCESSO Nº 912/2010 (3 VOLUMES) NATUREZA: RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO ÓRGÃO: PRODAM - PROCESSAMENTO DE DADOS DO AMAZONAS –S.A INTERESSADO: SR. FRANK ABRAHIM LIMA – DIRETOR-PRESIDENT E DA PRODAM À ÉPOCA REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO: DRA. FERNANDA CANTANHEDE VEIGA MENDONÇA IMPEDIMENTO: CONSELHEIRO JÚLIO CABRAL – RELATOR DA REPRESENTAÇÃO

RELATÓRIO Tratam os presentes autos do Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Frank Abrahim Lima, Diretor-Presidente da PRODAM à época, em vista do teor da Decisão nº 183/2011 – TRIBUNAL PLENO exarado nos autos do Processo nº 912/2010 (fls. 503/504), que reconheceu a procedência da Representação referente a possíveis irregularidades no Edital do Pregão n. 09/2010, determinou a anulação do mencionado Pregão e recomendou a manutenção do contrato pelo prazo máximo de 30 dias. Pela leitura do pleito formulado pelo Recorrente, às fls. 02/22, verifica-se que o mesmo requer o recebimento e o provimento do presente Recurso, no sentido de reformar a Decisão nº 183/2011 – TRIBUNAL PLENO, pleiteando a revogação da decisão de anulação do Pregão n. 09/2010, revogando a recomendação da manutenção do contrato pelo prazo máximo de 30 dias e reconhecendo a improcedência da Representação. Processo n.º 3163/2012

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Às fls. 23/48, verifica-se os documentos encaminhados pelo Recorrente, a fim de robustecer a defesa apresentada. Por meio de Despacho, datado de 25 de maio de 2012, o Excelentíssimo

Conselheiro-Presidente,

ADMITIU

o

presente

Recurso

de

Reconsideração, assegurando-lhe o efeito suspensivo e o efeito devolutivo e o encaminhou à Secretaria do Tribunal Pleno para o procedimento previsto no art. 153, § 1º, da Resolução nº 04/2002 – Regimento Interno. Manifestei-me nos autos por meio de Despacho (fls. 57/58), determinando a remessa do mesmo à DCAI, após ao douto Ministério Público, para pronunciamento acerca do presente Recurso de Reconsideração. Quando de sua análise, o Órgão instrutor emitiu o Laudo Técnico nº 25/2012-DCAI (fls. 60/64), sugerindo o conhecimento do Recurso de Reconsideração e, no mérito, negando provimento ao mesmo, mantendo o teor da Decisão nº 183/2011 – TRIBUNAL PLENO. Posteriormente, o douto Ministério Público Especial junto ao TCE/AM, por meio do Parecer nº 2883/2012 – MPC-FCVM (fls. 66/67), da lavra da i. Procuradora de Contas, Dra. Fernanda Cantanhede Veiga Mendonça, opinou pelo conhecimento do Recurso e pela negativa de provimento, para que fossem mantidas, integralmente, todas as disposições da decisão recorrida. Ao retornar a este Gabinete, realizei nova análise dos autos e verifiquei que os argumentos apresentados em grau recursal eram bastante técnicos, direcionados à área de informática, razão pela qual, elaborei o Despacho de fls. 68/69, solicitando a manifestação da DTIN quanto aos aspectos técnicos ali ponderados. Processo n.º 3163/2012

