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del lapso precedentemente señalado en relación con el perito nombrado a propuesta de las partes. Son causas de recusación las previstas respecto de los jueces; también, la falta de título o incompetencia en la materia respectiva, cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante (CPN, art. 466). Dispone el art. 467 CPN (modific. por la ley 22.434) que "deducida la recusación se hará saber al perito para que en el acto de la notificación o dentro de tercero día manifieste si es o no cierta lacausal. Reconocido el hecho o guardado silencio, será reemplazado; si se lo negare, el incidente tramitará por separado, sin interrumpir el curso del proceso. De la resolución no habrá recurso, pero esta circunstancia podrá ser considerada por la alzada al resolver sobre el principal". En virtud del sistema que la ley 22.434 adoptó en materia de designación del perito —el que fue seguido por la ley 25.488—, resulta excluida la posibilidad de que intervenga, en el trámite del incidente, la parte contraria a la que dedujo la recusación, aun en el supuesto de que aquél haya sido nombrado a propuesta de ambas partes en los términos del art. 462 CPN. La admisión de los hechos por el perito, en el acto de la notificación, sólo puede verificarse, como es obvio, en el caso de que ésta se practique personalmente en el expediente. Cualquiera que sea su contenido, la resolución dictada en el incidente de recusación no sólo es irrecurrible, sino también insusceptible de replanteo, con arreglo al art. 379. Ello no obsta a que el tribunal de alzada, en el supuesto de considerar que la recusación fue mal desestimada, compute esa circunstancia como elemento de apreciación de la prueba pericial. "En caso de ser admitida la recusación —dice el art. 468 CPN—, el juez de oficio reemplazará al perito recusado, sin otra sustanciación". c) Práctica de la prueba. Dispone el art. 471 CPN que "la pericia estará a cargo del perito designado por el juez", agregando que "los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las consideraciones que consideraren pertinentes". Los consultores técnicos, las partes y sus letrados pueden asistir a la práctica de la prueba pericial con el objeto de aclarar puntos de pericia o puntualizar determinadas circunstancias cuyo análisis profundizado estimen de interés. Pero la asistencia de esas personas al acto no comporta, como regla, un requisito de validez de la pericia, ni el perito está obligado a invitarlas a tal efecto. Sin embargo, si las partes manifiestan en el expediente su interés por concurrir a la diligencia, y piden que se haga saber tal circunstancia al perito, constituye causal de nulidad el hecho de que éste haya omitido indicar el lugar, día y hora en que se procedería al examen.


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d) Obligación del perito de expedirse. "Será removido —dice el art. 470 CPN— el perito que, después de haber aceptado el cargo renunciare sin motivo atendible, rehusare dar su dictamen o no lo presentare oportunamente. El juez de oficio nombrará otro en su lugar y lo condenará a pagar los gastos de las diligencias frustradas y los daños y perjuicios ocasionados a las partes, si éstas lo reclamasen. El reemplazado perderá el derecho a cobrar honorarios". Se ha visto anteriormente que el perito también puede ser reemplazado cuando no acepta el cargo o no concurre dentro del plazo fijado. Pero esta situación es diferente a la que contempla la norma transcripta, pues como la aceptación es facultativa, la actitud del perito no lo hace incurrir en responsabilidad alguna. En cambio, en los supuestos a que se refiere el art. 470 (cuando renuncia sin motivo atendible, rehusa dar su dictamen o no lo presenta dentro del plazo fijado por el juez), la conducta del perito, además de dar lugar a su remoción, origina las restantes sanciones previstas en dicha norma. e) Dictamen pericial y puntos de pericia. Dispone el art. 472 CPN, conforme a la modificación que le introdujo la ley 22.434, que "el perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos". Este precepto coincide con el anterior art. 472 en lo que atañe a la forma de presentación del dictamen y al fundamento <¿e éste. Añade, empero, la posibilidad de que los consultores técnicos presenten por separado sus dictámenes, los que deben reunir los mismos requisitos exigidos al dictamen del perito. f) Traslado, explicaciones y nueva pericia. Expresa el art. 473 CPN que "del dictamen del perito se dará traslado a las partes, que se notificará por cédula. De oficio o a instancia de cualquiera de ellas, el juez podrá ordenar que el perito dé las explicaciones que se consideren convenientes, en audiencia o por escrito, atendiendo a las circunstancias del caso. Si el acto se cumpliese en audiencia y los consultores técnicos estuvieren presentes, con autorización del juez, podrán observar lo que fuere pertinente; si no comparecieren, esa facultad podrá ser ejercida por los letrados. Si las explicaciones debieran presentarse por escrito, las observaciones a las dadas por el perito podrán ser formuladas por los consultores técnicos o, en su defecto, por las partes dentro del quinto día de notificadas por ministerio de la ley. La falta de impugnaciones o pedidos de explicaciones u observaciones a las explicaciones que diere el perito, no es óbice para que la eficacia probatoria del dictamen pueda ser cuestionada por los le-


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trados hasta la oportunidad de alegar, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 477"(párrs. I°a3°). El pedido de explicaciones tiene por objeto aclarar algún punto oscuro, completar una aseveración brevemente expuesta o suplir alguna omisión en que hubieren incurrido los peritos al redactare! dictamen, siendo facultativo para el juez acceder al mencionado pedido. Si bien las circunstancias de no haberse impugnado la pericia, requerido explicaciones o formulado observaciones a las explicaciones dadas por el perito no obstan a que tales alegaciones sean articuladas en los alegatos, tal solución no es aplicable cuando la prueba pericial es impugnada con fundamento en la existencia de vicios ocunidos en su producción, por cuanto en tal hipótesis la irregularidad queda consentida si no se requiere la declaración de nulidad en oportunidad de contestar el traslado del dictamen (CPN, art. 170). También el juez se halla habilitado, dentro del mismo plazo, para declarar de oficio la nulidad de la pericia (id., art. 172). Asimismo, en consonancia con uno de los propósitos orientadores del CPN, como es el consistente en dotar al juez de mayores poderes para el esclarecimiento de la verdad, el cuarto apartado del citado artículo autoriza a aquél a disponer, si lo estimare necesario, que se practique otra pericia, o que se perfeccione o amplíe la anterior, por los mismos peritos o por otros de su elección. Finalmente, el art. 473 prescribe que "el perito que no concurriere a la audiencia o no presentare el informe ampliatorio o complementario dentro del plazo, perderá su derecho a cobrar honorarios, total o parcialmente". g) Dictamen inmediato. Al respecto dispone el art. 474 que "cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes". Frente a la ausencia de los consultores técnicos, la facultad que la norma menciona puede ser ejercida por las partes o por sus letrados patrocinantes, pues la situación prevista por aquélla coincide sustancialmente con la que describen los arts. 471 y 473. h) Medidas complementarias. Asimismo y de acuerdo con lo prescripto en el art. 475 CPN, "de oficio o a pedido de parte el juez podrá ordenar: 1°) Ejecución de planos, relevamientos, reproducciones fotográficas, cinematográficas, o de otra especie, de objetos, documentos o lugares, con empleo de medios o instrumentos técnicos. 2°) Exámenes científicos necesarios para el mejor esclarecimiento de los hechos controvertidos.


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3o) Reconstrucción de hechos, para comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada". La ley 22.434 ha ampliado, sin embargo, el alcance de las potestades acordadas al juez por el apartado final de la norma, que ahora expresa: "A estos efectos podrá disponer que comparezcan el perito y los testigos y hacer saber a las partes que podrán designar consultores técnicos o hacer comparecer a los ya designados para que participen en las tareas, en los términos de los artículos 471 y, en su caso, 473", es decir, para presenciar las operaciones técnicas que se realicen o formular las observaciones y requerir las explicaciones que estimen convenientes.

277. HONORARIOS Y GASTOS DE LOS PERITOS

Salvo en casos excepcionales (según ocurre con los empleados nacionales que intervienen como peritos designados de oficio en los asuntos en que es parte el fisco), los peritos y los consultores técnicos tienen derecho a percibir honorarios por los trabajos realizados (Cód. Civ., art. 1627). Sobre el particular prescribe el art. 478 CPN, conforme al párrafo inicial que le introdujo la ley 24.432, que los jueces deben regular los honorarios de los peritos y demás auxiliares de la justicia conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos inclusive por debajo de sus topes mínimos a las regulaciones que se practiquen a favor de los restantes profesionales intervinientes (abogados, procuradores, consultores técnicos, etc.) ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensión en el tiempo de los respectivos trabajos. A fin de determinar sobre cuál de los litigantes recae la obligación de pagar los honorarios del perito y de los consultores técnicos, es menester establecer, en cada caso, y en primer término, si la prueba reviste o no carácter común. La prueba pericial es común cuando ambos litigantes participan en su ofrecimiento o producción. La jurisprudencia establecida durante la vigencia del código derogado, supeditaba aquella calificación a la circunstancia de que cada parte sometiese a la consideración pericial un cuestionario propio, o bien adhiriese expresamente al propuesto por la parte contraria. De allí que se decidiera, por ejemplo, que carecía de relevancia para convertir en común a la prueba pericial, el hecho de que una de las partes concurriese a la audiencia respectiva y en ella hubiese pedido, coincidentemente con su adversario, la designación de un perito único o se hubiese limitado a controlar la prueba, manifestando, v.gr., disconformidad con el perito propuesto por la otra parte (CNCom., B, ED., 4-280). De acuerdo con el régimen del CPN, en cambio, tales actitudes implican una "participación" en la prueba pericial que otorga a ésta carácter común y ge-


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ñera, a favor del perito y de los consultores técnicos designados, el derecho de exigir el pago de sus honorarios a cualquiera de las partes. Tal derecho es, desde luego, independiente de la forma en que se hayan impuesto las costas del proceso. Si éstas son impuestas en el orden causado, la parte que ha abonado los honorarios del perito y de los consultores técnicos tendrá derecho a repetir de la contraria la correspondiente contribución en el pago. Si existe condenación en costas, la parte vencedora que pagó los honorarios los podrá repetir, contra el vencido, aunque conforme al párrafo incorporado al art. 77 CPN por la ley 24.432, los peritos pueden reclamar contra esa parte hasta el 50% de los honorarios que les fueron regulados. En su anterior versión, el art. 478 CPN descartaba el carácter común de la prueba en el caso de que alguna de las partes hubiese manifestado carecer de interés en la pericia, absteniéndose por tal razón de participar en ella, en cuyo caso imponía el pago de los gastos y honorarios de los peritos a la parte proponente de la prueba, salvo cuando ésta hubiese sido necesaria para la solución del pleito. La ley 22.434 reemplazó el art. 478 por el siguiente: "Al contestar el traslado a que se refiere el segundo párrafo del artículo 459, la parte contraria a la que ha ofrecido la prueba pericial podrá: Io) Impugnar su procedencia por no corresponder conforme a lo dispuesto en el artículo 457; si no obstante haber sido declarada procedente, de la sentencia resultare que no ha constituido uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión, los gastos y honorarios del perito y consultores técnicos serán a cargo de la parte que propuso la pericia; 2o) Manifestar que no tiene interés en la pericia, y que se abstendrá, por tal razón, de participar en ella; en este caso, los gastos y honorarios del perito y consultor técnico serán siempre a cargo de quien la solicitó, excepto cuando para resolver a su favor se hiciere mérito de aquélla". En su nueva redacción, la norma transcripta contempla dos situaciones en las cuales los gastos y honorarios del perito y de los consultores técnicos deben ser pagados por la parte que propuso la prueba pericial. Una consiste en que la parte contraria a la que ofreció la prueba haya impugnado la procedencia de ésta y a pesar de haber sido declarada procedente, de la sentencia resulte que no constituyó uno de los elementos de convicción coadyuvantes para la decisión del pleito. La otra situación se configura cuando dicha parte manifiesta que carece de interés en la pericia y que por tal razón, se abstendrá de participar en ella. Mientras que en la primera situación el perito y el consultor técnico no se hallan habilitados para requerir el pago de los gastos y honorarios a la parte contraria a la que ofreció la prueba, en la segunda pueden hacerlo cuando ésta obtuvo el pronunciamiento de sentencia favorable que hizo mérito de la prueba pericial. Es menester aclarar que en este supuesto el derecho del perito y del


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consultor técnico puede ejercerse contra cualquiera de las partes, sin perjuicio de los reclamos que éstas pueden formularse de conformidad con el modo en que fueron impuestas las costas, si bien cabe recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77 CPN en su actual versión, el reclamo directo a la parte que no fue condenada al pago de aquéllas no puede exceder del 50% de los honorarios regulados. Cuadra¿<dvertir, finalmente, que la impugnación infructuosa de la procedencia de la prueba pericial no es incompatible con la posibilidad de que el impugnante, a todo evento, proponga puntos de pericia y designe consultor técnico. En razón de que en este caso la prueba adquiere carácter común, el hecho de que ella haya carecido de incidencia en la solución del pleito no excluye el derecho del perito a solicitar el pago de sus honorarios al impugnante, sin perjuicio de los reclamos entre partes a que se ha aludido. Distinta es la situación del consultor técnico, quien en tal supuesto sólo puede requerir el pago de los honorarios al impugnante que lo nombró. El CPN prevé asimismo la posibilidad de que se anticipen los gastos que demanden las diligencias que debe cumplir el perito, pues no es justo que éste se vea obligado a efectuar desembolsos cuyo reintegro recién tiene lugar en la oportunidad de percibir sus honorarios. Dispone sobre el punto el art. 463 que "si el perito lo solicitare dentro de tercero día de haber aceptado el cargo y si correspondiere por la índole de la pericia, la o las partes que han ofrecido la prueba deberán depositar la suma que el juzgado fije para gastos de las diligencias. Dicho importe deberá ser depositado dentro de quinto día, plazo que comenzará a correr a partir de la notificación personal o por cédula de la providencia que lo ordena; se entregará al perito, sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva respecto de las costas y del pago de honorarios. La resolución sólo será susceptible de recurso de reposición. La falta de depósito dentro del plazo importará el desistimiento de la prueba".

278. FUERZA PROBATORIA DEL DICTAMEN PERICIAL

El CPN mantiene en este punto el sistema introducido por las leyes 4128 y 14.237, que modificaron el régimen del código derogado en tanto éste asignaba al dictamen de los peritos, en ciertas condiciones (título y asertividad de sus conclusiones), fuerza de prueba legal. Las citadas leyes, en cambio, al igual que el CPN, sometieron la apreciación de la prueba pericial, cualesquiera que fueren las circunstancias en que se produzca, a las reglas de la sana crítica.


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a) "La fuerza probatoria del dictamen pericial —prescribe el art. 477 CPN— será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica, las observaciones formuladas por los consultores técnicos o los letrados, conforme a los artículos 473 y 470 y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca". Pero la libertad judicial de apartarse de las conclusiones del perito no significa, desde luego, arbitrariedad. Aunque el apartamiento no necesita apoyarse en consideraciones de orden técnico, debe fundarse en un análisis crítico de las opiniones del perito, confrontándolas con los restantes elementos de juicio obrantes en el proceso.

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279. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN

a) Tradicionalmente se define a las presunciones, siguiendo a POTHIER, como las consecuencias que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. La presunción comporta, pues, un razonamiento que, partiendo de un hecho determinado (indicio), y de conformidad con la experiencia referente al orden normal de las cosas, permite afirmar la existencia del hecho que se desea probar. b) Las presunciones son de dos clases: legales y simples o judiciales. Las presunciones legales pueden ser, a su vez, juris tantum y juris et de jure, según que admitan o no prueba en contrario. Unas y otras tienen en común la circunstancia de que dispensan a la parte beneficiada por la presunción de la carga de probar el hecho deducido por la ley, pero mientras que las primeras tienen el efecto de invertir la carga de la prueba, transfiriéndola a la parte contraria, las segundas no admiten prueba alguna. Es ejemplo de presunción juris tantum

72 ALSINA, Tratado, III. pág. 681; BONNIRR. Traite. II. pág. 383: COLOMBO, Código. II. pág. 30: COSTA. Mcinuale. pág. 309: CHIOVENDA. Principios, II, pág. 388; DL LA COLINA. Der.

y leg. proe 11, pág. 115; GUASP. Derecho procesal civil, I. pág. 414; MlCHLLL Curso, II. pág. 184; PALACIO. Derecho procesal civil. V. pág. 450; PRIETO CASTRO, Derecho procesal civil A, pág. 467.


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la contenida en el art. 878 Cód. Civ., según el cual siempre que el documento original de donde resulte la deuda se halle en poder del deudor, se presume que el acreedor se lo entregó voluntariamente. Al deudor le basta en tal caso, acreditar la simple tenencia del documento, y no debe producir prueba alguna para demostrar que esa tenencia respondió a la entrega voluntaria por parte del acreedor, pues es a este último a quien la ley le impone la carga de probar lo contrario, o sea, que el documento no fue entregado voluntariamente. Probada en cambio una donación entre vivos hecha a un heredero forzoso que concurre a la sucesión legítima del donante, se presume que importa una anticipación de su porción hereditaria, sin admitirse prueba en contrario (Cod. civ., art. 2476). c) Las presunciones simples, llamadas también judiciales o del hombre, se encuentran libradas, en cambio, al criterio del juez, cuyas conclusiones no se hallan sujetas a reglas preestablecidas, sino que deben ser fijadas de acuerdo con los principios de la sana crítica. No obstante, la ley procesal enuncia diversos requisitos que condicionan la fuerza probatoria de las presunciones como garantía tendiente a evitar la absoluta discrecionalidad judicial. Conforme a ese criterio, el art. 163, inc. 5o, párr. 2° CPN dispone que "las presunciones no establecidas por la ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica". Es por lo tanto necesario, para admitir el* valor probatorio de las presunciones: Io Que el hecho o indicio del cual parte el razonamiento del juez se encuentre debidamente comprobado. 2o Que las presunciones sean: a) varias; b) graves, es decir, aptas para producir la convicción del juez sobre la verdad de un hecho; c) precisas, es decir, que el hecho productor de la presunción sea susceptible de interpretarse en un único sentido, pues aquélla no puede admitirse cuando el respectivo razonamiento conduce a dos o más resultados distintos; d) concordantes, o sea que formen entre sí un todo coherente y natural. d) En el ámbito doctrinal se discute si las presunciones constituyen, o no, verdaderos medios de prueba. En sentido afirmativo se pronuncian, entre otros, DE LA PLAZA y GUASP, aunque limitando el aserto a las presunciones simples


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y colocando el centro de gravedad del problema en el indicio y no en la deducción. La mayor parte de la doctrina se expide en sentido contrario y sostiene, fundamentalmente, que: Io) Las presunciones legales no configuran medios probatorios, sino reglas jurídicas sustanciales que gravitan, en el proceso, sobre la carga de la prueba, sea por la inversión o la exención de la correspondiente actividad; 2°) Las presunciones simples tampoco constituyen medios de prueba y son, en realidad, el resultado de las operaciones intelectuales que el juez realiza en oportunidad de dictar sentencia, basándose, para ello, en hechos indiciarios que se han demostrado, a su vez, merced a la utilización de otros medios probatorios. Se trata, en suma, no de medios, sino de argumentos de prueba. En virtud de la ubicación sistemática acordada al tema, el CPN adhiere, con acierto, a esta última tesis. 280. JURISPRUDENCIA

Existe una nutrida jurisprudencia demostrativa de la importancia que revisten las presunciones simples en determinada clase de juicios, como los de simulación de actos jurídicos, divorcio, filiación, nulidad de matrimonio y daños y perjuicios. Se ha decidido, así, que constituyen presunciones que justifican ¡a declaración de simulación de una escritura de compraventa, la amistad o el parentesco entre adquirente y enajenante y la falta de medios del primero; la falta de entrega de la posesión al supuesto comprador y el pago posterior de intereses de un préstamo hipotecario; la circunstancia de que el precio del inmueble objeto de la operación sea muy inferior al real de la época y la de que el vendedor, persona de gran fortuna, aparezca desprendiéndose de aquellos bienes que son, por motivos sentimentales, los que más hubiera debido procurar que quedaran en su poder; el exceso de precauciones en cuanto al acto, como la innecesaria protocolización del boleto de compraventa y la anotación del número del cheque con que se pagó el saldo de precio, etcétera. Reiteradamente se ha resuelto, asimismo, que siendo el adulterio un hecho que excepcionalmente puede acreditarse mediante prueba directa, basta que concurran presunciones graves, precisas y concordantes para tenerlo por configurado. En materia de daños y perjuicios se ha decidido, por ejemplo, que en la colisión entre dos vehículos debe presumirse la culpa del que aparece chocando a otro por la parte trasera, etcétera.


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§ /// RECONOCIMIENTO JUDICIAL

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281. CONCEPTO Y NATURALEZA

a) Denomínase reconocimiento o examen judicial la percepción sensorial directa efectuada por el juez o tribunal sobre cosas, lugares o personas, con el objeto de verificar sus cualidades, condiciones o características. Algunos códigos provinciales denominan a este medio probatorio "inspección ocular" (v.g'r. Córdoba) o "inspección judicial" (v.gr. Santa Fe y Jujuy), expresiones que, literalmente consideradas, pueden interpretarse en el sentido de que restringen la actividad del juez a una mera percepción visual de las materias que constituyen el objeto de la diligencia no obstante que, según debe entenderse, aquél puede utilizar al efecto sus otros sentidos (v.gr. el oído o el olfato para comprobar, respectivamente, la existencia de ruidos molestos o de malos olores). De allí que resulte más apropiada la denominación de "reconocimiento judicial" que utilizan el CPN, los ordenamientos que a él se han adaptado y los códigos de Mendoza y de La Rioja. b) El art. 479 CPN autoriza al juez o tribunal a ordenar, de oficio o a pedido de parte, "el reconocimiento judicial de lugares o de cosas" (inc. Io). Sin embargo, el reconocimiento o examen judicial de personas, siempre, desde luego, que la medida no comporte el ejercicio de violencia sobre aquéllas ni entrañe un menoscabo a su dignidad, resulta corhpatible con el régimen procesal vigente pese a la aparente restricción que surgiría del inc. Io del art. 479. Aparte de la norma general contenida en el art. 36, inc. 2°, de ese ordenamiento, y de la latitud del principio que en materia de admisibilidad de medios probatorios consagra el art. 378, presta apoyo normativo a esta solución el inc. 3 o del art. 479, porque en tanto éste incluye como materia del reconocimiento judicial a las medidas previstas por el art. 475, y este último, en su inc. 2o, autoriza a ordenar "los exámenes científicos necesarios para el esclarecimiento de los hechos controvertidos", sería procedente, por ejemplo, la simultaneidad de dicho reconocimiento con un examen médico destinado a comprobar la naturaleza de las lesiones sufridas por una persona o la índole de una enfermedad. 71 - ALS1NA, Trenado. III, pág. 651; CARNEEUTTI, La prueba civil, pág. 53; Coi.OMBO. Código. III. pág. 674: FERNÁNDEZ, Código, pág. 274: GOI.DSCHMIDT. Derecho procesal civil,

pág. 265: LIEBMAN, Maníale. II, pág. 173: MOREL. Traite, pág. 381; PALACIO. Derecho

procesal civil, IV. pág. 473: RODRÍGUEZ. Comentarios, I. pág. 316; ROSENBERG. Tratado. II. pág. 239: SENTÍS MEI.ENDO, "El reconocimiento judicial", en Rev. del Colegio de Ahogados de Leí Plata, año VI, n° 11. pág. 519: ZANZUCCHI, Diritto processuale civile. II. pág. 73.


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En forma simultánea con el reconocimiento judicial, asimismo, la ley admite la posibilidad de que se efectúe un examen pericial o se reciba la declaración de uno o más testigos (art. 479, incs. 2o y 3o). c) Algunos autores niegan al reconocimiento judicial el carácter de medio de prueba, sosteniendo que se trata de la apreciación de una prueba y que esta última se halla constituida por la cosa sobre la cual recae el examen. Se trata empero de una tesis errónea, por cuanto la cosa sobre la que versa el reconocimiento no configura en sí misma una prueba sino un instrumento probatorio del cual cabe extraer un dato (fuente de prueba) que, cotejado con los hechos controvertidos (objeto de prueba), permitirán al juez convencerse de la existencia o inexistencia de éstos. d) La jurisprudencia tiene decidido que el reconocimiento judicial constituye una medida potestativa para el juez, que puede decretarla o denegarla aun en el supuesto de que las partes la soliciten y que, por lo mismo, no cabe recurso alguno contra la respectiva resolución. Tal doctrina, sin embargo, no se concilia con el carácter de verdadero medio de prueba que, como se ha visto, reviste el reconocimiento judicial.

282. PROCEDIMIENTO

a) Prescribe el art. 479, párr. 2o CPN que "al decretar el examen se individualizará lo que deba constituir su objeto y se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará. Si hubiere urgencia, la notificación se hará de oficio y con un día de anticipación". La última parte del precepto tiene en cuenta la naturaleza de esta medida de prueba y la necesidad que puede existir de que se practique con la mayor premura. b) La medida debe ser realizada personalmente por el juez (art. 480), pues de ello depende su eficacia. A esa razón obedece, asimismo, que el CPN autorice al juez a trasladarse a cualquier lugar de la República donde deba tener lugar la diligencia (art. 382, párr. 2o). c) De acuerdo con el régimen adoptado por el CPN, el reconocimiento judicial también está incluido entre las medidas preliminares (art. 326, inc. 2o), lo que resulta razonable si se tiene en cuenta que aquél puede revestir, en casos de urgencia, el carácter de una medida conservatoria indispensable {supra, n° 162).


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Fuera de este supuesto, el reconocimiento judicial debe solicitarse, como las demás medidas probatorias, dentro de los primeros diez días del plazo de prueba (art. 367, infine) en el proceso ordinario, y en los escritos de constitución del proceso en el sumarísimo, pero el juez puede diferir su diligenciamiento hasta la oportunidad en que la causa se encuentre en estado de sentencia. d) "A la diligencia —dispone el art. 480 CPN— asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine. Las partes podrán concurrir con sus representantes y letrados y formular las observaciones pertinentes, de las que se dejará constancia en acta". La ley, como se advierte, rodea al acto de una garantía de control y publicidad, evitando así que aquél se convierta, eventual mente, en una simple expresión del conocimiento privado del juez. En el acta deben hacerse constar las impresiones que el juez reciba (que no importen, desde luego, una valoración anticipada de la prueba), así como también las observaciones que las partes formulen; lo cual se justifica —como señala RODRÍGUEZ— "tanto para que al sentenciar se recuerde fielmente lo que se haya visto y expuesto, cuanto para que el tribunal de segunda instancia tome el conocimiento que necesite, sin perjuicio de que, a su vez, decrete otra inspección, si lo cree necesario, y el estado actual de las cosas lo permite". e) Como ocurre con los restantes medios probatorios, el reconocimiento judicial debe valorarse de acuerdo con las reglas de la sana crítica (supra, n° 212).


CAPÍTULO

XXIV

LA SENTENCIA DEFINITIVA SUMARIO: I. PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES: 283. Conclusión de la causa para sentencia.— II. FORMA Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA: 284. Sentencia de primera instancia.— 285. Sentencia de segunda o ulterior instancia.— 286. Retardo de justicia.— 287. Publicidad de las sentencias.— III. CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS: 288. Generalidades.— 289. Sentencias declarativas.— 290. Sentencias de condena.— 291. Sentencias determinativas o especificativas.

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PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES

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283. CONCLUSIÓN DE LA CAUSA PARA SENTENCIA

A) Proceso ordinario a) Los requisitos que preceden al pronunciamiento de la sentencia definitiva, en el juicio ordinario, dependen de las actitudes que adopte el demandado en oportunidad de contestar la demanda. Ya se señaló que, cuando media allanamiento, corresponde que el juez falle la causa sin más trámite (supra, n° 184); y, asimismo, que cuando el demandado admite los hechos en que se funda la demanda, pero les asigna un sentido jurídico distinto al pretendido por el ac74 ALSINA, Tratado, III. pág. 701: Cot.OMBO. Código. III. pág. 632; DE LA COLINA, Der. y leg. proc, II. pág. 31: FALCÓN, Código, III, pág. 430; FENOCHJETTO-ARAZI. Código. 2, pág.

538: FERNÁNDEZ", Código, pág. 277; MORELIXT-SOSA-BERIZONCE, Códigos, V-B. pág. 537;

PALACIO. Derecho procesal civil, VI. páa. 200; Estudio, pág. 231: RODRÍGUEZ, Comentarios, I, pág. 318.


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LA SENTENCIA DEFINITIVA

tor, procede declarar la causa como de puro derecho, en cuyo caso el proceso queda concluido para definitiva (CPN, arts. 360, inc. 3o y 481; supra,ri°204). b) Pero cuando, en razón de existir hechos controvertidos, se ha dispuesto la apertura de la causa a prueba, y ésta se ha producido, es aplicable el procedimiento descripto por el art. 482 CPN, conforme al cual "producida la prueba, el prosecretario administrativo, sin necesidad de gestión alguna de los interesados, o sin sustanciarla si se hiciere, ordenará que se agregue al expediente. Cumplido este trámite, el prosecretario administrativo pondrá los autos en secretaría para alegar; esta providencia se notificará personalmente o por cédula y una vez firme se entregará el expediente a los letrados por su orden y por el plazo de seis días a cada uno, sin necesidad de petición escrita y bajo su responsabilidad, para que presenten, si lo creyeren conveniente, el escrito alegando sobre el mérito de la prueba. Se considerará como una sola parte a quienes actúen bajo representación común. Transcurrido el plazo sin que el expediente haya sido devuelto, la parte que lo retuviere perderá el derecho de alegar sin que se requiera intimación. El plazo para presentar el alegato es común". c) A diferencia del régimen adoptado por algunos códigos provinciales, esta norma descarta la necesidad de certificación previa sobre la prueba producida, la que debe considerarse reemplazada por la simple agregación material de los cuadernos de prueba al expediente principal. Sin embargo, parece claro que el prosecretario administrativo debe abstenerse de dictar la providencia que pone los autos en secretaría para alegar si comprueba que existe alguna prueba pendiente de producción, porque en tal caso corresponde hacer saber esa circunstancia para que las partes formulen las peticiones a que se creyeren con derecho. En el caso de que, por inadvertencia o error, el prosecretario administrativo disponga poner el expediente en la secretaría para alegar pese a la circunstancia de existir prueba pendiente de producción, la parte interesada debe formular el pedido a que se refiere el art. 38 CPN. Por lo tanto la providencia queda firme cuando transcurre el plazo previsto por dicha norma computado desde la notificación personal o por cédula que de aquélla se practique. Frente al supuesto de que el juez disponga la práctica de la prueba pendiente de producción debe declarar la suspensión del plazo para alegar y, una vez producida aquélla, decretar la reanudación de dicho plazo, ordenando que la providencia respectiva se notifique por cédula (CPN, art. 135, inc. 7o). d) El alegato es el acto mediante el cual cada una de las partes expone al juez, por escrito, las conclusiones que les sugieren las pruebas producidas en el


PROCEDIMIENTOS PRELIMINARES

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proceso. No procede, pues, que en él los litigantes introduzcan cuestiones o defensas que no fueron propuestas en oportunidad de la demanda, contestación o reconvención, debiendo limitarse a destacar el mérito o poder de convicción de los elementos probatorios, siempre en función de los hechos que fueron objeto de la litis, los cuales quedan definitivamente fijados en aquellas oportunidades. e) El plazo para presentar el alegato reviste carácter común, es decir, que vence para todas las partes el mismo día. De allí que el actor pueda diferir su presentación hasta que venza el plazo acordado al demandado (o sea al vencimiento de los doce días). Pero es menester distinguir entre el plazo para presentar el alegato y el plazo durante el cual cada una de las partes tiene el derecho de retener el expediente en su poder para consultarlo. Este último corre individualmente para cada una de las partes, y si vencido el plazo el expediente no es devuelto, la parte que lo haya retenido perderá el derecho de alegar sobre la prueba, sin necesidad de intimación previa. La demora en que puede incurrir el actor en devolver el expediente, afectará, naturalmente, y aún podrá absorber, el plazo que la ley acuerda al demandado para tenerlo a su vez en su poder. Por ello se ha decidido que, en tal caso, el demandado debe solicitar la suspensión del plazo para alegar hasta tanto el expediente sea devuelto, debiendo correrle aquél desde que se le notifica que el expediente se encuentra en secretaría a su disposición. En caso de litisconsorcio, finalmente, deben computarse tantos plazos de seis días cuantos sean los litisconsortes (si, por ejerrlplo, actúan en el juicio cuatro litigantes, el plazo será de veinticuatro días), salvo que haya mediado unificación de personería, pues en tal caso, como dice el art. 482, los litisconsortes se consideran como una sola parte. f) Transcurrido el plazo para la presentación de los alegatos, el secretario, sin petición de parte, debe poner el expediente a despacho y agregar los alegatos que se hubiesen presentado. Acto continuo, el juez debe dictar la providencia llamando autos para sentencia (CPN, art. 483). Una vez dictada dicha providencia queda cerrada toda discusión y no procede la presentación de nuevos escritos ni la producción de más pruebas, salvo aquéllas que el juez dispusiere diligenciar de acuerdo con la facultad que le acuerda el art. 36, inc. 2o. Sin embargo, estas pruebas deben ser ordenadas en un solo acto (CPN, art. 484). El juez debe pronunciar sentencia en el proceso ordinario, salvo disposición en contrario, dentro de los cuarenta días contados desde que queda firme el llamamiento de autos (art. 34, inc. 3o), subinc. b]).


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En caso de ordenarse prueba de oficio, no cabe computar los días que requiera el diligenciamiento de dicha prueba (art. 34, inc. 3o, subinc. e]). Por consiguiente, se trata de un supuesto de suspensión de plazo (supra, n° 146). B) Proceso suinarísiino No procede, en este tipo de proceso, la presentación de alegatos (CPN, art. 498, inc. 5o), y el juez debe pronunciar sentencia dentro de los veinte o diez días de quedar el expediente a despacho según se trate, respectivamente, de los supuestos contemplados en los incs. Io y 3o y 2o del art. 321.

§

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FORMA Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA

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284. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

a) Al referirse al contenido de la sentencia definitiva de primera instancia, el art. 163 CPN enuncia dos requisitos que son comunes a todas las resoluciones judiciales (supra, n° 151). Tales son los referentes a la mención del lugar y fecha del pronunciamiento (inc. Io) y a la firma del juez (inc. 9o). A tales requisitos la norma mencionada agrega otros que se han de analizar agrupándolos dentro de las tres partes en que, tradicional mente, se divide el contenido de las sentencias definitivas, o sea: los resultandos, los considerandos y la parte dispositiva o fallo propiamente dicho. A los resultandos se refieren los incs. 3o y 4o del art. 163 en tanto disponen, respectivamente, que la sentencia debe contener "el nombre y apellido de las partes" y "la relación sucinta de las cuestiones que constituyen el objeto del juicio", es decir, la mención de los hechos alegados por las partes en sus escritos de demanda, contestación, reconvención y contestación de ésta, así como del objeto y de la causa de la pretensión o pretensiones deducidas. Es costumbre, además, que entre los resultandos se incluya una breve relación de los trámites sustanciales cumplidos en el expediente.

75 Bibliografía citada en la nota anterior e IBÁÑEZ FROCHAM. Trenado de los recursos en el proceso civil. 3a ed., págs. 212 y 300; PALACIO. Derecho procesal civil. V, pág. 419: PODETTl, Tratado de los actos procesales, pág. 436.


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A los llamados considerandos aluden los incs. 4o y 5o de dicha norma. E] primero dispone que la sentencia debe contener "la consideración, por separado, de las cuestiones a que se refiere el inciso anterior" (es decir, de las cuestiones litigiosas). El segundo exige consignar en el pronunciamiento "los fundamentos y la aplicación de la ley", agregando que "las presunciones no establecidas por ley constituyen prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica" (supra, n° 279). La ley 22.434 introdujo finalmente a dicho inciso un párrafo en cuya virtud "la conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones". Esta norma, que reconoce como antecedente directo el art. 116 del código procesal italiano, otorga el carácter de argumentos de prueba a las conclusiones que el juez puede extraer de la conducta observada por las partes durante el desarrollo del proceso. Entre otros casos, tales argumentos pueden inferirse de la negativa a exhibir documentos (CPN, art. 388), de la resistencia opuesta a un reconocimiento corporal o de las respuestas dadas por las partes cuando son citadas a fin de suministrar explicaciones sobre el objeto del pleito (id., art. 36, inc. 2o, a]). Los considerandos constituyen la parte más importante de la sentencia, pues en ella el juez debe exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a adoptar una u otra solución para resolver la causa. En este tramo del pronunciamiento el juez debe remitirse a los hechos nivelados por las partes, confrontarlos con la prueba que se haya producido, apreciar el valor de ésta y aplicar, finalmente, la norma o normas jurídicas mediante las cuales considera que debe resolverse el pleito. No está obligado, sin embargo, a hacerse cargo de todas las pruebas producidas ni a analizar todas las cuestiones propuestas por las partes, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarias o inconducentes. Interesa recordar, por lo demás, que en lo concerniente a la determinación de las normas aplicables, el juez debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, hallándose por lo tanto facultado para prescindir de las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes (iura novit curia; supra, n° 165, ej). Asimismo, no siempre constituye requisito indispensable la mención explícita de la norma o normas que rigen el caso. La omisión de citas legales, en efecto, resulta excusable cuando la solución acordada al pleito encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o en principios de derecho, se halla implícitamente referida a determinados preceptos, o lo discutido en el pleito tiene predominante carácter fáctico.


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A la parte dispositiva, finalmente, se refieren los incs. 6o, 7o y 8o. El inc. 6 exige que la sentencia contenga "la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte". La ley exige, como se advierte, una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y que reconoce, inclusive, fundamento constitucional, porque como lo tiene reiteradamente establecido la Corte Suprema comportan agravio a la garantía de la defensa (CN, art. 18) tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisión del pleito (citra petita), como aquéllas que se pronuncian sobre pretensiones o defensas no articuladas en el proceso. En este último supuesto la sentencia incuire en el vicio llamado extra petita. También puede darse el caso de que el juez emita pronunciamiento ultra petita, el cual es igualmente violatorio de la mencionada garantía y tiene lugar cuando el fallo excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición, concediendo o negando más de lo reclamado por las partes. Desde el punto de vista cualitativo ello sucede, por ejemplo, si frente a una pretensión de rescisión de contrato la sentencia declara la rescisión y condena, además, a pagar una indemnización por daños y perjuicios, y cuantitativamente el vicio aludido se configura cuando la sentencia condena al pago de una suma que excede de la pedida por el actor en el escrito de demanda, salvo que concurra la hipótesis prevista en el art. 330, párr. 2o CPN. La sentencia, por consiguiente, debe guardar estricta correlación con lo pretendido en la demanda o reconvención en su caso. Lo cual no obsta a que, si durante el curso del proceso ocurren hechos que extingan o consoliden el derecho de las partes (como son el pago, el cumplimiento de la obligación o la extinción del plazo), el juez pueda hacer mérito de esos hechos sobrevinientes para rechazar o admitir la demanda. De allí que el CPN agregue, como segundo párrafo del inc. 6o, que "la sentencia podrá hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados como hechos nuevos" (es decir, en la oportunidad prescripta por el art. 365). De modo que, por ejemplo, si se ha interpuesto la demanda con anterioridad al vencimiento del plazo de la obligación, cabe admitirla si tal vencimiento se produjo durante o


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la sustanciación del juicio, pues se trata de un hecho constitutivo que consolida el derecho del actor. Completan la parte dispositiva la fijación del plazo que se otorgase para el cumplimiento de la sentencia, si fuese susceptible de ejecución (inc. 7o) y el pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios, así como, en su caso, la declaración de temeridad o malicia en los términos del art. 34, inc. 6o, (inc. S°)(supra, n° 105). b) "Cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios —dice el art. 165, párr. Io CPN— fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación". La norma transcripta supone: Io) Que la parte interesada haya practicado la estimación de esos rubros; 2o) Que exista prueba tanto sobre la existencia de esos rubros como de su monto. En el supuesto de tratarse de frutos o intereses, si la fijación de su importe no fuese posible en razón de haberse omitido la correspondiente estimación, aquéllos deben ser determinados por el trámite del proceso sumarísimo (art. 165, párr. 2o). La sentencia, finalmente, debe fijar el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resulte justificado su monto (art. 165, párr. 3o). c) "Pronunciada la sentencia—expresa el «rt. 166, párr. 1°CPN—concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla". La norma agrega que le corresponderá, sin embargo: Io) Ejercer de oficio, antes de la notificación de la sentencia, la facultad que le otorga el art. 36, inc. 3o. Los errores puramente numéricos podrán ser corregidos aun durante el trámite de ejecución de sentencia. 2o) Corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto oscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio. Este inciso contempla el llamado recurso de aclaratoria (infra, n° 326). 3o) Ordenar, a pedido de parte, las medidas precautorias que fueren pertinentes.


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4o) Disponer las anotaciones establecidas por la ley y la entrega de testimonios. 5o) Proseguir la sustanciación y decidir los incidentes que tramiten por separado. 6o) Resolver acerca de la admisibilidad de los recursos y sustanciar los que se concedan en relación y, en su caso, decidir los pedidos de rectificación a que se refiere el art. 246. 7o) Ejecutar oportunamente la sentencia. d) La sentencia debe ser notificada de oficio, dentro de tercer día, transcribiéndose en la cédula la parte dispositiva. Al litigante que lo pida, debe entregársele una copia simple de la sentencia, firmada por el secretario o por el prosecretario administrativo (CPN, art. 485).

