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fls. 43 Cível • Consumidor • Família • Empresarial • Tributário Trabalhista • Eleitoral • Previdenciário • Administrativo

EXCELENTÍSSIMO

SENHOR

DOUTOR

DESEMBARGADOR-RELATOR

DA

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

DORIS MIRIAM DA CRUZ AREAL, brasileira, casada, corretora de imóveis, portadora do Registro Geral nº 504828-1 (Seseg-AM) e CPF n° 135.787.902–49, com domicílio e residência no endereço à Rua 7, casa 83 – Conj. Villa Municipal, Adrianópolis, CEP 69057-350, Manaus–AM, por seu procurador infra-assinado, mandato anexo (doc.1), com escritório profissional situado na Av. Maneca Marques, n° 16, Casa 02, Parque Dez de Novembro, Manaus-AM, CEP 69055-021 onde recebe intimações, vem à presença de V.Exa, propor a presente, nos autos de Agravo de Instrumento em Indenização por Danos Morais com pedido de liminar, sob n° 0704203-56.2012.8.04.0001, da 4ª Vara Cível da Comarca da Capital, requerer PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO LIMINAR que concedeu a antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera pars, reformando a decisão interlocutória a quo agravada, tendo como propósito fundamental a antecipação da tutela em danos morais, conforme se apresenta às fls. 33/35, a qual teve conhecimento por citação em 08.08.2012, conforme abaixo explana: 1. DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL O pedido de reconsideração presta-se para postular o reexame de decisão interlocutória ou de despacho de mero expediente em consonância ao que +55 (92) 3642.5878 | 8113.7535 | 8415.2562 advogado@sergiocruz.adv.br | www.sergiocruz.adv.br Av. Maneca Marques, n.16, c.2 | Parque Dez CEP 69055-020 | Manaus/AM

Este documento foi assinado digitalmente por SERGIO RICARDO MOTA CRUZ. Protocolado em 13/08/2012 às 10:16:12. Se impresso, para conferência acesse o site http://consultasaj.tjam.jus.br/esaj, informe o processo 0000991-71.2012.8.04.0000 e o código 3611F.

Distribuição por prevenção à TERCEIRA CÂMARA CÍVEL Agravo de Instrumento 0000991-71.2012.8.04.0000 Ref. Autos No. 0704203-56.2012.8.04.0001


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ensina Theotônio Negrão1: "Só cabe reconsideração de despacho ou de decisão interlocutória. Sentença não admite reconsideração, salvo na hipótese do art. 296 caput". Nesse mesmo sentido, Fernando Benevides2 também argumenta: “Concluindo nosso raciocínio, entendemos que o verdadeiro pedido de reconsideração só poderá ser utilizado, quando se tratar de matéria de matérias não precluem, sob pena de criarmos uma nova espécie recursal no nosso ordenamento jurídico.”

Destarte, visto a presente questão ser de ordem pública – Direito constitucional à liberdade de expressão - vê-se aplicável o presente instituto pelo princípio da fungibilidade recursal. 2. DA DECISÃO. O MM. Relator exarou decisão, às fls. 33/35, deferindo a antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinando que a parte agravada – ora requerente – retire da internet o material ofensivo publicado através de sua página no "Facebook", fundado em alegações tidas como verossímeis. 3. DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO NO CASO EM TELA. Como já consolidado no ordenamento jurídico brasileiro, a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão restrição, na forma determinada pela Constituição da República, lembrando-se, ainda, que, de acordo com o artigo 5º, inciso XIV, a todos é assegurado o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional. Sobre o tema, traz-se à colação a pertinente lição doutrinária ministrada por ALEXANDRE DE MORAES3, que diz: “O direito de receber informações verdadeiras é um direito de liberdade e caracteriza-se essencialmente por estar dirigido a todos os cidadãos, independentemente de raça, credo ou convicção

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político-

In Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 34" Ed. Saraiva, 2002, p.546 In O objeto do pedido de reconsideração. Jus Navigandi. Teresina, Ano 9. n.316,19.05.2004 in Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. Editora Jurídico Atlas, 4ª edição, São Paulo: 2002. p. 252 +55 (92) 3642.5878 | 8113.7535 | 8415.2562 advogado@sergiocruz.adv.br | www.sergiocruz.adv.br Av. Maneca Marques, n.16, c.2 | Parque Dez CEP 69055-020 | Manaus/AM

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ordem pública, ou tratando-se de direito indisponível, vez que as referidas