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Em atendimento ao mencionado Despacho, a Diretoria de Tecnologia da Informação – DTIN, elaborou a Informação nº 38/2012 – DTIN (fls. 70/72), concluindo seu entendimento nos seguintes termos: “(...) Visto isto, recomenda-se que seja mantida, em sua totalidade, a decisão do acórdão 183/2011 do Tribunal Pleno pela anulação do certame. Ademais, como sugestão, em consonância com o laudo técnico 25/2012 da DCAI (fls. 60-64 do processo 3163/2012), sugerir a manutenção do contrato com a ENERGY por até 30 (trinta) dias dada a criticidade dos serviços e a necesidade de continuidade do serviço público, conforme artigo 10 da Lei 7783/89.” A despeito de ter solicitado em meu Despacho (fls. 68/69) que, após a manifestação da DTIN, os autos fossem remetido ao Órgão Técnico e ao Órgão Ministerial, o processo retornou diretamente a este Gabinete. Contudo, como a ponderação da DTIN se manteve na mesma linha de pensamento da DCAI e do MP, não vislumbro nenhuma possibilidade de modificar o entendimento já manifestado por aqueles Órgãos anteriormente, razão pela qual passo a me manifestar diretamente invocando, sobretudo, o Princípio da Celeridade. Aos dias 01 de novembro do exercício de 2012 o Recurso em tela foi devolvido a este Gabinete (verso da fl. 72). É o relatório.

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PROPOSTA DE VOTO Tratam os presentes autos do Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Frank Abrahim Lima, Diretor-Presidente da PRODAM à época, em vista do teor da Decisão nº 183/2011 – TRIBUNAL PLENO exarado nos autos do Processo nº 912/2010 (fls. 503/504), que reconheceu a procedência da Representação referente a possíveis irregularidades no Edital do Pregão n. 09/2010, determinou a anulação do mencionado Pregão e recomendou a manutenção do contrato pelo prazo máximo de 30 dias. Analisando detidamente a peça recursal, deparei-me com aspectos totalmente técnicos, direcionados à área de informática, em vista do objeto do Pregão em referência que era a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de diagnóstico e implementação de gerenciamento continuado em Segurança Tecnologia da Informação para: fornecimento, instalação, configuração, testes, ativação, gerência e suporte técnico, durante o período contratual, de soluções de tratamento e Gerenciamento Unificado de Ameaças (UTM – Unified Threat Managment), proteção de e-mail, de SSL-VPN e Access point wireless integrada a firewall UTM, com locação dos appliances necessários e suficientes para a prestação desses serviços. Por esta razão, remeti os autos à Diretoria de Tecnologia da Informática – DTIN, a fim de apresentar manifestação acerca dos pontos abordados na peça recursal, momento em que a DTIN destacou alguns argumentos para reiterar seu posicionamento quanto à desclassificação indevida da empresa Aker.

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A desclassificação da empresa Aker Consultoria e Informática Ltda ocorreu pela suposta impossibilidade de comprovação da documentação encaminhada para avaliação técnica do objeto ofertado com o Termo de Referência. Ademais, a PRODAM emitiu um Relatório de Inspeção Prévia aos Produtos da empresa Aker Consultoria e Informática Ltda identificando supostas não conformidades da empresa, que segundo a DTIN, resumem-se à ausência da declaração do fabricante. A própria DTIN já havia realizado uma comparação das Declarações do Fabricante (fls. 385/386 do Processo n. 912/2010) com o Termo de Referência (fls. 313/135 do Processo n. 912/2010), concluindo que a desclassificação da Representante tinha sido realizada de forma imprópria, conforme Informação n. 01/2011, constante às fls. 419/422 do Processo n. 912/2010. Contudo, havendo novos argumentos em sede recursal, entendi prudente solicitar novamente a opinião do setor de informática que, afirmou ter identificado às fls. 377/387 do Processo n. 912/2010 (Representação), a Declaração do Fabricante Aker, atestando o que segue: “Declaramos ainda que as soluções ofertadas atendem integralmente às exigências técnicas editalícias, conforme detalhamento técnico...”. Assim, em vista das minhas limitações técnicas quanto ao objeto do Pregão em tela, reitero integralmente o entendimento apresentado pela Diretoria de Tecnologia da Informação – DTIN, e entendo que houve a desclassificação indevida da empresa Aker no certame em referência.