285. SENTENCIA DE SEGUNDA O ULTERIOR INSTANCIA

a) Las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia, o en las instancias extraordinarias, se hallan sujetas a los requisitos comunes a todas las resoluciones judiciales (redacción por escrito, idioma, fecha y firma), y deben contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos con respecto a las de primera instancia. Difieren de éstas, sin embargo, en ciertas formas que se analizarán seguidamente. b) Si se trata de sentencias de segunda instancia a dictarse con motivo de un recurso concedido libremente, aquéllas deben contener el voto individual de los jueces que integran el tribunal respectivo. Con carácter previo se procede al sorteo de los expedientes entre los miembros de la cámara, quienes deben instruirse personalmente de ellos antes de celebrar los acuerdos para pronunciar sentencia (CPN, arts. 268 y 270). El art. 269 dispone, asimismo, que en las secretarías de las cámaras de apelaciones se llevará un libro que podrá ser examinado por las partes, sus mandatarios o abogados, en el cual se hará constar la fecha del sorteo de las causas, la remisión de los expedientes a los camaristas y la de su devolución. c) Las sentencias de las cámaras se pronuncian previa celebración de los llamados "acuerdos", que deben tener lugar los días que el presidente o el


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tribunal señale (decreto-ley 1285/58, art. 11), y que constituyen las reuniones destinadas a la determinación de las cuestiones a resolver y a la discusión verbal de los asuntos. En la práctica, por regla general, dado que las cuestiones ya han sido acordadas en oportunidad del sorteo del expediente, y cada uno de los jueces ha formulado su voto por escrito, la reunión de éstos es innecesaria. Con esa inteligencia debe interpretarse el art. 271 CPN en tanto dispone que "el acuerdo se realizará con la presencia de todos los miembros del tribunal y del secretario. La votación se hará en el orden en que los jueces hubiesen sido sorteados. Cada miembro fundará su voto o adherirá al de otro. La sentencia se dictará por mayoría y en ella se examinarán las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del juez de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios". Las cuestiones de hecho y de derecho a que se refiere la norma son examinadas conjuntamente, en forma de respuesta al siguiente interrogante que encabeza el acto: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? (sin perjuicio de que, en su caso, la primera pregunta se halle referida a la posible nulidad de la sentencia). A continuación cada uno de los jueces de la cámara expone sus argumentos acerca de cada una de las cuestiones que fueron materia de agravios, y concluye votando por la afirmativa o la negativa, es decir por la confirmación o revocación (total o parcial) de la sentencia impugnada. No es necesario, sin embargo, que todos los componentes del tribunal enuncien sus propios fundamentos, siendo admisible, como la norma transcripta lo establece, que los jueces que votan en segundo o en tercer término adhieran al voto del juez preopinante. d) La exigencia del voto individual rige únicamente si se trata de sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios y sumarios. Las sentencias interlocutorias de la cámara, así como las recaídas con motivo de recursos concedidos en relación, deben ser redactadas en forma impersonal. e) "Las decisiones de las cámaras nacionales de apelaciones o de sus salas —dice el art. 26 del decreto-ley 1285/58— se adoptarán por el voto de la mayoría absoluta de los jueces que las integran, siempre que éstos concordaran en la solución del caso. Si hubiese desacuerdo, se requerirán los votos necesarios para obtener mayoría de opiniones". Cuando no se logre esa mayoría, las cámaras nacionales de apelaciones deben integrarse en la forma descripta supra, n° 69. f) El art. 272 CPN prescribe que concluido el acuerdo, debe ser redactado en el libro correspondiente, suscripto por los jueces del tribunal y autorizado por el secretario, y que, inmediatamente, se pronunciará la sentencia en el expe-


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diente, precedida de copia íntegra del acuerdo, autorizado también por dicho funcionario. En la práctica, figuran en el expediente tanto el original del acuerdo, suscripto por el secretario, como el fallo propiamente dicho, firmado por los jueces del tribunal, incorporándose al libro correspondiente una copia de ambos actos, el primero suscripto por los jueces y el segundo por el secretario. g) Las sentencias de la Corte Suprema, finalmente, deben redactarse en forma impersonal, sin perjuicio de que los jueces disidentes con la opinión de la mayoría emitan su voto por separado. El original de la sentencia se agrega al expediente y una copia de ella, autorizada por el secretario, es incorporada al 1 ibro respectivo (CPN, art. 281).

286. RETARDO DE JUSTICIA

a) De acuerdo con el régimen vigente con anterioridad a la promulgación de la ley 17.454, la inobservancia de los plazos establecidos para dictar sentencia definitiva autorizaba la interposición del recurso de queja por denegación o retardo de justicia (CPN, arts. 275 a 280), que debía deducirse ante la cámara de apelaciones correspondiente o ante la Corte Suprema según que, respectivamente, la demora fuere imputable a un juez de primera instancia o a una cámara de apelaciones (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 5o). En ambos casos, constituía presupuesto del recurso el previo requerimiento que debía formularse ante el juez o tribunal morosos, y el transcurso de un plazo sin que dicho requerimiento resultare satisfecho. La práctica evidenció la inoperancia de ese remedio, resultado que obedeció, particularmente, a la circunstancia de que los litigantes rehuían su utilización frente a la perspectiva de crear en los jueces un estado anímico adverso a la satisfacción de sus intereses. Además, a la escasa agilidad del sistema se sumaba el hecho de que los tribunales competentes para conocer del recurso acostumbraban a requerir previamente un informe al juez o a la cámara acerca de las causas de la demora, y de que el tiempo que insumía el cumplimiento de dicho trámite era generalmente aprovechado para dictar la sentencia. Es por ello que el CPN suprimió ese recurso e instituyó, como arbitrio tendiente a solucionar el problema de la posible morosidad judicial, el sistema consistente en la pérdida automática de la competencia de que eran pasibles los jueces que no pronunciaban sentencia dentro de los plazos correspondientes y de sus eventuales prórrogas. El régimen, que contaba como antecedentes los arts. 61 del Código de La Rioja, 16 y 17 de la ley orgánica del Poder Judicial de dicha provincia, 91 del


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Código de Mendoza y 494 y 580 del Código de procedimientos en materia penal, tenía, sobre el anterior, la ventaja de que aventaba cualquier posibilidad de fricción entre jueces y partes y de que actuaba, sobre los primeros, en forma de estimular un mayor cuidado de su prestigio e incluso de su carrera. Además no menoscababa en modo alguno el decoro de los jueces (COUTURE, ODERIGO) y guardaba coherencia con los lincamientos esenciales a que respondía el CPN. La ley 22.434 modificó el art. 167 de dicho ordenamiento, aunque, en forma similar a la que este precepto exhibía en su redacción originaria, comienza por prever la contingencia de que, frente a circunstancias de excepción, los tribunales superiores, ante el pedido formulado por el juez que no se encuentre en condiciones materiales de cumplir el plazo legal, fijen el plazo con que la sentencia debe dictarse, el cual puede ser, de acuerdo con las circunstancias, y a diferencia de las reglas establecidas por los antecedentes normativos anteriormente citados, equivalente, mayor o menor que el doble del plazo legal. Dispone, en efecto, el art. 167 CPN, a raíz de la reforma, y siguiendo en lo sustancial el criterio adoptado por el precepto en su primitiva versión, que "si la sentencia definitiva no pudiere ser pronunciada dentro del plazo establecido en el artículo 34 u otra disposición legal, el juez o tribunal deberá hacerlo saber a la cámara de apelaciones que corresponda o, en su caso, a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con anticipación de diez días del vencimiento de aquél si se tratare de juicio ordinario, y de cinco días en los demás casos, expresando las razones que determinen la imposibilidad. Si considerare atendible la causa invocada, el superior señalará el plazo en que la sentencia debe pronunciarse, por el mismo juez o tribunal o por otro del mismo fuero cuajidocircunstancias excepcionales así lo aconsejaren". Esta última posibilidad puede'presentarse, por ejemplo, en el supuesto de que el juzgado o tribunal requirente se halle excesivamente recargado de tareas y otro órgano con la misma competencia se encuentre, en cambio, manifiestamente aliviado de ellas. En lo que concierne al mecanismo de la sanción, el párrafo tercero de la disposición examinada determina que "al juez que no hubiere remitido oportunamente la comunicación a que se refiere el primer párrafo, o que habiéndolo hecho, sin causa justificada no pronunciara la sentencia dentro del plazo que se le hubiere fijado, se le impondrá una multa que no podrá exceder del quince por ciento de su remuneración básica, y la causa podrá ser remitida, para sentencia, a otro juez del mismo fuero. Si la demora injustificada fuere de una cámara, la Corte impondrá la multa al integrante que hubiere incurrido en ella, quien podrá ser separado del conocimiento de la causa, integrándose el tribunal en la forma que correspondiere. Si se produjere una vacancia prolongada, la cámara dispondrá la distribución de expedientes que estimare pertinente".


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Si bien la nueva redacción acordada al art. 167 clarifica debidamente la cuestión relativa a los plazos en que corresponde formular las peticiones de prórroga atendiendo al tipo de proceso de que se trate, y exhibe mayor flexibilidad que el texto derogado en cuanto a la justificación de la demora, la sanción imputada a ésta comporta un ostensible agravio a la dignidad y jerarquía de la función judicial, y en la práctica ha producido inconvenientes análogos e incluso mayores a los que presentaba el recurso de queja, ya que frente a la imposibilidad de que los tribunales superiores controlen oficiosamente el cumplimiento de los plazos, la aplicación de la sanción patrimonial prevista por la norma debe ser solicitada por las partes, quienes se abstienen de hacerlo ante la posible animadversión que puede generarse en el juez sancionado con respecto al peticionante de la multa. Resulta pues preferible el sistema de la pérdida automática de la competencia y la correlativa nulidad de la sentencia dictada extemporáneamente, tanto más cuanto que se trata de una nulidad relativa que, como tal, es susceptible de convalidarse en el caso de que las partes consientan la permanencia del expediente a despacho una vez vencido el plazo legal. De acuerdo con lo dispuesto en el párr. 4o del art. 167 con referencia a la posibilidad de que un miembro de un órgano colegiado sea separado del conocimiento de la causa por razón de morosidad en la emisión del voto, debe entenderse que la integración del tribunal, pese a los términos imperativos de la norma, sólo corresponde cuando los restantes jueces no constituyan mayoría absoluta ni concuerden en la solución del juicio. En caso contrario la decisión puede ser dictada por ellos, dejándose constancia de la separación del juez moroso, circunstancia que configura uno de los "impedimentos" a que se refiere el RJN, art. 109. El párr. 5o del art. 167, por último, no contempla específicamente el supuesto de los jueces que ejercen sus funciones por sustitución a raíz de licencia acordada al titular. Debe no obstante estimarse que la sanción prevista por la norma es inaplicable al juez sustituto, por cuanto su situación configura, por sí misma, una hipótesis de justificación atendible. b) Dispone el art. 168 CPN, en su actual redacción, que "la imposición de la multa establecida en el artículo anterior es sin perjuicio de la responsabilidad penal, o de la sujeción del juez al tribunal de enjuiciamiento, si correspondiere". El precepto salva las objeciones que, si bien carentes de mayor fundamento, se formularon contra la primitiva redacción del art. 168.


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c) La ley 25.488, pese a la circunstancia de que ningún magistrado fue pasible de la sanción prevista en esa norma frente a la demora en dictar sentencia definitiva, agregó, como inciso Io del precepto, que "la reiteración en la demora en pronunciar providencias simples, interlocutorias y homologatorias será considerada falta grave y se tomará en consideración como elemento de juicio importante en la calificación de los magistrados y funcionarios responsables respecto de su idoneidad en el desempeño de sus funciones", mantuvo, en el inc. 2o del art. 167, la misma solución. Pero si, como queda dicho, no funcionó en la práctica la sanción contemplada en el actual art. 167, inc. 2o del CPN, menos todavía podrá tenerse por configurada la "falta grave" que, a los fines de calificar la idoneidad de los magistrados ante un eventual ascenso, alude el nuevo inciso Io de dicho artículo frente a la hipótesis de mediar "reiteración" en la demora en pronunciar los restantes tipos de resoluciones, ya que, por lo demás, no existe un registro de "jueces morosos", y es obvio que a los jueces de cámara no los afectará en absoluto la mentada "reiteración". Importa añadir que, si bien los plazos para dictar sentencia definitiva continuarán computándose desde que adquiere firmeza la providencia de autos o desde la fecha del sorteo del expediente, a partir de la vigencia de la ley 25.488 la primera deberá dictarse dentro del plazo de las providencias simples (vale decir en el de tres días) y el sorteo practicarse dentro del plazo de quince días de quedar la causa en estado (art. 34, inc. 3o, subinc. c]). Pero cualquier profesional con mínima experiencia puede pronosticar, desde ya, no sólo que tales plazos se convertirán en letra muerta, sino que son, como siempre lo fueron, fácilmente soslayables, sin que ningún litigante sensato se haya osado a denunciar la demora.

287. PUBLICIDAD DE LAS SENTENCIAS

Las sentencias de cualquier instancia pueden ser dadas a publicidad, salvo que, por la naturaleza del juicio en que se dictan, razones de decoro aconsejen su reserva, en cuyo caso debe mediar declaración expresa. En el supuesto de que la publicidad afecte la intimidad de las partes o de terceros, los nombres de éstos deben ser eliminados de las copias para la publicidad (CPN, art. 164, pan-. 2o).


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CLASIFICACIÓN DE LAS SENTENCIAS

288. GENERALIDADES

La sentencia definitiva, como acto decisorio que pone fin a las cuestiones de fondo planteadas en el proceso, puede ser caracterizada desde distintos puntos de vista. Se habla, así, de sentencias de primera y de segunda o ulterior instancia, atendiendo al órgano del cual emanan y a las formalidades específicas que las rodean; de sentencias estimatorias o desestimatorias de la demanda; de sentencias que adquieren fuerza de cosa juzgada en sentido material o en sentido formal; etcétera. Pero la clasificación que mayor difusión ha alcanzado en la doctrina es aquella que, atendiendo al contenido específico de las sentencias, las divide en declarativas, de condena y determinativas. Ellas serán analizadas en los números siguientes.

289. SENTENCIAS DECLARATIVAS

a) Llámanse sentencias declarativas, o de mera declaración, a aquellas que eliminan la falta de certeza acerca de la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico. La declaración contenida en este tipo de sentencias puede ser positiva o negativa: es positiva cuando afirma la existencia de determinado efecto jurídico a favor del actor; es negativa cuando afirma, ya sea a favor del actor o del demandado, la inexistencia de un determinado efecto jurídico contra ellos pretendido por la contraparte. b) En realidad toda sentencia contiene una declaración de certeza como premisa necesaria de la decisión principal, pues tanto para pronunciar una condena cuanto para determinar las condiciones o modalidades de una relación jurídica, es necesario que el juez declare la existencia, en el caso particular, de las 76 BRISEÑO SIERRA. Derecho procesal, IV, pág. 639: COUTURE, Fundamentos, pág. 315;

CHIOVENDA. "Acción de declaración de mera certeza", en Ensayos, I, pág. 175; Goi.DSCHMIDT, Derecho procesal civil, pág. 100; LlEBMAN, Manuale. I, pág. 61; MERCADER, "La sentencia constitutiva", en RDP, 1947-1-434; MORALES MOLINA, Curso, (Parte general), pág. 496; PALACIO, Derecho procesal civil, V. pág. 421; PODETTl. Tratado de los actos procesales, pág. 429: ROSENBERG, "Las sentencias constitutivas", en RDP, 1947-1-556; STROHM. "La sentencia constitutiva", en J.A., 1962-IV, pág. 130.


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circunstancias que conducen a tales consecuencias. De allí que la característica fundamental de esta clase de sentencias, a las cuales remite el art. 322 CPN (supra, n° 55), reside en que la actividad del juez se agota en la declaración de certeza. Como ejemplos de sentencias declarativas cabe mencionar a aquellas que declaran la inconstitucionalidad de una norma, la nulidad o la simulación de un acto jurídico, la falsedad de un documento, el alcance de una cláusula contractual, la adquisición de la propiedad por prescripción, etcétera. Una modalidad de las sentencias declarativas se encuentra configurada por las llamadas sentencias constitutivas, a las que cuadra definir como aquellas que, insustituiblemente, producen los efectos precedentemente mencionados (declaración de incapacidad, de adopción, de divorcio, de nulidad de matrimonio, etc.). Algún sector de la doctrina, tratando de diferenciar a las sentencias constitutivas de las meramente declarativas, observa que mientras que estas últimas se limitan a reconocer o hacer explícita una situación jurídica existente con anterioridad, las primeras establecen un estado jurídico nuevo (inexistente con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia). Pero también se ha observado que toda sentencia, como norma jurídica individual, constituye siempre la fuente de una nueva situación jurídica, en tanto sólo a través de ella existe la concreta realidad de sus efectos (PODETTI; STROHM). Por ello otros autores, con mayor exactitud, entienden que únicamente puede hablarse de sentencia constitutiva toda vez que el ordenamiento jurídico condicione la existencia legal de una situación determinada a su previa declaración por un órgano judicial, pues en tales casos —como señala COUTURE—, "los interesados no podrán lograr por acto privado, ni aun de absoluto acuerdo, los efectos jurídicos deseados". En este orden de ideas, la distinción entre las sentencias constitutivas y las declarativas no debe buscarse en un plano esencial, sino que debe remitirse a lo que en cada caso haya dispuesto el legislador. Es decir, que cabrá hablar de sentencia constitutiva siempre que la ley condicione insustituiblemente a una declaración judicial la eliminación de la incertidumbre respecto de la existencia, validez, etcétera, de una declaración o estado jurídico. Por lo mismo, tampoco es admisible destacar, como nota distintiva de este tipo de sentencias, la circunstancia de que sólo produzcan efectos a partir del momento en que pasan en autoridad de cosa juzgada, pues existen muchas sentencias constitutivas (como la que declara la nulidad de un matrimonio contraído de mala fe), que retrotraen sus efectos hacia el pasado.


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290. SENTENCIAS DE CONDENA

a) Son sentencias de condena aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer). Es el tipo de sentencia más frecuente, y en ella fijaron primordialmente su atención quienes, en el siglo pasado, al concebir a la acción como un elemento o función del derecho subjetivo, consideraban que aquélla no existía si no mediaba la efectiva lesión de un derecho {supra, n° 47). b) Además de declarar la existencia del derecho a una prestación y el incumplimiento de ésta por parte del obligado, las sentencias de condena aplican la sanción que la ley imputa a ese incumplimiento, y crean, por ello, a favor del titular del derecho, la acción tendiente a obtener su ejecución coactiva. "No siempre —dice CALAMANDREI— la obligación de prestación que la sentencia de condena impone al demandado se cumple voluntariamente, por solo obsequio al mandato contenido en la condena, por el obligado; y en todos aquellos casos en que la sentencia de condena no tiene la virtud de inducir al condenado a la ejecución voluntaria, la fase de cognición asegura al vencedor, en lugar de la satisfacción inmediata y final de su derecho, solamente un medio para pasar a una fase procesal ulterior, en la que se sustituya a la ejecución voluntaria, por obra del Estado, la ejecución coactiva". c) Las leyes procesales modernas admiten la posibilidad de que se dicten sentencias de condena sin que medie la lesión actual de un derecho, con la finalidad de asegurar al actor el goce de un beneficio en una época determinada o de prevenir la eventual insolvencia del demandado. Se trata de las denominadas sentencia de condena a una prestación futura, sobre cuyos presupuestos ilustran elocuentemente los siguientes casos enumerados por el Anteproyecto mexicano de Código de procedimientos civiles para el Distrito y Territorios Federales, redactado en el año 1948: Io) Cuando se pida la entrega de una cosa o cantidad de dinero o el desalojamiento de un fundo, casa o local, pactadas para un día determinado..., siempre que se solicite que la sentencia no pueda ejecutarse sino al vencimiento de la prestación; 2°) Cuando la acción verse sobre prestaciones periódicas y se hubiere faltado al cumplimiento de alguna de ellas, para el efecto de que la sentencia se ejecute a sus respectivos vencimientos; 3o) Cuando se trate de obligación condicional y el obligado impida voluntariamente el cumplimiento de la condición; cuando después de contraída la obligación resulta el deudor insolvente, salvo que garantice la deuda; cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviere comprometido, o cuando por acto propio hubieran disminuido aquellas garan-


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tías después de establecidas, o cuando por caso fortuito desaparecieren, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras igualmente seguras y, en general, cuando se trate de impedir un fraude. Algunos códigos argentinos, como los de Mendoza (art. 399) y Santa Fe (art. 518), admiten asimismo la interposición de la demanda de desalojo aun cuando no hubiera vencido el plazo convencional estipulado. En la misma línea se halla ubicado el CPN, cuyo art. 688 dispone que la demanda de desalojo podrá interponerse antes del vencimiento del plazo convenido para la restitución del bien, en cuyo caso la sentencia que ordena la desocupación deberá cumplirse una vez vencido aquél. Las costas serán a cargo del actor cuando el demandado, además de allanarse a la demanda, cumpla con su obligación de desocupar oportunamente el bien o devolverlo en la forma convenida.

291. SENTENCIAS DETERMINATIVAS O ESPECIFICATIVAS

Son aquellas mediante las cuales el juez fija los requisitos o condiciones a que deberá quedar subordinado el ejercicio de un derecho. Complementan o integran, por lo tanto, ciertas relaciones jurídicas cuyos elementos o modalidades no se encuentran determinados por completo (supra n° 55 c]). Ejemplos de este tipo de sentencias son las que fija el plazo de cumplimiento de una obligación en los términos de los arts. 618 y 751 Cód. Civ.; laque establece la forma en que deben dividirse bienes comunes (CPN, art. 676, párr. 2o); etcétera.


CAPÍTULO XXV

LA SENTENCIA DEFINITIVA (Cont.) SUMARIO; I. EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA: 292. Generalidades.— 293. Efectos temporales.— II. LA COSA JUZGADA: 294. Concepto, requisitos e importancia constitucional.— 295. Teorías enunciadas acerca de su fundamento.— 296. Límites objetivos de la cosa juzgada.— 297. Límites subjetivos de la cosa juzgada.— 298. La cosa juzgada en las sentencias de estado.— 299. Efectos de la cosa juzgada penal en materia civil y viceversa.

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EFECTOS JURÍDICOS DE LA SENTENCIA

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292. GENERALIDADES

a) Mediante la sentencia el juez crea una norma individual (lex specialis) que constituye una nueva fuente reguladora de la situación jurídica controvertida en el proceso, y que, como manifestación trascendente que es del ejercicio de la función jurisdiccional, debe ser acatada por las partes y respetada por los terceros. El efecto natural de toda sentencia consiste, por consiguiente, en su obligatoriedad o imperatividad, pues si así no fuese es obvio que ella carecería de objeto y de razón de ser. 77

ALSINA, Tratado, IV. pág. 110; COUTURE, Fundamentos, pág. 327; DFA'IS ECHANDÍA.

Nociones Generales, pág. 529; GUASP, Derecho procesal civil. 1. pág. 526; LASCANO, Jurisdicción y competencia, pág. 190; LIF.BMAN. Corso, pág. 233; MORÓN PALOMINO. Derecho procesa! civil. pág. 332: PALACIO, Derecho procesal civil, V, pág. 491; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 456; RENGEL ROMBERG, Tratado, I!, pág. 285.


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LA SENTENCIA DEFINITIVA (Cont.)

b) Junto a ese efecto natural, existen efectos particulares que resultan del contenido de la sentencia: quedará así eliminada la incertidumbre sobre la existencia, eficacia, modalidad o interpretación de una relación o estado jurídico si se trata de una sentencia meramente declarativa (incluyendo su modalidad constitutiva); nacerá un título ejecutivo a favor del vencedor en el supuesto de que el sujeto pasivo de una sentencia de condena no se avenga a cumplir la prestación que aquélla le impuso y quedará integrada la correspondiente relación jurídica si se trata de una sentencia determinativa. c) Algunos autores consideran que también constituye un efecto de la sentencia la extinción de la competencia del juez con respecto al objeto del proceso. Se trata, sin embargo, de un efecto relativo, pues el juez que dictó la sentencia tiene atribuciones para conocer del recurso de aclaratoria, decretar medidas cautelares, decidir los incidentes que tramitan por separado, etcétera (CPN, art. 166). En rigor, como observa PODETTI, más que de una extinción de la competencia se trata de una suspensión parcial y transitoria de ella, que es reasumida por el juez, a los fines de la ejecución, una vez ejecutoriada la sentencia (art. 166, inc. 7o). d) Aparte de los mencionados, la sentencia produce efectos secundarios o indirectos, a los cuales caracteriza el hecho de ser consecuencia directa de algún efecto principal o del simple pronunciamiento del fallo. Tales son, por ejemplo, la facultad de pedir el embargo preventivo (o cualquier otra medida cautelar) en el caso de obtenerse una sentencia favorable (CPN, art. 212, inc. 3o) y la imposición de las costas al vencido (CPN, art. 68). 293. EFECTOS TEMPORALES

a) La clase de sentencia de que se trate determina el alcance temporal de sus efectos. Las sentencias declarativas, como principio, proyectan sus efectos hacia el momento en que tuvieron lugar los hechos sobre los cuales versa la declaración de certeza: declarada, por ejemplo, la nulidad absoluta de un acto jurídico, la declaración judicial se retrotrae a la fecha en que aquél se celebró (Cód. Civ., arts. 1038 y 1047). Las sentencias constitutivas sólo producen efecto, como principio, hacia el futuro (ex mine). Pero la regla, como antes se advirtió, no es absoluta, y en cada caso, por consiguiente, será necesario atenerse a lo que dispongan las pertinentes prescripciones legales. b) Si se trata de sentencias de condena, el tema de los efectos temporales reviste importancia a los fines de determinar la fecha desde la cual corresponde


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LA COSA JUZGADA

abonar los intereses y frutos. En lo que atañe a los intereses, que deben ser necesariamente reclamados en la demanda, cabe distinguir según se trate de obligaciones derivadas de contratos o de hechos ilícitos. En el primer caso, si las obligaciones son a plazo, los intereses se devengan desde el vencimiento de aquél, pues la mora se produce de pleno derecho; y si, en cambio, el plazo no estuviere expresamente convenido pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, los intereses corren desde que se formuló la interpelación extrajudicial (para la cual, como es sabido, no son exigibles formas determinadas) o, en su defecto, desde la notificación de la demanda (interpelación judicial) (Cód. Civ., art. 509, aps. I o y 2o). En el segundo caso, los intereses deben liquidarse desde la fecha en que se produjeron los perjuicios sobre que versa la reparación. Con respecto a los frutos, el art. 2433 del Cód. Civ. prescribe que ellos deben restituirse desde la fecha de notificación de la demanda. Finalmente, importa señalar que la mayor parte de los precedentes judiciales se orienta, actualmente, en el sentido de que es procedente la aplicación de intereses aunque la suma reclamada fuere ilíquida, en cuyo caso aquéllos deben correr desde la fecha de notificación de la demanda. c) Las sentencias determinativas sólo producen efectos hacia el futuro, ya que la integración de la respectiva relación jurídica se opera con motivo del fallo. Tal es, v.gr., el supuesto contemplado en el art. 509, apartado 2o del Cód. Civ., con relación a las obligaciones sin plazo. Este, en efecto, debe ser fijado por el juez en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las pretensiones de fijación de plazo y cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada en la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

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294. CONCEPTO, REQUISITOS E IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL

a) La cosa juzgada significa, en general, la irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia cuando contra ella no procede ningún recurso 78

ALLARD, Entele sur la chose jugée, Paris, 1875; ARLAS, "Extensión de la cosa juzgada en el proceso civil", en RDP, año IX, 1951. pág. 95: COLOMBO. Código, 11-80; COSTA. Manuale, pág. 214; COUTURE, Fundamentos, pág. 399; CHIOVENDA, "Sobre la cosa juzgada".


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que permita modificarla. No constituye, por lo tanto, un efecto de la sentencia, sino una cualidad que se agrega a ella para aumentar su estabilidad y que igualmente vale para todos los posibles efectos que produzca (LIEBMAN). b) De lo dicho se sigue que la cosa juzgada supone, fundamentalmente, la inimpugnabilidad de la sentencia, o, lo que es igual, la preclusión de los recursos que procedan contra ella (tanto por no haberse deducido cuanto por haberse consumado la facultad de deducirlos). Al operarse tal preclusión, que obsta al ataque directo de la sentencia, se dice que ésta adquiere autoridad de cosa juzgada en sentido formal. Cuando en cambio la sentencia, aparte de ser insusceptible de ese ataque directo mediante la interposición de un recurso, también lo es de ataque indirecto a través de la apertura de un nuevo proceso, se dice que aquélla goza de autoridad de cosa juzgada en sentido material. Existe, por consiguiente, cosa juzgada en sentido formal, cuando no obstante ser inimpugnable la sentencia dentro del proceso en el cual se dictó, existe la posibilidad de obtener, en un proceso posterior, un resultado distinto al alcanzado en aquél. Tal lo que ocurre, v.gr., en el juicio ejecutivo, en el cual cualquiera que haya sido el contenido de la sentencia, queda a salvo al vencido, con ciertas limitaciones, el derecho de promover un proceso de conocimiento tendiente a obtener su modificación (CPN, art. 553) y, en general, en los procesos sumarios propiamente dichos (posesorios, interdictos, etc.). Existe cosa juzgada en sentido material cuando, a la irrecurribilidad de la sentencia, se agrega la imposibilidad de que en cualquier circunstancia y en cualquier otro proceso se juzgue de un modo contrario a lo decidido por aquélla. Como señala ROSENBERG, la cosa juzgada en sentido material comporta la normatividad del contenido de la sentencia: es decir, de la afirmación de la existencia o inexistencia de la consecuencia jurídica pretendida por una de las partes y expresada por el fallo, para todo procedimiento en que se cuestione la misma consecuencia jurídica. De lo expuesto se desprende, asimismo, que la cosa juzgada en sentido material presupone la cosa juzgada formal; y que esta última, por consiguiente, puede existir con independencia de la primera. en Ensayos. III. pág. 193; DEVIS ECHANDÍA. Nociones generales, pág. 545; DÍAZ DE GUIJARRO, "La cosa juzgada en materia de estado. Su efecto erga omites", en JA., 1942-11612; GELSI BIDART, '"Bases positivas para la noción de cosa juzgada", en Estudios Jurídicos en memoria de Eduardo J. Couture, Montevideo, 1957, pág. 339; GUASP, Derecho procesal civil, I, pág. 553: IMAZ, La esencia de la cosa juzgada y otros ensayos. Buenos Aires, Arayú; LIEBMAN, Efficacia ed autorita delta sentenza. Milano. GiulTre, 1935; ''Límites de la cosa juzgada en las cuestiones de estado", en L.L., 19-1 (scc. doctr.): PALACIO, Derecho procesal civil, V. pág. 497: PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. 4o, pág. 436; PODETTI, Tratado de

los actos procesales, pág. 459; ROCCO (U). Derecho procesal civil, pág. 271; ROSENBERG, Derecho procesal civil, II, pág. 441: SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, V, pág. 160; VELLANI, Naturaleza de la cosa juzgada (Irad. SENTÍS MELENDO), Ejea, Buenos Aires.


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c) Como arbitrio destinado a preservar la inmodificabilidad que es propia de la cosa juzgada en sentido material, la ley acuerda la llamada excepción de cosa juzgada, que debe deducirse en la forma explicada supra n° 173, aunque corresponde recordar que la existencia de cosa juzgada puede ser declarada de oficio en cualquier estado de la causa (CPN, art. 347, infine). d) Para que una decisión judicial adquiera autoridad de cosa juzgada, es necesario que se haya dictado en un proceso contradictorio y con carácter final. De allí que no sean susceptibles de adquirir aquella calidad los pronunciamientos dictados en los procesos de jurisdicción voluntaria (supra, n° 44). Se ha decidido, asimismo, que aun tratándose de procesos contenciosos, no cabe invocar la defensa de cosa juzgada sobre la base de lo decidido en un proceso anterior tramitado en rebeldía de una de las partes, porque en tal caso la rebeldía adquiere proporciones desmesuradas e injustas, incompatibles con la garantía constitucional de la defensa en juicio. Tampoco adquieren autoridad de cosa juzgada las sentencias interlocutorias, pues éstas sólo producen preciusión acerca de las cuestiones procesales sobre que versan, y carecen de efectos extraprocesales. (En cuanto a la diferencia que existe entre cosa juzgada y preciusión, véase supra, n° 30). e) En su acepción constitucional, la palabra "propiedad" no se refiere solamente al dominio de las cosas materiales, sino que comprende, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación citando un concepto enunciado por el supremo tribunal estadounidense, "todos tos ietereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad". En ese orden de ideas, la Corte Suprema ha expresado, a través de numerosos precedentes, que el derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado, y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad de la propiedad. Por aplicación de ese principio, se ha resuelto, entre otros casos, que incurre en violación del art. 17 de la Constitución Nacional el fallo que deja sin efecto una sentencia consentida so pretexto de haber sido dictada por error; la resolución que modifica arbitrariamente una sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada y cumplida por el demandado, para privar a dos de los actores del derecho a la indemnización reconocido en ella; el fallo que declara la nulidad total de una sentencia de primera instancia que había quedado firme respecto de los codemandados; que consentida la sentencia incondicionada de desalojo y resuelto por fallo plenario, en la misma causa, que no corresponde practicar la liquidación a que se refiere el art. 20 de la ley 14.821 si no media


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petición del demandado formulada antes de quedar firme el fallo definitivo, la resolución que deniega el libramiento de la orden de desahucio, fundada en la ley posterior 15.331, importa prescindir de la cosa juzgada y vulnera la garantía de la propiedad; etcétera.

295. TEORÍAS ENUNCIADAS ACERCA DE SU FUNDAMENTO

a) Constituye una antigua preocupación doctrinaria la de hallar una justificación racional al principio de la inmutabilidad de los pronunciamientos jurisdiccionales definitivos. b) Así, SAVIGNY, por ejemplo, sostuvo que toda sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada queda a cubierto de eventuales impugnaciones por cuanto representa una ficción de la verdad, creada frente a la conveniencia de promover la estabilidad de las relaciones jurídicas. Esta teoría—cuyo fundamento político parece claro— es susceptible de objeción si se considera que el esclarecimiento de la verdad, en su faz objetiva, no constituye más que una meta ideal del proceso civil, y que, por lo tanto, no es necesario recurrir al arbitrio de la ficción para salvar aquellos casos en que esa verdad no se logra. Por otra parte, el criterio enunciado prescinde —como observa COUTURE— de los supuestos en que la sentencia no constituye una ficción de la verdad, sino la verdad real. c) Mayor difusión alcanzó la teoría enunciada por POTHIER en el sentido de que la autoridad de la cosa juzgada responde a ¡a. presunción absoluta de verdad de la sentencia. Esta concepción fue recogida por el Código Napoleón y por el Código civil italiano de 1856, que ubicaron a la cosa juzgada entre las presunciones legales. Como observa UGO ROCCO, esta tesis parte de una hipótesis opuesta a la de la ficción de la verdad, pues mientras esta última trata de legitimar el error posible de la sentencia, aquélla se funda en la probabilidad de que la sentencia no contiene error, transformando esa mera probabilidad en una presunción inris et de iure. Según señala CHIOVENDA, tal conclusión es tributaria de la formación escolástica de los glosadores y postglosadores anteriores al siglo xiv, quienes al centrar su atención en el elemento lógico de la sentencia, la concibieron como la conclusión de un silogismo que debía ser necesariamente verdadera aun cuando no fuesen verdaderas las premisas, las que adquirirían aquel atributo a los efectos jurídicos y en virtud del simple razonamiento efectuado por el juez.


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Al criticar esa concepción, expresa el autor citado que la fuerza de la cosa juzgada reside en un acto de voluntad del Estado, con prescindencia del razonamiento judicial contenido en la sentencia. Como todo acto humano, la sentencia también supone un razonamiento, del que se da la explicación en los motivos, para garantía de los ciudadanos; pero lo que le acuerda fuerza imperativa y vinculante es el hecho de emanar del juez, que representa la voluntad del Estado. "Alcanzada, al hacerse definitiva la sentencia, la declaración de certeza de la voluntad de la ley, el ordenamiento jurídico rompe y olvida el aparato lógico que sirvió para alcanzarlo, como el artista rompe y olvida la arcilla de la que primero se sirvió para la representación de su idea. Desaparece a los ojos del derecho el razonamiento y toda huella de sus posibles errores. Y es lo que eleva al juez del nivel de un lógico cualquiera a la suprema dignidad del magistrado". d) Muchas otras teorías se han enunciado aparte de las expuestas. Así, que la cosa juzgada deriva de la necesidad de la certeza judicial, que equivale, en el orden humano, a la verdad objetiva; PAGENSTECHER sostiene que aquélla equivale a los efectos del contrato de declaración, mediante el cual dos personas obtienen la certeza jurídica con respecto a un derecho subjetivo, aun cuando en ello mediase un error; CARNELUTTI considera que, en virtud del comando complementario que el juez ejerce, y cuya autoridad es la misma que la de la ley general (lex generalis), la sentencia comporta una lex specialis provista de una eficacia semejante a la de aquélla; etcétera. ARTURO ROCCO entiende

e) La cosa juzgada, sin embargo, no cotistiKiye un atributo esencial y necesario de la sentencia, sino una simple creación del ordenamiento jurídico, que puede o no acordar tal autoridad a los pronunciamientos judiciales definitivos sin que con ello quede afectado principio lógico u ontológico alguno. Como dice IMAZ, la cosa juzgada no es más que la "duración de la vigencia de las sentencias judiciales —en verdad, de cualquier norma jurídica— originada en la prohibición impuesta normativamente a los órganos de la colectividad de derogarlas por medio de otras normas jurídicas posteriores". De allí la inutilidad de cualquier teoría que pretenda justificar la institución de la cosa juzgada fuera de un criterio estrictamente axiológico. Y en ese orden de ideas, parece obvio que son valoraciones de seguridad y de orden —más que de justicia estricta— las que sustentan su mantenimiento en el orden jurídico.


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296. LÍMITES OBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

a) El problema de los límites objetivos de la cosa juzgada ha sido tradicionalmente encarado desde dos puntos de vista. Uno, que es fundamentalmente procesal, atiende a la parte o partes de la sentencia que adquieren fuerza de cosa juzgada; el otro se refiere a la determinación de las cuestiones litigiosas que se hallan amparadas por esa fuerza. b) En relación con el primero de los aspectos mencionados, ha sido ampliamente debatido por la doctrina el problema consistente en determinar si la autoridad de la cosa juzgada comprende a la sentencia considerada como una unidad jurídica, es decir, tanto a los fundamentos como a la parte dispositiva, o si, por el contrario, es sólo esta última la que puede alcanzar aquella autoridad. SAVIGNY se encuentra entre los principales defensores de la primera tesis. Consideraba que la comprensión del pensamiento del juez impone la necesidad de examinar los motivos en que se funda la decisión, pues de lo contrario la excepción de cosa juzgada deducida en un proceso posterior no podría ser aceptada ni rechazada. Ejemplo de tal imposibilidad es, en general, el de la sentencia absolutoria: si el demandado ha opuesto diversas excepciones y el juez lo absuelve sobre la base de que una de ellas es fundada, la parte dispositiva se limita a declarar la absolución e impide determinar cuál es la excepción que ha prosperado y cuáles son las que han sido rechazadas si la pretensión del actor es rechazada en razón de prosperar una defensa temporaria (supra n° 175), el examen exclusivo de la parte dispositiva de la sentencia, que sólo contiene la absolución del demandado, impediría al actor intentar la misma pretensión en un proceso posterior, no obstante que, como es sabido, aquellas defensas carecen de efectos extintivos sobre la pretensión y únicamente impiden, mientras perduren las circunstancias en que se fundan, un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. También puede mediar dicha imposibilidad en el caso de las sentencias condenatorias: si, por ejemplo, a la demandada por cobro de una obligación el demandado opone la compensación, y el juez la rechaza, la parte dispositiva de la sentencia sólo contiene la condena al pago y no expresa, por lo tanto, que la cantidad que fundó la compensación no era debida ni líquida ni suficiente en los términos en que la ley admite dicha excepción. El autor mencionado formula, además, una distinción entre los motivos que determinan la decisión: los objetivos, a los que define como los elementos constitutivos de las relaciones jurídicas invocadas por las partes, y los subjetivos, que son los móviles que influyen sobre el espíritu del juez llevándolo a afirmar o a negar la existencia de aquellos elementos (argumentos corroboran-


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tes, presunciones, etc.); siendo solamente los motivos objetivos los que pueden alcanzar autoridad de cosa juzgada. Otros autores, en cambio, consideran que la autoridad de la cosa juzgada reside en la parte dispositiva de la sentencia. Tal, por ejemplo, la opinión de CHIOVENDA, quien llega a esa conclusión tras afirmar que el juez no representa al Estado cuando razona sino cuando decide y que, por lo tanto, en el estudio de la cosa juzgada debe prevalecer la afirmación de voluntad que cierra el proceso sobre el razonamiento lógico que la precede. Sin embargo, dicho autor restringe el alcance de la tesis al expresar: "Esta exclusión de los motivos de la sentencia por la cosa juzgada no debe entenderse en sentido formalista, en el sentido de que pase como cosa juzgada sólo lo que ha sido escrito en la parte dispositiva de la sentencia. Por el contrario, para determinar el alcance de la cosa juzgada es necesario, generalmente, remontarse a los motivos para poder identificar la acción con la causa petendi. Pero es objeto de la cosa juzgada la conclusión última de los razonamientos del juez y no sus premisas, el último e inmediato resultado de la decisión y no la serie de hechos, de relaciones o de estados jurídicos que en la mente de juez constituyeron los presupuestos de aquellos resultados". De lo expuesto se desprende, sin embargo, que no se trata de tesis irreconciliables. Lo demuestran particularmente la opinión de los autores alemanes, que pese a sostener, sobre la base de un texto explícito de la Ordenanza Procesal Civil, que la autoridad de la cosa juzgada se circunscribe a las conclusiones expresadas en el dispositivo acerca de la existencia o inexistencia de las consecuencias jurídicas pretendidas, en modo alguno desechan el valor de los fundamentos como factores interpretativos de lá sentencia. Dice, en efecto, RoSENBERG: "El que sólo sea susceptible de cosa juzgada la resolución sobre la pretensión planteada, pero no la declaración sobre sus presupuestos de hecho y de derecho y sobre las excepciones del demandado, se expresa a veces diciendo que no participan de ella los fundamentos de la sentencia, y se concluye que la parte dispositiva (el fallo) de la sentencia llegará a cosa juzgada. Ambas cosas son por lo menos engañosas. Ciertamente, puede extraerse la medida del reconocimiento o desconocimiento de la pretensión ejercitada sólo de la parte dispositiva de la sentencia; pero en lo restante deben investigarse la extensión y el objeto de la cosa juzgada mediante interpretación de toda la sentencia, es decir, también del relato de los hechos y de los fundamentos". Y GOLDSCHMIDT, por su parte, expresa que "el objeto de la fuerza de cosa juzgada se induce no sólo por regla general del fallo, sino con ayuda de los fundamentos de la sentencia". La doctrina rioplatense de derecho procesal ha asumido generalmente frente a este problema una actitud conciliadora. JOFRÉ y ALSINA, por ejemplo, entienden que cuando la parte dispositiva no se basta a sí misma, procede examinar los motivos a fin de precisar o interpretar su alcance, agregando, el se-


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gundo de los autores nombrados, que tal recurso es incluso válido para rectificar algún error material del dispositivo, cuando con ello no se altere la sustancia de la decisión. COUTURE considera que si bien como regla las premisas o considerandos del fallo no hacen cosa juzgada, por excepción adquieren esa autoridad cuando lo dispositivo se remite a ellos en forma expresa o cuando constituyen un antecedente lógico absolutamente inseparable (cuestión prejudicial) de lo dispositivo. La jurisprudencia, en general, se ha orientado en sentido concordante al de las conclusiones precedentemente enunciadas. En un exhaustivo trabajo sobre el tema que se analiza, IMAZ ha precisado el alcance de las tesis tradicionales, demostrando que ninguna de ellas reconoce fundamento en la esencia de la institución, pues no es esencial, ni por lo tanto inevitable, la privación ni la extensión de la autoridad de cosa juzgada a las enunciaciones contenidas en los considerandos de la sentencia, aunque, por razones de carácter axiológico, referidas principalmente al valor seguridad, parezca preferible la segunda posibilidad. Y sobre la base de que el consistir de la sentencia es ser una norma individual, llega a la conclusión —acertadamente expuesta— de que el límite procesal de la cosa juzgada debe determinarse con referencia al contenido de la norma individual creada en cada caso concreto y en la medida en que su constitución sea requerida para la solución del litigio de que se trate, con prescindencia del lugar del pronunciamiento en el cual se enuncia la decisión. c) En cuanto al segundo de los aspectos antes señalados, rige el principio de que la autoridad de la cosa juzgada se extiende a todas aquellas cuestiones que han sido debatidas en el proceso y decididas por la sentencia. Pero ello requiere ciertas aclaraciones que se formularán seguidamente. Interesa destacar, en primer lugar, que la cosa juzgada cubre incluso aquellas cuestiones que, pudiendo haber sido objeto de debate entre las partes, no lo fueron (tantum iudicatum quantum disputatum vel quantum disputan debebat). Si, v.gr., a una demanda por cumplimiento de una obligación el demandado opone la excepción de pago, y no la de prescripción, el pronunciamiento que hace lugar a la demanda adquiere fuerza de cosa juzgada también con respecto a la segunda. Tampoco podría invalidarse la cosa juzgada sobre la base de una prueba que no fue ofrecida en el primer proceso. En cambio, no adquieren autoridad de cosa juzgada los meros argumentos corroborantes (tales, v.gr., los que puede formular el juez acerca del derecho de propiedad en un proceso que, como el de interdicto, versa exclusivamente sobre la posesión o la tenencia), ni las declaraciones incidentales que no sean requeridas para la solución del pleito.