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filosófica, com a finalidade de fornecimento de subsídios para a formação

de

convicções

relativas

a

assuntos

públicos.” ... “A

Constituição Federal não protege as informações levianamente não verificadas ou austuciosas e propositadamente errôneas, transmitidas com total desrespeito à verdade, pois as liberdades públicas não podem prestar-se a tutela de condutas ilícitas.” (grifo nosso)

VERDADEIRO

o

que

Agravante foi

ao

publicado,

buscar sequer

apoio juntou

judicial

contra

documentação

FATO que

consubstanciasse a verdade dos fatos a seu favor, fazendo apenas alegações subjetivas que a opinião e informações postadas pela Agravada na sua página do “Facebook” fossem mentirosas, difamantes e caluniosas e assim, atingia a sua honra. Tal procedimento libertino parte do Agravante levou o digníssimo magistrado a erro substancial, fazendo-o acreditar que tais alegações contra a Agravada eram verdadeiras, permitindo que esse Desembargador-relator ferisse o direito a liberdade de expressão da ora Requerente aplicando sua decisão em favor de suposto direito à dignidade da pessoa humana – o que não se encaixa, como se provará na sequência. 4. DAS ALEGAÇÕES EM SEU FAVOR. A favor da parte que ora requer reconsideração, está a visão doutrinária de que, caso a decisão interlocutória contenha questão de ordem pública, o próprio juízo poderá revê-la, até mesmo de ofício, a qualquer momento, devido a sua importância. E a questão do conflito entre direitos alegados pelo juiz a quo, e decidida monocraticamente em favor do Agravado, merece reconsideração de V. Exa., posto que, no caso em tela, maior é o direito da Agravada. BARROSO4 desenvolveu um conjunto de parâmetros que auxiliam a tarefa do intérprete em caso de dúvida acerca da existência ou não de dano a reparar, em casos de conflitos entre direitos da personalidade e liberdade de expressão. São eles: a veracidade do fato, a licitude do meio empregado na

4

BARROSO, Luís Roberto. Colisão entre liberdade de expressão e direitos da personalidade: critérios de ponderação: interpretação constitucionalmente adequada do Código Civil e da Lei de Imprensa. Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, ano 4, vol. 16, p. 88-91, outubro a dezembro de 2003. +55 (92) 3642.5878 | 8113.7535 | 8415.2562 advogado@sergiocruz.adv.br | www.sergiocruz.adv.br Av. Maneca Marques, n.16, c.2 | Parque Dez CEP 69055-020 | Manaus/AM

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Todavia,


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obtenção da informação, a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia, o local do fato, a natureza do fato, a existência de interesse público na divulgação em tese e a existência de interesse público na divulgação de fatos relacionados com a atuação de órgãos públicos. O interesse público é diretriz de extrema importância: se a divulgação expressão. BARROSO5 considera que o interesse público deve ser presumido em um Estado Democrático de Direito – a fim de viabilizar a livre circulação de idéias. No caso em tela, a Agravada teceu comentários sobre a falta de especialização do Agravante, informando ainda, que a placa da sua clínica era uma “grande enganação” pois o identificava como médico-cirurgião, sendo que no CRM não consta qualquer indicação dessa especialidade, o que denota que é apenas um clínico geral, como espelho em anexo, retirado do sitio http://portal.cfm.org.br/, no serviço de busca a médico, em que se apresentam as buscas por dados do Agravante e do médico citado pela Agravada como seu “salvador”, o Dr. Euler Filho. (doc. 03), em que consta neste último, a sua especialidade. Ademais, a garantia constitucional de liberdade de comunicação social – aqui apresentada como comunicação de massa via “facebook” – prevista no artigo 220 da Lei Maior, é verdadeiro corolário da norma prevista no artigo 5º, inciso IX, que consagra a liberdade

de

expressão

por meio da comunicação,

independentemente de censura ou licença. E Vossa conceituada visão ao qual se requer reconsideração, mostra-se coerente e válido para situações como a defesa da vida, da repressão à pedofilia ou cerceamento da liberdade de expressão em casos de calúnia ou discursos de ódio. Já no caso em foco, maior peso tem a liberdade de expressão face a proteção da dignidade humana, posto que a Agravada somente expõe a verdade com o nobre intuito de evitar que outras mulheres venham a sofrer cirurgia com pessoa não capacitada – como provado pelo espelho do CFM. O direito de informação envolve o direito de passar, receber e buscar informações, assumindo três feições: o direito de informar, de se informar e de ser informado.