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Ante o exposto, é fato que deve permanecer o Item 7.2 da Decisão n. 183/2011 – TCE – TRIBUNAL PLENO (fls. 503/504 do Processo n. 912/2010), que determinou a anulação do Pregão n. 09/2010 e de todos os atos dele decorrentes, entre os quais o Termo de Contrato n. 12/2010, firmado com a empresa Energy Telecom Comércio e Serviços Ltda. Acerca do tema referente à anulação de um procedimento licitatório, cumpre-me tecer breves considerações, considerando, em especial, que a anulação de um ato administrativo, aplica-se aos casos em que se verifica alguma ilegalidade ou ilegitimidade. Realizando uma leitura do artigo 49, da Lei 8.666/93, verifica-se que a autoridade competente para a aprovação do procedimento licitatório deverá anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Contudo, prosseguindo com a leitura do dispositivo acima mencionado, verifica-se em seu §2º, que nulidade do procedimento licitatório induz a nulidade do contrato, exceto no caso disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei, in verbis: Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. Processo n.º 3163/2012

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§ 1º. A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. § 2º. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei. (...) Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. É fato que o ato declarado nulo perde sua eficácia desde o início, efeito ex tunc, não decorrendo dele efeitos válidos, em regra. Porém, algumas exceções são avençadas, como é o caso dos terceiros de boa-fé que possam ser prejudicados pela invalidação do ato. É fácil identificar que a situação no caso em tela está abrangida por esta exceção, razão pela qual devem prevalecer os efeitos já produzidos perante a empresa Energy, uma vez que a mesma vinha executando de forma regular os seus serviços decorrentes do contrato firmado com a PRODAM.

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Portanto, a Administração não está isenta de indenizar a empresa Energy pelo que ela houver executado até a data em que houver a efetiva ruptura da execução contratual, haja vista que este Recurso de Reconsideração foi recebido em seu efeito suspensivo (interrompendo os efeitos da Decisão anterior que determinou a anulação do certame). Acerca da necessidade de a Administração efetuar o pagamento dos serviços já prestados, ainda que o contrato seja nulo, a fim de evitar inclusive o enriquecimento ilícito por parte da Administração Pública, foi avençado pelo Superior Tribunal de Justiça, no RESP 876140, cujo Relator era o Ministro Mauro Campbell Marques. Vejamos: “Administração Pública deve reembolsar contrato de serviço prestado, mesmo sendo nulo A nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contrato de serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa. Com esse entendimento, a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve a decisão que determinou o pagamento, pelo Estado de Sergipe, de cerca de R$ 26 mil à empresa Emlimge Serviços Gerais Comércio e Representação Ltda. No caso, a empresa propôs uma ação contra o estado para receber valores referentes a um contrato para fornecimento de 296 mil espigas de milho à rede escolar estadual, no valor de R$ 59,2 mil. O estado contestou afirmando que houve prática de irregularidades no curso Processo n.º 3163/2012

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da licitação que teriam gerado a suspensão do pagamento do crédito à empresa. O juízo de primeiro grau condenou o estado ao pagamento do valor de R$ 26,6 mil, corrigido monetariamente desde 6/8/1999, com base no INPC. O Ministério Público e o estado apelaram, mas o Tribunal de Justiça de Sergipe (TJSE) manteve a sentença. Inconformados, recorreram sustentando evidente má-fé e superfaturamento dos preços que ensejariam a nulidade do contrato administrativo de fornecimento de insumos alimentícios sem direito à indenização para a Emlimge. Em seu voto, o relator, ministro Mauro Campbell Marques, destacou ser pacífico o entendimento do STJ de que a nulidade de contrato administrativo não exonera a Administração Pública de reembolsar o contrato pelo serviço já prestado, por parte da obra já executada ou pelos produtos já entregues, sem que haja, com isso, violação do artigo 59 da Lei n. 8.666/93, porque, do contrário, haveria enriquecimento sem causa.” (grifos nossos)

Ante todas as ponderações realizadas acima, torna-se indiscutível a manutenção do Item 7.2 da Decisão n. 183/2011- TCE – TRIBUNAL PLENO, quanto à anulação do Pregão n. 09/2010, em vista da desclassificação indevida da empresa Aker do certame, contudo, também é fato que os serviços executados até o presente momento devem ser pagos à empresa Energy.