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Pero, mediando esta última condición, también las decisiones implícitas son susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada. De allí que, v.gr., se hizo lugar a la excepción de cosa juzgada en un juicio por consignación de alquileres en razón de que en otro juicio se había declarado implícitamente que la consignación era improcedente por cuanto se consideraron no probados los términos de un contrato de locación.

297. LÍMITES SUBJETIVOS DE LA COSA JUZGADA

a) Es regla, en cuanto a este problema atañe, que la cosa juzgada afecta solamente a quienes fueron partes del proceso en que se dictó la sentencia investida de aquella autoridad. Ésta, por consiguiente, no puede beneficiar ni perjudicar a los terceros que han sido ajenos al proceso (res ínter alios iudicata aliis ñeque prodesse ñeque nocere potest). Por partes debe entenderse no sólo a los sujetos activo y pasivo de la pretensión procesal sino también a todas aquellas personas que, en las condiciones previstas en la ley, se han incorporado voluntariamente al proceso o han sido citadas para intervenir en él, y a quienes la sentencia afecta "como a los litigantes principales" (CPN, art. 96). La misma regla rige en materia de sustitución procesal (CPN, art. 114). b) A los efectos de determinar los límites subjetivos de la cosa juzgada es menester atenerse a la identidad jurídica de las partes (supra, n° 51). En ese orden de ideas la cosa juzgada no se extiende a qu"ten, habiendo actuado en el primer proceso por derecho propio, lo hace en el segundo como representante legal o convencional de un tercero; ni a quien reclama como heredero beneficiario en un proceso y como acreedor hipotecario en otro; etcétera. Por el contrario, no obstante el cambio de personas físicas, la cosa juzgada alcanza a los sucesores universales de quienes intervinieron en el proceso como partes. c) El principio enunciado en a) admite, sin embargo, algunas excepciones fundadas en las vinculaciones jurídicas existentes entre las partes y terceros. Tratándose de obligaciones solidarias, v.gr., la cosa juzgada es invocable por los coacreedores que no participaron en el proceso, así como por los codeudores contra el coacreedor que fue parte en el juicio (Cód. Civ., art. 715, párr. 2o); la sentencia obtenida por el usufructuario tanto en el juicio petitorio como en el posesorio beneficia al nudo propietario para la conservación de los derechos sobre los cuales debe velar (Cód. Civ., art. 2877), etcétera.


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LA SENTENCIA DEFINJT1VA (Cont.)

298. LA COSA JUZGADA EN LAS SENTENCIAS DE ESTADO

a) Tanto la jurisprudencia como la doctrina aceptan generalmente la regla de que las sentencias dictadas en cuestiones de estado, cualquiera que sea su naturaleza, adquieren autoridad de cosa juzgada no sólo respecto de quienes han intervenido en el respectivo proceso, sino erga omnes. El fundamento de tal conclusión suele enunciarse con referencia al carácter indivisible que reviste el estado civil de las personas y al principio de orden público que se halla comprometido en todas las cuestiones que afecten a la organización de la familia. b) No se trata, sin embargo, de un principio absoluto. Es indiscutible la autoridad de cosa juzgada erga omnes que reviste la sentencia de estado dictada frente a los legítimos contradictores primarios, o sea, a los sujetos directos de la relación jurídica controvertida, como serían, en un juicio de filiación, el padre y el hijo. Pero no ocurre lo mismo cuando el juicio se ha sustanciado con la intervención de legítimos contradictores secundarios, como serían, en materia de filiación, los parientes del supuesto padre. El interés de éstos, en efecto, queda desplazado por el de los legítimos contradictores primarios, pero, entre sí, gozan de una legitimación de igual grado y, como consecuencia de ello, su actividad procesal no puede afectar el ejercicio de los derechos pretendidos por los restantes legitimados que se encuentren en su misma posición. En otras palabras, como dice LIEBMAN, si la sentencia fue pronunciada frente a un legítimo contradictor secundario, la cosa juzgada es oponible a todos los terceros, menos a los otros legítimos contradictores secundarios, porque éstos tienen, en comparación con quien fue parte en el juicio, un interés y un derecho igual. Si se admitiese la cosa juzgada en estos supuestos, se consagraría la injusticia de hacer recaer, sobre los que demandaron posteriormente, las consecuencias de la actuación negligente o deficiente de los que primero lo hicieron.

299. EFECTOS DE LA COSA JUZGADA PENAL EN MATERIA CIVIL Y VICEVERSA

a) "Después de la condenación del acusado en el juicio criminal —expresa el art. 1102 Cód. Civ.— no se podrá contestar en el juicio civil la existencia del hecho principal que constituya el delito, ni impugnar la culpa del demandado". De conformidad con los términos de esta norma, la sentencia penal condenatoria hace cosa juzgada en el proceso civil. En consecuencia, los jueces intervinientes en la causa civil sobre indemnización de daños y perjuicios derivados de un delito sancionado en sede penal, no se hallan habilitados para rever lo


LA COSA JUZGADA

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allí decidido acerca de la existencia del hecho delictuoso y de la responsabilidad del acusado, aunque ello no impide que en el juicio civil pueda probarse la existencia de culpa concurrente de la víctima. La jurisprudencia tiene incluso resuelto que, por ser el art. 1102 una norma de orden público, puede ser aplicada de oficio por los tribunales civiles. b) "Después de la absolución del acusado —agrega el art. 1103 Cód. Civ.— no se podrá tampoco alegar en el juicio civil la existencia del hecho principal sobre el cual hubiere recaído la absolución". Esta norma contempla el caso de que la sentencia penal haya declarado que el hecho imputado no existe o que, aun habiendo existido, el acusado no fue su autor. No es aplicable, en cambio, cuando el pronunciamiento absolutorio, no obstante declarar la existencia del hecho y la autoría del acusado, resuelve que aquél no constituye delito; o cuando, reconociendo la existencia de un delito, no aplica la pena por concurrir una eximente legal (Cód. Penal, art. 34). Ello es así, en el primer caso, porque un hecho puede no ser un delito del derecho penal y serlo, en cambio, del derecho civil (Cód. Civ., art. 1073 y sigs.); y, en el segundo caso, porque la exención de responsabilidad penal no obsta a que el acusado deba resarcir los daños ocasionados por su culpa o negligencia (Cód. Civ., arts. 1108 y sigs). La doctrina y la jurisprudencia discrepan en cuanto a si el sobreseimiento definitivo debe equipararse a una sentencia absolutoria a los efectos de la norma analizada. Por la negativa se vienen pronunciando los tribunales de la Capital Federal a partir del fallo plenario de las cámaras civiles registrado en J.A., 1946-1-803, en el cual se estableció la doctrina de que el sobreseimiento definitivo o la sentencia absolutoria del procesado recaída en el juicio criminal, no hacen cosa juzgada en el proceso civil; el primero en absoluto, y la segunda respecto de la culpa del autor del hecho, en cuanto a su responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados. La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en cambio, con mayor acierto, ha decidido que el sobreseimiento definitivo dictado por los tribunales represivos no obsta a la acción por el resarcimiento de los daños, en tanto no se haya fundado en la inexistencia del hecho o en que el procesado no intervino en su producción. c) Con excepción de los casos en que medien cuestiones prejudiciales, la sentencia del juicio civil sobre el hecho no influye en el juicio criminal, ni impide el ejercicio de ninguna acción criminal posterior, intentada sobre el mismo hecho, o sobre otro que con él tenga relación (Cód. Civ., art. 1105). Pero cualquiera que sea la sentencia posterior sobre la acción criminal, la sentencia anterior dada en el juicio civil pasada en autoridad de cosa juzgada, conserva todos sus efectos (Cód. Civ., art. 1106).


CAPÍTULO

XXVI

OTRAS FORMAS DE TERMINACIÓN DEL PROCESO SUMARIO: 300. Generalidades.— I. DESISTIMIENTO: 301. Concepto, clases y efectos.— 302. Requisitos según se trate de desistimiento de la pretcnsión o del derecho.— 303. Capacidad.— 304. Forma.— 305. Curso de las costas.— 11. TRANSACCIÓN: 306. Concepto.— 307. Forma.— 308. Efectos.— III. CONCILIACIÓN: 309. Concepto y forma.— 310. Efectos.— IV. CADUCIDAD DE LA INSTANCIA: 311. Concepto.— 312. Presupuestos de la caducidad de la instancia.— 313. Formas en que se produce la caducidad.— 314. Legitimación y sustanciación.— 315. Suspensión de los plazos de la caducidad.— 316. Interrupción de los plazos de caducidad.— 317. Procesos y personas a los cuales se aplica.— 318. Efectos de la caducidad de la instancia.— 319. Curso de la costas e impugnación de la resolución que declara la caducidad.— V. MEDIACIÓN: 320. Concepto, modalidades y extensión.— 321. Regla>aplicablcs.

300. GENERALIDADES

a) Frente a la sentencia definitiva que constituye, como se destacó oportunamente, el modo normal de terminación de todo proceso, existen diversos actos y situaciones que producen el mismo resultado, aunque algunos de ellos no afectan al derecho sustancial que puede asistir a las partes y posibilitan, pollo tanto, la reproducción de la pretensión en un proceso posterior. b) Cuatro de esos modos anormales de terminación de los procesos constituyen manifestaciones expresas de voluntad de las partes. Son ellos el allanamiento (que se estudió, supra, n° 182), el desistimiento, la transacción, y la conciliación. Con excepción del desistimiento de la pretensión (o del proceso), los restantes componen definitivamente el litigio e impiden, por lo tanto, su ulterior renovación. De allí que CARNELUTTI los haya denominado "equivalen-


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OTRAS FORMAS DETERMINACIÓN

tes jurisdiccionales", expresión que, sin embargo, no se adecúa estrictamente al alcance de estos actos, pues ellos se complementan, como principio, mediante un acto decisorio del juez. El allanamiento, en efecto, como se señaló oportunamente, no excluye la necesidad de una sentencia, y los restantes requieren, para perfeccionarse jurídicamente, una resolución homo lo gato ria. c) Otro modo anormal de terminación de los procesos es la caducidad de la instancia, que no reviste, como los antes mencionados, el carácter de acto procesal, y se funda en la voluntad presunta de abandono del proceso por parte del litigante a quien incumbe la carga de impulsar la marcha de la instancia, sea ésta principal o incidental. En principio, además, la caducidad de la instancia no impide la renovación de la pretensión. d) La mediación, por último, tal como se halla regulada en la ley 24.573, si bien puede culminar con la realización de un acto provisto de la misma eficacia de la transacción y la conciliación, actúa no ya como medio anormal de terminación del proceso, sino como medio de evitar su promoción. No obstante, en virtud de su parcial coincidencia con la transacción y la conciliación, será examinada en el presente capítulo luego de esta última.

§

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DESISTIMIENTO

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301. CONCEPTO, CLASES Y EFECTOS

a) No es posible enunciar un concepto unitario del desistimiento como institución procesal, por cuanto él reviste características autónomas y nítidamente diferenciables según sea la finalidad que persiga. 79

ALSINA, Tratado, IV, pág. 483; COLOMBO, Código, II, pág. 623; COSTA. Manuale, pág.

352; DE LA PLAZA, Derecho procesal civil. I. pág. 497; DÍAZ DE GUIJARRO, "El desistimiento de la instancia", en JA., 46-438; FAIRÉN GUILLEN, El desistimiento y su bilateralidad en primera instancia; FALCÓN, Código, I, pág. 485; FENOCHIETTO-ARAZI, Código, I, pág. 304; GUASP, Derecho procesal civil, pág. 544; KlSCH, Elementos, pág. 187; MORELLO-SOSABERIZONCE. Códigos, IV-A, pág. 8; PALACIO. Derecho procesal civil V, Pág. 535; PAYÁ-LIMA,

Extinción del proceso civil por voluntad de las partes, pág. 69; PODETTl, Tratado de los actos procesales, pág. 393; REDENTI, Profili praltici, pág. 363; ROCCO (U), Derecho procesal civil, pág. 243; Ruiz, "Desistimiento", en L.L., 55-952; SCHÓNKE, Derecho procesal civil, pág. 250; SENTÍS MELENDO, El proceso civil, pág. 309; ZANZUCCHI, Dirilto processuale civile, II, pág."l 33.


DESISTIMIENTO

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Existen, en efecto, dos clases de desistimiento: de la pretensión (o del proceso) y del derecho. El desistimiento de la pretensión es el acto mediante el cual el actor manifiesta su voluntad de poner fin al proceso sin que se dicte una sentencia de fondo respecto del derecho material invocado como fundamento de aquélla. Esta clase de desistimiento sólo comporta, pues, el expreso abandono del proceso y la consecuente desaparición de su objeto (pretensión), pero no afecta al derecho material que pudiere corresponder al actor. De allí que no impide el planteamiento de la misma pretensión en otro proceso ulterior, de idéntico contenido, salvo, naturalmente, que se haya operado la prescripción (el art. 3987 Cód. Civ. dispone, al respecto, que la interrupción de la prescripción, causada por la demanda, se tendrá por no sucedida si el demandante desiste de ella). Como consecuencia del desistimiento de la pretensión (que el art. 304 CPN denomina desistimiento del "proceso") quedan sin efecto los actos procesales cumplidos; pero las pruebas incorporadas al proceso que mediante él se extingue pueden ser utilizadas —como ocurre en el caso de operarse la caducidad de la instancia— en el proceso posterior que se promueva. Formulado el desistimiento de la pretensión, y cumplidos los requisitos que luego se examinarán, el juez debe disponer la extinción del proceso y el archivo de las actuaciones, imponer las costas en la forma que corresponda y practicar las regulaciones de honorarios de los profesionales intervinientes. b) El desistimiento del derecho, como^su nombre lo indica, es el acto en cuya virtud el actor abdica del derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Como señala DE LA PLAZA, constituye un acto paralelo al allanamiento pues consiste, esencialmente, en la declaración formulada por el actor de que su pretensión es infundada. El desistimiento del derecho trae aparejado, asimismo, el desistimiento de la pretensión, pues no cabe concebir la subsistencia de una pretensión despojada de su fundamento sustantivo. La institución se halla contemplada en el art. 305 CPN cuando éste se refiere al desistimiento "del derecho en que (el actor) fundó la acción (pretensión)". El efecto de esta clase de desistimiento consiste, según lo establece el citado art. 305, en que "en lo sucesivo no podrá promoverse otro proceso por el mismo objeto y causa". El desistimiento del derecho, por consiguiente, produce efectos equivalentes a los de la cosa juzgada, pues constituye un impedimento a la discusión posterior del derecho material que el actor invocó como fundamento de su pretensión. Debe señalarse, sin embargo, que el desistimiento del derecho no vincula necesariamente al juez, pues éste tiene la facultad de desestimarlo, no dictando


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OTRAS FORMAS DETERMINACIÓN

la correspondiente resolución homologatoria, en el supuesto de que aquél versare sobre derechos indisponibles (cfr. CNApel. Trab., IV, L.L., 102-265, respecto de la ineficacia del desistimiento del derecho formulado en un juicio sobre indemnización por accidente de trabajo; Cl a CC, Mercedes, JA., 955-III-7, con relación al proceso de insania, etc.)- Por ello el art. 305 CPN dispone que "el juez debe limitarse a examinar si el acto procede por la naturaleza del derecho en litigio". En el caso de homologarse el desistimiento, la resolución que da por terminado el juicio debe contener pronunciamiento sobre las costas y en ella se deben, también, practicar las regulaciones de honorarios que correspondan.

302. REQUISITOS SEGÚN SE TRATE DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN O DEL DERECHO

a) "En cualquier estado de la causa anterior a la sentencia —dice el art. 304 CPN— las partes, de común acuerdo, podrán desistir del proceso manifestándolo por escrito al juez, quien, sin más trámite, lo declarará extinguido y ordenará el archivo de las actuaciones". Esta norma se refiere al desistimiento de la pretensión por acto bilateral de las partes, el que configura un verdadero convenio procesal. El segundo apartado del mismo precepto contempla, en cambio, la hipótesis del desistimiento unilateral en los siguientes términos: "Cuando el actor desistiera del proceso después de notificada la demanda, deberá requerirse la conformidad del demandado, a quien se dará traslado notificándosele personalmente o por cédula, bajo apercibimiento de tenerlo por conforme en caso de silencio. Si mediare oposición, el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa". Del texto de la norma transcripta surge claramente que antes de la notificación de la demanda no cabe requerir la conformidad de la contraparte, es decir, del demandado, siendo ineludible, en cambio, el cumplimiento de tal requisito, cuando ya ha sido notificada la demanda. La diferencia apuntada, que resulta de la oportunidad en que se formula el desistimiento de la pretensión, se explica fácilmente si se tiene en cuenta que, al no impedir aquel acto la renovación de la misma litis en un ulterior proceso, parece razonable suponer que el demandado, ya en conocimiento de la demanda como consecuencia de su notificación, puede tener interés en que el proceso continúe hasta obtener una sentencia final que dilucide el conflicto y, eventualmente, lo favorezca, autorizándolo, asimismo, a valerse de la excepción de cosa juzgada. Como dice FAIRÉN GUILLEN: "La idea de la bilateralidad del desistimiento es lógica: séanos permitido decir aquí, prima facie, que con el desistí-


DESISTIMIENTO

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miento del actor (renuncia a una sentencia de fondo) se produce la desaparición por parte del demandado de su expectativa de obtenerla igualmente; por lo cual es lógico que se le dé oportunidad procesal para meditar sobre ello y posibilidad de oponerse a que se le desposea de dicha expectativa; es decir, de solicitar que continúe el proceso por tener interés en que se llegue a una sentencia definitiva que en su momento quede firme". El art. 304 CPN prescribe asimismo que si media oposición (del demandado), el desistimiento carecerá de eficacia y proseguirá el trámite de la causa. Es preciso aclarar que, en este caso, no incumbe al demandado la carga de justificar o fundamentar su oposición; basta que ella se formule para que el proceso no pueda tenerse por extinguido. Podría, no obstante, desestimarse la oposición en el supuesto de que el demandado hubiese adoptado alguna actitud procesal incompatible con ella, como ocurriría, por ejemplo, si hubiera deducido alguna excepción dilatoria, pues éstas —al igual que el desistimiento que se analiza— tienen por objeto lograr la extinción de la pretensión, sin afectar el derecho. Con anterioridad a la vigencia del CPN, tanto la doctrina como la jurisprudencia coincidían en que el desistimiento de la pretensión puede dejarse sin efecto mientras no haya sido aceptado por el demandado. Tal solución ha sido expresamente recogida por dicho ordenamiento, cuyo art. 306 prescribe que el desistimiento puede revocarse hasta tanto surja del expediente la conformidad de la parte contraria. b) A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la pretensión, el desistimiento del derecho no requiere la confofmicted de la contraparte. La razón de esta diferencia reside en la circunstancia de que no siendo posible, en este caso, renovar el litigio en un proceso posterior, no se concibe el interés que podría tener el demandado en deducir oposición. La solución legal resulta aparentemente contradictoria con la adoptada por el art. 868 Cód. Civ., que condiciona la '"renuncia de los derechos del acreedor" a la aceptación del deudor. Sin embargo, aparte de la circunstancia de que las pretensiones procesales no siempre se hallan coordinadas a la satisfacción de un derecho creditorio (como sucede en el caso de las meramente declarativas), parece claro que una cosa es la renuncia a un derecho material cuya existencia no está en tela de juicio, y otra distinta es el desistimiento del derecho, institución típicamente procesal que involucra un litigio en el cual se discute la existencia misma de ese derecho. Corresponde agregar que el desistimiento del derecho puede revocarse hasta tanto recaiga sobre él pronunciamiento judicial (CPN, art. 306).


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OTRAS FORMAS DE TERMINACIÓN

303. CAPACIDAD

La capacidad para desistir, en general, coincide con la capacidad procesal, o sea, con la aptitud para ejecutar actos procesales válidos. En el ámbito de la representación convencional, el desistimiento de la pretensión no requiere facultad especial contenida en el mandato. En cambio, para desistir del derecho es necesario poder especial cuando él comporta la renuncia gratuita de un derecho (Cód. Civ., art. 1881, inc. 4o). Si se trata de representantes legales, toda vez que no pueden renunciar a los derechos de sus pupilos o curados, ni aun con autorización judicial (Cód. Civ., art. 450, inc. 6o), carecen de facultades para desistir del derecho judicialmente invocado en nombre de aquéllos.

304. FORMA

Tanto el desistimiento de la pretensión como el del derecho no se presumen. Deben por consiguiente ser expresos (CPN, art. 306), correspondiendo interpretar en forma restrictiva los actos procesales que los produzcan. Cabe, sin embargo, la posibilidad de que se formulen con carácter parcial (v.gr. en el caso de acumulación de pretensiones).

305. CURSO DE LAS COSTAS

El CPN establece, como principio general, que las costas se impondrán a quien desiste, pero exceptúa el caso de que el desistimiento obedezca exclusivamente a cambios de legislación o jurisprudencia y se lleve a cabo sin demora injustificada (art. 73). Esta excepción es sólo aplicable al supuesto de desistimiento del derecho, y a través de ella se ha recogido la jurisprudencia que, atenuando el rígido principio que sobre el particular contenía la ley 14.237, decidió que correspondía eximir del pago de las costas a quien desiste de su derecho en mérito de decisiones judiciales posteriores a la fecha de interposición de la demanda, siempre que esas decisiones hayan a su vez eximido del pago de las costas. Como se advierte, el CPN contempla además los cambios de legislación que pudieran haberse producido con posterioridad a la deducción de la demanda. El citado art. 73 deja a salvo, en todos los casos, lo que, en materia de costas, las partes hubieren acordado en contrario. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que si el desistimiento se produce de común acuerdo y las partes nada estipulan acerca del pago de las costas, éstas deben pagarse en el orden causado.


TRANSACCIÓN §

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TRANSACCIÓN'so

306. CONCEPTO

La transacción constituye uno de los modos de extinción de las obligaciones, al que el art. 832 Cód. Civ. define como "un acto jurídico bilateral, por el cual Jas partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas". Comporta, a su vez, uno de los modos anormales de extinción del proceso.

307. FORMA

"Si la transacción versare sobre derechos ya litigiosos —dispone el art. 838 Cód. Civ.—, no podrá hacerse válidamente sino presentándola al juez de la causa, firmada por los interesados. Antes que las partes se presenten al juez exponiendo la transacción que hubiesen hecho, o antes que acompañen la escritura en que ella conste, la transacción no se tendrá por concluida y ios interesados podrán desistir de ella". El art. 308 CPN, a su vez, prescribe que "las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción de acta ante el juez". Como se advierte, la ley procesal reproduce sustancialmente la exigencia formal contenida en el art. 838 Cód. Civ., añadiendo sólo la posibilidad —implícitamente comprendida en dicho artículo— de que la transacción se documente en acta judicial. Conviene recordar, asimismo, que el texto de las normas citadas no autoriza a concluir que la presentación del convenio en el expediente deba hacerse conjuntamente por ambas partes, pues el plural que ellas contienen debe interpretarse, razonablemente, en el sentido de que cualquiera de las partes, en conjunto o no, puede pedir la agregación al proceso del respectivo documento.

_ 80 ALSINA, Tratado, IV, pág 501: COLOMBO. Código, II, pág. 640; FALCÓN. Código, I. pág. 491; FENOCHIETTO-ÁRAZI, Código. 2, pág. 17; MORELI.O-SOSA-BERIZONCE, Códigos, IVA; pág. 69; PALACIO. Derecho procesal civil. V, pág. 552: PAYÁ-LIMA, Extinción del proceso, Pág. 81; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 402.


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OTRAS FORMAS DETERMINACIÓN

308. EFECTOS

"La transacción —dice el art. 850 Cód. Civ.— extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, y tiene para con ellas la autoridad de la cosa juzgada". En cuanto al momento en que ese efecto se produce, ya se ha visto que tratándose de derechos litigiosos, el Cód. Civ. lo fija en el de la presentación de la transacción ante el juez de la causa e, implícitamente, en el de su celebración verbal en presencia del juez. Sin embargo, no puede desconocerse a este último la facultad de examinar la capacidad y la personería de quienes realizaron el acto, así como también la transigibilidad de los derechos de que se trate, en los términos de las distintas normas contenidas en el Cód. Civ. (éste prohibe, por ejemplo, transigir sobre cuestiones de validez o nulidad de matrimonio, sobre cosas que están 1'uera del comercio, sobre derechos eventuales a una sucesión, etc.), ni por consiguiente, la facultad de desechar la transacción presentada en el caso de que se hayan transgredido tales requisitos. Por lo tanto, sin perjuicio de que la transacción surta sus efectos desde el momento de la presentación del escrito o de la suscripción del acta ante el juez, ella se integra, procesalmente, mediante la homologación judicial. En ausencia de resolución homologatoria el proceso no se extingue, y tampoco cabe la posibilidad de obtener el cumplimiento de la transacción por la vía de la ejecución de sentencia. De acuerdo con lo expuesto, el CPN prescribe que una vez presentado el convenio o suscripta el acta ante el juez, "éste se limitara a examinar la concurrencia de los requisitos exigidos por la ley para la validez de la transacción, y la homologará o no. En este último caso, continuarán los procedimientos del juicio" (art. 308).

§

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CONCILIACIÓN^

309. CONCEPTO Y FORMA

a) La doctrina no ha logrado aún enunciar un concepto inequívoco acerca de la conciliación como modo anormal autónomo de terminación de los pro81

ALSINA, Tratado, I. pág. 259; AYARRAGARAY, '"Formas anormales de terminación de la


CONCILIACIÓN

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cesos. ALSINA se limita a decir que "la conciliación no importa una transacción, aunque ésta pueda ser a veces la consecuencia de aquélla". PODETTI expresa que la conciliación "no se refiere al derecho que ampara la pretensión o la resistencia, sino al aspecto de hecho de ambas posiciones. El que concilia —agrega— no renuncia a un derecho subjetivo, acepta o reconoce que los hechos en los cuales se funda la pretensión eran equivocados o exagerados, haciendo posible un reajuste de lo pretendido". AYARRAGARAY, por su paite, sostiene que la diferencia fundamental que existe entre la conciliación y la transacción reside en la circunstancia de que mientras esta última sólo cabe en materia de intereses pecuniarios (Cód. Civ., arts. 846 y 847), la.conciliación puede comprender otro género de pretensiones jurídicas, como podrían ser, por ejemplo, las referentes a la residencia de los cónyuges durante el juicio de divorcio o a la tenencia de los hijos. Corresponde concluir, no obstante, que si cabe hablar de la conciliación como de un medio anormal amónoino de terminación de los procesos, sólo puede serlo en el sentido de que ella supone la iniciativa y la intervención del juez en la celebración de! acto. En lo que concierne a su contenido, debe estimarse que la conciliación es susceptible de participar, eventualmente, de las características de los restantes modos anormales de conclusión del juicio, pues mediante ella las partes pueden concretar un desistimiento, una transacción o un allanamiento, o una figura compleja que presente, al mismo tiempo, notas comunes a esas instituciones. b) Entre las facultades ordenatorias que el CPN acuerda a los jueces figura la de "disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para intentar una conciliación..." (art. 36, inc. 2o). La tentativa de conciliación, en consecuencia, no se halla instituida, por la norma transcripta, corno un trámite previo y obligatorio, sino como una facultad cuyo ejercicio queda librado al arbitrio judicial y no se encuentra subordinado a ninguna limitación de orden temporal, pues los jueces pueden disponer la citación de las partes, con ese objeto, en cualquier momento del proceso. No obstante, con referencia a los procesos de conocimiento, el art. 360, inc. Io del CPN, de acuerdo con la reforma que le introdujo la ley 25. 488, eleva a la tentativa de conciliación a la categoría de un acto que el juez debe realizar obligatoriamente en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar.

¡¡tis", en Lecciones de Derecho Procesal, pág. 117: COLOMBO, Código. II. pág. 648: MORELLO. "Nota para el estudio de la conciliación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación", en R.A.D.P.. 968-1-71; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. IV-A. pág. 86: PALACIO. Derecho procesal civil, V. pág. 556: PAYÁ-LIMA. Extinción del proceso, pág. 85; PODETTI, Tratado de los actos procesales, pág. 898.


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OTRAS FORMAS DETERMINACIÓN

Sin perjuicio de ello el CPN contempla además dos casos particulares de tentativa obligatoria de conciliación, los que se hallan previstos en los arts. 34, inc. Io, páix. 2o y 639. El primero dispone que "en los juicios de divorcio, separación personal y nulidad de matrimonio, en la providencia que ordena el traslado de la demanda se fijará una audiencia a la que deberán comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio público, en su caso. En ella el juez tratará de reconciliar a las partes y de avenirlas sobre las cuestiones relacionadas con la tenencia de hijos, régimen de visitas y atribución del hogar conyugal". En el segundo, relativo al juicio de alimentos, se establece que el juez debe señalar una audiencia que tendrá lugar dentro de un plazo no mayor de diez días contado desde la fecha del pedido. En ella, a la que deberán comparecer las partes personalmente y el representante del ministerio pupilar, si correspondiere, el juez procurará que lleguen a un acuerdo directo, en cuyo caso lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio. La incomparecencia injustificada de la persona a quien se le requieren los alimentos determina la aplicación de una multa, a favor de la otra parte, que debe fijarse entre un importe mínimo y máximo que se establece (art. 640, inc. Io). Como se advierte, la fijación de estas audiencias constituye un deber del juez, a quien incumbe intentar, durante su curso, una conciliación acerca de las cuestiones a que dichas normas se refieren. Es decir que, en ambos supuestos, se trata de trámites previos y obligatorios. c) Presupuesto de la conciliación es, en todo caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 360 CPN, la citación de las partes a la audiencia que el juez fije a tal efecto. Fuera del supuesto previsto en el art. 640, la incomparecencia al acto no autoriza la aplicación de sanciones de ninguna naturaleza. Si las partes se encuentran presentes el día fijado, la solución a que eventualmente pueden llegar para dirimir el pleito debe quedar documentada en el acta que se levante; pero su validez y eficacia depende de la aprobación judicial exteriorizada en la resolución homologatoria.

310. EFECTOS

a) Concretado el avenimiento el juez debe, como regla general, verificar la capacidad de los intervinientes en el acto o la suficiencia del mandato de sus representantes, así como la disponibilidad de los derechos sobre los que aquél versó, y dictar, en caso afirmativo, la correspondiente resolución homologatoria, la cual debe contener, además, la regulación de honorarios por los trabajos


CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

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realizados por los profesionales. Dispone el art. 309 CPN que "los acuerdos conciliatorios celebrados por las partes ante el juez, y homologados por éste, tendrán autoridad de cosa juzgada". b) En relación con la audiencia preliminar prevista en el art. 360 y 360 bis del CPN (incorporado por la ley 24.573), tras disponer que en ella "el juez y las partes podrán proponer fórmulas conciliatorias", agrega, incurriendo en cierta redundancia, que "si se arribase a un acuerdo conciliatorio, se labrará acta en la que conste su contenido y la homologación por el juez ínterviniente. Tendrá efecto de cosa juzgada y se ejecutará mediante el procedimiento previsto para la ejecución de la sentencia. Si no hubiera acuerdo entre las partes, en el acta se hará constar esa circunstancia, sin expresión de causas. Los intervinientes no podrán ser interrogados acerca de lo acontecido en la audiencia".

§ IV CADUCIDAD DE LA INSTANCIA 82

311. CONCEPTO

a) La caducidad o perención de la instancia constituye un modo de extinción del proceso que tiene lugar cuando en él HO se.cumple acto de impulso alguno durante los plazos establecidos por la ley. b) Una de las características del principio dispositivo reside, según se vio oportunamente, en el hecho de que el proceso civil no sólo se promueve, sino que, además, avanza y se desarrolla en sus distintas etapas a expensas de la voluntad particular (supra n° 26). De allí que la parte que da vida al proceso (o a una de sus etapas o instancias incidentales), contrae la carga de urgir su sustanciación y resolución, carga que se justifica tanto porque no es admisible exS2

ALSINA, Tratado. IV, pág. 423; ARAZI - ROJAS, Código, II. pág. 31; CHIOVENDA.

Principios, II. pág. 386; COI.OMBO, "Caducidad de la instancia de pleno derecho"; Código, II, pág. 650; DE LA COLINA, Der. y leg. proc, II, pág. 143: EISNLR, en L.L. 106-157; FALCÓN. Código, I, pág. 496; FENOCHIETTO-ARAZI, Código. 2. pág. 21; LOUTAYF RANEA-OVEJERO

LÓPEZ, Caducidad de la instancia, Buenos Aires, 1986; MERCADER, "Actos que interrumpen la perención". en JA., 1946-1 (doctr.), pág. 27; MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos. IV-A, pág. 88; PAVA-LIMA. Extinción del proceso, pág. 107; PALACIO, Derecho procesal civil, IV. pág. 216; Estudio, pág. 126; PARRY, Perención de instancia (1936); PoDETTl, Tratado de los actos procesales, pág. 337.


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poner a la contraparte a la pérdida de tiempo y de dinero que importa una instancia indefinidamente abierta, cuanto porque media interés público en que el Estado, después de un período de inactividad prolongada, libere a sus propios órganos de la necesidad de proveer a las demandas, así como de todos los deberes derivados de la existencia del proceso. c) El fundamento de esta institución estriba, desde un punto de vista subjetivo, en la presunción de renuncia de la instancia que comporta el hecho de la inactividad procesal prolongada, y en la consiguiente conveniencia de que, en tales circunstancias, el órgano judicial se desligue de los deberes que la subsistencia de la instancia le impone. Apreciada en cambio la caducidad desde un punto de vista objetivo —que es el que primordialmente interesa— parece claro que su fundamento radica en la necesidad de evitar la duración indeterminada de los procesos judiciales. d) Importa empero destacar que no se concilia con el fundamento de la caducidad de la instancia ni con la vigencia del principio dispositivo la redacción impresa al art. 36. inc. Io del CPN por la ley 25.488 en cuanto a los jueces el deber de adoptar las "medidas tendientes a evitar la paralización del proceso", impulsando el trámite de oficio, pues semejante imperativo aparece reñido con el mantenimiento mismo de la caducidad, a cuyo respecto, por lo demás, continuará incluso vigente su declaración de oficio (art. 316). La incompatibilidad resulta acentuada en el inc. 6° del art. 36 (también reformado) en cuanto incluye, como deber de los órganos judiciales, el consistente en "impulsar de oficio el trámite, cuando existan fondos inactivos de menores o incapaces, a fin de que los representantes legales de éstos o, en su caso, el Asesor de Menores, efectúen las propuestas que estimen más convenientes en interés del menor o incapaz, sin perjuicio de los deberes propios de dicho funcionario con aquel objeto". Finalmente, tampoco exhibe mayor coherencia el mantenimiento del art. 3! 4 en su versión originaria, porque según dicha norma, como se verá la caducidad se opera contra "los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes".

312. PRESUPUESTOS DE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

Constituyen presupuestos de la caducidad: a) la existencia de una instancia, principal o incidental; b) la inactividad procesal; c) el transcurso de un plazo; d) una resolución judicial que la declare operada.


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a) Debe entenderse por instancia el conjunto de actos procesales que se suceden desde la interposición de una demanda, la petición que abre una etapa incidental del proceso o la concesión de un recurso, hasta el dictado de la sentencia o resolución que se persigue mediante tales actos. Se verá más adelante, sin embargo, que aun hallándose abierta la instancia hay casos en que ella no es susceptible de caducidad. b) La inactividad procesal que es presupuesto de la caducidad significa la paralización total del trámite judicial útil, o sea, el no cumplimiento de acto idóneo alguno por ambas partes, por el juez o tribunal, o por los auxiliares de unos y otros. Pero es preciso aclarar que la caducidad no se produce cuando los juicios están pendientes de alguna resolución, y la demora en dictarla es imputable al órgano judicial, o la prosecución del trámite depende de una actividad que el Código o los reglamentos imponen al secretario u prosecretario administrativo (CPN, art. 313, inc. 3o) porque en tales supuestos las partes se hallan eximidas de impulsar la marcha del proceso. La inactividad debe ser continuada durante los lapsos que la ley determina. Por consiguiente, cualquier petición de las partes o actuación del tribunal o de los mencionados funcionarios que sea adecuada para impulsar el desarrollo del proceso y que se verifique antes del vencimiento de los plazos pertinentes, tiene por efecto la interrupción de la caducidad y determina la iniciación del curso de un nuevo plazo, resultando neutralizado el tiempo transcurrido con anterioridad. c) Los períodos de inactividad procesal»quevdeben transcurrir para que se produzca la caducidad se encuentran establecidos en el art. 310 CPN. Dichos plazos son los siguientes: Io) de seis meses, en primera o única instancia; 2o) de tres meses, en segunda o tercera instancia y en cualquiera de las instancias en el juicio sumarísimo, en el juicio ejecutivo, en las ejecuciones especiales y en los incidentes; 3o) en el que se opere la prescripción de la acción, si fuere menor a los indicados precedentemente (v.gr. el caso previsto en el Cód. Civ., art. 4041); 4o) de un mes en el incidente de caducidad de instancia. "La instancia —aclara finalmente el art. 310 conforme a la redacción que le imprimió la ley 25.488— se abre con la promoción de la demanda aunque no hubiere sido notificada la resolución que dispone su traslado y termina con el dictado de la sentencia". Pero al margen de no contemplar todos los supuestos de caducidad, la solución apropiada hubiese consistido en ubicar la conclusión de las diversas instancias, al menos cuando existe legalmente la posibilidad de recurrir, en el acto de la notificación de la correspondiente sentencia o resolución. "Los plazos señalados en el artículo anterior —prescribe el art. 311 CPN— se computarán desde la fecha de la última petición de las partes, o resolución o


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actuación del juez, secretario u prosecretario administrativo, que tenga por efecto impulsar el procedimiento; correrán durante los días inhábiles salvo los que correspondan a las ferias judiciales. Para el cómputo de los plazos se descontará el tiempo en que el proceso hubiere estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, siempre que la reanudación del trámite no quedare supeditada a actos procesales que deba cumplir la parte a quien incumbe impulsar el proceso". Conforme al precepto transcripto determinan el comienzo del plazo de caducidad las peticiones de las partes (demanda, contestación, oposición de excepciones y, en general, los restantes actos de impulso idóneos) así como las resoluciones judiciales, cualquiera que sea su carácter. La ley 22.434 innovó con respecto al régimen anterior en tanto incluyó, entre los actos de impulso a partir de cuya fecha debe computarse el mencionado plazo, los provenientes del secretario u prosecretario administrativo, a quienes el art. 38, en su actual versión, ha conferido considerables facultades en materia decisoria. Asimismo, constituyen actuaciones idóneas para impulsar el procedimiento las notas de remisión de las causas a los ministerios públicos u otros funcionarios que intervengan como parte (art. 38, inc. Io, subinc. b]); el envío del expediente a la cámara con motivo de la interposición de un recurso (art. 251); etcétera. Otra innovación de la ley citada estribó en excluir, del cómputo del plazo, los días que correspondan a la feria judicial. La jurisprudencia no era uniforme sobre el punto y los redactores de la reforma adhirieron al criterio con arreglo al cual los plazos de caducidad no corren durante el período de las ferias judiciales en razón de que las partes no pueden, durante su transcurso, realizar actos de impulso, y porque la solución contraria ocasionaría una manifiesta desigualdad según el momento en que corresponda aplicar los plazos previstos por el art. 310, pues para algunos litigantes se operaría una reducción superior al término de inactividad. El último párrafo del art. 311 contempla el caso de que el proceso haya estado paralizado o suspendido por acuerdo de las partes o por disposición del juez, en cuyo supuesto corresponde descontar el tiempo de la paralización o suspensión, salvo que la reanudación del trámite se haya subordinado a la actuación de la parte a quien incumbe la carga del impulso procesal, lo que ocurriría, v.gr., si se hubiese dispuesto la suspensión del plazo con vistas a que la parte interesada presentase un documento cuya carencia motivó la suspensión y aquélla omitiese cumplir el acto al reanudarse el curso del plazo. d) En el caso de litisconsorcio, finalmente, el impulso del procedimiento por uno de los litisconsortes beneficia a los restantes (CPN, art. 312).


