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AGRAVO DE INSTRUMENTO 0018774-93.2012.4.01.0000/AM Processo na Origem: 203081220114013200 RELATOR(A): DESEMBARGADOR FEDERAL JIRAIR ARAM MEGUERIAN AGRAVANTE: AMAZON AÇO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA ADVOGADO: ANTÔNIO BRAZ DE LIMA NETO E OUTROS(AS) AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADOR: THALES MESSIAS PIRES CARDOSO DECISÃO Por intermédio da petição de fls. 589 e segs., a agravante requer a) o deferimento do pleito de prosseguimento do procedimento licenciatório de instalação do empreendimento em curso perante o IPAAM; b) autorização para o prosseguimento da produção, como forma de evitar os prejuízos resultantes da paralisação das atividades; c) autorização para a continuidade das obras e conclusão do empreendimento; d) a liberação do maquinário lacrado em razão de decisão do MM. Juízo a quo posterior ao decidido neste agravo, e o prosseguimento deste feito, com total provimento dos pleitos aqui formulados. 2. Para tanto, faz um histórico dos fatos que deram ensejo à propositura da ação civil pública, bem como faz juntar os documentos elencados no item 22 da decisão de fls. 490-495: 3. Como forma de demonstrar a sua boa-fé, reafirma possuir licença de instalação expedida pelo órgão ambiental municipal (SEMMAS), o qual sustenta ser competente para tanto, conforme decisão da Vara Especializada do Meio Ambiente e de Questões Agrárias da Justiça Estadual; parecer favorável do órgão ambiental estadual (IPAAM); anuência da SUFRAMA para a extensão fabril, autorização para o processo de produção da SEPLAN; e autorização de funcionamento da SEFAZ. 4. Afirma que o empreendimento não está localizado no "Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões", em processo de tombamento pelo IPHAN; que,


conforme decisão do eminente Desembargador Federal Carlos Moreira Alves no AI 38809-11.2011.4.01.0000/AM, compete ao IPAAM a concessão de licenças ambientais no chamado "Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões"; e que, se União possuísse interesse em todos os casos de concessão de licença ambiental nos empreendimento localizados às margens do Rio Amazonas, o Município de Manaus não teria mais qualquer atuação nessa área, já que totalmente localizado às suas margens. 5. Finaliza salientando que tem suportado enormes prejuízos, já que adquiriu insumos em quantidades e valores expressivos, cujo vencimento das primeiras parcelas ocorrerá no mês de junho; que contraiu compromissos financeiros; e que as máquinas lacradas não podem ser utilizadas em outras atividades. Autos conclusos. Decido 7. Com efeito, na decisão em que deferi, em parte, o pleito de atribuição de efeito suspensivo, consignei que "...a agravante não se desincumbiu do ônus de instruir o presente agravo de instrumento com cópia dos documentos a que o ato decisório agravado se refere em seu teor, tais como cópia do processo administrativo que gerou a licença (fls. 58/101 dos autos de origem), a informação e o relatório do IPAAM (fls. 131 e 266/273 dos autos de origem) e o relatório da SEMMAS colacionado aos autos de origem às fls. 108/127" (fls. 494-495). 8. Agora, analisando esses documentos, entendo que deve ser mantida a decisão proferida neste agravo, pois a argumentação da agravante não é suficiente para infirmar seus fundamentos. 9. Inicialmente, saliento que a afirmação de que o empreendimento está localizado fora da Área de Proteção Permanente (APP) é controversa, e os documentos apresentados - fotos, memorial descritivo e outros - não são suficientes para comprovar, extreme de dúvidas, as alegações da agravante, mesmo porque o Ministério Público Federal afirma exatamente o contrário, razão pela qual tal fato prescinde de dilação probatória, mormente porque a medida da distância de 500m é tomada a partir do nível mais alto do rio, pelo que sequer está comprovado se a distância de quase 500m que alega a agravante ter construído o galpão corresponde efetivamente à distância a partir do nível mais alto do rio. 10. Em segundo lugar, mesmo sem adentrar no mérito do exame sobre a competência para proceder ao licenciamento ambiental do empreendimento, vejo que os argumentos do órgão ministerial quanto às irregularidades ocorridas no processo de licenciamento do órgão ambiental municipal