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BARROSO, Luís Roberto. Ob. Cit., p. 91 +55 (92) 3642.5878 | 8113.7535 | 8415.2562 advogado@sergiocruz.adv.br | www.sergiocruz.adv.br Av. Maneca Marques, n.16, c.2 | Parque Dez CEP 69055-020 | Manaus/AM

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de uma imagem encontra nele sua justificativa, prevaleceria a liberdade de


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Por outro lado, usando a eficácia interpretativa entende-se que as normas jurídicas devem ter seu sentido e alcance determinados de maneira que melhor realize a dignidade humana, que servirá como critério de ponderação na hipótese de colisão de normas. Assim, o exercício do direito à liberdade de expressão da Agravada, onde considerado um excesso, não havendo uma fórmula mágica conhecida a priori para evitar tal fato, como bem defende GARCIA6: “Se excessos forem detectados, múltiplos são os mecanismos existentes para a punição do infrator, os quais em nada se confundem com a desarrazoada e arbitrária restrição de um direito fundamental. Restringir a liberdade de expressão com a farisaica explicação de que se busca prevenir uma prática ilícita é o mesmo que conferir ares de normalidade a uma determinação que proiba a comunicação entre as pessoas para que possíveis ofensas não possam ser proferidas”. (grifo nosso)

Como bem dita pelo Agravante, que citou Robert Alexy (fl. 06, § 5°), no caso de colisão entre os direitos da personalidade deve-se adotar a técnica da ponderação. E aproveitando a visão do doutrinador citado7, transcrevemos a visão favorável ao pleito da Requerente: "Quanto mais a intervenção legal afetar expressões elementares da liberdade de ação humana, tanto mais cuidadosamente devem ser sopesadas as razões utilizadas como fundamentação contra a pretensão básica de liberdade dos cidadãos"... “Esse postulado corresponde, com exceção do aspecto relativo ao cuidado, à lei de sopesamento formulada anteriormente, segundo a qual o aumento no grau de afetação de um princípio exige um correspondente aumento no grau de importância na satisfação do princípio colidente”

E pautado nessa teoria, BORGES8 ensina: “Se houver conflito de interesses envolvendo o titular do direito à imagem e um alegado interesse público pela informação, ou um conflito entre direito à imagem e liberdade de imprensa ou liberdade de expressão, não há uma

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in GARCIA, Emerson. A liberdade de expressão dos membros do ministério público. In ANDRADE, André. A Constitucionalização do Direito. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2003, p. 336. in ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. São Paulo: Ed. Malheiros, 2006, p. 343. in BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Dos direitos da personalidade. In LOTUFO, Renan. NANNI, Giovanni Ettore. Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2008, p. 267. +55 (92) 3642.5878 | 8113.7535 | 8415.2562 advogado@sergiocruz.adv.br | www.sergiocruz.adv.br Av. Maneca Marques, n.16, c.2 | Parque Dez CEP 69055-020 | Manaus/AM

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supõe-se colidir com outros valores constitucionalmente assegurados, poderá ser


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fórmula a priori que estabeleça qual interesse deve prevalecer. Apenas no caso concreto será possível obter-se uma solução, ponderando-se os interesses e, com auxílio do princípio da proporcionalidade”.

E no presente caso, devem ser sopesados os princípios e os direitos fundamentais para se buscar a melhor solução, o que se exige inclusive um conhecimento interdisciplinar. bem explana que uma das questões mais complexas da atualidade cuida da relação entre sociedade e liberdade: “é a possibilidade de que o que se sente como liberdade não seja de fato liberdade; que as pessoas poderem estar satisfeitas com o que lhes cabe mesmo que o que lhes cabe esteja longe de ser "objetivamente" satisfatório; que, vivendo na escravidão, se sintam livres e, portanto, não experimentem a necessidade de se libertar, e assim percam a chance de se tornar genuinamente livres. O corolário dessa possibilidade é a suposição de que as pessoas podem ser juízes incompetentes de sua própria situação, e devem ser forçadas ou seduzidas, mas em todo caso guiadas, para experimentar a necessidade de ser "objetivamente" livres e para reunir a coragem e a determinação para lutar por isso. Ameaça mais sombria atormentava o coração dos filósofos: que as pessoas pudessem simplesmente não querer ser livres e rejeitassem a perspectiva da libertação pelas dificuldades que o exercício da liberdade pode acarretar” (grifo nosso).