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313. FORMAS EN QUE SE PRODUCE LA CADUCIDAD

a) El art. 3 o de la derogada ley 14.191 disponía que "la caducidad se opera de pleno derecho y verificado el vencimiento del plazo, debe ser declarada de oficio, ordenándose el archivo del proceso. Las partes o los terceros interesados podrán pedir su declaración si no lo hiciere el tribunal". La interpretación de esta norma dividió a la doctrina y jurisprudencia nacionales, aunque esta última, como veremos, se orientó en determinado momento hacia un criterio uniforme. Un sector de la doctrina (SPOTA, AREAL, EISNER, etc.) y algunos fallos judiciales, fundándose en ciertas expresiones vertidas en oportunidad del debate parlamentario que precedió a la sanción de esa ley, entendieron que los términos "de pleno derecho", utilizados en el citado art. 3o, significaban que la caducidad se producía ipso iure como consecuencia del simple transcurso de los plazos legales y que, por lo tanto, carecía de relevancia cualquier acto de las partes o actuación del tribunal posteriores al vencimiento de aquéllos. Otros autores (PODETTI, MERCADER, PARRY y COLOMBO), sostuvieron, en cambio, que no obstante la expresión utilizada por la ley, la caducidad era susceptible de convalidarse o de purgarse cuando, no habiendo sido declarada por el juez o tribunal en el momento oportuno, tenía lugar un acto de impulso procesal que era consentido expresa o tácitamente por la parte interesada en la declaración de caducidad. Los tribunales de la Capital y la Corte Suprema adhirieron unánimemente a ese criterio. Tal solución se apoyaba, sustancialmente, en los siguientes fundamentos: Io) El consentimiento de la parte interesada »n la,declaración de caducidad comporta una presunción de renuncia a la facultad de hacerla valer; 2o) Los actos posteriores a la producción de la caducidad, y su consentimiento posterior por el litigante contrario, se hallan amparados por el principio de preclusión, que impide retrotraer el procedimiento ya cumplido y consentido; 3o) Todas las nulidades procesales —entre las que se encontrarían los actos producidos con posterioridad a los plazos de caducidad— revisten carácter relativo, y son siempre susceptibles de convalidarse por el consentimiento expreso o presunto de la parte a quien afectan; 4o) La solución contraria a nadie beneficia: ni al Estado en tanto la declaración tardía de la caducidad vendría a desvirtuar, precisamente, los propósitos de celeridad procesal que informan a aquélla; ni a las partes, porque la continuación del curso del proceso, que descarta la presunción de abandono de la instancia, impide la interposición de una nueva demanda y el consiguiente dispendio de gastos y actividad que tal circunstancia trae aparejada. De conformidad con esa jurisprudencia, la expresión de "pleno derecho" se entendía en el sentido de que una vez verificado el vencimiento del plazo legal, el juez o tribunal debía, por lo pronto, declarar operada la caducidad, aun


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en el caso de que, con posterioridad a dicho vencimiento, hubiera mediado la actividad unilateral del litigante a quien incumbía el impulso del proceso. La resolución del juez revestía carácter declarativo, pues sus efectos se retrotraían al momento en que el plazo se cumplió (ex tune). Pero, si por inadvertencia del juez o tribunal, la caducidad no se declaraba, la parte interesada en la declaración tenía la facultad de pedirla y, por consiguiente, de oponerse a cualquier acto de impulso realizado por la contraparte, solicitando el correspondiente pronunciamiento. b) El CPN adoptó un sistema distinto al que instituía la derogada ley 14.191 y que coincide, en parte, con las conclusiones de la jurisprudencia arriba mencionada. "La caducidad —dice el art. 316 CPN— será declarada de oficio, sin otro trámite que la comprobación del vencimiento de los plazos señalados en el artículo 310, pero antes de que cualquiera de las partes impulsare el procedimiento". Esta norma se complementa con la contenida en el segundo párrafo del art. 315, según el cual la petición de caducidad debe formularse antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo legal. De ello se sigue que el CPN admite que la caducidad de la instancia se declare de oficio por los jueces o tribunales, pero no que aquélla se produzca de pleno derecho. La particularidad que reviste el sistema—y que lo distingue nítidamente de la ley 14.191— reside en la circunstancia de que la caducidad se tiene por operada a partir del momento en que el juez o tribunal la declara, por lo que dicha resolución reviste carácter constitutivo. De allí que en el régimen actual no cabe declarar la caducidad, aun cuando haya transcurrido el plazo legal, si se activa el procedimiento en virtud de algún acto de impulso cumplido por cualquiera de las partes. Pero corresponde aclarar que esta norma sólo rige respecto del tribunal y no con relación a la parte interesada en la declaración de la caducidad, quien —como lo dispone el citado art. 315— puede pedir dicha declaración antes de consentir cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo correspondiente. En otras palabras: si bien la declaración de oficio no procede cuando aun vencido el plazo legal ha mediado un acto de impulso proveniente de cualquiera de las partes (incluso, por lo tanto, de aquella a quien incumbe la carga respectiva), la parte interesada en la declaración puede solicitarla cuando, habiendo vencido el plazo, tiene lugar una actuación del tribunal o de la otra parte, y dicha actuación no se encuentra consentida.


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c) El Código de la Provincia de Buenos Aires ofrece la particularidad de que, vencidos los plazos legales sin que ninguna de las partes haya impulsado el procedimiento, corresponde intimar a aquéllas para que en el plazo de cinco días manifiesten su intención de continuar con el juicio y produzcan actividad procesal útil para la prosecución del trámite bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de decretarse la caducidad de la instancia (arts. 315 y 316).

314. LEGITIIvlACIÓN Y SUSTANCIACIÓN

a) La declaración de caducidad puede ser pedida, en primera instancia, por el demandado; en los incidentes, por el contrario de quien lo hubiere promovido; y en los recursos, por la parte recurrida. b) La petición debe formularse, como se ha visto, antes de consentir el solicitante cualquier actuación del tribunal o de la parte posterior al vencimiento del plazo, y se sustancia únicamente con un traslado a la parte contraria (CPN, art. 315), siendo nula la resolución que se dicte omitiendo ese requisito. Dicho traslado debe ser notificado personalmente o por cédula (doctrina del art. 135, inc. 8o CPN). c) Dispone por último el art. 315 CPN que "el pedido de caducidad de la segunda instancia importa el desistimiento del recurso interpuesto por el peticionario, en el caso de que aquél prosperase". La solución es razonable, por cuanto siendo efecto de la caducidad de las instancias ulteriores a la primera el consistente en acordar fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida, el pedido de caducidad formulado por uno de los recurrentes con respecto a la instancia abierta por otros debe ser tenido como un desistimiento tácito de todos los recursos interpuestos.

315. SUSPENSIÓN DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD

a) Desde que la caducidad de la instancia supone el abandono voluntario del trámite procesal, los plazos se suspenden cuando por razones de fuerza mayor o en virtud de cualquier otra causa independiente de la voluntad de las partes, éstas se encuentran en la imposibilidad de activar la marcha del proceso. La suspensión comporta la extinción de los efectos del tiempo transcurrido mientras subsisten los hechos que la motivan, pero no priva de utilidad al lapso de inactividad anterior a esos hechos, el cual es nuevamente computable cuando éstos desaparecen.


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b) El art. 311 CPN contempla dos casos específicos de suspensión de los plazos pertinentes: uno se refiere al descuento de los lapsos correspondientes a las ferias judiciales, y el otro al del tiempo en que el proceso haya estado suspendido o paralizado por acuerdo de partes o por disposición del juez (supra, n°312). Pero, sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha decidido que constituyen causales de suspensión de los plazos de caducidad, entre otras, el fallecimiento de alguno de los litigantes o de sus apoderados hasta tanto venza el plazo acordado a los herederos, o al mandante, respectivamente, para que comparezcan al juicio; el extravío del expediente siempre que se hubieren practicado las diligencias necesarias para su búsqueda o reconstrucción; la sustanciación de un incidente suspensivo de los procedimientos; la permanencia del expediente en la justicia de instrucción o fuera de la jurisdicción del juzgado, siempre que se haya activado su devolución y no resulte que ha permanecido en el juzgado requirente sin objeto alguno; etcétera.

316. INTERRUPCIÓN DE LOS PLAZOS DE CADUCIDAD

a) A diferencia de lo que ocurre en el caso de suspensión, la interrupción de la caducidad torna ineficaz el tiempo transcurrido con anterioridad al acto interruptivo, y comienza a correr, desde que él se verifica, un nuevo plazo de caducidad. b) Como principio general constituyen actos interruptivos de la caducidad toda "petición de las partes, o resolución o actuación del tribunal, secretario u prosecretario administrativo que tuviese por efecto impulsar el procedimiento" (CPN, art. 311). Con arreglo a ese criterio, se ha resuelto que son actos interruptivos, entre otros, los siguientes: el pedido de notificación del traslado de la demanda; el pedido de nueva audiencia y la fijación de ésta; el escrito dándose por notificado de la providencia de apertura de la causa a prueba, siempre que vaya acompañado de la actividad necesaria para notificar a la otra parte; el pedido de búsqueda de un expediente extraviado; la presentación en secretaría de las cédulas necesarias para la notificación de una providencia; la providencia de prueba dictada de oficio con prescindencia de la notificación pertinente a las partes; un dictamen del ministerio público; los trámites realizados para obtener la concesión del beneficio de litigar sin gastos; el escrito en el cual se denuncia el domicilio de uno de los codemandados a los efectos de notificar el traslado de la demanda; el pedido de que se eleve el expediente a la cámara para que ésta conozca de un recurso; etcétera.


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No constituyen, en cambio, actos interruptivos, por carecer de idoneidad a los efectos señalados, el pedido de desglose de un poder; la constitución de un nuevo domicilio; la presentación de copias; el escrito por el cual el profesional renuncia al mandato, pues aquél debía proseguir la causa hasta el vencimiento del plazo fijado por el art. 53, inc. 2o CPN; el pedido de medidas cautelares; las actuaciones relacionadas con los honorarios de los peritos; la mera solicitud de que el expediente se saque del legajo de paralizados para peticionar o de que el expediente sea devuelto al juzgado, si al mismo tiempo no se libra el oficio pertinente; en general, las peticiones extemporáneas o inoperantes; etcétera.

317. PROCESOS Y PERSONAS A LOS CUALES SE APLICA

a) Con excepción de los procesos que tramitan ante la jurisdicción de los tribunales del trabajo —en los que el impulso se halla confiado, primordialmente, a la actividad del órgano judicial— la caducidad se produce en toda clase de juicios, sean civiles, comerciales o contencioso-administrativos. El art. 313 CPN (modificado por la ley 22.434) dispone, sin embargo, que "no se producirá la caducidad: Io) En los procedimientos de ejecución de sentencia, salvo si se tratare de incidentes que no guardaren relación estricta con la ejecución procesal forzada propiamente dicha; 2o) En los procesos sucesorios y, en general, en los voluntarios, salvo en los incidentes y juicios incidentales que en ellos se suscitaren; 3o) Cuando los procesos estuvieren pendientes de alguna resolución y la demora en dictarla fuere imputábale al tribunal, o la prosecución del trámite dependiere de una actividad que este Código o las reglamentaciones de superintendencia imponen al secretario o al prosecretario administrativo; 4o) Si se hubiere llamado autos para sentencia, salvo si se dispusiera prueba de oficio; cuando su producción dependiere de la actividad de las partes, la carga de impulsar el procedimiento existirá desde el momento en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas". b) Esta disposición registra, a raíz de la reforma, diversas novedades. En primer lugar aclara cuáles son los incidentes que, suscitados durante el procedimiento de ejecución de sentencia, no son susceptibles de perimir. Para que esta contingencia se verifique es necesario que el incidente guarde estricta relación con la ejecución procesal forzada propiamente dicha, lo que sucedería, v.gr., si se produjere controversia acerca de la determinación del monto de los daños derivados del incumplimiento de una condena a hacer o a entregar alguna cosa (CPN, arts. 513 y 515). Cuando aquella relación no existe, en cambio, la caducidad es procedente, lo que ocurre, v.gr., con respecto al incidente


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de nulidad de la ejecución, o a los que se promuevan sobre intereses, honorarios, etcétera. Análogas consideraciones son extensivas al trámite correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate. En segundo lugar la reforma excluye del régimen de la caducidad, tal como lo hacía el art. 313 en su versión originaria, a los procesos sucesorios y, en general, a los voluntarios, no aludiendo a los procesos concúrsales por cuanto éstos se hallan regidos por la ley 19.551 (art. 300). En cambio son susceptibles de perimir los incidentes y juicios incidentales (v.gr. los atraídos por el fuero de atracción) que en dichos procesos pueden suscitarse. En tercer lugar, exceptúa de la caducidad no sólo el caso de que el proceso se encuentre pendiente de alguna resolución y la demora en dictarla sea imputable al tribunal, sino también la hipótesis de que la prosecución del trámite dependa de una actividad impuesta por el código o por las reglamentaciones de superintendencia al secretario o al prosecretario administrativo, lo que acontece, entre otros supuestos, cuando la inactividad procesal obedece a la demora en remitir el proceso a los ministerios públicos u otros funcionarios, o en enviar el expediente a la cámara a raíz de la interposición de un recurso, pues se trata de actuaciones cuyo cumplimiento se halla impuesto al prosecretario administrativo. De tal manera ha perdido virtualidad la jurisprudencia establecida en forma prácticamente unánime en el sentido de que la demora del juzgado en la elevación del expediente a la cámara no obsta a que se declare perimida la segunda instancia, en razón de considerarse carga de las partes urgir dicha elevación. Interesa agregar que la norma es aplicable con prescindencia del tipo de decisión cuyo dictado se encuentre pendiente, y cualquiera que sea el funcionario habilitado para pronunciarla (juez, secretario, prosecretario administrativo o jefe de despacho). Por último, la reforma pone fin a las discrepancias jurisprudenciales suscitadas en torno a la hipótesis de que, con posterioridad al llamamiento de autos, se disponga alguna medida para mejor proveer, tomando partido por el criterio en cuya virtud el cumplimiento de tales medidas no excluye la carga de impulsar el procedimiento, ni, por consiguiente, la posibilidad de que se opere la caducidad de la instancia. Aclara, asimismo, que cuando la producción de la prueba dependa de la actividad de las partes (v.gr. exhibición de documentos), la carga del impulso renace a partir del momento "en que éstas tomaren conocimiento de las medidas ordenadas". c) "La caducidad —dice el art. 314 CPN— se operará también contra el Estado, los establecimientos públicos, los menores y cualquier otra persona que no tuviere la libre administración de sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad de sus administradores y representantes. Esta disposición no se aplicará a los incapaces o ausentes que carecieren de representación legal en el juicio".


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Dentro del concepto de Estado (nacional, provincial y municipal) debe entenderse la actuación judicial de sus reparticiones centralizadas, descentralizadas y autárquicas. En lo que se refiere a los incapaces, la regia coincide, como se advierte, con la establecida por el art. 3966 Cód. Civ. en relación con la prescripción.

318. EFECTOS DE LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA

a) Distintos son los efectos de la caducidad según que se opere en primera o en ulterior instancia. Con respecto al primer caso dispone el art. 318 CPN que "la caducidad operada en primera o única instancia no extingue la acción, la que podrá ejercitarse en un nuevo juicio, ni perjudica las pruebas producidas, las que podrán hacerse valer en aquél". Del mismo modo que el desistimiento de la pretensión —analizado supra, n° 301— la declaración de caducidad de la primera o única instancia solamente produce la extinción del proceso, sin afectar el derecho material invocado como fundamento de la pretensión. Lógico derivado de ello es, asimismo, que una vez firme la resolución que declara la caducidad, corresponde el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en el proceso perimido. Indirectamente, sin embargo, la caducidad de la instancia puede extinguir el derecho en el supuesto del art. 3987 Cód. Civ., pues esta norma dispone que la interrupción de la prescripción causada por la demanda "se tendrá por no sucedida", entre otros casos, "si ha tenido lugar la deserción de la instancia". b) Agrega el citado art. 318 que "la caducidad operada en instancias ulteriores acuerda fuerza de cosa juzgada a la resolución recurrida". Están incluidas, dentro de la norma, las instancias extraordinarias, es decir, las que se abren con motivo de los recursos extraordinarios ante la Corte y de inaplicabilidad de la ley ante las Cámaras en pleno. c) Finalmente, el art. 318 dispone en su segundo apartado que la caducidad de la instancia principal comprende la reconvención y los incidentes; pero la de éstos no afecta la instancia principal. Por consiguiente, perimen con independencia del proceso principal las instancias abiertas, v.gr., por un juicio de alimentos deducido autónomamente con respecto al de divorcio; por un pedido de embargo preventivo; por una tercería; etcétera. Corresponde advertir, asimismo, que el CPN se ha apartado del criterio jurisprudencial anterior a su promulgación, según el cual las instancias correspondientes a la demanda y a la reconvención perimen por separado, adhiriendo a la conclusión contraria establecida en otros precedentes.


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319. CURSO DE LAS COSTAS E IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN QUE DECLARA LA CADUCIDAD

a) Con anterioridad a la promulgación de la ley 22.434, el CPN guardaba silencio sobre esta cuestión. Dicha ley, por el contrario, adhiriendo al criterio jurisprudencial predominante, agregó, como párrafo final del art. 73, que "declarada la caducidad de la primera instancia, las costas del juicio serán impuestas al actor". Éste, por lo tanto, debe soportar no sólo las costas correspondientes al incidente de caducidad (salvo que el juez lo haya eximido en los términos del art. 69, párr. Io CPN), sino también las del juicio perimido. En cambio, si la caducidad comprende a la demanda y a la reconvención, las costas deben imponerse en el orden causado. Por último, de las reglas generales contenidas en los arts. 73 y 74 y de lo prescriptoenel art. 315 acerca de quiénes pueden pedir la declaración de caducidad, se infiere que, en los incidentes, las costas deben pagarse por la parte que los hubiese promovido, y en los recursos por el recurrente. b) Respecto de la impugnación de la resolución que declara la caducidad la ley formula una distinción basada en la instancia de que se trate. En relación con la caducidad de la primera instancia el art. 317, párr. Io, prescribe que "la resolución sobre la caducidad sólo será apelable cuando ésta fuere declarada procedente". Por lo tanto, es irrecurrible la decisión que desestima el pedido de caducidad. "En segunda o ulterior instancia —dice el citado precepto en su segundo párrafo— la resolución sólo será susceptible de reposición si hubiese sido dictada de oficio". De lo cual se sigue que es irrecurrible la declaración de caducidad dictada a pedido de parte. §

V

MEDIACIÓN

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320. CONCEPTO, MODALIDADES Y EXTENSIÓN

a) Cuadra definir a la mediación, en líneas generales, como el procedimiento que, desarrollado con anterioridad a la iniciación o durante el curso del 83 BlANCHl, Mediación prejudicial y conciliación, Buenos Aires, 1996; CAIVANO, GOBBI y PADILLA. Negociación y Mediación, Buenos Aires. 1997; COLERIO - ROJAS. Mediación obligatoria v audiencia preliminar, Santa Fe, 1998; HlGHTON y ALVAREZ, Mediación para


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proceso, comienza con la intervención de un tercero, ajeno al órgano judicial, que a través de la aplicación de técnicas especiales de comunicación procura que se produzca el entendimiento entre las partes, y concluye, eventualmente, con la celebración, por éstas, de un acuerdo que compone el conflicto y reviste eficacia equivalente a la de una sentencia firme. Se trata, por consiguiente, de una verdadera autocomposición del litigio lograda a través del acercamiento que, entre las posiciones e intereses de las partes, lleva a cabo el mediador. De lo dicho se sigue que a diferencia de la conciliación, que configura en todo caso un resultado susceptible de lograrse en un proceso ya promovido, la mediación descarta no sólo la iniciativa y la intervención del juez o tribunal en la celebración del acuerdo, sino también la posibilidad de que el mediador proponga fórmulas o soluciones de avenimiento. Casi obvio resulta entonces destacar que, a diferencia del arbitro, el mediador carece en absoluto de potestades decisorias y en modo alguno ejerce, en consecuencia, funciones jurisdiccionales. A semejanza, en cambio, de lo que ocurre con la conciliación, el contenido del acuerdo con el que eventualmente puede concluir el procedimiento de mediación es susceptible de encuadrar en un desistimiento, una transacción o un allanamiento, o bien conformar un acto complejo que exhiba, al mismo tiempo, notas comunes a aquellos modos de conclusión procesal. b) La mediación puede, por un lado, ser prepwcesal o procesal según que, respectivamente, se realice con anterioridad a la interposición de la demanda o durante el transcurso de un proceso ya iniciado. Desde otro ángulo el procedimiento analizado es facultativo cuando su-cumplimiento obedece a la libre determinación de ambas partes, y es obligatorio cuando viene impuesto por la ley. Conforme al régimen instituido por la ley 24.573 —aplicable en el ámbito de la justicia civil y comercial de la ciudad de Buenos Aires con competencia ordinaria— la mediación se halla estructurada como una etapa prepwcesal y obligatoria, por cuanto, salvo los casos exceptuados que se mencionan más adelante, es previa a la iniciación del juicio y su fracaso constituye requisito de admisibilidad de la demanda, a cuyo escrito el actor debe acompañar la documentación demostrativa de que no se ha arribado a un acuerdo en la mediación intentada (ley citada, arts. Io y 14 y decreto 91/98, arts. Io y 14). c) Para desempeñarse como mediador, de conformidad con el referido régimen legal, se requiere poseer título de abogado con tres años de antigüedad resolver conflictos, Buenos Aires, 1995; MOORE, El proceso de mediación (írad. Aníbal Leal), Buenos Aires, 1995; WILDE y GAIBROÍS, Qué es la mediación, 3a ed., Buenos Aires, 1995.


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en aquél, haber aprobado las instancias de capacitación y evaluación que exija el Ministerio de Justicia, disponer, en la ciudad de Buenos Aires, de oficinas adecuadas al trámite de la mediación y hallarse inscripto, previa aprobación sobre idoneidad por parte de una Comisión de Selección y Contralor integrada por dos representantes de cada uno de los tres poderes del Estado, en el Registro de Mediadores que funciona en la órbita de la Secretaría de Justicia del Ministerio mencionado (ley citada, arts. 15 a 17, 19 y 20; decreto 91/98, arts. 15, 16 y 19). Asimismo, dentro del marco trazado por el art. Io de la ley 24.573 la mediación puede ser oficial o privada, hallándose tales modalidades previstas, como se verá, por el decreto 91 /80. El mediador debe excusarse de intervenir en todos los casos previstos por el CPN y puede ser recusado con expresión de causa conforme lo determina ese ordenamiento. En el supuesto de no aceptar el mediador la recusación, ésta será resuelta, sin recurso, por el juez al que se asignó el conocimiento de la causa. Asimismo el mediador se halla inhabilitado para asesorar o patrocinar a cualquiera de las partes intervinientes en la mediación durante el lapso de un año desde que cesó su inscripción en el aludido Registro, siendo absoluta la prohibición respecto de la causa en que haya intervenido en aquel carácter (ley citada, art. 18). El designado en calidad de mediador tiene derecho a percibir, por la tarea desempeñada, una suma fija cuyo monto y personas obligadas al pago dependen del éxito o fracaso del procedimiento de mediación (ley citada, art. 21). Frente a la primera hipótesis el decreto 91/98 fija, respecto de la mediación oficial, las sumas de $ 150, $ 300 y $ 600 según que, respectivamente, se trate de asuntos en los que se encuentren involucrados montos hasta la suma de $ 3.000, superiores a ésta y hasta la de $ 6.000 y superiores a esta cantidad o no se haya determinado el monto en el formulario de requerimiento, debiendo tenerse en cuenta, a fin de establecer la base sobre la que corresponde aplicar dicha escala, el monto del acuerdo o el de la sentencia, comprensivo del capital y sus intereses. Tales honorarios deben ser satisfechos al finalizar la audiencia en la que se concrete el acuerdo, debiendo dejarse establecido, en caso contrario, el lugar y fecha de pago que no puede extenderse más allá de los 30 días, en cuyo supuesto el mediador está facultado para retener todos los ejemplares de los instrumentos en los que conste el acuerdo hasta tanto le sea pagada su retribución. Asimismo, los honorarios no pagados en término pueden ser ejecutados por el mediador con la sola presentación del acta en la que conste la obligación de pago, la que tiene por sí sola fuerza ejecutiva. En las mediaciones privadas los honorarios pueden acordarse libremente, rigiendo subsidiariamente las pautas que anteceden.


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Frente, en cambio, a la segunda de las hipótesis referidas, el mediador, si se trata de una mediación oficial, debe percibir, a cuenta de los honorarios que le correspondan, la cantidad de $ 15 cuyo pago incumbe abonar al Fondo de Financiamiento creado por el art. 23 de la ley 24.573 (decreto cit., art. 23). En razón, sin embargo, de que las sumas abonadas por tal concepto integran las costas del juicio que con posterioridad se promueva, aquéllas deberán ser reintegradas, por el obligado u obligados al pago de las costas, al aludido Fondo de Financiamiento (ley citada, art. 21). Asimismo, si promovido el procedimiento de mediación éste se interrumpe o fraca.sa,,y por cualquier causa no se inicia el juicio, por el reclamante, dentro de 60 días corridos desde que se expidió el certificado negativo de mediación, quien la promovió debe abonar al mediador, en concepto de honorarios, la suma de $ 150 a cuenta de lo que corresponda si se interpone posteriormente la demanda y se dicta sentencia o se arriba a un acuerdo. En el caso de que el reclamante desista de la mediación una vez que el mediador ya haya tomado conocimiento de su designación, le corresponderá a éste la mitad de los honorarios a que hubiese tenido derecho en el supuesto de concluir el procedimiento (decreto cit., art. 21). En virtud, finalmente, de lo dispuesto en el art. 17 de ley 24.573, el decreto 91/98 determina, en su art. 17, las causales de suspensión y separación, previo sumario, del Registro de Mediadores, y prevé las inhabilidades e incompatibilidades para inscribirse en aquél. d) El procedimiento de mediación obligatoria regulado por la ley mencionada es, conforme a su art. 2o, inaplicable: Io) en las causas penales; 2o) en las pretensiones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación y patria potestad con excepción de las cuestiones patrimoniales emergentes de éstas, a cuyo fin corresponde la división de los procesos y la derivación de la parte patrimonial al mediador; 3o) en los procesos de declaración de incapacidad y de rehabilitación (debió decirse de "inhabilitación"); 4o) en las causas en que el Estado Nacional o sus entidades descentralizadas sean parte; 5o) en los procesos de amparo, hábeas corpus e interdictos; 6o) hasta tanto se decidan, mediante el agotamiento de los recursos ordinarios, las medidas cautelares requeridas con carácter previo; 7°) en las diligencias preliminares y prueba anticipada; 8o) en los juicios sucesorios y voluntarios; 9o) en los concursos y quiebras; 10°) en las causas que tramitan ante la justicia nacional del trabajo. El régimen de mediación es en cambio optativo para el reclamante en los procesos de ejecución y de desalojo (ley cit., art. 3o).


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3 2 1 . REGLAS APLICABLES

a) Desde que, como se anticipó en el número anterior, la ley 24.573 eri<Te en requisito de toda demanda comprendida en su régimen la agregación de la prueba documental que acredite el fracaso del procedimiento de mediación instituido como etapa previa a la iniciación del juicio, dicho ordenamiento normativo debió diagramar una estructura preprocesal adecuadamente coordinada con la eventual intervención judicial emergente de la apuntada circunstancia. b) Descartada en consecuencia, como acto inicial del procedimiento de mediación, la presentación de demanda, corresponde por lo pronto distinguir según se trate de mediación oficial o privada, aunque esta última no reviste, en rigor, todos los caracteres que su denominación sugiere. En el caso de mediación oficial, el reclamante (o eventual y futuro demandante) debe acreditar el pago de un arancel de $ 15 y formalizar su pretensión ante la mesa general de entradas de la Cámara del fuero que corresponda en un formulario que, aprobado por el Ministerio de Justicia, corresponde presentar por cuadriplicado. Realizada la presentación —a partir de cuya fecha se suspende el plazo de prescripción durante todo el lapso que insuma el procedimiento de mediación (ley cit., art. 29)—, debe procederse al sorteo del mediador y a la asignación, también por sorteo, del juzgado que entenderá eventualmente en el juicio (es decir frente al caso de que fracase el procedimiento de mediación), (ley citada, art. 4o y decreto 91/98, art. 4o). La mesa general de entradas debe devolver al reclamante, debidamente intervenidos, dos ejemplares del formulario. De los restantes, uno queda archivado en dicha oficina y el otro debe remitirse al juzgado sorteado a fin de formar un legajo que se reservará hasta la oportunidad en que se presenten cualquiera de las actuaciones derivadas del procedimiento de mediación, ejecución del acuerdo o de los honorarios del mediador (ley citada, art. 5o y decreto cit., art. 4o). Dentro del plazo de tres días hábiles judiciales el reclamante debe concurrir a la oficina del mediador con los dos ejemplares del formulario que le fueron devueltos, debiendo a su vez este último —previo pago por el reclamante de la suma de $ 20 en concepto de gastos administrativos más el costo que insuma cada notificación— retener uno de los ejemplares y restituir el otro al presentante, con su sello, firma y constancia de la fecha y hora de recepción. Si el reclamante no cumple ese trámite dentro del plazo indicado debe pagar nuevamente el arancel y solicitar en la mesa general de entradas la readjudicación del mismo mediador anteriormente sorteado (ley citada, art. 5o; decreto cit., art. 5o). Si se trata, en cambio, de mediación privada, queda excluido el trámite ante la mesa de entradas de la Cámara y el mediador, que también debe hallarse


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registrado y habilitado por el Ministerio de Justicia, puede ser designado por acuerdo entre las partes o mediante propuesta del requirente al requerido a fin de que éste seleccione, de un listado no menor de ocho mediadores, aquel que deberá llevar adelante la mediación. A tal fin el requirente debe notificar por medio fehaciente al requerido el listado de mediadores y sus domicilios (que deben ser distintos) para que, dentro de los tres días de notificado, el requerido opte por cualquiera de los propuestos. La opción ejercida por el requerido debe ser notificada fehacientemente en el domicilio constituido a esos efectos por el requirente, y el mediador así elegido será considerado designado para llevar a cabo el procedimiento de mediación. En caso de pluralidad de requeridos éstos deben unificar la elección, y en el supuesto de no lograrse conformidad el requirente puede elegir directamente el mediador del listado propuesto, y la misma solución es aplicable frente al silencio o la negativa a la elección por parte del requerido o a la hipótesis de no haberse logrado su notificación (decreto cit., art. 3o). c) Dentro del plazo de diez días hábiles judiciales de haber tomado conocimiento de su designación, incumbe al mediador fijar la fecha de la audiencia a la que deben comparecer las partes. Mientras que en el caso de mediación privada la notificación de la audiencia puede practicarse por el mediador en forma personal o por cualquier medio fehaciente, debiendo aquélla reunir los requisitos que prevé el art. 6o del decreto 91/98, en el supuesto de mediación oficial procede la notificación por cédula que puede diligenciar directamente el mediador ante la Oficina de Notificaciones del-Poder Judicial de la Nación salvo que el requerido se domicilie fuera de la ciudad de Buenos Aires, en cuyo caso debe ser diligenciada por el requirente con sujeción a las normas de la ley 22.172 (ley citada, art. 6o; decreto cit., art. 6o). A pedido de parte, asimismo, y en casos debidamente justificados, la cédula puede ser librada por el mediador para ser notificada en el domicilio denunciado bajo responsabilidad de la parte interesada (decreto y norma citados). Si el mediador advierte que resulta necesaria la intervención de un tercero (v.gr., litisconsorte necesario, asegurador, codeudor, dependiente, etc.), a pedido de parte o de oficio puede citarlo, en la misma forma que a las partes, a fin de que comparezca a la instancia mediadora con carácter obligatorio, siendo en consecuencia aquél pasible, en caso incomparecencia, de las mismas sanciones que, como se verá, cabe aplicar a las partes (ley citada, art. 8o; decreto cit., art. 8o). Asimismo, si ante el fracaso de la mediación el actor dirige la demanda contra una persona que no haya sido convocada a aquélla, o en el proceso se dispone la intervención de terceros interesados, es necesaria la reapertura del trámite de mediación, el que debe integrarse con la nueva parte introducida en el proceso (decreto cit., art. 14, párr. 2o).


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OTRAS FORMAS DETERMINACIÓN

d) El plazo para la mediación es de hasta 60 días corridos a partir de la última notificación al requerido o al tercero en su caso y de 30 días también corridos en el caso de mediación optativa (procesos de ejecución y de desalojo, ley citada, art. 3o), aunque en ambos supuestos es prorrogable por acuerdo de las partes que debe documentarse en acta firmada por éstas y el mediador (ley citada, art. 9o; decreto cit., art. 9o). Dentro de los referidos plazos, o sus prórrogas, el mediador se halla asimismo facultado para convocar a las partes a todas las audiencias que estime necesarias para el cumplimiento de los fines contemplados en la ley, debiendo las actas respectivas redactarse por escrito en tantos ejemplares como partes involucradas haya, más otro ejemplar que debe retener el mediador (ley citada, art. 10, párr. Io y decreto cit., art. 12, párr. Io). Las actuaciones deben ser confidenciales y con asistencia letrada obligatoria, y el mediador o cualquiera de los comparecientes pueden solicitar, en oportunidad de celebrarse la primera audiencia, la firma de un compromiso de confidencialidad respecto de las alternativas que ocurran durante las sesiones, y en el caso de no considerarse necesaria tal instrumentación debe dejarse constancia de ello en el acta respectiva (ley citada, art. 11, párr. Io; decreto cit., art. 11). El mediador cuenta con amplia facultad para sesionar con las partes, pudiéndolo hacer en forma conjunta o por separado y cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad (ley citada, art. 11, párr. Io). A las mencionadas sesiones deben concurrir las partes personalmente, y sólo pueden hacerlo por apoderado aquellas que tienen su domicilio a más de 150 kilómetros de la Capital Federal, o están eximidas de comparecer por razón del cargo que desempeñan, en cuyos supuestos, al igual que si se tratara de personas jurídicas, incumbe al mediador verificar la personería invocada y la existencia, en el poder, de la facultad de acordar transacciones. No cumplidos tales recaudos, ni subsanados dentro del plazo de 5 días que puede otorgar el mediador, se considerará que existió incomparecencia en los términos del art. 10, párr. 2o de la ley 24.573 (ley citada, art. 11, párr. 2o y decreto cit., art. 11). Constituye obligación del mediador celebrar las audiencias en sus oficinas y, si por motivos fundados y excepcionales tuviere que convocar a las partes en un lugar distinto, debe hacer constar tal circunstancia en el acta respectiva, además de los fundamentos que justificaron la excepción (decreto cit., art. 7o). Corresponde sin embargo entender que, existiendo acuerdo entre todas las personas que intervinieren en el procedimiento para que la audiencia se lleve a cabo en lugar distinto, es suficiente que se consigne en el acta tal circunstancia.


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e) El procedimiento de mediación concluye, para dar paso a la vía judicial, frente a tres hipótesis alguna de las cuales, a su vez, generan efectos específicos. La primera hipótesis concurre, conforme a lo prescripto en el art. 10, párr. 2o de la ley 24.573 y en el art. 10 del decreto 91/98, antelaincomparecenciade cualquiera de las partes a la audiencia inicial sin que hayan acreditado debidamente, por escrito y ante el mediador, razones de fuerza mayor que justifiquen esa actitud, o en el caso de que actuando el demandado por medio de apoderado, o tratándose de una persona jurídica, aquél no acredite la suficiencia de la personería dentro del plazo de cinco días hábiles judiciales desde la fecha en que fue intimado para ello por el mediador. En tales supuestos cada uno de los incomparecientes o, en su caso, el presunto mandante, deben abonar una multa cuyo monto equivale a dos veces la retribución básica que le corresponda percibir al mediador que actúa por sorteo (o sea la suma de $ 30), siendo aquélla ejecutable con intervención de la Secretaría de Justicia con apoyo en el certificado de deuda expedido por ésta sobre la base de la comunicación efectuada por el mediador (ley cit., art. 13; decreto cit., art. 13). Si bien la norma citada sólo alude a la incomparecencia a la primera audiencia, corresponde razonablemente interpretar, atendiendo al claro sentido de cooperación en el cual se sustenta la totalidad del esquema normativo analizado, y a la consecuente necesidad de que las partes concurran personalmente a todas las audiencias fijadas por el mediador, que la incomparecencia injustificada de una o de ambas partes a cualquiera de las audiencias posteriores a la primera determina no sólo el fracaso del procedimiento de mediación sino que autoriza también la aplicación de la sanción de multa a la que se aludió más arriba. La segunda hipótesis de conclusión, sin éxito, del procedimiento de mediación, resulta configurada cuando, habiendo comparecido personalmente, o por medio de apoderado en su caso, a la primera audiencia y previa intervención del mediador, cualquiera de las partes da "por terminado el procedimiento de mediación" (ley. cit., art. 10 in fine), o sea manifiesta expresamente su voluntad en el sentido de no aceptar ¡a sujeción a dicho procedimiento. Al igual que en la primera de las hipótesis mencionadas, debe entenderse que tal declaración de voluntad puede formularse, con el mismo efecto extintivo del procedimiento, en cualquiera de las audiencias que se lleven a cabo con posterioridad a la inicial, por cuanto la solución contraria, si se computa la finalidad esencial a que tiende la mediación, carecería de todo sentido.


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OTRAS FORMAS DE TERMINACIÓN

La tercera hipótesis frente a la cual corresponde dar por concluido y fracasado el procedimiento concurre, implícitamente, cuando transcurren los plazos legalmente previstos para la mediación, o sus prórrogas (ley cit., art. 9o), sin que las partes hayan logrado concretar un acuerdo. En las tres hipótesis precedentemente explicadas deben redactarse actas de las audiencias en tantos ejemplares como partes involucradas haya en el procedimiento, más otro ejemplar que retendrá el mediador (ley citada, art. 14; decreto cit., art. 12), con la variante de que mientras en la primera corresponde dejar constancia, en el acta, de la incomparecencia de una o de ambas partes (decreto cit., art. 10), en las restantes el acta debe consignar únicamente la circunstancia de que las partes no arribaron a un acuerdo, quedando prohibido dejar constancia de los pormenores ocurridos en la o las audiencias celebradas (decreto cit., art. 14, párr.l0). En todo caso el reclamante, acompañando el acta final, se encuentra habilitado para presentar la demanda ante el juzgado sorteado, en las mediaciones oficiales, o en el que resulte sorteado al momento de radicaría, en las privadas (decreto cit., art. 14). El procedimiento de mediación concluye, en cambio, exitosamente, cuando las partes arriban a un acuerdo que pone fin a sus diferencias, en cuyo supuesto corresponde labrar acta en la que deben constar los términos de aquél y la firma del mediador, las partes y los letrados intervinientes (ley citada, art. 12, párr. Io). Debe entenderse asimismo que, en su caso, el acta debe ser también firmada por los terceros que hubiesen comparecido al procedimiento a raíz de la citación efectuada por el mediador. En lo que atañe a la eficacia y al contenido de ese acuerdo —que sólo debe ser homologado judicialmente cuando en el procedimiento se encuentren involucrados intereses de incapaces (decreto 91/89, art. 12, párr. 2o)—, cabe remitir a lo dicho supra, n° 320. f) En caso de incumplimiento del acuerdo, éste puede ejecutarse, mediante el procedimiento de ejecución de sentencia regulado por el CPN (arts. 499 y sigs.), con la variante, sin duda desproporcionada, de que en tal hipótesis el juez debe aplicar la multa prevista en el art. 45 del mencionado ordenamiento en relación con los casos de temeridad o malicia (ley citada, art. 12). Mientras en las mediaciones oficiales debe intervenir en la ejecución el juez que haya sido oportunamente sorteado, en las mediaciones privadas debe entender el juez competente de acuerdo con la materia (decreto cit., art. 12, párr. 3o). g) En las mediaciones oficiales el juez oportunamente sorteado es competente para entender en los pedidos de regulación de honorarios que pueden


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solicitar los letrados de Jas partes, en tanto que en las privadas la competencia corresponde a la justicia nacional en lo civil (decreto cit., art. 27). h) Mientras, finalmente, en las mediaciones oficiales la suspensión de la prescripción liberatoria se cuenta desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero correspondiente y opera contra todos los requeridos, en las mediaciones privadas aquélla se suspende por una sola vez desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera sólo contra quien va dirigido (ley citada, art. 29, modificado por la ley 24.573). Asimismo, en ambos supuestos, el plazo se suspende en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986, Cód. Civ. (ley 24.573), es decir durante un año o el menor plazo que pudiese corresponder a la prescripción de la acción.


CAPÍTULO XXVII LOS RECURSOS SUMARIO: I. GENERALIDADES: 322. Concepto.— 323. Requisitos comunes.— 324. Clasificación.— 325. Fundamento.— 11. RECURSO DE ACLARATORIA: 326. Concepto y naturaleza jurídica.— 327. Supuestos y trámite.— 111. RECURSO DE REPOSICIÓN: 328. Concepto, objeto y sustanciación.— IV. RECURSO DE APELACIÓN: 329. Concepto y objeto.— 330. Plazos para interponer el recurso.— 331. Lugar y forma de interposición.— 332. Formas de concesión del recurso.— 333. Efectos.— 334. Reclamación de las partes sobre la forma en que se ha concedido el recurso.— V. RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA: 335. Concepto y objeto.— 336. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 337. Sentencias recurribles.— VI. RECURSO DE QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA: 338. Concepto.— 339. Régimen legal.— VII. RECURSO DE NULIDAD: 340. Concepto y alcance.— 341. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 342. Efectos del recurso.