(SEMMAS) são relevantes, pois não consta que a licença de instalação foi precedida da licença prévia, conforme a Resolução CONAMA 237, de 19 de dezembro de 1997. 11. Quanto ao argumento de que a obra possui parecer favorável do IPAAM, verifico que, muito embora o parecer jurídico do órgão ambiental estadual seja favorável ao licenciamento, conforme fls. 818-820, tem-se que, após a sua emissão, em 17/02/2012, a empresa foi autuada pelo mesmo órgão por intervenção na APP e por operar sem a devida licença, autuação essa datada de 22 de março de 2012, conforme fls. 558-559. Ademais, esse parecer, fls. 579 e segs. e fls. 818 e segs., data de fevereiro de 2012, após ajuizamento da ação, fls. 41 e segs., que data de dezembro de 2010. Inclusive, em 13/10/2010 o IPAAM já tinha elaborado relatório um relatório fiscal, fl. 148. 12. Por outro lado, a sentença proferida no feito de no 001.09.205902-4, da Vara Especializada do Meio Ambiente e de Questões Agrárias da Justiça Estadual (fls. 824-872), não é definitiva, pois se encontra pendente de apreciação recurso de apelação interposto pelo IPAAM. Ademais, não é possível depreender do feito ajuizado pelo Sindicato da Indústria da Construção Civil do Amazonas - SINDUSCON, que tal decisão beneficia a agravante. Não se podendo esquecer que não vincula a União por incompetência absoluta do MM. Juiz Estadual. 13. Por fim, verifico que também não é possível afirmar que o empreendimento está fora da área do chamado "Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões" está sim em processo de tombamento pelo IPHAN, pois, ainda que os mapas e publicação jornalística o deixem fora da área demarcada, fls. 82 a 86, falta verificar se está não localizado na área alagável, no entorno do referido perímetro. 14. Tal processo de tombamento foi, inclusive, objeto de ação perante a mesma 7a Vara da SJ/MA - Ação Ordinária 780-89.2011.4.01.3200 -, ocasião em que o MM. Juízo a quo proferiu sentença, nesse sentido: "Ante o exposto, julgo parcialmente procedentes os pleitos requeridos pelo Autor nos termos do artigo 269, I, do CPC, para anular o Procedimento n. 1.599-T-10 - Tombamento do Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões, no Estado do Amazonas, tão somente com efeitos a partir do ato que decidira pelo Tombamento Provisório, inclusive, até que sejam realizadas as audiências públicas, pelo menos uma em cada município diretamente afetado, nos termos da fundamentação, conforme art. 32 e seguintes da Lei 9.784/99, bem como viabilizadas consultas públicas na forma aludida no artigo 31 e seguintes da Lei 9.784/99."


15. De tal sentença foi interposto recurso de apelação pelo IPHAN e, posteriormente, suscitado conflito de competência, distribuído a minha relatoria em 11/05/2012 (CC 2579790.2012.4.01.0000). 16. Foi, também, objeto da Suspensão de Liminar ou Antecipação de Tutela 004886688.2011.4.01.0000/AM, ocasião em que o então Presidente deste Tribunal, Desembargador Federal Olindo Menezes, proferiu decisão nos seguintes termos: "................................................................................................................... .... No ponto, o juízo considerou que, "em que pese o caráter nitidamente discricionário do tombamento em si por parte do Poder Público, não pode o Poder Judiciário deixar de ressaltar a importância deste instituto de proteção ambiental - com reflexos vinculativos no que tange ao processo do tombamento e suas formalidades necessárias à garantia do contraditório em sentido amplo, inerente a qualquer processo administrativo..." (fl. 51), ressaltando que, "quando se tratar de um bem ambiental cuja relevância seja suprarregional, quiçá supranacional, como é o caso do 'Encontro das Águas entre os Rios Negro e Solimões'", os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa devem ter sua abrangência amplificada, necessitando discussão mais ampla acerca de seu tombamento, como permite as audiências e consultas públicas..." Na esfera desse entendimento, aplicou, subsidiariamente, a Lei 9.784/1999 ao procedimento de tombamento, a fim de "dar efetividade aos princípios ambientais da participação e in- formação" (fl. 52), anulando "o Procedimento 1.599-T-10 - Tombamento do Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões, no Estado do Amazonas, com efeito a partir da decisão pelo Tombamento Provisório, inclusive, até que sejam realizadas as audiências e consultas públicas, na forma prevista no artigo 31 e seguintes da Lei 9.784/99" (54). O "tombamento", assim considerado o ato administrativo realizado pelo Poder Público, com o fim de preservar legalmente bens de valor histórico, cultural, arquitetônico, ambiental, bem como o valor afetivo para a população, tem como fundamento principal o interesse público e possui regramento próprio, devendo, em princípio, observância aos requisitos formais do Decreto-Lei 25/1937 e da Portaria-IPHAN n. 11/09/1986. A Lei 9.784/1999 pode ser aplicada subsidiariamente à questão e prevê a possibilidade de realização de audiência ou consultas públicas, aspecto que, pelo julgamento do juízo, maculou o processo administrativo do tombamento. No mais, supostamente, foram observadas as fases do processo administrativo - instrução, defesa, relatório e julgamento. No entanto a sentença suspendeu todos os atos do tombamento, inclusive o tombamento provisório.