Ou seja, a Agravada, ao ter seu direito à expressão censurado, fica impedida de se sentir livre, sendo-lhe imposta tamanha dificuldade como se fosse uma mordaça contra sua luta para avisar à sociedade sobre as “laranjas podres” que existem nela. Ademais, “proibir a livre manifestação de pensamento é pretender alcançar a proibição ao pensamento e, conseqüentemente, obter a unanimidade autoritária, arbitrária e irreal”, como afirma MORAES10. Outra não é a visão de CANOTILHO11: “Corolário da liberdade de expressão e da liberdade de informação é a proibição da censura (nº 2), pois esta é uma negação qualificada daquelas. A fórmula constitucional (qualquer tipo ou forma) é suficientemente enfática para exigir um conceito amplo de censura, que não

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BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Rio de Janeiro: Zahar Editora, 2001, p. 25. MORAES, Alexandre de. Ob. Cit., p. 607. 11 in CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição da República Portuguesa. Coimbra: Editora Coimbra, 1984, p. 235. 10

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E nisso, trazemos a doutrina sociológica, a qual consultamos BAUMAN9,


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apenas a típica censura administrativa preventiva. Assim, o conceito constitucional de censura abrange, não apenas a censura prévia à

apenas os meios jurídicos (exame prévio, apreensão de publicações, proibição de divulgação de notícias), mas também os meios de fato, diretamente dirigidos aos mesmos objetivos (cfr. art. 38º-6). Idêntica consideração vale para o abuso de meios de polícia administrativa no controlo de algumas formas de expressão (cartazes, grafitti, meios de difusão sonora), condicionando-os a autorização administrativa” (grifo nosso).

E contra esse tipo de “censura, levanta-se TEPEDINO12: “Tais critérios não encontram amparo constitucional, motivo pelo qual já se observou, em doutrina, que para evitar a declaração formal de inconstitucionalidade do dispositivo há de se utilizá-lo somente em situação excepcional, para a proibição prévia de divulgações "quando seja possível afastar, por motivo grave e insuperável, a presunção constitucional de interesse público que sempre acompanha a liberdade de informação e de expressão”.

Não obstante, a opção do constituinte em não circunscrever a liberdade de expressão ao capítulo da Comunicação Social demonstra a amplitude de tal Direito, como também foi feito alhures. Já quanto ao direito à personalidade, criou-se a idéia lúdica de se tutelar um círculo mínimo de valores necessários à dignidade humana, acabando a Lei por dar azo a uma leitura paternalista e inadequada. Aliás, como diz DONEDA13: “grande parte da doutrina identificava nestes direitos [os valores da personalidade] um meio de tutela de um mínimo essencial, a salvaguarda de um espaço privado que proporcionasse condições ao pleno desenvolvimento da pessoa”.

Nessa toada, o sopesamento entre os interesses existenciais-culturais em face

dos

patrimoniais-proprietários

deve

resultar,

categoricamente,

na

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predominância dos primeiros contra os segundos, pois, como diz BARBOZA :

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TEPEDINO, Gustavo. A Tutela da Personalidade no Ordenamento Civil-constitucional Brasileiro. In Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, Tomo I, 4ª Edição, 2008, p. 40. 13 DONEDA, Danilo. Dos direitos da personalidade no Código Civil. In TEPEDINO, Gustavo. A parte geral do novo código cívil. Rio de Janeiro: Renovar, 3a Edição, 2007, p.41. 14 BARBOZA, Heloisa Helena. Reflexões sobre a autonomia negocial, in TEPEDINO, Gustavo; FACHIN, Luiz Edson. O Direito e O Tempo, Embates Jurídicos e utopias contemporâneas. Editora Renovar; Rio de Janeiro, 2008, p. 423.