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GENERALIDADES

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322. CONCEPTO

a) Denomínase recurso al acto procesal en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial pide su reforma o anulación, 84 ALSINA, Tratado, IV, pág. 183; BARBOSA MOREIRA. Comentarios ao Código de Processo Civil, Río de Janeiro, 1999, 8a, c¿. T. V. pág. 229; CARA YANTES. Tratado. IV, pág. 6: CAR.NEI.UITI,

Instituciones. II, pág. 179; COLOMBO. Código. II, pág. 431; COSTA, Agustín A.. El recurso ordinario rfe apelación en el proceso civil. Buenos Aires. 1950; DE LA PLAZA, Derecho procesal civil. I, pág. 551; DE LA RÚA, El recurso de casación en el derecho positivo argentino; FERNÁNDEZ,


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LOS RECURSOS

total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que la dictó o a un juez o tribunal jerárquicamente superior. b) Al referirse a los medios de impugnación de las sentencias, parte de la doctrina moderna formula una distinción entre remedios y recursos: mientras que los primeros tienen por objeto la reparación de errores procesales (de ahí que también se los designe vías de reparación), y su decisión se confía al propio juez o tribunal que incurrió en ellos, los segundos persiguen un nuevo examen por parte de un tribunal jerárquicamente superior, llamado a ejercer un control sobre la "justicia" de la resolución impugnada (vías de reexamen). Tal distingo, sin embargo, no se ajusta estrictamente a las modalidades de nuestro derecho positivo, que contempla ciertos medios de impugnación de instancia única, como la reposición o revocatoria, cuyo objeto excede de la simple enmienda de errores procesales. Más apropiado parece, por ello, caracterizar a los recursos como una especie dentro de los remedios que la legislación en general acuerda a fin de complementar, rescindir, anular, o modificar actos jurídicos (PoDETTI). Dentro del ámbito del proceso existen, a su vez, remedios que no constituyen recursos en sentido estricto, como son la llamada acción de nulidad que se concede contra los laudos de los amigables componedores, el proceso de conocimiento subsiguiente al de ejecución, el denominado recurso de revisión, etcétera. c) Los recursos revisten dos características fundamentales que los distinguen de los simples remedios procesales, a saber: Io) No cabe, mediante ellos, proponer al respectivo tribunal el examen y decisión de cuestiones que no fueron sometidas al conocimiento del tribunal que dictó la resolución impugnada. 2°) Los recursos, tanto ordinarios como extraordinarios, no proceden cuando la resolución ha alcanzado autoridad de cosa juzgada o se encuentra preclusa. Entre los remedios procesales, en cambio, es el caso de recordare! juicio de conocimiento posterior al juicio ejecutivo, en el que cabe el planteaCódigo. 1. pág. 303; GOLDSCHMIDT. Derecho procesal civil, pág. 398: GUASP. Derecho procesal civil, II, pág. 709; HniERS, Técnica de los recursos ordinarios. La Piala, 1985: iBAÑr-y. FROCHAM, Tratado de los recursos en el proceso civil. Buenos Aires. Bibliográfica Omeba. 3a ed.; KiSCH. Elementos, pág. 285: MORELLO-SOSA-BERIZONCE. Códigos, III. pág. 4; PALACIO, Derecho procesal civil. V, pág. 27; Estudio, pág. 175; PODETTI. Tratado de los recursos, Buenos Aires, Ediar, 1958: PRIETO CASTRO. Exposición. II. pág. 128: RENGEI. ROMBERG, Tratado. U, pág. 395; RODRÍGUEZ. Comentarios, I. pág. 340: RODRÍGUEZ ROSSI.

Los recursos en la Provincia de Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 1963: ROSENBERG. Derecho procesal civil. II, pág. 349.


GENERALIDADES

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miento de cuestiones ajenas a este último, cuya iniciación es viable no obstante la autoridad de cosa juzgada en sentido formal alcanzada por la sentencia de remate.

323. REQUISITOS COMUNES

Constituyen requisitos comunes a todos los recursos: Io) Que quien lo deduzca revista la calidad de parle. Dentro del concepto de parte corresponde incluir a los terceros que se incorporan al proceso en virtud de alguna de las formas de la intervención (voluntaria o forzosa) y a! sustituto procesal, así como a los funcionarios que desempeñan el ministerio público (fiscal o pupilar y defensores de ausentes). Excepcionalmente, sin embargo, se ha admitido el recurso extraordinario federal interpuesto por terceros ajenos al proceso, en el caso de que la sentencia afecte un interés legítimo que resulte insusceptible de ser amparado en las instancias ordinari¿is. 2o) La existencia de un gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante de la decisión, pues no es función de los tribunales de justicia formular declaraciones abstractas (supra, n° 52). 3°) Su interposición dentro de un plazo perentorio, que comienza a correr a partir de la notificación de la resolución respectiva y que reviste, además, carácter individual.

324. CLASIFICACIÓN

a) La clasificación básica de los recursos está determinada, en nuestro derecho positivo, por el carácter ordinario o extraordinario de aquéllos. La pauta fundamental para distinguir a los recursos ordinarios de los extraordinarios debe buscarse en la mayor o menor medida de conocimiento que respectivamente acuerdan a los tribunales competentes para conocer de ellos. Mientras que los primeros, en efecto, liállanse previstos para los casos corrientes y tienen por objeto reparar cualquier irregularidad procesal (error in procedencia) o error de juicio (error in indicando), los segundos se conceden con carácter excepcional, respecto de cuestiones específicamente determinadas por la ley. Así, por ejemplo, el recurso de apelación, en virtud de su carácter ordinario, tiende a subsanar cualquier error de juicio o juzgamiento, sea que él se haya producido al aplicar la ley o al valorar los aspectos de hecho y prueba de la cau-


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LOS RECURSOS

sa. Distinta es, en cambio, la finalidad de los recursos de casación —como son, por ejemplo, el extraordinario ante la Corte Suprema Nacional o de inaplicabilidad de ley o doctrina legal a que se refiere el art. 318 y sigs. del CPBA—, pues mediante ellos no cabe, en principio, la revisión de las conclusiones de hecho establecidas por los tribunales ordinarios, sino solamente la rectificación del juicio de derecho contenido en la sentencia recurrida (se trate, respectivamente, de una errónea aplicación o interpretación de la Constitución Nacional o norma federal o de la ley común o local). Una diferencia sustancialmente semejante media entre los recursos ordinario y extraordinario de nulidad, tal como este último ha sido previsto, por ejemplo, en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires: mientras que el primero, en efecto, cabe contra cualquier error in procedendo que afecte a la sentencia, el segundo sólo es admisible en los supuestos de irregularidades procesales específicamente contempladas por el art. 161, inc. 3o, ap. b) de dicha Constitución (omisión de pronunciamiento sobre cuestiones esenciales, falta de fundamentación, etc.). b) Son recursos ordinarios los de aclaratoria (CPN, art. 166, inc. 2o), reposición o revocatoria (id. arts. 238/41), apelación (id. arts. 242/52), nulidad (id. art. 253) y directo o de ¿¡neja por apelación denegada (id. arts. 282/87). c) Teniendo en cuenta la legislación nacional y de la provincia de Buenos Aires, son recursos extraordinarios el federal ante la Corte Suprema Nacional previsto por el art. 14 de la ley 48; el de inaplicabilidad de la ley a que se refieren los arts. 288/303 del CPN y el art. 278 y sigs. del CPBA (se verá más adelante que, no obstante su misma denominación, ambos recursos difieren en cuanto a su naturaleza y finalidad) y los de inconstitucionalidad y de nulidad previstos por art. 161, incs. Io y 3o, ap. b) de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y reglamentados por los arts. 296 a 303 del CPBA.

325. FUNDAMENTO

La razón de ser de los recursos reside en la falibilidad del juicio humano y en la consiguiente conveniencia de que, por vía de reexamen, las decisiones judiciales se adecúen, en la mayor medida posible, a las exigencias de la justicia. "El Estado —dice ROSENBERG— apoya esta tendencia, porque el examen mediante el tribunal superior otorga mayor seguridad a la justicia de la resolución y aumenta la confianza del pueblo en la jurisdicción estatal; y, además, le interesa al Estado porque la jurisprudencia de los tribunales superiores sirve para dirigir y formar a los inferiores, para elevar su administración de justicia


RECURSO DE ACLARATORIA

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y unificar la aplicación del derecho". Lo cual no significa —como el mismo autor lo señala— propiciar el escalonamiento indefinido de instancias y recursos, que conspira contra la mínima exigencia de celeridad que todo proceso judicial requiere.

§

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RECURSO DE A CLARA TORIA

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326. CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA

a) El recurso de aclaratoria es el remedio que se concede a las partes para obtener que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane las deficiencias materiales o conceptuales que contenga, o la integre de conformidad con las peticiones oportunamente formuladas. El concepto precedente coincide con las enunciaciones contenidas en el art. 166, inc. 2°CPN, en virtud del cual corresponde al juez, una vez pronunciada la sentencia, "corregir, a pedido de parte, formulado dentro de los tres días de la notificación y sin sustanciación, cualquier error material; aclarar algún concepto obscuro, sin alterar lo sustancial de la decisión y suplir cualquier omisión en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio". Asimismo, mientras la resolución no haya sido notificada, el juez o tribunal puede subsanar, de oficio, esa misma clase de errores u omisiones (CPN, arts. 36, inc. 3o y 166, inc. Io). b) Algunos autores (SENTÍS MELENDO, GUASP), atendiendo al hecho de que mediante la aclaratoria no cabe la rescisión de la sentencia y su sustitución por otra, pues aquélla carece de aptitud para alterar la "volición judicial" expresada en el respectivo pronunciamiento, le niegan carácter de recurso y sostienen que se trata de un incidente producido durante el período de formación de la sentencia. Tal conclusión ha sido objetada —con acierto— sobre la base de que, en tanto la aclaratoria tiende a la revisión de la sentencia (aunque en límites más restringidos que en el caso de los restantes recursos), y su resultado puede traducirse en una modificación de ella, participa de las características esenciales de los recursos (PODETTI, IBÁÑEZ FROCHAM). 8 -"> Aparte de las obras generales citadas en la nota 84, COUTURE. Ampliación y rectificación de sentencia en Estudios, 1, pág. 327; ROSENSBUCH, "Recurso de aclaratoria", en J.A.. 74-296; SENTÍS MELENDO. "Aclaratoria'de sentencia", en RDP, 1946-11. pág. 1.


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LOS RECURSOS

El CPN, sin embargo, como la mayor parte de los códigos argentinos, se ocupa de la aclaratoria en el capítulo dedicado a las sentencias. Pero es obvio que la ubicación legal no altera la naturaleza de la institución. c) No obstante que la norma anteriormente transcripta sólo pareciera referirse a la sentencia definitiva, el recurso de aclaratoria cabe también contra las providencias simples y sentencias interlocutorias. Así. por lo demás, lo tiene resuelto la jurisprudencia.

327. SUPUESTOS Y TRÁMITE

a) Constituyen errores materiales, en los términos de la disposición antes recordada, los errores de copia o aritméticos, los equívocos en que hubiese incurrido el juez acerca de los nombres y calidades de las partes (como sería, por ejemplo, referirse al actor como demandado, o viceversa, atribuir carácter de locador al que era locatario), y la contradicción que pudiere existir entre los considerandos y la parte dispositiva. Por "concepto obscuro" debe entenderse cualquier discordancia que resulte entre la idea y los vocablos utilizados para representarla. El recurso de aclaratoria, finalmente, tiene también por objeto "suplir cualquier omisión en que se hubiese incurrido sobre algunas de las pretensiones deducidas y discutidas en el litigio". Los términos en que la norma se halla concebida autorizan a interpretar que la aclaratoria es procedente para suplir omisiones de pronunciamiento tanto sobre cuestiones accesorias (intereses y costas) cuanto sobre pretensiones principales o defensas oportunamente articuladas en el proceso (como serían por ejemplo, la pretensión de daños y perjuicios acumulada a otra pretensión, la excepción de prescripción, etc.). b) Según el art. 166, inc. 2o CPN, la aclaratoria debe deducirse dentro de los tres días de la notificación de la sentencia o resolución. Si se trata de sentencia definitiva de segunda instancia, puede pedirse aclaratoria en el plazo de cinco días (CPN, art. 272). El recurso se interpone por escrito y corresponde /¿/«¿tor/o, debiendo el juez o tribunal resolverlo sin ninguna clase de sustanciación. c) La jurisprudencia, en general, tiene resuelto que el pedido de aclaratoria no interrumpe el plazo para deducir el recurso de apelación. Tampoco cabe el recurso de apelación en subsidio del de aclaratoria, debiendo acordarse a aquél, en tal hipótesis, el alcance de una apelación directa.


RECURSO DE REPOSICIÓN

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RECURSO DE REPOSICIÓN86

328. CONCEPTO, OBJETO Y SUSTANCJACIÓN

a) El recurso de reposición o revocatoria constituye el remedio procesal tendiente a que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución subsane, "por contrario imperio", los agravios que aquélla haya inferido a alguna de las partes. En tanto este recurso evita los gastos y demoras que siempre supone la segunda instancia, es claro que su fundamento estriba en razones de economía procesal. b) "El recurso de reposición —dispone el art. 238 CPN— procederá únicamente contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable, a fin de que el juez o tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio". La reposición, por lo tanto, sólo procede respecto de las providencias simples, que son aquellas resoluciones judiciales que se dictan sin sustanciación previa, sea para impulsar el proceso o para ordenar actos de mera ejecución (art. 160; supra, n° 150). Quedan en consecuencia excluidas, del ámbito del recurso examinado, las sentencias interlocutorias (las cuales se dictan, Qpmo oportunamente se señaló, mediante previa sustanciación) y las sentencias definitivas. Las providencias simples son siempre recurribles mediante reposición, causen o no gravamen irreparable, pero a condición, desde luego, de que el recurrente tenga interés en la reconsideración de lo decidido. c) El recurso es procedente en cualquier instancia, incluso en las extraordinarias, cuando la índole de la resolución lo justifique. Por consiguiente, las providencias simples dictadas por la Corte o las cámaras de apelaciones, las cuales deben ser suscriptas por los presidentes de esos tribunales, son susceptibles de reposición ante el respectivo tribunal, quien lo decidirá sin recurso alguno (CPN, art. 273). d) La jurisprudencia ha reconocido a los jueces la facultad de revocar, de oficio, las providencias simples que no hayan sido notificadas, fundándose para ello en la circunstancia de que las resoluciones judiciales pendientes de Bibliografía citada en la nota 84.


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notificación, en tanto no constituyen actos procesales integrados, no producen efectos con relación a las partes. Es discutible, en cambio, si tienen los jueces la facultad de revocar de oficio resoluciones ya notificadas. Algunos precedentes se han inclinado hacia la solución afirmativa, siempre que no se trate de resoluciones consentidas por los litigantes. La solución justa es la consistente en reconocerá los jueces dicha facultad en circunstancias excepcionales, entre las que pueden incluirse la de haberse dictado la resolución con visible error de hecho o con violación de formas esenciales que afecten el derecho de defensa en juicio (CPN, art. 172), pero limitando su ejercicio a aquellos casos en los cuales no medie el consentimiento de las partes. e) El recurso de reposición debe deducirse dentro de tres días contados desde el siguiente al de la notificación de la respectiva providencia, y el escrito mediante el cual se lo interpone, a diferencia de lo que la ley establece, como se verá, con respecto al recurso de apelación, debe ser fundado (CPN, art. 239, párr. Io). Si la resolución se dicta en el curso de una audiencia, el recurso debe interponerse verbalmente en el mismo acto (norma citada). En ambos casos, el juez tiene la facultad de rechazar el recurso sin ningún otro trámite cuando fuese manifiestamente inadmisible (art. 239, párr. 2o). El recurso debe decidirse previa sustanciación: "El juez dictará resolución —dice el art. 240, párr. Io CPN—, previo traslado al solicitante de la providencia recurrida, quien deberá contestarlo dentro del plazo de tres días si el recurso se hubiese interpuesto por escrito, y en el mismo acto si lo hubiese sido en una audiencia". Dicha norma, sin embargo, agrega, en su párrafo segundo: "La reposición de providencias dictadas de oficio o a pedido de la misma parte que recurrió, será resuelta sin sustanciación". La razón de ser de esta excepción radica en la circunstancia de que carece de justificación acordar audiencia a la parte que no peticionó la providencia impugnada, pues falta en tal supuesto la concurrencia de interés jurídico. Asimismo, el CPN dispone que cuando la resolución dependiere de hechos controvertidos, el juez podrá imprimir al recurso de reposición el trámite de los incidentes (art. cit., párr. 3o). f) Expresa el art. 241 CPN, que "la resolución que recaiga hará ejecutoria a menos que: Io) El recurso de reposición hubiere sido acompañado del de apelación subsidiaria y la providencia impugnada reuniere las condiciones establecidas en el artículo siguiente para que sea apelable. 2o) Hiciere lugar a la revocatoria, en cuyo caso podrá apelar la parte contraria si correspondiere.


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Por aplicación del principio de eventualidad (supra, n° 31, b]), el inc. Io del art. 241 admite que juntamente con el pedido de revocatoria se interponga el recurso de apelación, para el caso de que el primero no prospere. Pero a fin de que el juez, en el supuesto de mantener la providencia recurrida pueda conceder el recurso de apelación, aquélla debe ser de las que causen gravamen irreparable. Por su parte, el inc. 2o de la norma mencionada deja correctamente aclarado que si bien la interlocutoria que desestima el recurso de reposición es inapelable para quien lo interpuso, no lo es en cambio con respecto a la otra parte en el supuesto de que aquél prospere, ya que la solución contraria implicaría cercenar el derecho de la parte a quien favorecía la resolución revocada y que, a raíz de esa circunstancia, no pudo interponer contra ella la apelación subsidiaria. Algunos fallos han interpretado acertadamente que aun cuando la revocatoria se haya deducido fuera del plazo de tres días, si ha sido acompañada del recurso de apelación y éste resulta deducido dentro del quinto día, corresponde no sustanciar la primera y conceder directamente el segundo, siempre, desde luego, que se trate de una resolución que cause gravamen irreparable. §

IV

RECURSO DE APELACIÓN

329. CONCEPTO Y OBJETO

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a) La apelación, que constituye el más importante y usual de los recursos ordinarios, es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho, o en la apreciación de los hechos o de la prueba. Este recurso supone, en consecuencia, la doble instancia, pero no significa una revisión de la instancia anterior (ius novarían), por cuanto el tribunal de apelación debe limitarse a examinar la decisión impugnada sobre la base del material reunido en primera instancia. Lo cual no obsta, como se verá oportunamente, a que la ley consienta, con carácter excepcional, la aportación de nuevos elementos de juicio ante los tribunales de alzada, o la producción, ante éstos, de prueba rechazada por el juez inferior.

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Bibliografía citada en la nota 84.


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b) Con respecto a las resoluciones que son susceptibles del recurso de apelación, el art. 242 CPN dispone que aquél, salvo disposición en contrario, procede solamente respecto de: Io) Las sentencias definitivas. 2o) Las sentencias interlocutorias. 3o) Las providencias simples que causen un gravamen que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva. La norma agrega que son inapelables las sentencias definitivas y las demás resoluciones, cualquiera que sea su naturaleza, que se dicten en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de determinada suma, la que en cada caso debe fijarse atendiendo exclusivamente al capital reclamado en la demanda, actualizado si correspondiere a la fecha de la resolución, de acuerdo con los índices oficiales de variación de precios mayoristas no agropecuarios (la actualización se halla actualmente prohibida por la ley 23.928, art. 7o). Esta disposición no es sin embargo aplicable a los procesos en que se pretenda el desalojo de inmuebles, a los de alimentos y a aquéllos donde se discuta la aplicación de sanciones procesales. Del texto de la norma mencionada se sigue que sólo se encuentran excluidas del ámbito del recurso de apelación las siguientes resoluciones: Io) Las providencias simples que no causen gravamen irreparable, las cuales, como oportunamente se destacó, únicamente son susceptibles del recurso de reposición. Determinar si una resolución causa o no gravamen irreparable es materia que —en ausencia de una definición normativa— queda librada en cada caso concreto a la apreciación del juez, quien debe efectuarla en presencia de los antecedentes, naturaleza y efectos de la decisión que se trate; 2o) Las sentencias definitivas y las demás resoluciones que recaigan en procesos en los que el valor cuestionado no exceda de la suma que el precepto determina y no versen sobre el desalojo de inmuebles. Es importante señalar, igualmente, que la salvedad prevista por el art. 242 respecto de los casos en que existieren disposiciones en contrario, tiene en el código un amplio margen de aplicación. Con relación al proceso ordinario, en primer lugar, el CPN ha aumentado considerablemente el número de resoluciones inapelables. Participan de ese carácter, entre otras, las que admiten la intervención de terceros (art. 96, párr. Io); las que hacen lugar a la acumulación de procesos (art. 191, párr. 3o); las que admiten un hecho nuevo (art. 365); las relativas a la producción, denegación y sustanciación de las pruebas (art. 379); las que desestiman el acuse de negligencia (art. 385); la que decide sobre la recusación de los peritos (art. 467); etcétera.


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En el proceso sumarísimo, en cambio, sólo son apelables la sentencia definitiva y las providencias que decreten o denieguen medidas precautorias (art. 498, inc. 5o). Asimismo, según se verá oportunamente, la procedencia del recurso de apelación se halla sumamente restringida en los procesos de ejecución. c) Constituye presupuesto inexcusable del recurso, que la decisión respectiva cause agravio al litigante que lo deduce, debiendo entenderse por agravio la insatisfacción, total o parcial, de cualquiera de las pretensiones (principales o accesorias) planteadas en el litigio, o el rechazo de las defensas opuestas. Es, por lo tanto, la derrota total o parcial, del litigante, la circunstancia que determina la existencia de agravio en cada caso concreto. Y para ello es menester atenerse, como principio, a hiparle dispositiva de la sentencia. d) En principio, sólo las partes gozan de legitimación para apelar. También la tienen los representantes del ministerio público (asesores de menores y agentes fiscales), con respecto a las resoluciones dictadas en los procesos en que les corresponde intervenir. Los terceros, en tanto no pueden ser alcanzados por la cosa juzgada, carecen de legitimación para deducir el recurso, salvo que se incorporen al proceso mediante alguna de las formas de la intervención (voluntaria o forzosa), en cuyo caso dejan en rigor de ser terceros para constituirse en partes (supra, n° 133).

330. PLAZOS PARA INTERPONER EL RECURSO

a) El plazo para interponer el recurso de apelación, no habiendo disposiciones en contrario, es de cinco días. La salvedad contenida en la norma sólo tiene aplicación, dentro del código, en los procesos sumarísimos, en los cuales es de tres días el plazo para apelar (art. 498, inc. 2o). Significa, igualmente, que mantienen vigencia los plazos establecidos en otros ordenamientos. b) El plazo reviste las siguientes características: Io) Es perentorio, de manera que producido su vencimiento sin haberse interpuesto el recurso, la sentencia o resolución respectiva queda firme. Las partes, sin embargo, pueden prolongarlo de común acuerdo (art. 155). La jurisprudencia, además, según se recordó anteriormente, tiene decidido que el plazo para apelar no se interrumpe con motivo de la deducción del recurso de aclaratoria; 2o) Es individual, es de-


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cir que corre separadamente para cada una de las partes, y desde el día siguiente a aquél en que tuvo lugar la notificación de la resolución. 331. LUGAR Y FORMA DE INTERPOSICIÓN "El recurso de apelación —prescribe el art. 245 CPN— se interpondrá por escrito o verbalmente. En este último caso se hará constar por diligencia que el secretario o el prosecretario administrativo asentará en el expediente. El apelante deberá limitarse a la mera interposición del recurso y si esta regla fuere infringida se mandará devolver el escrito, previa anotación que el secretario o el prosecretario administrativo asentará en el expediente, con indicación de la fecha de interposición del recurso y del domicilio que se hubiese constituido, en su caso". La norma transcripta coincide, esencialmente, con la contenida en el art. 227 del código derogado, aunque con la diferencia de que admite la interposición verbal del recurso y faculta al prosecretario administrativo para extender las diligencias a que se refiere. Al igual que en ei código anterior, la apelación no puede fundarse en el acto de interposición, pues sólo ante el tribunal de segunda instancia, si se trata de recurso que debe concederse libremente (art. 259), o en primera instancia dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerda, si se trata de recurso que debe concederse en relación (sin efecto diferido) (art. 246), corresponde expresar los motivos en virtud de los cuales procede, ajuicio del apelante, revocar o modificar la resolución. En el supuesto de contravenir dicha prohibición, el litigante no pierde, sin embargo, la facultad de apelar, pues a la devolución del escrito debe preceder, como lo establecen las disposiciones antes citadas, la anotación del secretario u prosecretario administrativo mediante la cual se deja constancia, en el expediente, del hecho de haberse apelado y de la fecha en que tal facultad se ejercitó. Debe entenderse, sin embargo, que la devolución del escrito no corresponde si se trata de un recurso que debe concederse en relación y sin efecto diferido, pues siendo en tal caso procedente la fundamentación en primera instancia, la circunstancia de que el recurrente exprese por adelantado los motivos de la impugnación no comporta más que la renuncia a un beneficio que la ley le acuerda. El art. 244 CPN faculta en cambio, cuando se trata de regulaciones de honorarios, a fundar el recurso en el acto de su interposición. Finalmente, para los casos en que el tribunal que haya de conocer del recurso tuviere su asiento en distinta localidad, el art. 249 CPN impone a las partes la carga de constituir domicilio en dicha localidad. Si el recurso procede li-


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bremente, la mencionada carga debe cumplirse, por el apelante, en el acto de interposición del recurso, y por el apelado, dentro del quinto día de concedido aquél. Si el recurso procede en relación, las partes deben constituir domicilio en los escritos a que se refiere el ipct. 246. La consecuencia del incumplimiento de la referida carga consiste en que las sucesivas resoluciones quedan notificadas por ministerio de la ley.

332. FORMAS DE CONCESIÓN DEL RECURSO

a) Desde el punto de vista del procedimiento a observar con motivo de la interposición del recurso, la apelación puede concederse de dos formas: "libremente" o "en relación". Más adecuado resulta, sin embargo, hablar de apelación "libre" y de apelación "limitada", "restringida" o "abreviada", según lo propugna parte de la doctrina (PODETTI, IBÁÑEZ FROCHAM) y es la terminología utilizada por algunos códigos provinciales. El término "en relación", en efecto, carece actualmente de sentido jurídico, pues se halla vinculado a la función —hoy desaparecida— que la antigua legislación española asignaba a los relatores adscriptos a las audiencias, quienes debían informar, verbalmente o por escrito, según los casos, de los expedientes llegados a aquéllas por vía de apelación. El CPN, no obstante, se mantuvo fiel a la terminología tradicional, en razón del profundo arraigo con que cuenta en el ámbito profesional y judicial. b) Entre ambas formas de concesión del returso median las siguientes diferencias: Io) Cuando el recurso se concede libremente existe la posibilidad de que, en el procedimiento de segunda instancia, las partes aleguen hechos nuevos posteriores a la oportunidad prevista en el art. 365 (supra, n° 205), y se intercale un período instructorio que será analizado infra, n° 371. Si el recurso ha sido concedido en relación no procede en cambio admitir la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (art. 275, párr. 2o), debiendo por lo tanto el tribunal resolver sobre la base de las actuaciones producidas en primera instancia. 2o) Las sentencias que deben recaer con motivo de una apelación libre se dictan mediante el voto individual de los integrantes del tribunal (art. 271), al tiempo que las dictadas a raíz de un recurso concedido en relación deben serlo en forma impersonal. 3o) Cuando procede la apelación en relación sin efecto diferido el recurso debe sustanciarse en primera instancia (art. 246), en tanto que la sustanciación de la apelación libre únicamente procede ante la cámara.


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c) El recurso de apelación debe ser concedido libremente sólo cuando se trata de sentencias definitivas dictadas enjuicies ordinarios. En todos los demás casos, el recurso únicamente puede concederse en relación. Por lo tanto, esta última forma de concesión procede cuando se trata de providencias simples que causan gravamen irreparable, sentencias interlocutorias, y sentencias definitivas dictadas en procesos sumarísimos, de ejecución y voluntarios.

333. EFECTOS

a) Los efectos del recurso de apelación se vinculan, por un lado, con la ejecución de la resolución que es objeto del recurso y, por otro lado, con la oportunidad en que aquél debe ser sustanciado y decidido. En el primero de los aspectos señalados, el recurso puede tener efecto suspensivo o devolutivo, según que, respectivamente, paralice o no el cumplimiento o ejecución de la resolución que se impugna. La expresión "efecto devolutivo" deriva de la época del derecho romano en la que los magistrados inferiores ejercían jurisdicción como delegados del emperador, devolviéndosela en el caso de mediar un recurso de apelación. Y esa devolución de la jurisdicción traía aparejado el efecto de que la competencia del juez inferior quedaba suspendida hasta tanto recayese sentencia del superior. Originariamente, por lo tanto, la apelación producía ambos efectos: devolutivo y suspensivo, siendo este último consecuencia del primero. Pero el derecho canónico —como recuerda CARAVANTES— advirtiendo que, en cierto tipo de causas, como las de alimentos, la imposibilidad de ejecutar la decisión del juez inferior era susceptible de producir perjuicios irreparables, admitió que la apelación pudiera concederse "ai solo efecto devolutivo", o sea, sin que ella suspendiese la jurisdicción del inferior. Fiel a esa terminología, el código derogado establecía que la apelación procedía "en ambos efectos" o al "solo efecto devolutivo", para denotar, respectivamente, los casos en que aquél suspendía o no la ejecución de la resolución impugnada. Aunque, estrictamente, la terminología adecuada sería la de apelación con y sin efecto suspensivo, el CPN habla de apelación en efecto suspensivo y de apelación en efecto devolutivo, manteniendo por lo tanto una expresión que si bien sólo tiene un fundamento histórico, está avalada por un inveterado uso judicial que la ha dotado de una significación inequívoca. Como principio general, el CPN establece que el recurso de apelación procede siempre en efecto suspensivo, a menos que la ley disponga que lo sea en el devolutivo (art. 243, párr. 3o). Ello significa que la concesión del recurso sólo suspende, como regla, la competencia del juez de primera instancia, y que


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no cabe, por consiguiente, la ejecución de lo decidido, hasta tanto recaiga resolución definitiva del tribunal superior. El CPN determina, en cada caso, las resoluciones respecto de las cuales el otorgamiento del recurso no impide su ejecución (recurso en efecto devolutivo). Con relación a las sentencias definitivas, procede la concesión del recurso en dicho efecto respecto de la que rechaza la oposición a la ejecución de sentencia (art. 509); la sentencia de remate (art. 555) —aunque en ambos casos la concesión del recurso en efecto devolutivo se halla condicionada al requisito de que el ejecutante otorgue fianza de responder de lo que perciba, en el caso de que la sentencia fuese revocada por el superior—; la que concede los alimentos y litisexpensas (arts. 647 y 651), y las dictadas en los procesos sumarísimos, salvo cuando el cumplimiento de la sentencia puede ocasionar un perjuicio irreparable, en cuyo caso corresponde otorgarlo en efecto suspensivo (art. 498, inc. 4o). Respecto de las restantes resoluciones son apelables en efecto devolutivo la que concede el beneficio de litigar sin gastos (art. 81), la que deniega la intervención de terceros (art. 96), o la citación de evicción (art. 105); la que concede alguna medida cautelar (art. 198); etcétera. Distintas son las reglas a que se halla sometido el trámite del recurso según que se lo haya concedido en efecto suspensivo o devolutivo. En el primer caso, el expediente debe remitirse a la cámara dentro del quinto día desde que se concedió el recurso si éste procede libremente, o desde que se ha contestado el traslado del memorial presentado por el apelante o ha vencido el plazo para hacerlo, si el recurso procede en relación. La remisión del expediente debe hacerse mediante constancia b'ajoiíi responsabilidad del prosecretario administrativo. En el caso de que la cámara tenga su asiento en distinta localidad, la remisión debe efectuarse por correo, a costa del recurrente, y dentro del plazo de cinco días contados desde la presentación del apelado, constituyendo domicilio si se trata de recurso libre o contestando el traslado si se trata de recurso en relación, o desde que venció el plazo para cumplir tales actos (art. 251). Si el recurso procede en efecto devolutivo, corresponde observar las siguientes reglas, establecidas en el art. 250 CPN: Io) Si la sentencia fuere definitiva (arts. 498, inc. 5o, 509, 555, 647 y 651), se remitirá el expediente a la cámara y quedará en el juzgado copia de lo pertinente, la que deberá ser presentada por el apelante. La providencia que concede el recurso señalará las piezas que han de copiarse. 2o) Si la sentencia fuere interlocutoria (arts. 81, 96, 105, etc.), el apelante presentará copia de lo que señale del expediente y de lo que el juez estimare ne-


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cesario. Igual derecho asistirá al apelado. Dichas copias y los memoriales serán remitidos a la cámara, salvo que el juez considere más expeditivo tenerlos para la prosecución del juicio y remitir el expediente original. 3o) Se declarará desierto el recurso si dentro del quinto día de concedido, el apelante no presentare las copias mencionadas precedentemente y que estuvieren a su cargo. Si no lo hiciere el apelado, se prescindirá de ellas. El expediente, en el caso de sentencia definitiva, o las actuaciones mencionadas en el n° 2 si se trata de sentencia interlocutoria, deben remitirse a la cámara dentro de quinto día de formada la pieza separada. El resto del trámite se rige por las mismas reglas señaladas anteriormente con referencia al recurso en efecto suspensivo (art. 251). b) De acuerdo con la oportunidad en que el recurso de apelación debe ser sustanciado y resuelto, aquél puede ser concedido en efecto inmediato o diferido. En el primer supuesto, si el juez concede el recurso, la providencia correspondiente determina la iniciación de un procedimiento tendiente a obtener una decisión del tribunal superior. Esta modalidad es independiente del efecto suspensivo o devolutivo otorgado al recurso, pues la circunstancia de que en la segunda hipótesis pueda cumplirse inmediatamente la resolución impugnada no obsta para que, en forma paralela con los trámites de la ejecución, se desarrolle el mencionado procedimiento. Si, en cambio, la apelación procede en efecto diferido, la sustanciación y decisión del recurso no tienen lugar inmediatamente después de dictada la providencia que lo concede, sino en oportunidad de encontrarse radicado el expediente en la cámara con motivo de la apelación interpuesta contra la sentencia definitiva. El fundamento de este tipo de apelación reside en la necesidad de evitar las continuas interrupciones que, en desmedro de la celeridad procesal, sufre el trámite de primera instancia en un régimen de apelaciones inmediatas. La apelación en efecto diferido sólo procede cuando aquélla deba ser concedida en relación y la ley, además, prevea específicamente dicho efecto con referencia a la resolución de que se trate (art. 243, párr. 4o). De acuerdo con esa regla general, el CPN establece que deben concederse en efecto diferido las apelaciones deducidas contra las resoluciones sobre imposición de costas y regulación de honorarios en los incidentes (art. 69, párr. 3o); las que declaran la inadmisibilidad de un hecho nuevo invocado en primera instancia (art. 366) y las que, en general, se dicten en los procesos de ejecución,


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con excepción de las que procedieren contra la sentencia y la providencia que denegare la apertura del proceso (arts. 509 y 557). Cuando la apelación procede en efecto diferido, el escrito de interposición del recurso debe presentarse dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la resolución que se intenta impugnar. Si se trata de procesos ordinarios, las apelaciones concedidas en dicho efecto deben fundarse ante la cámara respectiva, dentro de quinto día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, y ser resueltas con anterioridad a la sentencia definitiva. En los procesos de ejecución, deben fundarse en el escrito de interposición del.recurso deducido contra la sentencia definitiva y resolverse juntamente con aquél (CPN, art. 247).

334. RECLAMACIÓN DE LAS PARTES SOBRE LA FORMA EN QUE SE HA CONCEDIDO EL RECURSO

No obstante la claridad de las reglas contenidas en el art. 243 acerca de las formas en que debe concederse el recurso de apelación, el CPN contempla la posibilidad de que, por inadvertencia, se conceda en relación un recurso que debió serlo libremente, o viceversa, y prevé la forma en que procede rectificar la correspondiente resolución. Establece al respecto el art. 246, párr. 2o, que si cualquiera de las partes pretendiere que el recurso ha debido otorgarse libremente, podrá solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error. * Si el juez, en este supuesto, hace lugar a la reclamación, corresponde que disponga la inmediata elevación del expediente a la cámara, a fin de que el recurso se sustancie ante ésta en la forma que prescribe el art. 259. El código prevé, asimismo, la posibilidad de que el juez persista en el error, y admite en tal hipótesis que la cámara, de oficio o a pedido de parte que debe formularse dentro del tercero día contado desde la notificación de la providencia de autos, imprima al recurso el trámite previsto en el art. 260 con respecto a los recursos concedidos libremente (art. 276, párr. 2o). Es decir que, en tal hipótesis, la presentación de memorial y su contestación producidos en primera instancia equivalen a la expresión de agravios y a su contestación, debiendo el tribunal de alzada limitarse a disponer que, dentro de los cinco días contados a partir de la notificación de la providencia que rectifica a la dictada en primera instancia, las partes hagan uso de las facultades que les confiere el mencionado art. 260, o sea, que funden los recursos concedidos en efecto diferido, replanteen las cuestiones relativas a la denegatoria de medidas de prueba, presenten nuevos documentos, etcétera (infra, n° 370).


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Si, por el contrario, cualquiera de las partes pretende que un recurso concedido libremente debe serlo en relación, debe también solicitar, dentro de tres días, que el juez rectifique el error (art. 246, párr. 3o). En el supuesto de que el juez acceda a la reclamación, debe disponer que el apelante presente el correspondiente memorial en primera instancia, del cual corresponde posteriormente conferir traslado a la otra parte (art. 246). Sin embargo, como en el caso precedentemente examinado, el error del juez es subsanable ante la cámara, por cuanto puede ésta de oficio, o a petición de parte hecha dentro de tercero día de notificada la providencia que ordena poner el expediente en la oficina para expresar agravios, disponer la presentación de memoriales en los términos del art. 246 (infra, n° 373).

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V

RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA S8

335. CONCEPTO Y OBJETO

a) Pese a hallarse estructurado sobre el sistema de la doble instancia (supra, n° 95), el ordenamiento procesal nacional admite, excepcional mente, un tercer grado de conocimiento en la hipótesis del recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. b) Originariamente instituido por la ley 4055 (arts. 3 o y 4o), y modificado en cuanto a sus requisitos de admisibilidad por leyes posteriores, actualmente dicho recurso procede contra las sentencias definitivas de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en los siguientes casos: 1°) Causas en que la Nación, directa o indirectamente, sea parte, cuando el valor disputado en último término, sin sus accesorios, sea superior a determinada suma (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 6o, ap. a]); 2o) Extradición de criminales reclamados por países extranjeros; 3o) Causas a que dieren lugar los apresamientos o embargos marítimos en tiempo de guerra, sobre salvamento militar y sobre nacionalidad del buque, legitimidad de su patente o regularidad de sus papeles (decreto-ley 1285/58, art. 24, inc. 6°, aps. b] y c]). 88 MORELLO-SOSA-BERÍZONCI;. Códigos, 111, pág. 897: PALACIO, Derecho procesal civil, V. pág. 116; PoDlíTTi. Tratado de los recursos, pág. 176; TAWIL, Recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema de Justicia. Buenos /Circs. 1990.


RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE

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c) El CPN se ha limitado a reglamentar el procedimiento aplicable al mencionado recurso cuando él procediere en causa civil, es decir, en el supuesto señalado precedentemente bajo el n° 1, aunque debe considerarse extensivo a los recursos deducidos contra las sentencias definitivas de la Cámara Federal de la Seguridad Social, cualquiera fuere el monto del juicio (ley 24.463, art. 19). -336. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

a) El recurso ordinario de apelación ante la Corte Suprema debe interponerse dentro del plazo de cinco días contados a partir del día siguiente al de la notificación de la sentencia que se impugna (CPN, arts. 244 y 254). b) El recurso debe deducirse ante la cámara de apelaciones que hubiese dictado la sentencia, por escrito o verbal mente. El apelante debe limitarse a la mera interposición del recurso, correspondiendo, en el caso de que esta regla sea infringida, observar el procedimiento descripto supra, n° 331. c) En el supuesto de que el tribunal que dictó la sentencia tenga su asiento en alguna provincia, corresponde que el apelante, en el escrito o diligencia en el cual interpone el recurso, y la otra parte dentro del quinto día de la concesión de aquél, constituyan domicilio en la Capital Federal. En caso contrario, las soluciones sucesivas les serán notificadas por ministerio de la ley (CPN, arts. 349 y 255). d) Concedido el recurso, y si se trata de una cámara con asiento en la Capital Federal, el expediente debe ser elevado a la Corte Suprema dentro del plazo de cinco días mediante constancia y bajo la responsabilidad del prosecretario administrativo. En el caso de que la cámara tenga su asiento fuera de la Capital Federal, la remisión debe efectuarse por correo, a costa del recurrente, dentro del plazo de cinco días contados desde la presentación del apelado constituyendo domicilio o desde que venció el plazo para cumplir ese acto procesal (CPN, arts. 251 y 255).

337. SENTENCIAS RECURRIBLES

a) A diferencia del recurso de apelación común, este recurso sólo procede respecto de las sentencias definitivas, debiendo entenderse por tales a aquellas que ponen fin a! pleito e impiden su continuación. De manera que el criterio utilizable para la calificación de sentencia definitiva, a los efectos de la apelación ordinaria en tercera instancia es más severo que en la hipótesis del art. 14 de la


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LOS RECURSOS

ley 48 (recurso extraordinario federal), pues con respecto a dicha hipótesis son equiparables a la sentencia definitiva las resoluciones que causan gravamen irreparable. De lo expuesto se sigue que no constituyen sentencias definitivas, a los efectos del recurso analizado, entre muchas otras la que se limita a declarar la nulidad de las actuaciones; la que practica una regulación de honorarios con carácter provisional; la que rechaza una ejecución fiscal en el caso de que las cuestiones planteadas sean susceptibles de discutirse eficazmente en el proceso de conocimiento posterior; la que se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia de una medida cautelar; la que desestima la defensa de falta de acción y decreta la nulidad de lo actuado sin la intervención de la parte presuntamente legitimada; etcétera. En cambio, son equiparables a sentencias definitivas aquellas que aun cuando no se pronuncian sobre el fondo del litigio, impiden su continuación y privan al interesado del medio legal para la tutela de su derecho. Tal lo que ocurre, v.gr., con el pronunciamiento de una cámara de apelaciones que declara extemporánea la apelación deducida para ante ella, o que resuelve tener por desistido el recurso de apelación en virtud de haberse presentado la expresión de agravios fuera del plazo legal. b) Corresponde señalar, finalmente, que el "monto disputado en último término" al cual se halla condicionada la admisibilidad del recurso, no está dado por el valor discutido en la causa sino por aquel en que se pretenda la modificación de la sentencia, o sea, por el monto del agravio.