Tal procedimento provisório, apesar de produzir os mesmos efeitos que o definitivo, segundo já pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, "não é fase procedimental precedente ao tombamento definitivo", distinguindo-se "como medida assecuratória que este poderá, ao final, produzir". O processo de tombamento definitivo inicia-se por deliberação do órgão competente. Durante o processo, há uma fase investigativa e técnica, realizada por peritos, cujos procedimentos são complexos e demorados. Ciente de que o lapso de tempo poderá acarretar a descaracterização do bem que se quer preservar, o legislador criou a figura do tombamento provisório, como uma medida precária e acautelatória, a fim de preservar as características do bem até que se dê a sua inscrição no livro de tombo. O Iphan, em seu requerimento, informa que o Instituto de Proteção Ambiental do Amazonas - Ipaam expediu, em 02/08/2011 a Licença de Instalação 134/11, de um terminal portuário de uso privativo misto e porte "Excepcional" e com potencial poluidor grande (fl. 67). Embora a questão não tenha sido ventilada na decisão impugnada, não se pode esquecer que a questão foi trazida para demonstrar a possibilidade de lesão que o empreendimento pode causar ao bem que se busca proteger pela limitação à propriedade que o tombamento impõe. Segundo parecer técnico do Iphan (fl. 70-81), datado de 05/08/2011, o Porto de Lajes "está localizado na margem esquerda do Rio Amazonas, no ponto exato de ocorrência do encontro das águas dos Rios Negros e Solimões, em terreno com área total de 596.464,64m2" (fl. 71). É de conferir-se o trecho adiante selecionado: ... o Encontro das Águas não se configura apenas pelo leito dos rios, mas sim por todo um complexo sistema geológico, ecológico e cultural das áreas adjacentes, que faz parte do tombamento e justificou a delimitação das áreas de proteção e entorno da ocorrência natural. O projeto prevê a implantação do complexo portuário em área extremamente sensível e de alta importância para a preservação do bem protegido, onde se dá o ápice do Encontro das Águas" (...), em porção onde o leito fluvial se afunila (...), aumentando a vazão das águas e, por consequência, a força e a grandiosidade do fenômeno; contíguo ainda à Restinga e à Lagoa do Aleixo (...), formações naturais que são parte indissociáveis do bem tombado e, por isso, inserem-se no perímetro de proteção. (...)