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expressão ou informação originária, mas também a censura posterior (a posteriori), que se traduz no impedimento da sua difusão ou divulgação (proibição ele index), Por outro lado, cabem no conceito, não


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“sob o aspecto subjetivo, deve passar-se do sujeito abstrato à pessoa concretamente considerada. No objetivo, há de se dar prevalência aos interesses existenciais, sobre os patrimoniais. No formal, postula-se a forma fator limitador da autonomia privada, em favor de interesses socialmente relevantes e das pessoas vulneráveis” (grifo nosso)

Apesar da Vossa jurisprudência colada na Vossa decisão, destacamos que nesse campo da hermenêutica jurisprudencial, também não nos parece ter concreto, como vemos na jurisprudência que ora colamos: “Vocês não imaginam a tristeza que me deu ver as MENTIRAS q o advogado do Dr. Max escreveu na contestação, dizendo que era maltratado e ao mesmo tempo dizendo que o cliente não era nosso, mesmo com a rubrica dele na Ficha de Visitas.....Infelizmente o Brasil é assim... Zangões, proprietários picaretas...” (...) O fato de ter o réu demonstrado sua indignação com um texto contendo expressões como “MENTIRAS” e “proprietários picaretas”, em um “site” de relacionamento (ORKUT), como se observa dos documentos de fls. 25/28, não é suficiente para gerar dano moral indenizável, pelo que evidente a generalidade e sutileza empregadas no texto”. (TJ-RJ, AC 2009.00157296, 5ª Câmara Cível, Des. Antonio Saldanha Palheiro, DJ 16.11.2009).

Um idealista15 do século XVIII, já preceituava que: “Um governo que tem necessidade de censores ou de qualquer outra espécie de magistrados arbitrários, prova que é mal-organizado e que sua constituição não tem força. Num país em que o destino dos cidadãos está entregue à incerteza, a tirania oculta imola mais vítimas do que o tirano mais cruel que age abertamente. Este último revolta, mas não avilta” (grifo nosso)

Hoje sabemos de que na “falta liberdade de pensamento, todas as outras liberdades humanas estão sacrificadas, desde os fundamentos”

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, e por isso o

legislador constituinte prestigiou, textual e reiteradamente, a liberdade de criação do espírito, da emanação da criatividade e da sensibilidade humana. Entretanto, há nítida separação entre o virtuoso texto constitucional e a realidade, numa demonstração cristalina da separação do dever-ser com o mero ser. Poder-se-ia falar, inclusive, na ausência factual de eficácia social de tais normas quando do lado oposto – daquele que pretende exercer sua liberdade – figura um medalhão empresarial.

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BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e Das Penas. Bauru: EDIPRO, tradução OLIVEIRA, Paulo M. 2ª ed., 2010, p. 99. 16 CRETELLA JÚNIOR, J. Comentários à Constituição 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988, p. 204. +55 (92) 3642.5878 | 8113.7535 | 8415.2562 advogado@sergiocruz.adv.br | www.sergiocruz.adv.br Av. Maneca Marques, n.16, c.2 | Parque Dez CEP 69055-020 | Manaus/AM

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havido uniformidade ou qualidade elogiável na aplicação da norma aos casos em


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Portanto, nessa análise sobre a tratativa constitucional, deve-se estabelecer que na dúvida entre o cerceamento à expressão e o Princípio Geral do Direito de non altere laedere, não se prestigiará a censura. E por isso, nobre será Vossa decisão de refletir sobre as argumentações aqui apresentadas e RECONSIDERAR a liminar recursal concedida, ratificando a decisão do Juízo a quo direito colidido do Agravante ser maior que o direito da Agravada! 5. DO PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Diante do exposto requer: a) Seja reavaliada sua decisão e ratificada a decisão do Juízo a quo posto que não se encontram presentes provas e fundamentos para liminar que demonstrem o direito colidido do Agravante ser maior que o direito da Agravada, posto que tudo o que alega são fatos verdadeiros – como se prova com os documentos em anexo – além de ser demonstrado que a jurisprudência não está pacificada quanto a questão. b) Caso não seja este o entendimento de Vossa Excelência, requer a fundamentação da negativa, ante o principio da persuasão racional. Nestes Termos Pede Deferimento. Manaus, 10 de agosto de 2012. Sérgio Ricardo Mota Cruz OAB/AM 3495

Documentos anexos: 01. Procuração Ad Judicia Et Extra; 02. Espelho CFM: Dr. Cury – o Agravante – é apenas CLÍNICO GERAL. (02 laudas); 03. Espelho CFM: Dr. Euler Filho é CIRURGIÃO GERAL e CIRURGIÃO PLÁSTICO; 04. Declaração CRM-AM informando que Agravante não tem registro de especialidade; 05. Declaração CRM-AM informando que Dr. Cury foi notificado a retirar placa com falsa informação de ser cirurgião;

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posto que não se encontram presentes provas e fundamentos que demonstrem o


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Corretora tenta derrubar decisão que manda retirar do Facebook denúncia contra médico