§

VI

RECURSO DE QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA 8°

338. CONCEPTO

"Si el juez denegare la apelación —dispone el art. 282, párr. Io CPN— la parte que se considere agraviada podrá recurrir directamente en queja ante la cámara, pidiendo que se otorgue el recurso denegado y se ordene la remisión del expediente". 89

Aparte de las obras generales citadas en la nota 84, SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE. '"El recurso de hecho en la Capital Federal", en L.L., 39-1100.


RECURSO DE QUEJA POR APELACIÓN DENEGADA

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Si bien el juez de primera instancia (o la Cámara, en el supuesto del recurso ante la Corte) se halla facultado para denegar la apelación (por haberse interpuesto fuera del plazo, por ser irrecurrible la resolución, etc.), el juicio definitivo sobre la admisibilidad del recurso incumbe al tribunal superior, porque de otro modo quedaría en manos de los jueces o tribunales inferiores la posibilidad de frustrar la vigencia misma del sistema de la instancia plural admitido por la ley. "Si el andamiento de la apelación quedara subordinado a la voluntad del juez apelado —escribe COUTURE— lo probable es que el instituto quedara desnaturalizado. Por un lado, el amor propio excesivo conduciría a la conclusión de considerar justa la sentencia y no someterse a la autoridad de un mayor juez. Por otro, en un plano moral superior, existe la posibilidad de que el juez, sin amor propio excesivo pero con sincero convencimiento, crea que es beneficioso para la causa de la justicia no suspender los efectos de su fallo y niegue el recurso por sincera convicción de hacer el bien". A fin de conjurar tales eventualidades, el ordenamiento procesal prevé un recurso denominado de queja, directo o de hecho, que debe deducirse directamente ante el tribunal de alzada y tiene por objeto que éste, mediante una revisión del juicio de admisibilidad formulado por el juez o tribunal inferior, revoque la resolución denegatoria del recurso, lo declare, por consiguiente, admisible, y disponga sustanciarlo.

339. RÉGIMEN LEGAL

a) El recurso de queja debe interponerse dentro de cinco días de notificada (por ministerio de la ley) la resolución denegatoria, con la ampliación que corresponda por razón de la distancia de acuerdo con lo dispuesto por el art. 158 (CPN, art. 282, párr. 2o). b) En cuanto al procedimiento del recurso, la ley 22.434 reemplazó el art. 283 CPN por el siguiente: "Son requisitos de admisibilidad de la queja: Io Acompañar copia simple suscripta por el letrado del recurrente: a) Del escrito que dio lugar a la resolución recurrida y de los correspondientes a la sustanciación, si ésta hubiere tenido lugar; b) De la resolución recurrida; c) Del escrito de interposición del recurso y, en su caso, de la del recurso de revocatoria si la apelación hubiese sido interpuesta en forma subsidiaria; d) De la providencia que denegó la apelación. 2° Indicar la fecha en que: a) Quedó notificada la resolución recurrida; b) Se interpuso la apelación; c) Quedó notificada la denegatoria del recurso. La cámara podrá requerir copia de otras piezas que considere necesarias y, si fuere indispensable, la remisión del expediente. Presentada la queja en forma, la cámara decidirá, sin sustanciación alguna, si el recurso ha


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sido bien o mal denegado; en este último caso, dispondrá que se tramite. Mientras la cámara no conceda la apelación no se suspenderá el curso del proceso". Si bien la nueva norma mantiene el texto anterior en lo que respecta al procedimiento aplicable en el caso del recurso de queja por apelación denegada y al efecto no suspensivo del remedio, determina con toda precisión cuáles son los "recaudos necesarios" a los que genéricamente se refería dicho texto, con lo que facilita en gran medida la actividad del recurrente y se acuerda la necesaria certeza a una cuestión que suscitó criterios no siempre coincidentes. Aunque el código no lo dice expresamente, la naturaleza misma del recurso impone la carga de fundarlo, o sea la de demostrar, en el escrito que se presente ante la cámara, la admisibilidad del recurso denegado. Las mismas reglas rigen si se trata de queja por denegación del recurso ordinario ante la Corte, con la diferencia de que, en este caso, únicamente es obligatoria la presentación de las copias cuando dicho tribunal lo exija (CPN, art. 285). c) La cámara está habilitada para desestimar la queja sin más trámite en el supuesto de que el recurrente omita cumplir los requisitos de tiempo y de fonna prescriptos por los arts. 282 y 283, o resultare, de los elementos de juicio acompañados, que la apelación ha sido correctamente denegada. El pedido de remisión del expediente principal constituye una medida facultativa del tribunal de alzada. d) En el supuesto de hacerse lugar a la queja, corresponde conceder el recurso denegado y ordenar la remisión del expediente en el caso de que éste no hubiese sido requerido con anterioridad. Llegado el expediente a la cámara, ésta debe disponer la sustanciación del recurso en la forma que corresponda. e) El recurso de queja es también admisible cuando se cuestiona el efecto con que se ha concedido el recurso de apelación (suspensivo, devolutivo o diferido). §

VII

RECURSO DE NULIDAD °°

340. CONCEPTO Y ALCANCE

a) Oportunamente se destacó (supra, n° 155) que las nulidades ocurridas durante el curso del proceso deben necesariamente alegarse mediante la 90

Bibliografía citada en la nota 84.


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promoción del respectivo incidente de nulidad, y que aquéllas quedan convalidadas si la parte interesada no hace uso de ese remedio dentro del plazo que la ley prescribe, es decir, dentro de los cinco días contados desde que tuvo conocimiento del acto viciado. Se indicó también entonces que la vía incidental era igualmente admisible aun en el supuesto de que el pronunciamiento de alguna resolución (sentencia definitiva o interlocutoria) hubiese estado precedido por un trámite viciado de nulidad. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si hubiera recaído sentencia sin que previamente se hubiese abierto la causa a prueba o declarado como de puro derecho; si se resojviese un incidente sin conferir traslado a la parte contraria; si se hubiese dictado sentencia de remate omitiéndose citar para defensa al deudor, o hallándose la citación afectada de nulidad; etcétera. Si, en cualquiera de esas hipótesis, el interesado no estuvo en condiciones de conocer el acto irregular con anterioridad al pronunciamiento de la decisión, debe hacer valer la nulidad mediante incidente dentro del plazo de cinco días contados desde que tuvo conocimiento de ella (y, por ende, del acto o trámite que la precedió). Tras algunas vacilaciones, ésa fue la conclusión a que llegó la jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal con anterioridad a la sanción del CPN. Dicha jurisprudencia se fundó, para ello, en la autonomía de que goza el incidente de nulidad con relación a los restantes incidentes que proceden durante el curso del proceso, y en la circunstancia de que no media impedimento legal alguno para que el propio juez que dictó la sentencia conozca del respectivo incidente de nulidad, por cuanto la extinción de competencia que produce el pronunciamiento de aquélla supone la validez de los actos- queda han precedido. b) De lo expuesto se sigue que el ámbito del recurso de nulidad se circunscribe a las impugnaciones dirigidas contra los defectos de lugar, de tiempo o de forma que pudieren afectar a alguna resolución en sí misma, quedando pollo tanto excluidas de dicho ámbito aquellas irregularidades que afecten a los actos procesales que la precedieron. El recurso sería admisible, por ejemplo, si la sentencia omite la indicación de la fecha en que es dictada y tal omisión ocasiona algún perjuicio a las partes; si, por contener errores sobre el nombre de los litigantes, no es posible ejecutarla; si se pronuncia sobre cuestiones no debatidas en el proceso o excede los límites de lo reclamado en la demanda o reconvención; etcétera. Por consiguiente, el objeto del recurso de nulidad no consiste en obtener la revisión de un pronunciamiento judicial que se estima injusto (error in indicando), sino en lograr la rescisión o invalidación de una sentencia por haberse dictado sin sujeción a los requisitos de lugar, tiempo y forma prescriptos por la ley. De ahí que no constituyan materia del recurso de nulidad, sino del recurso


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de apelación, los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatida en el pleito, como son, por ejemplo, los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de la prueba. Pero si bien el objeto inmediato del recurso de nulidad consiste en la denuncia de defectos atinentes a la actividad que supone la sentencia, su objeto mediato no es otro que el de hacer posible un fallo ajustado a derecho, pues las nulidades procesales carecen, como se dijo, de un fin en sí mismas, y su declaración comporta, en definitiva, una vía indirecta para asegurar Injusticia del caso. A ello se debe que la legislación procesal haya evolucionado en el sentido de restar autonomía al recurso de nulidad, abriendo camino a la vigencia del principio que CARNELUTTI ha denominado de la absorción de la invalidación por la impugnación.

341. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

Si bien el código derogado subordinaba la admisibilidad del recurso de nulidad a aquellos casos en que fuera procedente el de apelación, asignaba al primero cierta autonomía formal en tanto prescribía que debía ser expresamente interpuesto, junto con el segundo, ante el juez de primera instancia. Por ello la jurisprudencia interpretó que los defectos formales de la sentencia no podían ser objeto de decisión en la alzada si el recurso de nulidad no hubiese sido interpuesto ante el juez inferior y concedido por éste. Las normas pertinentes fueron luego modificadas por la ley 14.237, cuyo art. 39 dispuso que "el recurso de apelación comprende el de nulidad". La misma regla ha sido establecida por el art. 253 CPN, el cual, con mayor precisión agrega, luego del vocablo "nulidad", la expresión "por defectos de la sentencia". De acuerdo con este régimen es innecesaria la interposición expresa del recurso de nulidad, pues él se halla implícito en el de apelación. Ello, sin embargo, no exime al apelante de la carga de invocar, ante el tribunal de segunda instancia, en el memorial o expresión de agravios, los defectos de actividad que a su juicio afecten a la sentencia, pues en caso contrario aquéllos quedan convalidados.

342. EFECTOS DEL RECURSO

En cuanto a los efectos del recurso de nulidad, el art. 240 del código derogado establecía diferencias según que la nulidad afectase a la sentencia misma o al procedimiento anterior a ella, y prescribía que "si el procedimiento


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estuviese arreglado a derecho y la nulidad consistiese en las formas de la sentencia, el tribunal declarará ésta por nula, y mandará pasar los autos a otro juez de primera instancia para que sentencie. Si la nulidad procediese de vicio en el procedimiento, se declarará por nulo todo lo obrado desde la actuación que dé motivo a ella, y se pasarán igualmente los autos a otro juez para que conozca". El art. 25 de la ley 4128 modificó la norma transcripta en lo que respecta a los vicios de forma de la sentencia y dispuso: "Si el procedimiento estuviese arreglado a derecho y la nulidad consistiese en la forma de la sentencia, el tribunal al declararla nula resolverá también sobre el fondo del litigio1'. Posteriormente, tal principio fue ratificado por el art. 46 de la ley 14.237, que prescribía: "Si el procedimiento estuviese arreglado a derecho y el tribunal de alzada declarara la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio". El CPN omitió contemplar expresamente el efecto imputable a una declaración de nulidad de sentencia por defectos inherentes a ella. Sin embargo, la marcada directiva de economía procesal que orienta a ese ordenamiento en todo sentido, el régimen adoptado en materia de nulidad de actos procesales, la supresión del recurso de nulidad como remedio autónomo, y la aplicación extensiva del art. 278, conducía necesariamente a la conclusión de que, declarada la nulidad de la sentencia, correspondía que el tribunal emitiese pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así lo admitieron por otra parte, diversos precedentes judiciales e incluso un fallo plenario, y la ley 22.434 ha adherido a esta conclusión al incorporar, como segundo párrafo del art. 253, una norma que constituye reproducción prácticamente textual del art. 46 de'la derogada ley 14.237. Debe entenderse, finalmente, que el sistema del reenvío del expediente a otro juez sólo es aplicable en el supuesto de prosperar un incidente de nulidad promovido con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia. El fundamento de esta solución estriba, como señala PODETTI, en la circunstancia de que, aparte de haber prejuzgado, el juez que ha producido actos que adolecen de nulidad o los ha tolerado, no ofrece suficientes garantías para el afectado o agraviado por esos actos.


CAPÍTULO XXVIII LOS RECURSOS (Cont.) SUMARIO: I. RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL: 343. Concepto.— 344. Requisitos comunes.— 345. Requisitos intrínsecos.— 346. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— 347. El recurso de queja por denegatoria de! extraordinario.— 348. La tacha de arbitrariedad.— II. RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES: 349. Generalidades.— A) Recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal: 350. Concepto y naturaleza.— 351. Motivos del recurso.— 352. Sentencias recurribles.— 353. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— B) Recurso extraordinario de nulidad: 354. Concepto.— 355. Motivos del recurso.— 356. Sentencias recurribles.— 357. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— C) Recurso de inconstilucionalidad: 358. Concepto.— 359. Requisitos del recurso.— III. RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL: 360. Concepto y naturaleza.— 361. Sentencias recurribles.— 362. Requisitos de lugar, tiempo y forma.— IV. LOS DENOMINADOS RECURSOS DE REVISIÓN Y DE RESCISIÓN: 363. Revisión.— 364. Rescisión.— V. CONSULTA: 365. Regímenes legales. — 366. Régimen del CPN.

§

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RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL 91

343. CONCEPTO

a) Con motivo de los casos concretos que se someten a su decisión, todos los jueces y tribunales del país, sean nacionales o provinciales, tienen la 91 Aparte de la bibliografía general citada en la nota 84. Bir.LSA. La prolección constitucional, y el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,


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atribución y el deber de abstenerse de aplicar aquellas leyes que no guarden conformidad con el texto de la Constitución Nacional. Este control judicial ele constitucionalidad comporta una facultad implícitamente derivada del principio contenido en la Constitución Nacional, art. 31, según el cual: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales...". b) Pero la eficacia de dicho control requiere, fundamentalmente, uniformidad de criterio; y ello hace necesario que sea un tribunal supremo quien, mediante la correspondiente revisión de las sentencias pronunciadas por los jueces y tribunales inferiores, determine en definitiva el alcance de las cláusulas y principios contenidos en la Constitución Nacional. c) La ley 48 —modificando el art. 21 de la ley 27, e inspirándose, como esta última, en VáJudiciary Act norteamericana del 24 de setiembre de 1789 (sección 25)—, encomendó aquella función a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, e instituyó, para hacerla efectiva, un recurso de "apelación" que la práctica y la legislación posterior denominaron, simplemente, "recurso extraordinario", y que es preferible llamar recurso extraordinario federal, no sólo por la materia que abarca, que no se circunscribe, como se verá, a preservar la supremacía constitucional, sino también para distinguirlo de los restantes recursos extraordinarios previstos tanto en el orden nacional como en el provincial. d) Dispone el art. 14 de la ley 48 que "una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial; y sólo podrá apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los casos siguientes: Io) Cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido contra su validez; Buenos Aires, 1915; GARRIÓ, Recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 3a ed., Buenos Aires. 1983: ESPÍE. La Suprema Corte Federal x su jurisdicción extraordinaria. Buenos Aires. 1915; GOROSTIAGA, Recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación, Buenos Aires. 1944; GUASTAVINO, Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Buenos Aires, 1992; IMAZ-REY. El recurso extraordinario, 2a ed., Buenos Aires, 1962; LUGONES. Recurso extraordinario, Buenos Aires. 1992; MORCLI.O. /:/ recurso extraordinario, Buenos Aires, 1987: PALACIO, El recurso extraordinario federal, 2" ed., Buenos Aires. 1997; SAGÚES. Recurso extraordinario. 3a ed., Buenos Aires. 1992: STROHM. "El recurso extraordinario de hoy", en JA.. 1954, t. II, pág. 4.


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2o) Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3o) Cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y la decisión sea contraria a la validez del título, derecho, privilegio o excepción que se funde en dicha cláusula y sea materia de litigio". Completa la reglamentación del recurso extraordinario lo dispuesto por los arts. 15 y 16 de la ley 48,6 o de la ley 4055 y 256/8 del CPN, cuyo contenido se examinará oportunamente. e) El carácter "extraordinario" del recurso instituido por el art. 14 de la ley 48 está dado, fundamentalmente, por la circunstancia de hallarse circunscripta la competencia de la Corte, cuando interviene mediante esa vía procesal, al conocimiento y decisión de las "cuestiones federales" expresamente contempladas por dicha norma. Desde que, por otra parte, tales "cuestiones federales" comportan, esencialmente, cuestiones de derecho, quedan en principio excluidas del examen y resolución del tribunal las cuestiones de hecho. No obstante, la jurisprudencia de la Corte ha debido hacer excepción a ese principio en aquellos supuestos en que los hechos de la causa se presentan tan estrechamente vinculados a la cuestión federal que resulta imposible su decisión separada (como cuando, por ejemplo, se alega la confiscatorie-dad de un gravamen) y en los casos en que la decisión sobre los hechos resulta insostenible y conduce a la frustración del derecho federal invocado (sentencias arbitrarias). f) De todo lo expuesto se sigue que el recurso extraordinario no sólo tiene por objeto mantener la supremacía de la Constitución, sino también determinar la inteligencia que corresponde a las normas contenidas en las leyes federales de! Congreso (ley 48, art. 14, inc. 3o). Y como en uno y otro caso la actividad del tribunal se limita a rever las conclusiones de derecho establecidas por la sentencia impugnada, cabe concluir que el recurso extraordinario es, en cuanto a su naturaleza, un recurso de casación por errores iuris in indicando.

344. REQUISITOS COMUNES

a) Constituyen requisitos comunes del recurso extraordinario los que también determinan la admisibilidad de los restantes recursos, pero que revisten ciertas características específicas derivadas de la índole de aquél. Son los si-


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guientes: Io) la intervención anterior de un tribunal de justicia; 2o) que esa intervención haya tenido lugar en un juicio; 3o) que en ese juicio se haya resuelto una cuestión justiciable: 4o) que la resolución cause gravamen; 5o) que los requisitos mencionados subsistan en el momento en que la Corte Suprema dicte sentencia. b) Como principio, el recurso extraordinario sólo procede contra las resoluciones de los tribunales de justicia, entendiéndose por tales a los órganos permanentes del Poder Judicial, sea de la Nación o de las provincias. El art. 6o de la ley 4055 ha asimilado a aquéllos a los tribunales militares. Por consiguiente, no es dado a la Corte intervenir, mediante el recurso extraordinario, respecto de decisiones dictadas por tribunales arbitrales cuando la sumisión a éstos ha sido libremente pactada por los interesados. En cambio, la jurisprudencia del Tribuna! es reiterada en el sentido de admitir la procedencia del recurso contra resoluciones dictadas por funcionarios u órganos administrativos, siempre que éstos hayan desempeñado, en el caso, funciones de naturaleza judicial, o sea, de aquellas que en el orden normal de las instituciones se encuentran encomendadas a los jueces, y lo decidido por el respectivo funcionario u organismo revista carácter final, es decir, no sea susceptible de revisión judicial. c) Constituye un "juicio", a los efectos del recurso extraordinario, todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia, mediante alguno de los procedimientos previstos por la ley. No es necesario, sin embargo, que en el juicio se ventile una controversia o un litigio entre partes. Por lo tanto, se hallan incluidos dentro del concepto los procedimientos denominados de jurisdicción voluntaria, y las actuaciones administrativas, siempre, en este último caso, que concurran las circunstancias mencionadas en la letra anterior. d) Por "cuestión justiciable" se entiende, en concepto de la Corte, toda cuestión que, en el orden normal de las instituciones, corresponde decidirá los jueces, en el ejercicio de su específica función judicial. Dentro de los numerosos casos resueltos por la jurisprudencia, se ha declarado, por ejemplo que no constituyen cuestiones justiciables las que significan el ejercicio de facultades privativas de los otros poderes del Estado, como son las concernientes a la promoción y calificación del personal militar, la declaración del estado de sitio o de utilidad pública de un bien a los fines expropiatorios, a la designación, ascenso o remoción de los empleados o funcionarios públicos, las decisiones adoptadas por las universidades nacionales en el orden disciplinario, administrativo y docente de ellas; etcétera, etcétera. Tampoco comportan cuestiones justiciables las resoluciones de carácter normativo general, las consultas, etcétera.


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e) El recurso no procede si el recurrente carece de interés personal y jurídico en el asunto que somete a la decisión del tribunal. El recurso extraordinario fundado en la presunta violación de la garantía de la defensa en juicio es inadmisible, por ejemplo, si el recurrente omite señalar cuáles son las defensas o pruebas de que se lo habría privado, ni demuestra que aquéllas sean conducentes para resolver el pleito. Tampoco sería admisible la impugnación fundada en la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, si quien la formula no se halla comprendido entre los destinatarios del acto impugnado. El gravamen, además, debe ser actual, no conjetural o hipotético; pero no interesa su entidad económica. f) Finalmente, es necesario que el gravamen subsista en el momento en que la Corte deba dictar sentencia, porque de lo contrario su pronunciamiento resultaría inoficioso. Tal lo que ocurriría, por ejemplo, si cuestionada la constitucionalidad de un acto administrativo, éste hubiese sido dejado sin efecto en oportunidad de la sentencia.

345. REQUISITOS INTRÍNSECOS

Revisten el carácter de requisitos intrínsecos del recurso, los siguientes: Io) que en el pleito se haya resuelto una cuestión federal; 2°) que la cuestión federal tenga relación directa e inmediata con la materia sobre la cual versa el juicio; 3o) que la cuestión federal haya sido decidida en forma contraria al derecho federal invocado; 4o) que la recurrida sea una sentencia definitiva; 5°) que ésta haya sido dictada por el superior tribunal de la causa. Serán analizados seguidamente. a) Configuran cuestiones federales las que se refieren, por una parte, a la interpretación de cláusulas constitucionales o de normas o actos federales (cuestión federal simple) y, por otra parte, a los conflictos surgidos: Io) entre la Constitución y una ley o acto nacional o local (cuestiónfederal compleja directa); 2o) entre una norma o acto nacional o local y otra norma o acto nacional que, según la Constitución, revista carácter preeminente (cuestiónfederal compleja indirecta). Las cuestiones federales simples sólo versan, pues, sobre la "inteligencia de alguna cláusula de la Constitución o un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional" (ley 48, art. 14, inc. 3o). Pero la norma no se refiere a todas las leyes dictadas por el Congreso de la Na-


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ción, sino únicamente a las llamadas "leyes federales", es decir a las que son dictadas por el Congreso en ejercicio de las potestades que le acuerda el art. 75 de la Constitución, con excepción de las incluidas en los incs. 12 y 30 de dicha norma. En consecuencia, no da lugar al recurso extraordinario la interpretación hecha por los respectivos tribunales de las denominadas leyes comunes (Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería y del Trabajo y Seguridad Social, las leyes incorporadas a esos códigos y las que los integran, modifican o amplían), ni la de las leyes dictadas por el Congreso Nacional para ser aplicadas exclusivamente en el territorio de la Capital Federal o en los lugares adquiridos por compra o cesión en cualquiera de las provincias (leyes nacionales locales). Aparte de la interpretación de las leyes federales, autoriza también el otorgamiento del recurso extraordinario la interpretación de las reglamentaciones de leyes federales y de los reglamentos e instrucciones autónomas que contengan disposiciones de naturaleza federal. En cambio, la jurisprudencia de la Corte tiene resuelto que no justifica la concesión del recurso la interpretación de normas meramente procesales contenidas en leyes de carácter federal, salvo cuando lo resuelto por la sentencia ocasione agravio constitucional o comprometa las instituciones básicas de la Nación, o sea en los casos que revistan gravedad institucional. Asimismo, constituye una cuestión federal la interpretación de cláusulas contenidas en un tratado internacional, excepto que las normas cuestionadas operen como disposiciones de derecho común. Finalmente, da lugar también al recurso extraordinario la interpretación de los actos no normativos emanados de las autoridades federales mediante los cuales se constituye, reconoce, modifica o extingue algún derecho. A ellos se refieren los incs. Io y 3o del art. 14 de la ley 48, en tanto aluden, respectivamente, a "autoridad ejercida en nombre de la Nación" y a "comisión ejercida en nombre de la autoridad nacional". Revisten tal carácter, por ejemplo, las propias sentencias de la Corte Suprema, las resoluciones dictadas por los ministros del Poder Ejecutivo, etcétera. b) Constituyen cuestiones federales complejas directas, según se anticipó precedentemente, aquellas que versan sobre la impugnación de una norma o de un acto que se estima incompatible con la Constitución Nacional, con prescindencia de otra norma o acto. En tales supuestos la Corte Suprema debe interpretar el precepto constitucional que se aduce menoscabado, comparar esa interpretación de la norma o actos impugnados y resolver si estos últimos son o no compatibles con la primera. Pero es menester puntualizar que la función de la Corte difiere sustancial mente según que la norma o acto impugnados revistan o no carácterfede-


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ral. En el primer caso debe el tribunal interpretar previamente el acto o norma federal impugnados y abstenerse de declarar su inconstitucionalidad si, mediante una exégesis razonable, son susceptibles de armonizarse con la Constitución. Si se trata, en cambio, de normas o actos de derecho común o local, la Corte debe atenerse a la interpretación acordada a aquéllos por los tribunales de provincia—que tienen para ello facultades propias y exclusivas en virtud de lo dispuesto por los artículos 75, inc. 12, 122 y siguientes de la CN—, correspondiéndole únicamente resolver si tal interpretación es o no compatible con los preceptos constitucionales en que se funda el recurso extraordinario. c) Existe cuestión federal compleja indirecta, como también se destacó anteriormente, en el caso de que la inconstitucionalidad de una norma o de un acto se funde en su incompatibilidad con otra norma o acto que, según la Constitución, reviste carácter preeminente. En estas hipótesis la Corte debe comenzar por comparar las normas o actos en conflicto y determinar si son o no compatibles; interpretar luego, en caso negativo, la norma constitucional atributiva de preeminencia, resolver cuál es la norma o acto preeminente y declarar, por último, la inconstitucionalidad de la norma o acto inferiores. Pero aquí también corresponde señalar que la función de la Corte varía según que las normas o actos en conflicto revistan o no carácter federal: en el primer caso el tribunal tiene facultades para interpretarlos afín de determinar la incompatibilidad alegada (como si, por ejemplo, se adujese que al dictar un decreto reglamentario de una ley federal, el Poder Ejecutivo hubiese excedido los límites de la facultad acordada pqr la CN, art. 99, inc. 2o). En el caso de que las normas o actos en conflicto no revistan carácter federal (o sea que se trate de normas o actos de derecho común o local), el tribunal debe atenerse a la interpretación que de ellos haya formulado el tribunal inferior, careciendo por lo tanto de facultades para revisar la declaración de compatibilidad o de incompatibilidad que respecto de esas normas o actos contenga la sentencia (CN, arts. 75, inc. 12, 116, 117, 122 y sigs.). No procede, pues, el recurso extraordinario si, por ejemplo, el tribunal de la causa, sobre la base de la interpretación acordada a una ley de orden común, declara que el decreto del Poder Ejecutivo que la reglamenta ha excedido las facultades del art. 99, inc. 2o, y es por lo tanto inconstitucional; o, por el contrario, y también sobre la base de la interpretación de una ley común y de su decreto reglamentario, llega a la conclusión de que ambos son compatibles y el segundo, por lo tanto, constitucional. La misma regla es aplicable cuando el conflicto aparece planteado entre una norma local y una norma dictada por el Congreso en ejercicio de la facultad que le acuerda el art. 75, inc. 12 de la CN, lo que ocurriría, v.gr., si se plantease


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la inconstitucionalidad de una norma procesal provincial en razón de ser contraria a preceptos contenidos en el Cód. Civ. u otra ley de fondo. La Corte, como principio, carece de atribuciones para rever la declaración de compatibilidad o de incompatibilidad que respecto de esas normas hayan formulado los tribunales de la causa. Pero cuando lo decidido por la sentencia adolece de arbitrariedad o excede el ámbito de la mera interpretación de normas comunes o locales para configurar un desconocimiento directo de preceptos que revisten carácter preeminente de acuerdo con la Constitución, es admisible el recurso extraordinario. Fue así como, por ejemplo, en un caso en el que se planteó la inconstitucionalidad de la ley 2458 de la provincia de Mendoza en razón de considerarse que invadía atribuciones propias del Congreso Nacional en materia de derecho común, y el tribunal de provincia sostuvo, para desechar la impugnación, que era viable la legislación provincial "en todo cuanto no ha sido legislado por el Congreso de la Nación", la Corte Suprema admitió el recurso y revocó la sentencia con fundamento en que, en el ámbito de las relaciones privadas, propias del derecho común, una vez dictados los códigos nacionales, las provincias deben abstenerse de legislar, siendo por lo tanto inválida aquella ley provincial que, ai prorrogar la vigencia de los contratos de cultivo de viña, alteraba el régimen del despido en las relaciones laborales que regula la ley nacional (Fallos, 252-26). d) Para que el recurso proceda, la cuestión federal debe tener relación directa e inmediata con la materia del proceso (ley 48, art. 15: "Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de validez de los arts. de la Constitución, leyes, tratados o comisiones en disputa..."). No basta, para que concurra el requisito de "relación directa e inmediata", la mera invocación de cláusulas contenidas en la Constitución Nacional o en leyes especiales del Congreso: es necesario que la solución del pleito dependa, necesariamente, de la interpretación que se acuerde a aquellas cláusulas. No existe, por ejemplo, relación directa e inmediata, si las cuestiones resueltas por la sentencia se hallan directamente regidas por normas de derecho común o local, y éstas no han sido impugnadas como inconstitucionales; o si, aun estando involucrada en el juicio una cuestión federal, la sentencia que lo decide tiene fundamentos de hecho o de derecho común o local que bastan para sustentarla. e) Es también requisito del recurso extraordinario que el pronunciamiento haya sido contrario al derecho fundado en la Constitución o en alguna ley federal (resolución contraria), pues siendo objeto de aquél asegurar la pre-


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lación normativa establecida por el art. 31 de la CN, no resulta viable cuando el tribunal de la causa ha consagrado la supremacía del precepto constitucional o de la norma federal cuestionados. De allí que no procede el recurso extraordinario cuando la sentencia se pronuncia reconociendo primacía a una ley nacional respecto de normas provinciales. En ese sentido es claro el inc. 2o del art. 14 de la ley 48, en tanto condic iona la procedencia del recurso al caso de que "la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia". Ello no ocurre, en cambio, en el supuesto de que la cuestión federal verse sobre la compatibilidad de una ley nacional con la Constitución Nacional, porque la declaración de tal compatibilidad puede implicar el desconocimiento de un derecho fundado en aquélla (ley 48, art. 14, inc. 3o), y el caso inverso importa la invalidación de la norma nacional que justifica el recurso en virtud de lo dispuesto por el inc. Io de dicha norma. En otras palabras, siempre que en el proceso se haya puesto en tela de juicio la validez de una ley nacional, el recurso extraordinario procede cualquiera que sea el contenido de la decisión pronunciada sobre ese punto. Si, por el contrario, la impugnación se formula respecto de una ley provincial, el recurso sólo es admisible en el supuesto de que la sentencia declare la validez constitucional de aquélla. f) El recurso extraordinario sólo procede contra sentencias definitivas, entendiéndose por tales aquellas que ponen fin al pleito o impiden su continuación. Dentro de la primera categoría se encuentran, como regla, las que dirimen un proceso de conocimiento (ordinario o plenario abreviado). Dentro de la segunda, aquellos pronunciamientos que versando por ejemplo sobre cuestiones previas, privan al interesado de toda posibilidad de tutela judicial ulterior (tal, v.gr., el que admite la excepción de prescripción deducida como artículo de previo pronunciamiento). En ese orden de ideas, no constituyen sentencias definitivas Jas que producen efectos de cosa juzgada en sentido meramente formal, y no impiden, por ello, un posterior debate en otro proceso (v.gr., las sentencias dictadas en los juicios ejecutivos, posesorios, de interdictos, o de alimentos provisionales). Tampoco reúnen la calidad mencionada las resoluciones dictadas con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva, como son, entre otras, las referentes a medidas cautelares; las que desestiman o declaran una nulidad procesal; las que admiten o deniegan medidas probatorias, etcétera, sin perjuicio de que, en la hipótesis de que tales decisiones incidan en el contenido de la sentencia definitiva, puedan ser examinadas por la Corte en oportunidad de conocer del recurso deducido contra aquélla. Algunas de esas decisiones, sin embargo, han sido asimiladas por la Corte a las sentencias definitivas en el supuesto de que ocasionen gravamen irreparable, el que puede provenir sea de la inexistencia de otra oportunidad procesal


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idónea para amparar al derecho de que se trata, sea de la magnitud del perjuicio económico que traen aparejadas. g) La procedencia del recurso extraordinario requiere, finalmente, que la decisión recurrida haya sido dictada por el superior tribunal de la causa. Entiéndese por tal a aquel cuyo fallo es insusceptible de ser revisado por otro tribunal en el orden local. Puede por lo tanto revestir el carácter de superior tribunal un juzgado de primera instancia si, de acuerdo con la respectiva organización judicial, su fallo es irrevisable por otro tribunal (como ocurre por ejemplo con las sentencias inapelables por razón del monto cuestionado), o actúa como tribunal de alzada respecto de resoluciones de organismos judiciales inferiores (como ocurre por ejemplo en algunas provincias con los pronunciamientos que dictan los jueces letrados de primera instancia con motivo de apelaciones deducidas contra resoluciones dictadas por los jueces de paz legos). Una antigua y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema tenía decidido que algunos tribunales, pese a las circunstancias de revestir, en el orden provincial, el carácter de órganos judiciales supremos, no eran, en cambio, los superiores tribunales de la causa a que se refiere la ley 48, art. 14. Tal lo que sucedía, por ejemplo, con la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en aquellos supuestos en que conocía en el pleito por vía de los recursos de inconstitucionalidad, inaplicabilidad de ley o nulidad y los desestimaba por razones de admisibilidad. Fundada en la circunstancia de que tales recursos extraordinarios locales asignan a los respectivos tribunales una competencia limitada, ajena al examen de las cuestiones federales, la mencionada jurisprudencia se había pronunciado firmemente en el sentido de que aquellas sentencias no eran susceptibles de recurso extraordinario, el cual debía deducirse, por consiguiente, contra la sentencia dictada por el órgano judicial provisto de competencia ordinaria (cámara de apelaciones, tribunal de instancia única o juzgado de primera instancia). Tras algunos precedentes contradictorios derivados de distintas composiciones de la Corte Suprema, a partir del año 1986 (caso "Strada"; Fallos, 308-490), ésta modificó su doctrina tradicional y resolvió que a pesar de las eventuales limitaciones que pueden exhibir algunos recursos extraordinarios provinciales, constituye requisito del recurso instituido por el art. 14 de la ley 48 el agotamiento de todas las instancias locales, pues aquellas limitaciones ceden frente al deber que pesa sobre todos los tribunales del país en el sentido de considerar y aplicaren su integridad la totalidad del orden jurídico del Estado, en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional (art. 31). El alto tribunal avanzó aún más en ese terreno, y en los casos "Christou" (19-11-1987; Fallos, 310-324) y "Di Mascio" (1°-II-1988; Fallos, 311-2478) —cuya doctrina se encuentra vigente— resolvió que la validez constitucional de las


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normas locales que restringen la admisibilidad de los recursos extraordinarios en virtud de la índole de las resoluciones impugnadas, el grado de la pena o el monto del juicio, se halla supeditada a que tales restricciones sean obviadas cuando en el recurso estén involucradas cuestiones federales. Por consiguiente, frente a este último supuesto configura carga del recurrente articular, juntamente con la interposición del correspondiente recurso local, la inconstitucionalidad de las limitaciones de que se trate. Tal doctrina debe sin embargo reputarse cuestionable en cuanto importa avasallar la autonomía de las provincias para regular discrecionalmente las limitaciones de sus propias instancias (ordinarias o extraordinarias), salvo que aquéllas resulten irrazonables o arbitrarias (SAGÜÉS). 346. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

a) Constituye primer requisito comprendido en esta categoría, que la cuestión federal sea oportuna e inequívocamente planteada en el pleito, de manera tal que los tribunales de la causa estén en condiciones de pronunciarse sobre ella. El planteamiento de la cuestión federal debe ser por lo tanto, en primer lugar, inequívoco, y no tácito o por implicancia. Si bien dicho planteamiento no requiere fórmulas especiales ni términos sacramentales, exige la mención del derecho federal que se estima desconocido y la demostración de su conexión con la materia del pleito. Debe ser, en segundo lugar, oportuno. Como regla, y en ausencia de pronunciamiento sobre el punto por parte del superior tribunal de la causa, debe serlo en los escritos de demanda o de contestación, por cuanto ellos, según se ha señalado en su momento, son los que delimitan las cuestiones sometidas a decisión judicial. La regía admite excepción en los casos en que las leyes autoricen expresamente el planteamiento posterior a esas etapas procesales o cuando media causa justificada que haya impedido hacerlo entonces (como ocurriría en el caso de que invocada cierta ley a! contestarse la demanda, el actor plantease su inconstitucionalidad al presentar el alegato, que constituye, en esa hipótesis, la primera oportunidad posible). Debe tenerse presente, sin embargo, que si la sentencia considera y resuelve la cuestión federal, resulta indiferente la forma y oportunidad de su planteamiento en la causa, pues ello equivale a decidir, implícitamente, que el tribunal se halla habilitado por la respectiva ley procesal para pronunciarse sobre el punto. De lo expuesto se sigue que resulta tardío el planteamiento de la cuestión federal que se formula después de dictada la sentencia definitiva, y en el escrito en que se deduce el recurso extraordinario.


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La carga de plantear oportunamente el caso federal no es exigible, naturalmente, si la cuestión federal surge de los propios términos de la sentencia recurrida, pues en tal caso no existe posibilidad de preverla. Importa destacar, finalmente, que la cuestión federal no sólo debe ser oportunamente introducida en el pleito sino que además debe ser mantenida en todas las instancias. b) El recurso extraordinario debe interponerse y fundarse por escrito ante el juez, tribunal u organismo administrativo que dictó la resolución que lo motiva. Es decir que el recurso debe bastarse a sí mismo, de manera tal que de su simple lectura el tribunal pueda formarse juicio sobre su admisibilidad. El escrito de interposición del recurso extraordinario se halla fundado, en los términos del art. 15 de la ley 48, al cual remite el art. 257, párr. Io CPN, cuando menciona concretamente los hechos de la causa y demuestra la relación directa e inmediata que ellos guardan con las cuestiones que se intenta someterá! conocimiento de la Corte Suprema. Por lo tanto, el requisito analizado no concurre si, por ejemplo, el recurrente se limita a formular afirmaciones genéricas no demostradas ni referidas a los hechos de la causa o a remitirse a actuaciones anteriores. Corresponde destacar que en ciertos casos de gravedad institucional, definidos por la Corte como aquellos que "exceden el interés particular de las partes y afectan el de la comunidad", se ha atenuado e incluso prescindido de los requisitos formales (los denominados "ápices formales frustratorios del derecho federal"). En ocasiones, asimismo, el Tribunal extendió dicho estándar a otros requisitos ajenos a los formales, como los referentes a la existencia de sentencia definitiva y al tránsito previo por el superior tribunal de la causa (el llamado recurso per saltum). El plazo para interponer el recurso es de diez días, que se cuenta a partir del siguiente al de la notificación de la sentencia o resolución que se impugna (CPN, art. 257). Reviste carácter individual y perentorio, de modo que no se suspende con motivo de la interposición de otros recursos declarados improcedentes por el superior tribunal de la causa. Además, la jurisprudencia de la Corte tiene reiteradamente decidido que es como principio improcedente el recurso cuando se lo interpone en forma subsidiaria, o sea, condicionado al resultado de otros recursos. 347. EL RECURSO DE QUEJA POR DENEGATORIA DEL EXTRAORDINARIO

a) Denegado el recurso extraordinario por el superior tribunal de la causa, la parte agraviada puede interponer recurso de queja ante la Corte Suprema (CPN, art. 285), dentro del plazo de cinco días hábiles subsiguientes al de la notificación (personal o por cédula) de la providencia denegatoria, con la amplia-


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ción que corresponda por razón de la distancia, de acuerdo con lo dispuesto en elart. 158 (CPN, art. 282). b) El recurso de queja se deduce directamente ante la Corte Suprema mediante escrito que debe fundarse en la misma forma exigida para el recurso extraordinario. No es necesario que el recurrente agregue recaudos (copia de la sentencia apelada, del escrito en que se dedujo el recurso extraordinario, del auto denegatorio, etc.), sin perjuicio de que la Corte los exija cuando lo estime conveniente (CPN, art. 285). El recurrente debe acompañar, al escrito de queja, un recibo del que resulte haberse depositado a la orden de la Corte en el Banco de depósitos judiciales, un determinado importe que actualmente asciende a $ 1000. Se hallan excluidos de esta carga los litigantes que estén exentos de pagar sellado o tasa de justicia conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas (CPN, art. 286). Agrega el art. 286 en su párrafo final, que "si se omitiere el depósito o se io efectuare en forma insuficiente, se hará saber al recurrente que deberá integrarlo en el término de cinco días. El auto que así lo ordene se notificará personalmente o por cédula". Se acuerda de tal manera al recurrente un plazo adicional para cumplir el requisito de que se trata, transcurrido el cual sin resultado, corresponde el rechazo de la queja y, en su caso, la devolución del depósito extemporáneo o insuficiente. c) Presentado el recurso de queja la Corte puede, conforme a las alternativas que prevé el CPN, art. 285: Io) Desestimarlo, sea de plano cuando su improcedencia resulta de la exposición del recurrente, o luego de la presentación de los recaudos que la Corte estime conveniente solicitar, de la recepción del expediente principal. En esta última hipótesis se requiere, en ciertos casos, el previo dictamen del Procurador General. Incluso la Corte se halla facultada para rechazar la queja mediante la sola invocación del art. 280, párr. 2° CPN cuando, "según su sana discreción", considere que falta agravio federal suficiente o que las cuestiones planteadas resultan insustanciales o carentes de trascendencia. 2") Declarar mal denegado el recurso extraordinario, dictando ía providencia de autos. Tanto en este supuesto, como en el que se enunciará bajo el n° 3, es necesario que el expediente haya sido requerido al tribunal de la causa y que él se encuentre en las oficinas de la Corte. 3o) Declarar mal denegado el recurso extraordinario y dictar al misino tiempo sentencia sobre el fondo de dicho recurso.