Segundo o Relatório de Impacto Ambiental, a área de impacto direto do empreendimento abarca uma circunferência com raio de 3 quilômetros a partir do terreno, atravessando o rio de uma margem à outra e incluindo porções terrestre equivalente". 4. O processo de tombamento foi protocolizado sob o n. 1.599-T-10, em 29/04/2010, Processo Administrativo n. 01490.000015/2009-11. A proteção, segundo se extrai dos autos (fl. 250), surgiu em função da obra do Porto das Lajes, embargada por falta de licenciamento ambiental. O Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública registrada sob o n. 100740.2010.4.01.3200, bem como a Ação Cautelar Inominada Preparatória à Ação Civil Pública 2010.32.00.001541-4, em curso na 3a Vara Federal, e obteve antecipação de tutela para determinar o tombamento provisório do Encontro das Águas pelo Iphan e a suspensão do processo de licenciamento ambiental do empreendimento Porto das Lajes pelo Ipaam, até manifestação do Iphan, pelo menos relativamente ao tombamento provisório. Decidindo pelo provimento provisório, o Iphan notificou os proprietários da área tombada e o Governo do Estado do Amazonas, que, em 12/11/2010, pela Secretaria de Estado do Meio Ambiente, em vez de impugnar o ato, manifestouse favoravelmente à iniciativa do tombamento, desde que o ato não implicasse em comprometimento da instalação de novos empreendimentos públicos e privados na área do polígono do entorno (fls. 542-543). Isso não obstante, em 06/12/2010, em petição ao Iphan, alegou que o processo de tombamento ocorreu à revelia do Estado do Amazonas e da sociedade amazonense (fls.558-570)! Após recursos em sede administrativa, requerendo, devolução de prazo e dilação de prazo para manifestação, entre outros procedimentos, ajuizou a Ação Ordinária 78089.2011.4.01.3200 contra o Iphan, objetivando a anulação do processo de tombamento, desenvolvido após a notificação, alegando não terem sido atendidos os "ditames constitucionais do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da participação pública, da legalidade, dentre outros" (fl. 614). Confira-se o trecho destacado da petição inicial da aludida ação (fl..907): (...) A homologação do tombamento pelo Ministro da Cultura sem que o Estado do Amazonas tenha tido a oportunidade de ver seus argumentos de mérito apreciados, por certo resultará em dano irreparável ao seu direito de defesa. Além disso, não se afigura presente a irreversibilidade do prejuízo, como proclama o art. 273, § 2o do CPC.


A uma, porque a simples notificação tomba provisoriamente o bem e o coloca sob a proteção do IPHAN, na forma preconizada pelo art. 10 do Decreto-Lei 25/1937. Portanto, estando o Estado do Amazonas a requerer a anulação de parte do processo, desenvolvida após a notificação, não haverá qualquer prejuízo para o bem que o IPHAN pretende ver definitivamente tombado. A duas, porque a antecipação dos efeitos da tutela não causará qualquer prejuízo ao IPHAN, apenas garantirá ao Estado do Amazonas o pleno exercício das garantias constitucionais previstas no art. 5o, LIV e LV, da Constituição Federal, explicitadas na Lei 9.784/99 e permitirá que se dê máxima efetividade ao disposto no art. 216, § 1o da Constituição Federal, especialmente no que diz respeito à participação da comunidade amazonense. Em contrapartida, a Assembleia Legislativa do Estado do Amazonas, após aprovação do requerimento 593/2011, encaminhou requerimento à ministra da Cultura, requerendo a homologação do Tombamento do Encontro das Águas (fl. 740-741), conforme decidiram os membros do Conselho Consultivo do Iphan, em novembro de 2010, a fim de proteger "os dez quilômetros contínuos do encontro das águas pretas do rio Negro e das barrentas do Solimões". 5. De tudo quanto foi pontuado, a impressão que exsurge é que há pressuposto suficiente para o deferimento, ao menos em parte, da medida pleiteada pelo Iphan, vistos os fatos pela vertente da lesão à ordem pública - "... a situação e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas precípuas atribuições e os cidadãos as respeitam e acatam, sem constrangimento ou protestos." -, cujo conceito abrange a ordem administrativa em geral, caracterizada na hipótese como a normal execução do serviço público ou o devido exercício das funções da Administração pelas autoridades constituídas. A decisão de primeiro grau, mesmo bem intencionada, invade a esfera da Administração Pública, no exercício das suas regulares atividades, consubstanciada na opção pela suspensão do tombamento do fenômeno natural denominado "Águas Emendadas", a partir, inclusive, do seu tombamento provisório, sob o fundamento de que "o processo de tombamento deve passar pelas mesmas fases comuns a todo processo administrativo, ou seja, instrução, defesa, relatório e julgamento" (fl. 47). Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, Induvidosamente, havendo litígio sobre a correta subsunção do caso concreto a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado, caberá ao Judiciário conferir se a Administração, ao aplicar a regra, se manteve no campo significativo de sua aplicação ou se o desconheceu. Verificado, entretanto, que a Administração se firmou em uma intelecção perfeitamente cabível, ou seja, comportada pelo conceito ante o caso concreto - ainda que