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No que tange ao Item 7.3 da Decisão n. 183/2011- TCE – TRIBUNAL PLENO, tenho a fazer as seguintes ponderações. No julgamento da Representação o Egrégio Tribunal Pleno fixou um prazo máximo de 30 dias para a manutenção do contrato, a fim de evitar solução de continuidade do serviço público. É fato que, se a interrupção do contrato em referência for realizada de forma brusca, haverá consequencias graves e irreparáveis para toda a coletividade, sobretudo porque se trata de um serviço de execução contínua, envolvendo a Segurança da Tecnologia da Informação de diversos órgãos do Estado, tais como SUSAM, SEDUC, PGE, SEFAZ, entre outros. Serviço de execução contínua é o que não pode sofrer solução de continuidade, sob pena de causar prejuízo à Administração Pública que dele necessita. No presente caso, se o serviço de Segurança da Tecnologia for paralisado, é evidente os danos que serão causados a toda a Administração, comprometendo o interesse público como um todo. Independente da ilegalidade constatada no curso do Pregão n. 09/2010, com a consequente anulação do certame, a execução contratual não pode ser interrompida de plano, deve ser fixado um prazo razoável para realizar novo procedimento licitatório, sem nenhum vício, para, só então, interromper por completo o serviço que vinha sendo executado pelo contrato viciado. Considerando que o objeto que se pretende licitar possui um objeto de certa forma complexo, em vista de todos os aspectos técnicos de informática que Processo n.º 3163/2012

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envolve, penso que o prazo de 60 (sessenta) dias para a conclusão de um novo certame é mais prudente que o prazo de 30 (trinta) dias antes fixado. Portanto, entendo pela permanência do Item 7.3 da Decisão n. 183/2011- TCE – TRIBUNAL PLENO, trocando apenas o prazo de 30 (trinta) dias pelo prazo de 60 (sessenta) dias para a deflagração e conclusão de um novo procedimento licitatório, impreterivelmente.

CONCLUSÃO Dessa feita, em razão dos aspectos analisados, VOTO no sentido de que deve o Egrégio Tribunal Pleno conhecer este Recurso de Reconsideração, e, no mérito, negar provimento ao presente Recurso, mantendo a Decisão nº 183/2011 – TCE - TRIBUNAL PLENO nos seguintes termos: 1. Permaneça o Item 7.2 da mencionada Decisão, anulando o Pregão n. 09/2010 e os atos dele decorrentes, uma vez que houve a desclassificação indevida da empresa Aker do certame, viciando o procedimento licitatório; 2. Altere o prazo contido na recomendação do Item 7.3 da mencionada Decisão, em vista da complexidade do objeto do presente certame, havendo a necessidade de um tempo mais razoável para deflagrar e concluir um novo procedimento licitatório, a fim de evitar a solução de continuidade dos serviços; Processo n.º 3163/2012

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3. Acrescente uma recomendação no sentido de determinar o pagamento dos serviços executados pela empresa Energy Telecom Comércio e Serviços Ltda, até a efetiva interrupção contratual, no prazo máximo de 60 dias após o julgamento deste processo pelo Plenário desta Corte, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da Administração, bem como, em vista da boa-fé de terceiro que executou plenamente o serviço pactuado. 4. Permanecer na íntegra os demais Itens da Decisão nº 183/2011 – TCE – TRIBUNAL PLENO. É a Proposta de Voto. GABINETE DE CONSELHEIRO-SUBSTITUTO DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO AMAZONAS, em Manaus, _____ de ____________ de 2012.

MÁRIO JOSÉ DE MORAES COSTA FILHO Conselheiro-Substituto cbn

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Frank Abrahim Lima perde recurso no TCE