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d) En la hipótesis mencionada bajo el n° 1, o si se declarase la caducidad de la instancia, el recurrente pierde el depósito a que se refiere el art. 286 CPN (art. 287). La Corte debe disponer de las sumas que así se recaudan, para la dotación de las bibliotecas de los tribunales nacionales de todo el país. En los otros dos supuestos, el depósito debe devolverse al interesado (art. 287).

348. LA TACHA DE ARBITRARIEDAD 92

a) Más arriba se dijo que la interpretación que los tribunales de provincia efectúan de las leyes comunes y procesales, así como la apreciación de las cuestiones de hecho y prueba contenidas en sus sentencias, constituyen materias ajenas al recurso extraordinario. b) Desde antigua data, sin embargo, la Corte se viene pronunciando en el sentido de que si bien los fallos fundados en aquel tipo de razones son insusceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio deja de ser aplicable en el caso de las llamadas sentencias arbitrarias. En las primeras sentencias relativas al tema, la Corte definió a las sentencias arbitrarias como aquellas que se encuentran desprovistas de todo apoyo legal y fundadas tan sólo en la voluntad de los jueces, y justificó la procedencia del recurso, respecto de esa clase de sentencias, en la norma constitucional que impide privar de la propiedad sin sentencia fundada en ley. En pronunciamientos posteriores, el tribunal, ampliando el concepto, dejó establecido que existe arbitrariedad cuando se resuelve contra o con prescindencia de lo expresamente dispuesto por la ley respecto al caso, se prescinde de pruebas fehacientes, regularmente traídas al juicio, o se hace mención a las que no constan en él. En algunos de esos pronunciamientos se justificó la procedencia del recurso en la garantía constitucional de la defensa enjuicio, afirmándose que toda vez que dicha garantía supone, elementalmente, la posibilidad de obtener el amparo judicial de los derechos lesionados, es obvio que tal "amparo" judicial no es concebible en el caso de sentencias dictadas en aquellas condiciones. El concepto de arbitrariedad ha sido completado por sentencias posteriores, en las cuales se estableció que es condición de validez de 1)2 GARRIÓ, "Sentencia arbitraria por falta de fundamentación normativa", en Rev. Jur. de Buenos Aires, 1959, t. [V. pág. 85; Recurso extraordinaria por semencia arbitraria: FlORiNl, -Sentencias arbitrarias y sentencias inconstitucionales", en L.L.. t. 88, pág. 921; IMAZ, "Arbitrariedad y recurso extraordinario", en L.L.. t. 67, pág, 741; LINARES, "El recurso extraordinario contra la sentencia arbitraria dictada en aplicación de normas no federales", en Rev. Colegio de Abogados de Buenos Aires, v. 27. n° 3-4, 1949, pág. 219.


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los fallos judiciales que ellos sean conclusión razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa. c) De acuerdo con el criterio precedentemente expuesto, la Corte ha hecho aplicación de la doctrina sobre arbitrariedad respecto de sentencias que: Io) Carecen de los fundamentos necesarios para sustentarlas, o se basan en afirmaciones meramente dogmáticas o en conceptos imprecisos en los cuales no aparecen la norma aplicada ni las circunstancias del caso. 2o) Prescinden de lo expresamente dispuesto por la ley con respecto al caso o incurren en autocontradicción. 3o) Omiten pronunciarse sobre cuestiones oportunamente planteadas por las partes, y conducentes para resolver el pleito. 4o) Desconocen la prueba incorporada al proceso o la interpretan arbitrariamente. d) Pero corresponde dejar establecido, como la propia Corte ha cuidado de señalar, que los meros errores en la interpretación de la ley común, local o procesal o en la apreciación de la prueba, no autorizan la concesión del recurso con fundamento en la doctrina sobre arbitrariedad. Los ejemplos antes enunciados, y la reiterada jurisprudencia de la Corte demuestran que la tacha de arbitrariedad sólo es invocable en el caso de desaciertos u omisiones que, en razón de su magnitud, descalifiquen a la sentencia como acto judicial. §

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RECURSOS EXTRAORDINARIOS EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES n 349. GENERALIDADES

a) La Constitución de la provincia de Buenos Aires (art. 161), acuerda a la Suprema Corte local competencia originaria para conocer y resolver: 1°) 93 Aparte de las obras generales citadas en la nota 84, BF.RIZONCE-NOGUEIRA. "Recursos extraordinarios provinciales y arbitrariedad: paralelos", en Temas de casación y recursos

extraordinarios (en honor al doctor AUGUSTO MARIO MORELLO). pág. 357; CALAMANDREI. La

casación civil (trad. SENTÍS MELENDO, Buenos Aires); CONDORELLI-MÉNDEZ, -En torno a los hechos y al derecho", en Temas, pág. 297; DE LA PLAZA, La casación civil. Madrid. 1944;


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Acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por la Constitución provincial y se controvierta por parte interesada; 2o) En las causas de competencia entre los poderes públicos de la provincia y en las que se susciten entre los tribunales de justicia con motivo de su jurisdicción respectiva. La misma norma establece, además, que dicho tribunal conoce y resuelve, en grado de apelación: Io) Respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de normas locales en los términos precedentemente señalados con referencia a la competencia originaria; 2o) De la aplicabilidad de la ley en que los tribunales de justicia en última instancia, funden su sentencia sobre la cuestión que por ella deciden, con las restricciones que las leyes de procedimientos establezcan a esta clase de recursos; 3o) De la nulidad argüida contra las sentencias definitivas pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia, cuando se alegue violación de las normas contenidas en los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial. b) En tal determinación de atribuciones el texto constitucional sigue, sustancialmente, las líneas de la Constitución provincial de 1873, aunque ésta no instituía expresamente un recurso destinado a asegurar el cumplimiento de las formalidades que condicionan la validez de los fallos judiciales. De allí que los códigos de procedimientos de 1878, 1880 y 1905 reglamentaran el recurso que la actual Constitución denomina de "nulidad", como una variante del recurso de inconstitucionalidad. El código vigente, en cambio, ha adaptado la terminología al texto constitucional. c) De acuerdo con las disposiciones constitucionales y legales vigentes, existen en la provincia de Buenos Aires tres recursos extraordinarios, de los cuales conoce la Suprema Corte de Justicia y que se estudiarán en el siguiente orden: Io) De inaplicabil idad de ley o doctrina legal (CP, art. 161, inc 3o, a] y CPBA, arts. 278 a 295); 2o) De nulidad (CP, art. 161, inc. 3o, b] y CPBA, arts. 296 a 298); 3o) De inconstitucionalidad (CP, art. 161, inc. Io y CPBA, arts. 299 a 303).

HlTTERS, Técnica de los recursos extraordinarios y de ¡a casación. La Plata. 1998; Jot-RÉ, Pío. "Recurso extraordinario en el procedimiento penal en la provincia de Buenos Aires (nulidad de sentencia por violación de normas constitucionales)", en L.L., t. 90. pág. 661; MARTOCCI, "El recurso extraordinario de nulidad en la Provincia de Buenos Aires". enJus, n° I, pág. 40; MORELLO, "Perfiles del recurso de inaplicabilidad de ley a través de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires", en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, n° 3, pás. 205: MORELLO-SOSA-BERIZONCE, Códigos, \\\, pág. 463.


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A) Recurso de iiiaplicabilidad de ley o doctrina legal 350. CONCEPTO Y NATURALEZA a) El recurso de inaplicabilidad de ley constituye un medio de impugnación que se acuerda contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y tribunales de instancia única de la provincia, respecto de las cuales se considera que han aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal, a fin de que la Suprema Corte declare en definitiva cuál es Insolación jurídica que corresponde al caso. b) Objeto del recurso es, por un lado, mantener la uniformidad de la jurisprudencia en el territorio de la provincia, y asegurar además a las partes la más correcta aplicación de la ley a los hechos de la causa (IBÁÑEZ FROCHAM). c) De lo expresado se sigue que la función de la Suprema Corte provincial, cuando conoce por vía de este recurso, consiste en verificar y, eventualmente, rectificar los errores de derecho en que pudieran incurrir las cámaras de apelaciones y tribunales colegiados de instancia única, sin que le sea dado a dicho tribunal rever las cuestiones ¿le hecho resueltas por la sentencia recurrida. d) Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica, el de inaplicabilidad de ley o doctrina legal constituye un verdadero recurso de casación, remedio éste que tuvo su origen en la legislación francesa de_ la Revolución y fue posteriormente adoptado por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos europeos. Estos, en general, admiten el recurso tanto en el caso de errores in iudicando como en el de existir determinados vicios formales que invalidan a la sentencia o al procedimiento (errores in procedendo). Como se verá más adelante, el recurso extraordinario de nulidad en la provincia de Buenos Aires participa de las características de esta última modalidad de la casación. La iegislación europea ha seguido dos sistemas de casación por errores in indicando. Las legislaciones francesa, italiana y alemana, por un lado, acuerdan al tribunal de casación una competencia negativa: aquél, en efecto, previa rectificación del juicio de derecho contenido en la sentencia, se limita a anularla (casarla) y a devolver la causa al tribunal inferior a fin de que éste aplique, a los hechos del caso, la doctrina fijada por el tribunal de casación. Según la ley española, en cambio, el tribunal de casación ejerce competencia positiva: casa la sentencia y al mismo tiempo dirime definitivamente el pleito. Éste es el sistema seguido por el CPBA al reglamentar el recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal.


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35 1. MOTIVOS DEL RECURSO

a) El art. 279, párr. 2o CPBA dispone que el recurso de inaplicabilidad de ley debe fundarse, necesariamente, en alguna de las siguientes causas: Io) Que la sentencia haya violado la ley o la doctrina legal: 2o) Que la sentencia haya aplicado erróneamente la ley o la doctrina legal. IBÁÑEZ FROCHAM, siguiendo a CALAMANDREI, expresa que concune la hipótesis de violación de la ley cuando media desconocimiento de una norma jurídica, sea en su existencia, en su validez o en su significado, y que existe falsa aplicación de ley cuando media error en la calificación de los hechos del proceso o en la elección de la norma que le es aplicable. Cabe concluir, sin embargo, que los dos supuestos que contempla el art. 279 CPBA pueden englobarse bajo la simple denominación de "errónea aplicación de ley", pues la circunstancia que en definitiva autoriza el recurso es el error en la selección de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión. Ese rótulo cubre tanto la prescindencia absoluta de la norma aplicable como la circunstancia de que se haya restringido o ampliado, en forma errónea, el significado de cualquier disposición legal. El término "doctrina legal" se encuentra referido a aquella que emerge de los fallos dictados por la Suprema Corte provincial. b) Mediante la expresión ley, la norma analizada se refiere a todas las leyes vigentes en la provincia de Buenos Aires, comprendiendo por lo tanto a los códigos de fondo que menciona el art. 75, inc. 12 de la Constitución Nacional y a las leyes locales. Por medio de este recurso, asimismo, procede denunciar las infracciones a la Constitución Nacional que contenga la sentencia impugnada. Pero la errónea aplicación e interpretación de normas contenidas en la Constitución provincial no autoriza el recurso de inaplicabilidad de ley, sino el de inconstitucionalidad local. c) Los supuestos errores que contenga la sentencia en cuanto a la apreciación de los hechos, se hallan excluidos del ámbito de este recurso. La Suprema Corte no actúa, pues, en el caso, como un tribunal de tercera instancia, por cuanto debe tener por firmes las conclusiones que sobre los hechos haya establecido la cámara o tribunal colegiado de instancia única, y limitarse a examinar si la ley ha sido bien o mal aplicada a tales hechos. Los hechos, sin embargo son reyisables mediante el recurso de inaplicabilidad de ley cuando las conclusiones que sobre ellos ha establecido la cámara o tribunal colegiado de única instancia comportan tina infracción a las normas que regulan su apreciación. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando media errónea aplicación de las reglas de la sana crítica.


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Asimismo, la Suprema Corte provincial ha admitido una excepción al principio de la irrevisibilidad de las cuestiones de hecho en los casos de las llamadas "sentencias absurdas", que son aquéllas, por ejemplo, en que se califica de prueba a lo que realmente no lo es o no se refieren al hecho en cuestión o demuestran lo contrario de lo que afirman, o se fundan en un hecho aislado, sin vincularlo a los demás del proceso, etcétera. Pero conforme a la jurisprudencia sólo el error palmario, notorio y fundamental de los jueces de la instancia ordinaria puede autorizar la revisión de la prueba en la instancia extraordinaria. 352. SENTENCIAS RECURRIBLES

a) El recurso de inaplicabilidad de ley o doctrina legal procede contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y de los tribunales colegiados de instancia única, siempre que el valor del litigio exceda de determinada suma. Si existe litisconsorcio sólo procede si hacen mayoría los que, individualmente, reclamen más de esa suma (CPBA, art. 278). El recurso analizado no procede, por consiguiente, contra las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia, aunque ellas sean inapelables. b) "A los efectos del recurso se entenderá por sentencia definitiva —dice el art. 278, párr. 3o CPBA— la que, aun recayendo sobre cuestión incidental, termina la litis y hace imposible su continuación". Son por lo tanto sentencias definitivas no sólo aquéllas que dirimen de manera final la controversia sobre que versa el-proqeso, sino también las que no obstante recaer sobre un incidente, hagan imposible la continuación de aquél. No constituye sentencia definitiva, por ejemplo, la que se pronuncia sobre una excepción dilatoria o la que rechaza la caducidad de la instancia. Pero revestiría aquel carácter, por ejemplo, la que declarara desierta la apelación, la que hiciera lugar a la caducidad de la instancia en el caso de mediar la prescripción de la acción, la que declarara o admitiera el concurso o la quiebra, etcétera. 353. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

a) "El recurso —dice el art. 279 CPBA— deberá interponerse por escrito ante el tribunal que haya dictado sentencia definitiva y dentro de los diez días siguientes a la notificación". La norma adhiere al sistema tradicional vigente en nuestro país en materia de recursos extraordinarios. Los códigos de Jujuy (art. 238), La Rioja (art. 258), y Mendoza (art. 146), disponen, en cambio, que el recurso de casación debe deducirse directamente ante el tribunal que conocerá de


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él, sistema que PODETTI considera más ventajoso en tanto evita las dilaciones que entraña el doble juicio de admisibilidad. b) El plazo reviste carácter perentorio y no se interrumpe por un pedido de aclaratoria denegado. c) "El escrito por el que (el recurso) se deduzca —dispone el art. 279, párr. 2o— deberá contener en términos claros y concretos la mención de la ley o de la doctrina que se repute violada o aplicada erróneamente en la sentencia, indicando igualmente en qué consiste la violación o el error". La ley exige, por lo tanto, que el escrito de interposición del recurso se baste a sí mismo, es decir, que contenga los elementos indispensables para que produzca los efectos que le están asignados. El recurrente, por lo tanto, debe indicar explícitamente cual o cuáles son las normas que estima erróneamente aplicadas al caso, y demostrar, asimismo, en qué consiste el error in indicando que imputa a la sentencia. La exigencia legal no se satisface, por ejemplo, mediante la remisión a lo expresado en escritos anteriores o por la promesa de motivar el recurso en la memoria que ha de presentarse oportunamente ante la Suprema Corte o por remisión a las opiniones vertidas por los jueces de la causa. El recurso es asimismo insuficiente si sólo ataca uno de los fundamentos del fallo y omite impugnar otro u otros que bastan para sustentarlo o denuncia la errónea aplicación de normas distintas de las invocadas en el fallo. d) El art. 280 CPBA prescribe que el recurrente, al interponer el recurso, debe acompañar un recibo del Banco de la Provincia del que resulte haberse depositado a disposición del tribunal una cantidad equivalente al cinco por ciento del valor del litigio, que en ningún caso podrá ser inferior a cierta suma ni exceder de otra. Si el valor del litigio fuera indeterminado o no susceptible de apreciación pecuniaria, el depósito consiste en una suma fija, y no tienen obligación de depositar, cuando recurren, quienes gozan del beneficio de litigar sin gastos, los representantes del Ministerio Público y las personas que intervienen en el proceso en virtud de nombramiento de oficio o por razón de un cargo público. El requisito del depósito —que también se halla admitido por algunas leyes europeas y por los códigos provinciales que reglamentan el recurso de casación y de inaplicabilidad de ley— reconoce fundamento, según la jurisprudencia, en la necesidad de restringir el recurso de inaplicabilidad de ley a los casos en que sea realmente necesario, constituyendo una restricción procesal y una carga económica con carácter de indemnización y sanción condicional que debe soportar el recurrente en el caso de haberse alzado sin derecho frente al pronunciamiento del tribunal con competencia ordinaria.


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En el caso de omitirse el depósito o de efectuárselo en forma insuficiente, corresponde hacerle saber al recurrente que debe integrarlo en el plazo de cinco días con determinación de importe, bajo apercibimiento de declarársele desierto el recurso (CPBA, art. 280, párr. 4o). e) Asimismo, al interponer el recurso, debe el recurrente constituir domicilio en la ciudad de La Plata, o ratificar el que allí ya tuviere constituido, así como acompañar copia para la parte contraria, que debe quedar a disposición de ésta en la mesa de entradas (id., art. 280, párr. 5o). Si bien, en definitiva, el juez del recurso es la Suprema Corte (art. 283), la Cámara de Apelaciones o tribunal colegiado de instancia única debe emitir un juicio previo acerca de la admisibilidad formal de aquél. "Presentado el recurso —dispone el art. 281— el tribunal examinará sin más trámite: Io) Si la sentencia es definitiva; 2o) Si se lo ha interpuesto en término; 3o) Si se han observado las demás prescripciones legales. Enseguida se limitará a dictar la resolución admitiendo o denegando el recurso. Esta resolución será fundada. Cuando se admita el recurso se expresará que concurren para hacerlo todas las circunstancias necesarias al respecto, que se referirán; cuando se deniegue, se especificarán con precisión ¡as circunstancias que falten".

B) Recurso extraordinario de nulidad 354. CONCEPTO

a) Si bien la Constitución provincial de 1873 establecía diversas formalidades a las que debían atenerse los jueces al pronunciar sentencia, no instituía en forma expresa un recurso destinado a impugnar los fallos que no las hubiesen observado. Pero como tal recurso estaba implícitamente comprendido en el texto constitucional, porque de otra manera no hubiera mediado posibilidad alguna de hacer efectivas las formalidades que él imponía, los códigos de procedimientos de 1878, 1880 y 1905 incluyeron, entre las causales que autorizaban el recurso de "inconstitucionalidad", la de que las resoluciones definitivas dictadas por las cámaras de apelaciones lo hubiesen sido "con violación de las formas y solemnidades prescriptas por la Constitución". El código vigente, en cambio, instituye expresamente, con relación a tales hipótesis, un "recurso de nulidad extraordinario". b) El art. 161, inc. 3 o de la Constitución de 1994 —reproduciendo el art. 149, inc. 3 o de la promulgada en 1934—, acordó competencia a la Suprema


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Corte para conocer, en grado de apelación, de la nulidad argüida contra las sentencias pronunciadas en última instancia por los tribunales de justicia cuando se alegue violación de las normas contenidas en los arts. 168 y 171 de dicha Constitución. Ésta no solamente mantuvo la denominación de nulidad asignada al recurso analizado por la Constitución de 1934, sino que además conservó la modificación que ésta introdujo en lo que respecta a la forma de dictarse sentencia por los tribunales colegiados. En concordancia con el texto constitucional, el art. 296 CPBA dispone que "el recurso de nulidad extraordinario procederá cuando las sentencias definitivas de las Cámaras de Apelación o tribunales colegiados de instancia única hayan sido dictadas con violación de las exigencias previstas por los arts. 156 y 159 (actuales arts. 168 y 171) de la Constitución de la provincia". c) Dice el art. 156 (actual art. 168) de la Constitución de la provincia de Buenos Aires que "los tribunales de justicia deberán resolver todas las cuestiones que le fueren sometidas por las partes, en la forma y plazos establecidos al efecto por las leyes procesales. Los jueces que integran los tribunales colegiados deberán dar su voto en todas las cuestiones esenciales a decidir: Para que exista sentencia debe concurrir mayoría de opiniones acerca de cada una de ellas". En los términos impresos en bastardilla reside la modificación anteriormente mencionada, pues el art. 170 de la Constitución de 1873 disponía sobre el punto que "en las causas en que la prueba no se difiera al jurado, los tribunales colegiados que conozcan de ellas originariamente o en virtud de recurso, establecerán primero las cuestiones de hecho y en seguida las de derecho sometidas a su decisión y votarán separadamente cada una de ellas en el mismo orden". A su vez, el art. 171 de la Constitución vigente —reproduciendo esencialmente el texto del art. 159 de la promulgada en 1934— expresa que "las sentencias que pronuncien los jueces y tribunales letrados, serán fundadas en el texto expreso de la ley; a falta de éste, en los principios jurídicos de la legislación vigente en la materia respectiva, y en defecto de éstos en los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso". d) De lo expuesto se sigue que el recurso extraordinario de nulidad es un medio de impugnación tendiente a que la Suprema Corte de Justicia deje sin efecto aquellas sentencias de las cámaras de apelaciones o tribunales colegiados de única instancia que se hayan dictado sin observar los requisitos formales prescriptos por la Constitución. Se trata de un recurso de "casación por quebrantamiento de formas", semejante al que admiten algunas leyes europeas, aunque éstas (España, Italia, Francia) no restringen el ámbito del recurso a los errores in procedendo de que adolezca la sentencia, sino que lo extienden a los ca-


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sos de haberse violado formas esenciales durante el curso del proceso, y la nulidad, desde luego, no haya sido convalidada expresa o tácitamente. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de inaplicabilidad de ley, el de nulidad constituye una casación con reenvío: la Suprema Corte, en efecto, sólo se halla dotada, cuando conoce de él, de una competencia negativa, pues debe limitarse a declarar la nulidad de la respectiva resolución y disponer la devolución de la causa a otro tribunal para que pronuncie nueva sentencia (CPBA, art. 298). 355. MOTIVOS DEL RECURSO

Los motivos del recurso de nulidad han quedado enunciados al transcribir, en el número anterior, el texto de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial. Corresponde ahora su desarrollo y explicación en particular. a) Del texto del art. 168 surge, en primer lugar, que las cámaras de apelaciones y tribunales colegiados de la provincia deben dictar sentencia mediante acuerdo previo y voto individual de los jueces que los componen, de manera que es susceptible de anulación, mediante este recurso, la sentencia dictada en forma de simple auto. La jurisprudencia, sin embargo, ha decidido invariablemente que no es nula la sentencia en la que uno de los jueces que la suscriben se remite a las razones expuestas por el que le precedió en la votación (voto de adhesión). b) Autoriza también este recurso tanto el hecho de que no hayan emitido opinión sobre las cuestiones esenciales a decidir todos los jueces integrantes del tribunal, como el de que no exista mayoría de votos concordantes en los/w/zdamentos y la decisión de aquéllas. No basta, por lo tanto, que exista mayoría de opiniones sobre la solución del caso en un determinado sentido, sino que es necesaria, además, la concordancia de fundamentos, es decir, la existencia, por lo menos, de dos votos conformes de toda conformidad. c) Otro motivo del recurso consiste en que la sentencia definitiva de la cámara o tribunal colegiado haya omitido decidir alguna cuestión esencial que le hubiera sido sometida por las partes en la oportunidad y plazos establecidos al efecto por la ley procesal. Por cuestión esencial debe entenderse aquella de la cual dependa o pueda depender directamente el resultado del pleito (IBÁÑEZ FROCHAM, HITTERS) O influya preponderantemente en el pronunciamiento respectivo. No revisten tal carácter, en cambio, las simples argumentaciones de las partes tendientes a fundar las cuestiones que someten al conocimiento del tribunal, o la falta o el deficiente examen de la prueba. Por otra parte no existe omisión que haga viable


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el recurso si el tribunal declara que no examina la cuestión porque no corresponde y enuncia el fundamento de su opinión al respecto, o si la correspondiente cuestión queda descartada con motivo de la solución acordada a otra anterior. d) Finalmente, las sentencias son nulas por ausencia defundamentación legal cuando omiten totalmente la enunciación de los preceptos legales o de los principios jurídicos en que se basan. Si la sentencia aparece fundada en ley, pero se considera que ésta ha sido erróneamente aplicada, no corresponde el recurso de nulidad sino el de inaplicabilidad de ley.

356. SENTENCIAS RECURRIBLES

a) Sólo son susceptibles del recurso de nulidad las sentencias definitivas dictadas por las cámaras de apelación o tribunales colegiados de instancia única. Así lo disponen los arts. 296 y 297 CPBA, este último en tanto remite al art. 278. b) En consecuencia habrá de tenerse presente que son sentencias definitivas, a los efectos de este recurso, aquellas que diriman con carácter final la controversia planteada en un proceso civil o laboral y las que, aun cuando hayan recaído sobre un incidente, terminen el pleito y hagan imposible su continuación (CPBA, art. 278, párr. 2o), y que aquél no procede en ninguna clase de juicios sumarios, terminados los cuales puede seguirse la vía ordinaria.

357. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

a) El recurso de nulidad debe interponerse por escrito ante la cámara de apelación o tribunal de instancia única que dictó la sentencia que mediante él se impugna, y en el plazo de diez días contados desde la notificación de aquélla (CPBA, arts. 279 y 297). No rigen, en cambio, los requisitos referentes al monto del litigio y al depósito previo (art. 297). b) El escrito respectivo debe fundarse. Corresponde, por lo tanto, enunciar concretamente cuáles son las formas que el recurrente considera violadas por la sentencia (CPBA, arts. 279 y 297). Interpuesto el recurso el tribunal, sin sustanciación, examinará: Io) si el caso encuadra en alguna de las causales previstas por el art. 161, inc. 3o, subinc. b), de la Constitución; 2o) si se ha interpuesto en término. En seguida otorgará o denegará el recurso en la forma descripta al examinarse el recurso de aplicabilidad de ley (arts. 281 y 297).


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C) Recurso de inconstitiícionalidad 358. CONCEPTO a) El art. 161 de la Constitución de la provincia asigna a la Suprema Corte local competencia originaria y apelada para conocer y resolver "acerca de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que estatuyan sobre materia regida por esta Constitución y se controvierta por parte interesada". b) En concordancia con el texto constitucional, el CPBA reglamenta dos vías procesales tendientes a asegurar la supremacía de la Constitución local: una es la demanda de inconstitucionalidad que se sustancia ante la Suprema Corte en instancia originaria y procede en todos los casos en que los poderes o autoridades públicas dicten leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, y las partes interesadas comprendidas en sus disposiciones y a quienes deban aplicarse, se consideren agraviadas por ser contrarios a derechos, exenciones o garantías constitucionales (CPBA, art. 683); otra es el recurso de inconstitucionalidad que, como tal, sólo cabe dentro de un juicio instaurado y procede, según el art. 299 CPBA, "cuando en el proceso se haya controvertido la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución de la Provincia siempre que la decisión recaiga sobre ese tema". c) El recurso de inconstitucionalidad es-por-xonsiguiente, el remedio que se acuerda para impugnar la sentencia definitiva de última instancia que haya decidido un caso constitucional, entendiéndose por tal aquél que versa sobre la validez de una norma impugnada como contraria a la Constitución de la provincia o sobre la inteligencia de algunas de las cláusulas contenidas en ésta. El recurso no puede fundarse, por lo tanto, en la violación de garantías consagradas por la Constitución Nacional, pues frente a esta hipótesis procede el recurso de inaplicabilidad de ley. d) Desde el punto de vista de su naturaleza es un recurso de casación por errores in iudicando, por cuanto mediante él se persigue la rectificación de los posibles "errores de juicio" que puede contener la sentencia al interpretar el alcance de algún precepto constitucional. Lo mismo que en el caso del recurso de inaplicabilidad de ley, la Suprema Corte se halla investida de competencia positiva: casa la sentencia y resuelve definitivamente el pleito.


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LOS RECURSOS (Cont.)

359. REQUISITOS DEL RECURSO

a) Primer requisito de este recurso es que en un litigio se haya planteado y resuelto un "caso constitucional", en los términos del art. 299 CPBA. b) El "caso constitucional" debe introducirse en la debida oportunidad, que es, normalmente, la de entablar la demanda, la de contestarla o la de oponer excepciones. Por lo tanto resulta tardío su planteamiento en segunda instancia o con posterioridad a la sentencia definitiva, salvo que la infracción constitucional haya surgido con posterioridad a aquellos actos o con motivo de la sentencia misma, lo que ocurriría, por ejemplo, si ésta apareciese fundada en una norma que se reputa inconstitucional y que no ha sido invocada por ninguna de las partes en el curso del proceso. c) Pero no basta el planteamiento oportuno del "caso constitucional". Para que el recurso sea admisible es necesario, además, que la sentencia impugnada contenga decisión expresa sobre él. Por consiguiente, si la sentencia no contiene pronunciamiento sobre el punto, es necesario deducir el recurso de nulidad fundado en la causal de omisión de cuestión esencial, a la que se hizo referencia al examinar aquel recurso. Si la nulidad prospera, el recurso de inconstitucionalidad recién debe deducirse contra la sentencia del tribunal al que la Suprema Corte ha reenviado la causa a fin de que se pronuncie sobre el "caso constitucional". d) A diferencia de lo que ocurre con los recursos de nulidad y de inaplicabilidad de ley o doctrina, que sólo proceden, como se ha visto, contra las sentencias definitivas de las cámaras de apelaciones y tribunales colegiados de instancia única, el recurso de inconstitucionalidad procede contra las sentencias definitivas de los jueces o tribunales de última o única instancia, debiendo entenderse portales a aquellas sentencias que, dirimiendo el pleito, o haciendo imposible su continuación, no son susceptibles de ningún otro recurso en el orden provincial. e) El recurso debe interponerse y fundarse ante el juez o tribunal que en última instancia haya decidido el "caso constitucional", dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la sentencia (CPBA, art. 300). Previo examen acerca de si el caso encuadra en la hipótesis contemplada por el art. 299 y si el recurso ha sido deducido en término, el tribunal debe concederlo o denegarlo (art. 301). No rigen los requisitos relativos al monto mínimo del litigio y al depósito previo (art. 302).


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360. CONCEPTO Y NATURALEZA

a) Quedó señalado, en su oportunidad, que existen dos modos, en el orden nacional, para obtener la uniformidad de la jurisprudencia dentro de las distintas cámaras "nacionales de apelaciones: a iniciativa de cualquiera de las salas de la cámara respectiva (CPN, art. 302), y mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley. b) Respecto de este último prescribe el art. 288 CPN que "el recurso de inaplicabilidad de la ley sólo será admisible contra la sentencia definitiva que contradiga la doctrina establecida por alguna de las salas de la cámara en los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido y siempre que el precedente se hubiere invocado con anterioridad a su pronunciamiento". Por lo tanto, el recurso es inadmisible en el supuesto de que la contradicción resulte de decisiones sucesivas emanadas de una misma sala. La ley 22.434 introdujo al citado artículo un agregado según el cual, "si se tratare de una cámara federal, que estuviere constituida por más de una sala, el recurso será admisible cuando la contradicción .exista entre sentencias pronunciadas por las salas que son la alzada propia de los juzgados civiles federales o de los juzgados en lo contencioso-administrativo federal". La situación contemplada por esta norma es ajena a la organización judicial de la Capital Federal, donde funcionan una cámara nacional de apelaciones en lo civil y comercial federal y una cámara nacional de apelaciones en lo contencioso-administrativo federal, respectivamente integradas por tres y cinco salas (leyes 21.628, 21.973, 22.090 y 24.384). Se refiere a las cámaras federales con asiento en las provincias que cuenten por lo menos con dos salas provistas de competencia para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados federales en materia civil, comercial ó contencioso-administrativo o por los juzgados del mismo fuero con específica competencia en esas materias, donde existieren. 94 Aparte de las obras generales citadas en la nota 84. PALACIO. "Reflexiones sobre el recurso de inaplicabilidad de lev en el orden nacional v su rcalamentación". en JA:. 1958. t. lV,pág.490.


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c) En lo que atañe a su naturaleza, el recurso analizado presenta ciertas notas que lo asemejan a los recursos de casación por errores in indicando, de los cuales constituyen especies, según se ha visto, los recursos de inconstitucionalidad (tanto nacional como provincial) y el de inaplicabilidad de ley o doctrina legal que reglamenta el CPBA. Lo mismo que en los regímenes tradicionales de casación, se halla excluida de la competencia de las cámaras en pleno, cuando conocen de este recurso, la revisión de las cuestiones de hecho resueltas por la sentencia de la sala. Ni siquiera sería posible, mediante esta vía procesal, el examen de los hechos por razón de "arbitrariedad" o de "absurdidad". Tampoco cabe, ante el tribunal plenario, la invocación de hechos nuevos ni el ofrecimiento de pruebas o agregación de documentos (CPN, art. 291), según ocurre, asimismo, con los recursos de casación. Pero el recurso de inaplicabilidad se diferencia de los recursos de casación comunes por lacircunstancia de que, mientras estos últimos proceden para reparar cualquier error inris in indicando, la admisibilidad de aquél se halla condicionada a la existencia de un precedente, emanado de una de las salas de la cámara, que sea contradictorio con la doctrina establecida por la sentencia impugnada. Se advierte, por lo tanto, que la finalidad del recurso de inaplicabilidad de ley se ciñe a un simple aspecto del amplio control de legalidad que ejercen comúnmente los tribunales de casación; aspecto que se circunscribe aun más si se tiene en cuenta que sólo persigue lograr la uniformidad de la jurisprudencia dentro de cada ano de los tribunales de alzada que integran la justicia nacional. d) Del texto del art. 300 CPN se desprende, asimismo, que a diferencia de lo que ocurre en el régimen del CPBA con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, el recurso examinado acuerda al tribunal plenario competencia negativa, ya que éste debe limitarse a establecer la doctrina aplicable al caso, a anular el fallo impugnado en el supuesto de que su doctrina no se ajustare a aquélla, y a disponer la remisión de la causa a otra sala de la cámara a fin de que dicte nueva sentencia de conformidad con la doctrina fijada.

361. SENTENCIAS RECURRIBLES

Sólo son susceptibles de este recurso las sentencias definitivas, debiendo entenderse portales a las que terminen el pleito o hagan imposible su continuación (CPN, art. 289, párr. 1°). Por aplicación de ese concepto la jurisprudencia ha declarado que no revisten carácter de sentencias definitivas, entre otras, la que desestima la caducidad de la instancia; la que rechaza la acumulación de


RECURSO DE INAPLICAB1LIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL

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procesos; la que versa sobre medidas precautorias; la que establece un régimen provisional de visitas; la que recae en los trámites tendientes a lograr la declaratoria de herederos; la que dispone el cese de algunas cuotas alimentarias; etcétera. Tampoco son definitivas, a los efectos de este recurso, las sentencias que no obstan a que pueda seguirse otro juicio sobre el mismo objeto (CPN, art. 289, párr. 2o), como sucede con las que recaen en los juicios ejecutivos o en los interdictos, ni las que regulan honorarios o aplican sanciones disciplinarias (norma citada).

362. REQUISITOS DE LUGAR, TIEMPO Y FORMA

a) A fin de que el recurso de inaplicabilidad de ley sea declarado admisible, es necesario, en primer lugar, que el recurrente haya cumplido con la carga de invocar el respectivo precedente con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva (CPN, art. 288). Debe entenderse que la invocación puede inclusive formularse en segunda instancia, en oportunidad de presentar la expresión de agravios o su contestación, o el memorial, según se trate, respectivamente, de apelación libre o restringida, aunque alguna jurisprudencia, con dudoso acierto, ha decidido que la cita del precedente debe figurar entre las cuestiones sometidas al juez de primera instancia y que es por lo tanto extemporánea la invocación hecha en el escrito de expresión de agravios. Asimismo, el precedente invocado debe ftabepsido establecido dentro de los diez años anteriores a la fecha del fallo recurrido (norma citada). b) Dispone el art. 292 CPN, a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434, que "el recurso se interpondrá, dentro de los diez días de notificada la sentencia definitiva, ante la sala que lo pronunció. En el escrito en que se lo deduzca se señalará la existencia de la contradicción en términos precisos, se mencionará el escrito en que se invocó el precedente jurisprudencial y se expresarán los fundamentos que, ajuicio de la parte, demuestren la procedencia del recurso. El incumplimiento de estos requisitos determinará su inadmisibilidad". Como se advierte, el nuevo texto impone al recurrente la carga de expresar los fundamentos que demuestren la procedencia del recurso, la cual debe considerarse suficientemente cumplida mediante la adecuada complementación de los restantes requisitos que él menciona, indicando, por lo tanto, los juicios en que recayeron los precedentes contradictorios, citándolos de manera tal que puedan ser fácilmente ubicados y cotejando claramente su doctrina con la que resulte del fallo recurrido.


LOS RECURSOS (Cont.)

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c) Los apoderados no están obligados a interponer el recurso y para deducirlo no requieren poder especial (CPN, art. 290).

§

IV

LOS DENOMINADOS RECURSOS DE REVISIÓN Y DE RESCISIÓN

363. REVISIÓN

a) La revisión —dice PODETTI— es "el remedio procesal extraordinario encaminado a examinar de nuevo una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, cuando se ha llegado a ella por medios ilícitos o in-egulares, sin culpa o negligencia del vencido, prescindiendo o incorporando nuevos elementos de prueba en el nuevo juicio". b) Pese a la denominación de "recurso" que le acuerdan los códigos provinciales que la regulan, la revisión carece de una de las características fundamentales de los recursos, cual es la consistente en que la resolución o sentencia impugnada no haya alcanzado autoridad de cosa juzgada (supra, n° 322). No se trata, por lo tanto, de un recurso en sentido estricto, sino de un remedio procesal o pretensión invalidatoria autónoma que da vida a un proceso distinto de aquel en el cual recayó la sentencia firme que se persigue hacer caer. c) La revisión se halla contemplada, entre otros, por los códigos de Córdoba, San Luis y San Juan, y lo estaba por la derogada ley 50 de procedimientos ante los tribunales federales. Dichos ordenamientos erigen en causales típicas de revisión a las siguientes: 1 °) Que la sentencia haya recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse aquélla ignorase una de las partes que estuviesen reconocidos o declarados falsos, o que se reconocieran o declarasen falsos después de las sentencias; 2o) Que después de pronunciada la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados hasta entonces, extraviados o detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a cuyo favor se hubiera pronunciado aquélla; 3o) Que la sentencia firme se hubiera obtenido en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta (v.gr. Córdoba, art. 1272, incs. 7o, 8o. y 9o). Interesa destacar, sin embargo, que los mencionados códigos incluyen como motivos de revisión la concurrencia de determinados defectos procesales (v.gr., sentencia que decide extra o ultra petita, omite pronunciamiento sobre


LOS DENOMINADOS RECURSOS DE REVISIÓN Y DE RESCISIÓN

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alguna cuestión, contiene disposiciones contradictorias) que son, en realidad, ajenos al objeto específico de aquélla y encuadran, técnicamente, en el ámbito de ciertos recursos extraordinarios como los de inconstitucionalidad, nulidad o casación por quebrantamiento de formas, e inclusive ordinarios como el de aclaratoria. En estos casos la revisión constituye un recurso, aunque erróneamente denominado con aquel rótulo.

364. RESCISIÓN a) Denomínase rescisión al remedio acordado a la parte que ha sido declarada en rebeldía por razones que no le son imputables, a fin de obtener la anulación de los procedimientos y de la sentencia, y la nueva sustanciación de la causa con arreglo a las formas legales. b) Contemplan el remedio analizado, entre otros, los códigos de Córdoba, Mendoza y Santa Fe. Determina el primero, con el cual coinciden esencialmente los restantes, que en cualquier estado del juicio y hasta seis meses después de concluido, puede el rebelde entablar recurso de rescisión contra el procedimiento o contra la sentencia siempre que: Io) Aquél acredite que por fuerza mayor no ha podido comparecer ni constituir apoderado, o que por causa no imputable a él no ha podido tener conocimiento del pleito; 2o) Desde la cesación de la fuerza mayor o desde que el rebelde tuvo noticia del pleito no transcurrió sino el máximo del término legal del emplazamiento y treinta días más; 3o) Concurran algunos de los motivos que determinan la nulidad del emplazamiento o de la citación (arts. 460 a 462). Con excepción del código de Mendoza, los restantes ordenamientos citados fijan límites máximos para interponer el denominado recurso de rescisión (v.gr., seis meses desde la fecha de la sentencia el código de Córdoba). La solución del código mendocino es, sin duda, la más justa, pues ese tipo de límites, aunque fundado en razones de seguridad jurídica, puede afectar el derecho de defensa del rebelde involuntario. c) No obstante la calificación que le asigna la mayor parte de los ordenamientos citados, la rescisión no configura un verdadero recurso, sino un incidente de nulidad, tendiente a dejar sin efecto actos procesales cumplidos en detrimento del -derecho de defensa de una de las partes.


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LOS RECURSOS (Conl.) §

V

CONSULTA 365. REGÍMENES LEGALES

En su mayoría, los;códigos argentinos vigentes otorgan a la interposición del recurso deducido contra la sentencia declarativa de incapacidad, el carácter de una carga procesal. Los códigos de La Pampa (art. 602) y Mendoza (art. 307, inc. 7o), por el contrario, erigen a aquel acto en un deber del representante del ministerio pupilar, aunque el primero de los citados ordenamientos lo limita al supuesto de haberse declarado la incapacidad del denunciado. El código de Jujuy, por su parte, si bien no impone el deber de apelar prescribe que "si la sentencia desfavorable a la capacidad del demandado no fuera apelada por ninguna de las partes, se elevará en consulta al superior, el que resolverá dentro de veinte días de recibido el expediente, previa vista fiscal y sin sustanciación alguna (art. 426). No se trata, como se advierte, de la institución de un recurso en sentido propio, pues la intervención de un órgano judicial superior no se halla supeditada a un acto de parte. 366. RÉGIMEN DEL CPN Al régimen del código jujeño se plegó la ley 22.434, al incorporar, como art. 253 bis del CPN, cuyo texto reitera el art. 633, ¡afine, el siguiente: "En el proceso de declaración de demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en consulta. La cámara resolverá previa vista al asesor de menores e incapaces y sin otra sustanciación". Debe estimarse que el sistema importa una prevención exagerada frente a las múltiples garantías que el CPN otorga al presunto incapaz durante el desarrollo del proceso, y que en todo caso hubiese sido más conveniente adoptar el régimen previsto por el código pampeano.