outra também pudesse sê-lo - desassistirá ao Judiciário assumir est'outra, substituindo o juízo administrativo pelo seu próprio. É que aí haveria um contraste de intelecções, igualmente possíveis. Ora, se a intelecção administrativa não contrariava o direito - este é o pressuposto do tópico sub examine - faleceria título jurídico ao órgão controlador de legitimidade para rever o ato, conforme dantes se disse. Na mesma senda - correta subsunção do caso concreto a um suposto legal descrito mediante conceito indeterminado - pontua Sônia Rabello de Castro: Tão importante quanto a coerência de critérios técnicos para casos análogos é a explicitação dos motivos que levaram a autoridade a adotar este ou aquele critério. Não obstante a lei tenha dado à autoridade poder discricionário para decidir quanto à conveniência e oportunidade para adoção do critério que julgar mais adequado e pertinente, isto não significa a possibilidade de não se ter critérios, ou de não explicitá-los. Não se pode admitir, no ato administrativo, a ausência de motivo - falta do critério, no caso. E ainda que este exista, a falta de sua menção impossibilitaria ao administrado o controle de sua legitimidade, o que também não é de se admitir. O que não cabe, como é pacífico na doutrina e na jurisprudência é questionar o mérito do critério adotado. Havendo várias possibilidades técnicas, está dentro do âmbito da discricionariedade do poder público, no caso, a escolha de qualquer dessas; a adoção de uma ou de outra é imponível pelo particular, bem como não cabe levá-la a apreciação do Judiciário. Embora não se discuta a importância ou necessidade de audiências e consultas públicas para instruir o processo de tombamento - questão a ser analisada nos recursos ordinários -, o fato é que a realização desse procedimento não acarreta nenhuma lesão aos bens resguardados pelo instrumento jurídico processual em discussão. No entanto, a suspensão do tombamento provisório - ato administrativo que não impede a materialização do direito à defesa e ao contraditório - pode acarretar severo prejuízo ao interesse público na preservação do monumento natural em tela, que, além da sua importância geomorfológica, arqueológica e cultural para a região, constitui fenômeno simbólico de toda a Região Amazônica, conhecido mundialmente. Na esteira desses pontos, vislumbra-se a possibilidade de grave lesão à ordem pública, tão só no que se refere à suspensão do tombamento provisório, instituto criado pelo legislador para preservar, em nível cautelar, as características do bem que se quer proteger, até a inscrição definitiva do bem no livro do tombo, se esse for o caso, com os devidos procedimentos.


6. Pelo exposto, defiro em parte a suspensão pleiteada, tão somente quanto aos efeitos do tombamento provisório, que fica mantido para todos os efeitos legais. O restante da decisão terá a sua eficácia plena. Comunique-se, com urgência, ao juízo prolator da decisão. Preclusas as vias impugnatórias, arquivem-se os autos. ..................................................................................................................... .... 17. Tem-se, portanto, que continua válido o procedimento de tombamento do "Encontro das Águas dos Rios Negro e Solimões". 18. Finalmente, quanto à nova medida judicial que já é objeto de outro agravo, cumpre destacar que a decisão determinou o lacre do maquinário de construção civil, o que em nada se contrapõe à minha decisão neste agravo que veda o prosseguimento da obra de construção Pelo exposto, indefiro os pedidos e mantenho a decisão de fls. 490-495 por seus próprios fundamentos. Brasília/DF, 29 de maio de 2012. Desembargador Federal JIRAIR ARAM MEGUERIAN


Justiça mantém lacre de maquinário da Amazon Aço e proibição de continuar obras no Encontro das Ág