CAPÍTULO

XXIX

PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES SUMARIO: I. APELACIÓN LIBREMENTE CONCEDIDA: 367. Expresión de agravios.— 368. Deserción del recurso.— 369. Contestación a la expresión de agravios.— 370. Fundamentación de las apelaciones diferidas, replanteo de cuestiones y pedido de apertura a prueba.— 371. La prueba en segunda instancia.— II. APELACIÓN CONCEDIDA EN RELACIÓN: 372. Generalidades.— 373. Memoriales.— III. LA SENTENCIA DE SECUNDA INSTANCIA: 374. Facultades del tribunal de alzada.— 375. Constitución del tribunal de alzada y sentencia.— IV. TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN: 376. Concesión del recurso y providencia de autos.— 377. Resolución.— V. TRÁMITE DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA: 378. Concesión del recurso y providencia de autos.— 379. Resolución.— VI. TRÁMITE DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS ANTE LA SUPREMA CORTE DE t \ PROVINCIA DE BUENOS AIRES: 380. Concesión de los recursos, emplazamiento y providencia de autos.— 381. Resolución.— Vil. TRÁMITE DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE U\ LEY EN EL ORDEN NACIONAL: 382. Resolución sobre admisibilidad y concesión del recurso.— 383. Procedimiento posterior.— 384. Resolución.

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367. EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

a) El procedimiento a desarrollarse ante los tribunales de segunda instancia difiere según que el recurso se haya concedido libremente o en relación, 95

Bibliografía citada en la nota 84.


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modalidades éstas cuyo alcance ya se ha analizado (supra, n° 332). Habiéndose indicado, asimismo (supra, n° 334), el medio que la ley acuerda para obtener la modificación de la providencia de primera instancia que concedió el recurso, corresponde analizar en esta oportunidad los procedimientos aplicables a aquellas dos modalidades de la apelación. b) "Cuando el recurso se hubiese concedido respecto de sentencias definitivas dictadas en procesos ordinarios —expresa el art. 259 CPN— en el día que el expediente llegue a la cámara el secretario dará cuenta y se ordenará que sea puesto en la oficina. Esta providencia se notificará a las partes, personalmente o por cédula. El apelante deberá expresar agravios dentro del plazo de diez o de cinco días, según se trate de juicio ordinario o sumario". Llegado, pues, el expediente a la cámara de apelaciones respectiva, el presidente del tribunal (o de la sala) debe dictar una providencia disponiendo que el apelante presente la expresión de agravios, acto que cumple, en el procedimiento de apelación, una función sustancialmente similar a la de la demanda en primera instancia, ya que, como se verá, delimita las facultades decisorias del tribunal de alzada (infra, n° 374). La mencionada providencia debe notificarse personalmente o por cédula, tanto al apelante como al apelado. La ley 22.434 ha suprimido la posibilidad, contemplada en la versión originaria del CPN, de notificar por ministerio de la ley la providencia que ordena poner el expediente en la oficina en el supuesto de que éste haya tenido anterior radicación en la misma sala, razón por la cual dicha providencia debe ahora notificarse, en todos los casos, personalmente o por cédula. c) El apelante debe presentar el escrito de expresión de agravios dentro del plazo de diez o de cinco días, según se trate de proceso ordinario o sumario, contados desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que dispone poner los autos en la oficina. Se trata de un plazo individual, y no común, de manera que corre independientemente para cada uno de los apelantes (sean adversarios o litisconsortes). d) La expresión de agravios es el escrito mediante el cual el apelante pone de manifiesto ante la cámara los errores de que, a su juicio, adolece la sentencia de primera instancia. Si bien el código derogado no determinaba los requisitos que debe reunir la expresión de agravios, la jurisprudencia había decidido, en forma reiterada, que aquélla debe contener una crítica razonada y concreta del fallo de primera instancia, que puntualice y demuestre los errores de hecho o de derecho en que


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el juez pudo haber incurrido. De acuerdo con ese principio general, se resolvió que no constituye expresión de agravios la remisión a lo expresado en oportunidades anteriores de la causa; las generalizaciones y apreciaciones subjetivas que no cuestionan concretamente las conclusiones de la sentencia apelada; el simple pedido de que se revoque el fallo, sin argumentar contra él; la remisión al contenido de un dictamen agregado al proceso; etcétera. El CPN, recogiendo tales conclusiones, prescribe que "el escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores" (art. 265). La jurisprudencia ha establecido, asimismo, que la brevedad o el laconismo de la expresión de agravios no constituye razón suficiente para declarar la deserción del recurso si el apelante individualiza, aun en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, por cuanto la gravedad de los efectos que la ley imputa a la insuficiencia de aquel acto procesal hace aconsejable aplicarla con criterio amplio, favorable al recurrente. Por otra parte, como se verá más adelante, las reglas anteriormente enunciadas sufren excepción en el supuesto de agravios determinados por resoluciones apelables en efecto diferido.

368. DESERCIÓN DEL RECURSO

Prescribe al respecto el art. 266 CPN, a raíz de la modificación introducida por la ley 22.434, que "si el apelante no expresare agravios dentro del plazo o no lo hiciere en la forma prescripta en el artículo anterior, el tribunal declarará desierto ei recurso, señalando, en su caso, cuáles son las motivaciones esenciales del pronunciamiento recurrido que no han sido eficazmente rebatidas. Declarada la deserción del recurso la sentencia quedará firme para el recurrente". De los términos de la norma transcripta se sigue que la deserción del recurso de apelación, cuya consecuencia consiste en que la sentencia de primera instancia pasa en autoridad de cosa juzgada, puede producirse tanto por no haberse presentado la expresión de agravios dentro del plazo establecido por la ley, cuanto por no reunir aquélla los requisitos anteriormente mencionados. La deserción, asimismo, puede ser parcial, en el supuesto de que habiéndose deducido recurso de apelación contra la totalidad de la sentencia, la expresión de agravios omita la objeción de alguna o algunas de sus partes, las cuales deben tenerse por consentidas y firmes. La innovación que registra el art. 266 a raíz de su reforma, estriba en la exigencia que pesa sobre la cámara en el sentido de señalar las motivaciones esenciales de la sentencia recurrida que no fueron eficazmente rebatidas por el


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apelante. Dicha exigencia, por otra parte, deriva del requisito de fundamentación que deben reunir las sentencias definitivas e interiocutorias, el que cuenta con raigambre constitucional y se halla previsto por el art. 34, inc. 4o CPN.

369. CONTESTACIÓN A LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

"Así como el apelante —dice PODETTI— tiene la carga de expresar al tribunal cuáles son los motivos concretos y específicos de su disconformidad con la sentencia, el apelado la tiene de defender la sentencia que ha reconocido sus derechos". De allí que la ley prescriba que del escrito de expresión de agravios debe darse traslado por diez o cinco días al apelado, según se trate de juicio ordinario o sumario (CPN, art. 265, párr. 3o). Los plazos a que dicha norma se refiere comienzan a correr a partir del día siguiente al de la notificación (automática o por ministerio de la ley) de la providencia que confiere el traslado. Asimismo, corresponde que se haga entrega al apelado de las copias del escrito de expresión de agravios, las cuales debieron ser acompañadas por el apelante (CPN, art. 120). En el supuesto de no agregarse las copias, o de no subsanarse la omisión dentro del plazo legal, corresponde declarar la deserción del recurso. Para el supuesto de que el apelado no contestare el escrito de expresión de agravios, el art. 267 dispone que aquél no podrá hacerlo en adelante y la instancia seguirá su curso. Agrega el art. 268, párr. Io, que "con la expresión de agravios y su contestación o vencido el plazo para la presentación de ésta y, en su caso, sustanciadas y resueltas las cuestiones a que se refieren los arts. 260 y siguientes, se llamará autos y, consentida esta providencia, el expediente pasará al acuerdo sin más trámite".

370. FUNDAMENTACIÓN DE LAS APELACIONES DIFERIDAS. REPLANTEO DE CUESTIONES Y PEDIDO DE APERTURA A PRUEBA

a) El régimen adoptado por el CPN en materia de apelaciones diferidas y de impugnabilidad de las resoluciones denegatorias de medidas de prueba, ha determinado una sensible modificación en la estructura tradicional del procedimiento ordinario en segunda instancia, a! cual han debido incorporarse nuevas reglas acordes con las normas referentes a las mencionadas materias. b) Establece, en efecto, el art. 260 CPN que dentro del plazo de cinco días contados desde la notificación de la providencia que ordena poner el expediente en la oficina, las partes deberán:


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Io) Fundar los recursos que se hubiesen concedido en efecto diferido. Si no lo hicieren, quedarán firmes las respectivas resoluciones. El mecanismo de la apelación diferida, así como las providencias y resoluciones que son recurribles en ese efecto, fueron materia de análisis supra, n° 333. 2o) Indicar las medidas probatorias denegadas en primera instancia o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia, que tengan interés en replantear en los términos de los arts. 379 y 385, in fine. La petición debe ser fundada, a cuyo efecto es menester demostrar concretamente la necesidad de la prueba, y resuelta sin sustanciación alguna. Las normas mencionadas, como se destacó oportunamente (supra, n° 206, c), establecen el principio de la inapelabilidad de las resoluciones del juez de primera instancia sobre producción, denegación o sustanciación de las pruebas, pero dejan a salvo el derecho de la parte interesada para solicitar a la cámara que diligencie las medidas probatorias denegadas o respecto de las cuales hubiese mediado declaración de negligencia. Tal solicitud debe formularse y fundarse en la oportunidad a que se refiere el artículo analizado. 3o) Presentar los documentos de que intenten valerse, de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores, si afirmaren no haber tenido antes conocimiento de ellos. 4o) Exigir confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en la instancia'ant&rior. 5o) Pedir que se abra a prueba cuando: a) Se alegare un hecho nuevo posterior a la oportunidad prevista en el art. 365, o se tratare del caso a que se refiere el segundo párrafo del art. 366. b) Se hubiese formulado el pedido a que se refiere el inc. 2o (indicación de medidas probatorias denegadas en primera instancia). c) De las presentaciones y peticiones a que se refieren los incs. Io, 3o y 5 , inc. a) del art. 260, o sea de los escritos en los cuales se fundan las apelaciones diferidas, se acompañan documentos o se alega un hecho nuevo, corresponde conferir traslado a la parte contraria quien debe contestarlo dentro del quinto día (art. 261). Como se advierte, el CPN reglamenta, en los arts. 260 y 261, un trámite paralelo, aunque indisolublemente vinculado con la presentación de la expresión de agravios y su contestación. o


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Tal vinculación está dada, en primer lugar, por la circunstancia de que, aun en el supuesto de que cualquiera de las partes hubiese hecho uso de los derechos que le acuerda el art. 260, corresponde declarar la deserción del recurso si el apelante no presenta la expresión de agravios dentro del plazo legal. Está claro, en segundo lugar, que las razones en que deben fundarse las apelaciones diferidas y los replanteos relativos a pruebas denegadas en primera instancia forman parte de los agravios del apelante respecto de la sentencia de primera instancia, pues con excepción de la hipótesis contemplada en el art. 69, párr. 4o, tienden, en definitiva, a obtener la modificación de dicha sentencia, cuyo contenido puede estar determinado, total o parcialmente, por las resoluciones que corresponde cuestionar en la oportunidad prevista en el art. 260. Ello se advierte con toda nitidez en materia probatoria: si las pretensiones o defensas del apelante se han rechazado con fundamento en la falta o insuficiencia de prueba que las respaldara, y resulta que esa prueba ha sido denegada, en forma total o parcial, durante el procedimiento de primera instancia, es obvio que el replanteo del tema ante el tribunal de alzada tiene por finalidad última desvirtuar ese fundamento a través de un fallo revocatorio que se base, precisamente, en la prueba diligenciada en segunda instancia. De allí que, en el escrito de expresión de agravios, el apelante puede limitarse, con respecto a los agravios producidos por resoluciones apeladas en efecto diferido, denegatorias de prueba o declarativas de negligencia, a remitirse a los fundamentos enunciados en el escrito aludido en el art. 260. Ello constituye una excepción a la regla en cuya virtud no procede que el apelante se remita, en la expresión de agravios, a presentaciones anteriores, pues implicaría un evidente exceso formal exigir que el recurrente reproduzca en ese escrito el fundamento de las apelaciones diferidas y de los replanteos. Tanto las apelaciones diferidas como los replanteos deben resolverse por la cámara con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia definitiva (art. 268); las primeras, una vez contestado el traslado a que se refiere el art. 261, y los segundos inmediatamente después de formulados. Hacen excepción las apelaciones diferidas otorgadas en los procesos de ejecución, las cuales deben resolverse juntamente con la apelación deducida contra la sentencia (art. 247). Existe un caso, finalmente, en el que la resolución sobre una apelación diferida puede tornar innecesario el pronunciamiento de una sentencia de fondo. Es el que se configuraría, en los procesos sumarios, si llegare a prosperar alguna de las excepciones contempladas en los incs. 6o, 7o y 8o del art. 347 (cosa juzgada, transacción, conciliación, desistimiento del derecho y defensas temporarias). Debe entenderse, asimismo, que si el único agravio del apelante radica en el rechazo de alguna de esas excepciones, la presentación del escrito en el que se funda la apelación contra la respectiva interlocutoria es suficiente para man-


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tener abierta la segunda instancia, aun cuando no se presente el escrito de expresión de agravios.

371. LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA

a) En consonancia con el régimen que se ha explicado en el número anterior, el CPN ha debido ampliar las excepciones al tradicional principio según el cual el procedimiento de segunda instancia debe circunscribirse al debate y decisión sobre el acierto o error de la sentencia impugnada, quedando excluidos de él los materiales de conocimiento no incorporados al proceso en primera instancia. b) Las facultades instructorias que el CPN acuerda a los tribunales de alzada pueden ejercerse respecto de: Io) Hechos invocados en primera instancia que no hubiesen sido admitidos o cuya prueba se haya declarado inadmisible o caduca en cuanto a su producción; 2o) Hechos invocados en primera instancia que se pretenda acreditar mediante elementos probatorios originariamente ofrecidos en segunda instancia; 3o) Hechos no invocados durante el procedimiento de primera instancia. La primera de las mencionadas hipótesis comprende, a su vez, dos casos: Io) Que en primera instancia se haya rechazado un hecho nuevo y haya prosperado en segunda instancia la apelación diferida interpuesta contra la respectiva resolución; 2o) Que en primera instancia se hayan denegado una o más pruebas, o hubiese mediado, respecto de ellas, declaración de negligencia, y el tribunal de alzada haya dispuesto, previo replanteo por la parte interesada, el diligenciamiento de las medidas de que se trate. La segunda hipótesis comprende los supuestos de presentarse documentos de fecha posterior a la providencia de autos para sentencia de primera instancia, o anteriores cuando se afirma no haberse tenido antes conocimiento de ellos, y de solicitarse confesión judicial a la parte contraria sobre hechos que no hubiesen sido objeto de esa prueba en primera instancia (art. 260, incs. 3 o y 4o). En el primer caso debe conferirse traslado a la parte contraria (CPN, art. 261), lo cual tiene por objeto acordar a esta última la posibilidad de oponerse a la agregación de los documentos (por no concurrir respecto de ellos los requisitos de fecha o de ignorancia exigidos por la norma citada), o de pronunciarse sobre su eficacia. En la tercera hipótesis, finalmente, se encuentran comprendidos los hechos que han ocurrido o llegado a conocimiento de las partes una vez transcurridos los cinco días de notificada la providencia de apertura a prueba en prime-


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ra instancia (CPN, art. 365). Al igual que en la hipótesis de los documentos, de la alegación de hechos nuevos corresponde conferir traslado a la parte contraria (art. 261). c) El procedimiento probatorio ante los tribunales de alzada, y sus interioridades, se halla esencialmente sujeto a las mismas normas que rigen en primera instancia: "Las pruebas que deban producirse ante la cámara se regirán, en tanto fuere compatible, por las disposiciones establecidas para la primera instancia. Para alegar sobre su mérito, las partes no podrán retirar el expediente. El plazo para presentar el alegato será de seis días" (art. 262). Dado que a raíz de la reforma introducida por la ley 25.488 corresponde que en el proceso ordinario (como anteriormente ocurría en el llamado proceso sumario) todas las pruebas sean ofrecidas con la demanda, o su contestación con la demanda, o su contestación, las pruebas relativas al hecho nuevo que se introduce en segunda instancia deben ser indicadas en el escrito en que aquél se invoca. Los miembros del tribunal deben asistir a todos los actos de prueba en los supuestos que la ley lo establece (audiencia de absolución de posiciones), o cuando así lo hubiese solicitado oportunamente alguna de las partes en los términos del art. 34, inc. Io, vale decir con anticipación no menor de dos días a su celebración. En dichos actos debe llevar la palabra el presidente, pero los demás jueces, con su autorización, pueden preguntar lo que estimen oportuno (art. 263). Establece, finalmente, el art. 264, que "si se pretendiese producir prueba en segunda instancia, dentro del quinto día de notificada la providencia a que se refiere el art. 259, las parles manifestarán si van a informar in voce. Si no hicieren esa manifestación, o no informaren, se resolverá sin dichos informes".

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372. GENERALIDADES

Anteriormente se dijo (supra, n° 332) que cuando la apelación se concede en relación, la cámara debe resolver sobre la base de las actuaciones producidas en la instancia anterior y mediante un procedimiento más breve y expeditivo. % Bibliografía citada en la nota 84.


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Consecuencia de ello es que dicha forma del recurso no admita la posibilidad de que en segunda instancia se aleguen hechos nuevos, se agreguen documentos o se disponga la apertura a prueba (CPN, art. 275, párr. 2o), como ocurre en el caso de la apelación libremente concedida. Ello no obsta, sin embargo, a que el tribunal de alzada haga uso de las medidas instructorias a que se refiere el art. 36 CPN.

373. MEMORIALES

a) A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de apelación libre, que debe sustanciarse, como se vio, ante el tribunal de alzada, cuando el recurso procede en relación y sin efecto diferido el apelante debe fundar el recurso ante el juez de primera instancia, dentro de los cinco días de notificada la providencia que lo acuerda (CPN, art. 246, párr. Io). El escrito en el cual se funda el recurso concedido en relación se denomina memorial, y éste, al igual que la expresión de agravios, debe contener una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, siendo insuficiente la simple remisión a los fundamentos de escritos presentados con anterioridad. Del memorial presentado por el apelante debe darse traslado a la otra parte por el mismo plazo de cinco días (art. cit., párr. 2o). Dicho traslado se notifica por ministerio de la ley. b) La presentación del memorial constituye una carga del apelante, cuyo incumplimiento trae aparejada la deserción del recurso, la cual debe ser declarada por el juez de primera instancia (art. cit., párr. 3o). También es causal de deserción la insuficiencia del memorial, pero en tal supuesto es a la cámara a quien corresponde declararla. c) Concedido el recurso, el expediente debe ser elevado a la cámara, la que dictará pronunciamiento sin más trámite en el supuesto de que aquél tuviere radicación de sala. En caso contrario debe dictar la providencia de autos (art. 275, párr. Io). Tal diferencia en el trámite tiene fundamento en la necesidad de acordar a las partes, en el segundo caso, la posibilidad de recusar sin causa a uno de los jueces de la sala o tribunal, derecho que debe ejercerse al día siguiente de la notificación de la providencia de autos (CPN, art. 14, párr. 4°). d) Corresponde señalar, finalmente, que cuando el recurso de apelación se hubiese interpuesto subsidiariamente con el de reposición, no procede admitir ningún escrito para fundar la apelación (art. 248).


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374. FACULTADES DEL TRIBUNAL DE ALZADA

a) Las facultades decisorias de los tribunales de segunda instancia están limitadas al conocimiento de las cuestiones que: Io) Hayan sido oportunamente propuestas a la decisión del inferior; 2o) No hayan sido expresa o implícitamente excluidas por el apelante, sea en la expresión de agravios o en el memorial. b) Con respecto a esa primera limitación, dispone el art. 277 CPN que "el tribunal no podrá fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez de primera instancia. No obstante deberá resolver sobre los intereses y daños y perjuicios u otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia". La regla establecida por esta norma, que coincide con la solución del art. 163, inc. 6o, deriva de la vigencia del principio dispositivo, una de cuyas manifestaciones se traduce, como varias veces se ha destacado, en la prohibición de que los tribunales de justicia se pronuncien sobre cuestiones que no hayan sido objeto de litigio entre las partes. El ámbito de conocimiento de los tribunales de alzada se halla pues limitado por las cuestiones articuladas en el proceso, y no por lo decidido en primera instancia. El régimen de la doble instancia sólo requiere, en efecto, que existan dos sentencias que examinen las cuestiones propuestas en los escritos de constitución del proceso, pero no que cada una de esas cuestiones sea sometida a un doble examen. Existen, en efecto, numerosos casos en los cuales los tribunales de alzada se hallan habilitados para resolver cuestiones que no han sido objeto de pronunciamiento en la instancia anterior, sea por omisión o por haberse hecho lugar a una defensa o argumento de carácter excluyente. En relación con el primer supuesto, el CPN establece que el tribunal de alzada puede decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicite el respectivo pronunciamiento en la expresión de agravios (art. 278). Con referencia a la segunda hipótesis, corresponde ante todo destacar que el tribunal de alzada tiene facultades para pronunciarse originariamente sobre 97 Bibliocrai'ía citada en la nota 84.


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cuestiones involucradas en la demanda que no fueron objeto de examen en primera instancia como consecuencia de haber prosperado una defensa del demandado. Revocada por la cámara, v.gr., la sentencia que rechaza una demanda por indemnización de daños y perjuicios en virtud de haberse admitido una defensa previa deducida por el demandado, aquélla debe proceder a fijar la indemnización sin más trámite, no siendo necesario, por lo tanto, que el expediente sea devuelto al juez de primera instancia para que se pronuncie sobre el punto. También la jurisprudencia tiene decidido que las defensas oportunamente opuestas por la parte que no apela el fallo de primera instancia por serle favorable, y que fueron desestimadas, quedan sometidas a la decisión del tribunal de alzada en virtud de la apelación deducida por la otra parte. Lo mismo ocurre en el caso de que ciertas defensas no hayan sido consideradas por la sentencia de primera instancia, en razón de ser innecesario su examen para resolver la causa: si, por ejemplo, se han opuesto en primera instancia las excepciones de prescripción y nulidad, y el juez hace lugar a la primera y omite examinar la segunda, ésta puede ser objeto de pronunciamiento en la alzada si el tribunal declara que no existe prescripción. Pero mientras para algunos tribunales es necesario, en tal caso, que la parte triunfadora plantee la cuestión ante el tribunal de alzada al contestar los agravios de la otra parte, o al presentar el memorial, otros consideran que aquélla queda implícitamente sometida a la decisión de la cámara como consecuencia del recurso deducido por la otra parte. Esta última solución es, ciertamente, la que mejor se adecúa a los principios que rigen eLrnecanismo de la apelación, uno de los cuales consiste en que, con excepción de las cuestiones excluidas por el apelante, el tribunal de alzada tiene, con respecto a los puntos debatidos en la causa, la misma competencia que el juez inferior. Es importante destacar, también, que sobre la base del principio según el cual es condición de validez de los fallos judiciales el que se pronuncien sobre todas las cuestiones conducentes para la decisión de la causa, y que hayan sido oportunamente propuestas por las partes, la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional tiene establecido que las sentencias de los tribunales de alzada deben contener decisión sobre las defensas que, oportunamente opuestas ante el inferior y rechazadas por éste, son mantenidas en segunda instancia por la parte triunfadora, aun cuando la apelación hubiera sido deducida (como no puede ser de otra manera), por el litigante vencido. Para fundamentar esa solución la Corte ha expresado que, de otro modo, el triunfo en primera instancia cercenaría la defensa del vencedor, imposibilitado de apelar respecto de los fundamentos de una sentencia que le es favorable.


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c) El tribunal de alzada no puede revisar aquellas cuestiones que, resueltas en primera instancia en contra del apelante, éste las excluye, expresa o implícitamente, en oportunidad de deducir el recurso de apelación o de presentar la expresión de agravios {tantuin apellatum quantum devolutuin). De allí el paralelismo anteriormente puntualizado entre la demanda y la expresión de agravios, consideradas ambas como los actos cuyo contenido determina la competencia del tribunal de primera y segunda instancia, respectivamente. Obviamente, la competencia del tribunal de alzada tampoco se abre en los supuestos de declararse la deserción del recurso (supra, n° 368), sea por no haberse presentado la expresión de agravios dentro del plazo que fija la ley, o por carecer aquélla de la necesaria fundamentación. d) Finalmente, es consecuencia del principio dispositivo que el tribunal de segunda instancia carezca de facultades para modificar la sentencia en perjuicio del litigante que apeló, si su contrario no lo hizo (reformatio in peius). Si, por ejemplo, A demanda a B por cobro de la suma de $ 1.000.000; se dicta sentencia de primera instancia que condena al pago de $ 500.000, y tal sentencia es apelada únicamente por B, el tribunal de alzada no podría elevar a $ 1.000.000 el monto de la condena, pues ello comportaría un pronunciamiento dictado fuera de los límites de la apelación, que están determinados por los agravios de las partes. La Corte Suprema tiene reiterada jurisprudencia establecida en el sentido de que la competencia de los tribunales de alzada, en materia civil, se halla limitada por la extensión de los recursos concedidos para ante ellos, y que la transgresión de tales límites comporta agravio a las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio. Y ha dicho, v.gr., en ese orden de ideas, que no siendo dado a la cámara exceder la competencia que le acuerda un recurso concedido para ante ella, es improcedente la declaración de que no corresponden honorarios a los procuradores por trabajos extrajudiciales si, según resulta de restricción explícita con que el memorial de agravios mantuvo el recurso, éste sólo persiguió la reducción a justos límites de los honorarios regulados {Fallos, 231-279); que viola dichas garantías constitucionales la sentencia de la cámara que, con fundamento en la inspección ocular dispuesta en la alzada y pronunciándose sobre cuestiones no comprendidas en la apelación, revoca el fallo anterior de primera instancia que ordenaba el desalojo y que se hallaba firme (Fallos, 235-171); etcétera.

375.CONST1TUCIÓN DEL TRIBUNAL DE ALZADA Y SENTENCIA

Habiendo sido tratado este punto en el número 285, corresponde remitir a lo que allí se dijo. Sólo cabe destacar aquí que, en el supuesto de que la sen-


TRAMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO

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tencia sea revocatoria o modificatoria de la de primera instancia, el tribunal debe adecuar las costas y el monto de los honorarios al contenido de su pronunciamiento, aunque no hubiesen sido materia de apelación (CPN, art. 279).

§

IV

TRÁMITE DEL RECURSO EXTRAORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LAN'ACIÓN'9S

376. CONCESIÓN DEL RECURSO Y PROVIDENCIA DE AUTOS

a) La sustanciación del recurso extraordinario federal debe llevarse a cabo ante el superior tribunal de la causa mediante un traslado por el plazo de diez días que corresponde conferir, a la otra u otras partes, del escrito en el cual aquél se interpuso, correspondiendo luego emitir pronunciamiento sobre la admisibilidad de la impugnación (que se notifica personalmente o por cédula) y remitir el expediente a la Corte si dicho pronunciamiento es favorable al recurrente. En este último supuesto, la recepción del expediente por la Corte Suprema implica el llamamiento de autos (art. 280 del CPN) aunque en la práctica se continúa dictando la providencia respectiva, firmada por el secretario. Si el superior tribunal de la causa tiene su asiento fuera de la Capital Federal, la parte que no constituyó domicilio en ésta queda notificada de las providencias de la Corte por ministerio de la ley (art. 257, párr. 3o). b) La concesión del recurso extraordinario tiene efecto suspensivo. El art. 258 CPN consagra empero una excepción a este principio en tanto dispone, siguiendo el mismo criterio del art. 7° de la ley 4055, que "si la sentencia de la cámara o tribunal fuese confirmatoria de la dictada en primera instancia, concedido el recurso, el apelado podrá solicitar la ejecución de aquélla, dando fianza de responder de lo que percibiese si el fallo fuese revocado por la Corte Suprema. Dicha fianza será calificada por la cámara o tribunal que hubiese concedido el recurso y quedará cancelada si la Corte Suprema lo declarase improcedente o confirmase la sentencia recurrida. El fisco nacional está exento de la fianza a que se refiere esta disposición". 98

Bibliografía citada en las notas 84 v 91.


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PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

377. RESOLUCIÓN

a) La sentencia de la Corte Suprema puede ser confirmatoria o revocatoria de la sentencia dictada por el superior tribunal de la causa (salvo, naturalmente, que el recurso hubiese sido mal concedido, en cuyo caso debe limitarse a declararlo inadmisible, sea por resolución fundada o bien mediante la sola invocación del art. 280, párr. 2o CPN cuando, "según su sana discreción", considere que no existe agravio federal suficiente o las cuestiones planteadas por el impugnante resulten insustanciales o carentes de trascendencia). Si la Corte confirma lo decidido por el tribunal de la causa acerca de los puntos de derecho federal sometidos a su conocimiento, la sentencia recurrida queda firme en su totalidad. Cuando, por el contrario, la decisión de la Corte es revocatoria, corresponde tener en cuenta si para completar la decisión del pleito resulta o no necesario resolver otras cuestiones no examinadas por la sentencia recurrida. En el primer supuesto la Corte debe limitarse a hacer una declaración sobre el punto disputado y devolver la causa al respectivo tribunal a fin de que se pronuncie sobre tales cuestiones (ley 48, art. 16, Ia parte). En el segundo caso, el pronunciamiento revocatorio de la Corte sustituye lo resuelto por el superior tribunal de la causa acerca de los respectivos puntos de derecho federal y comporta, de tal manera, el fallo definitivo del pleito. b) El art. 16, 2a parte de la ley 48, autoriza sin embargo a la Corte a resolver sobre el fondo, o sea a pronunciarse sobre todas las cuestiones (federales y no federales) discutidas en el juicio, y aun ordenar la ejecución, "especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idéntica razón". Se trata de una facultad excepcional, de la cual la Corte Suprema ha hecho uso para evitar la prolongación indefinida de las causas en las que los tribunales inferiores no adecuaron sus pronunciamientos a declaraciones contenidas en sentencias anteriores dictadas por aquélla. Tal facultad constituye un resabio de la primitiva avocación, la cual se sustentaba en el principio, hoy inaplicable, en cuya virtud se consideraba que la jurisdicción de los jueces inferiores era ejercida por delegación de los más altos tribunales y que éstos, por lo tanto, podían reasumirla.


TRÁMITE DE LOS RECURSOS ANTE LA CORTE PROVINCIAL

§

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V

TRÁMITE DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIÓN ANTE LA CORTE SUPREMA "

378. CONCESIÓN DEL RECURSO Y PROVIDENCIA DE AUTOS

Concedido el recurso ordinario de apelación para ante la Corte Suprema y recibido el expediente por ésta, debe ser puesto en secretaría y notificarse la providencia que así lo ordene personalmente o por cédula. El apelante debe presentar memorial dentro del plazo de diez días, y de éste corresponde conferir traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de presentación de memorial o su insuficiencia trae aparejada la deserción del recurso. Contestado el traslado o transcurrido el plazo para hacerlo, debe dictarse la providencia de autos, no pudiendo en ningún caso admitirse la apertura a prueba ni la alegación de hechos nuevos (CPN, art. 280).

379. RESOLUCIÓN Cuando es procedente el recurso ordinario de apelación, la competencia de la Corte es equiparable a la de cualquier tribunal de alzada, y puede versar, por lo tanto, sobre todas las cuestiones de hecht) o de derecho (común o federal) que hayan sido materia de agravios. §

VI

TRÁMITE DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS ANTE LA SUPREMA CORTE DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES 10°

380. CONCESIÓN DE LOS RECURSOS, EMPLAZAMIENTO Y PROVIDENCIA DE AUTOS

a) Todos los recursos extraordinarios admitidos por el CPBA (inaplicabilidad de ley, nulidad e inconstitucionalidad), se hallan sustancialmente suje99 100

Bibliografía citada en la nota 88. Bibliografía citada en las notas 84 y 93.


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PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

tos al mismo trámite. Deben, en primer lugar, según se ha visto, interponerse y fundarse ante la respectiva cámara de apelaciones o tribunal colegiado de instancia única, salvo el de inconstitucionalidad, que puede serlo ante el juez o tribunal de última o única instancia. b) Interpuesto el recurso, puede ocurrir que el tribunal lo admita o lo deniegue. En el primer caso, si el tribunal no tiene su asiento en la ciudad de La Plata, la resolución que admite el recurso debe emplazar al recurrente para que, dentro de cinco días, entregue en mesa de entradas y en sellos postales, el valor del franqueo que corresponda para la remisión del expediente a la Suprema Corte y su oportuna devolución por ésta, salvo que se trate de las personas a quienes el art. 280 exime del depósito. Si el recurrente omite entregar el franqueo corresponde declarar desierto el recurso, darle por perdido el 25% del depósito y aplicarle las costas. Cumplido el requisito mencionado, el expediente debe ser elevado a la Corte dentro de los dos días siguientes de quedar las partes notificadas de la concesión del recurso o de quedar aquél en estado para su remisión (CPBA, art. 282). Llegado el expediente a la Corte el secretario debe dar cuenta y el presidente, previa vista, cuando corresponda, al Procurador General, dictar la providencia de "autos" y mandarla notificar en el domicilio constituido por los interesados, debiendo las demás providencias quedar notificadas por ministerio de la ley (art. 283). La jurisprudencia tiene decidido, no obstante, que el dictado de la providencia de autos no obsta a que, por vía de interlocutoria, se declare mal concedido el recurso. Dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la providencia de "autos", cada pane puede presentar una memoria relativa a su recurso o al interpuesto por la contraria, quedando prohibido el ofrecimiento de pruebas y la alegación de hechos nuevos (art. 284). Si el recurrente desiste del recurso —lo que puede hacer en cualquier estado del trámite— pierde el 50% del depósito y debe pagar las costas (art. 285). La sentencia debe pronunciarse dentro de los 80 días, que empiezan a correr desde que el proceso se encuentre en estado. Vencido el plazo, las partes pueden solicitar despacho dentro de los diez días (art. 286). Pronunciada y notificada la sentencia, debe devolverse el expediente al tribunal de origen sin más trámite (art. 291). c) En el supuesto de que la cámara o tribunal denieguen el recurso o lo declaren desierto, el interesado puede recurrir en queja ante la Corte, dentro de los cinco días, con la ampliación que corresponda en razón de la distancia,


TRÁMITE DE LOS RECURSOS ANTE LA CORTE PROVINCIAL

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acompañando: Io) Copia, certificada por el letrado del recurrente, de la sentencia recurrida, de la de primera instancia (cuando hubiere sido revocada), del escrito de interposición del recurso y del auto que lo deniegue o lo declare desierto; 2o) Los demás recaudos necesarios para individualizare! caso y el tribunal. Presentada la queja la Corte debe decidir, dentro de los cinco días y sin sustanciación alsuna, si el recurso ha sido bien o mal denegado o declarado desierto. En estos dos últimos casos, corresponde imprimirle el trámite descripto en la letra anterior (dictado de la providencia de autos, etc.). Si, en cambio, se declara que el recurso ha sido bien denegado o declarado desierto, deben aplicarse las costas al recurrente. Mientras la Corte no conceda el recurso no se suspende la tramitación del proceso, salvo que aquélla requiera los autos para resolver la queja y ello desde que el Tribunal reciba la requisitoria (art. 292). d) En cuanto a la suerte del depósito que, como se vio oportunamente, constituye requisito de admisibilidad del recurso de inaplicabilidad de ley, varía de acuerdo con las decisiones que eventual mente se adopten. Aquél, en efecto, debe ser devuelto al recurrente cuando: Io) Se le deniega el recurso, en cuyo caso el pedido de extracción implica consentir la denegatoria; 2o) Concedido el recurso por el tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, el resultado de aquél le fuere favorable (CPBA, art. 293). En cambio, el recurrente pierde el depósito si: 1°) Concedido el recurso por el tribunal o declarado por la Corte como mal denegado, su resultado no le fuere favorable; 2°) Denegado el recurso por el Tribunal, la Corte lo declare bien denegado. Sin embargo la Corte puede, en atención a la naturaleza de la cuestión resuelta, o a la forma en que ella lo ha sido, disponer la devolución al recurrente de hasta un 50% del importe del depósito (art. 294).

381. RESOLUCIÓN

a) La sentencia debe dictarse en el plazo que anteriormente se ha señalado, correspondiendo destacar que, mientras para decidir los recursos de inaplicabilidad de ley y de nulidad basta que intervenga la mayoría de los jueces de la Suprema Corte (cinco), la resolución del recurso de inconstitucionalidad exige la concurrencia de la totalidad de los miembros del tribunal, aunque son suficientes, para que exista sentencia, cinco votos conformes (ley 5827, art. 25). b) En cuanto a los efectos de los recursos extraordinarios provinciales, se debe distinguir entre los de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad, por un lado, y el de nulidad, por otro. Los dos primeros, como se expresó oportuna-


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PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

mente (supra, nros. 350 y 358), acuerdan a la Suprema Corte competencia positiva y excluyen, por lo tanto, el régimen de reenvío. Con respecto al recurso de inaplicabilidad de ley, dice el art. 289 CPBA que "cuando la Suprema Corte estimare que la sentencia recurrida ha violado o aplicado erróneamente la ley o doctrina, su pronunciamiento deberá contener: Io) Declaración que señale la violación o errónea aplicación de la ley o doctrina que fundamentó la sentencia; 2o) Resolución del litigio con arreglo a la ley o doctrina que se declaran aplicables". Por consiguiente, el fallo de la Suprema Corte viene a sustituir a la sentencia recurrida. Lo mismo ocurre si prospera el recurso de inconstitucionalidad, a cuyo respecto el art. 303 prescribe que "en su decisión, la Suprema Corte declarará si la disposición impugnada es o no contraria a la Constitución de la Provincia. En el segundo caso desestimará el recurso condenando al recurrente en las costas causadas". El recurso de nulidad, en cambio, se halla sujeto al régimen de reenvío: "Cuando la Suprema Corte lo acogiera —dice el art. 298 CPBA— se declarará nula la sentencia recurrida y se remitirá la causa a otro tribunal para que la decida nuevamente. En este supuesto se aplicará a cada juez del tribunal una multa idéntica a la establecida por el art. 45 siempre que, ajuicio del tribunal, existiera manifiesta o inexcusable infracción a los preceptos constitucionales aludidos. Cuando la Corte estimare que no ha existido infracción a las precitadas disposiciones de la Constitución, así lo declarará desestimando la impugnación y condenando al recurrente en las costas causadas". c) Cabe por último recordar que la ley provincial 12.961 incorporó, como art. 31 bis de la ley 5827, una norma en cuya virtud "en cualquier estado de su tramitación, si la Suprema Corte de Justicia considerase que el recurso extraordinario no reúne los requisitos esenciales, o que ha sido insuficientemente fundado, o que el mismo tribunal ha desestimado otros recursos sustancial mente análogos, podrá rechazarlo con la sola invocación de cualquiera de las circunstancias precedentemente expuestas". Como fácilmente se percibe, el precepto transcripto adoptó un criterio similar al consagrado en el art. 280 del CPN con respecto al recurso extraordinario federal, aunque no obstante su confusa y hasta contradictoria redacción se diferencia de aquél en que no basta, para desestimar el recurso, la mera invocación de la norma, sino que la Suprema Corte debe indicar, en cada caso, cuál es el requisito legal transgredido por el impugnante.


TRÁMITE DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LEY §

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Vil

TRÁMITE DEL RECURSO DE INAPLICABILIDAD DE LA LEY EN EL ORDEN NACIONAL m

382. RESOLUCIÓN SOBRE ADMISIBILIDAD Y CONCESIÓN DEL RECURSO

a) Interpuesto el recurso, corresponde acordar a la parte contraria la posibilidad de ser oída con anterioridad a la declaración de admisibilidad o inadmisibilidad de aquél. Dispone, en efecto, el art. 292, párrafo final CPN que del "escrito de recurso se dará traslado a la otra parte, por el plazo de diez días", agregando el art. 293, en su párrafo primero, que "contestado el traslado a que se refiere el artículo anterior o, en su caso, vencido el plazo para hacerlo, el presidente de la sala ante la cual se ha interpuesto el recurso remitirá el expediente al presidente de la que le siga en el orden del turno...". El citado artículo continúa expresando que dicha sala "determinará si concurren los requisitos de admisibilidad, si existe contradicción y si las alegaciones que se refieren a la procedencia del recurso son suficientemente fundadas. Si lo declarare inadmisible o insuficiente, devolverá el expediente a la sala de origen; si lo estimare admisible concederá el recurso en efecto suspensivo y remitirá los autos al presidente del tribunal. En ambos casos la resolución es irrecurrible". La intervención de la sala que le sigue eji el_orden del turno a la que dictó la sentencia no debe, por lo tanto, circunscribirse a verificar si concurren, en el caso, los requisitos objetivos y subjetivos así como los de lugar, tiempo y forma a los que la ley supedita la admisibilidad del recurso (v.gr. si se trata de sentencia definitiva, si el escrito de interposición se halla debidamente fundado, si el precedente que se estima contradictorio fue objeto de oportuna invocación en el juicio), sino que también dicha sala se encuentra habilitada para pronunciarse acerca de la existencia o inexistencia de contradicción, extremo éste cuyo análisis, con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434, incumbía en forma privativa a la cámara en pleno. b) Sea positivo o negativo, el juicio de admisibilidad formulado por la sala reviste carácter definitivo, y en el primer supuesto el recurso debe otorgarse en efecto suspensivo, lo cual implica que la sentencia impugnada no puede ser objeto de ejecución hasta tanto recaiga pronunciamiento de la cámara en Bibliografía citada en las notas 84 y 94.


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PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

pleno sobre el fondo del asunto. De ello se sigue que, de acuerdo con el régimen actual, el juicio de admisibilidad compete, en todos sus aspectos, a la sala que sigue en el orden del tumo, en tanto que el juicio de fundabilidad incumbe exclusivamente u la cámara en pleno, la cual, como juez del recurso, puede sin embargo declararlo inadmisible no obstante la decisión de la sala en sentido contrario.

383. PROCEDIMIENTO POSTERIOR

a) Prescribe el art. 294 CPN que "recibido el expediente, el presidente del tribunal dictará la providencia de autos y, firme ésta, determinará la cuestión a resolver; si fueran varias deberán ser formuladas separadamente y, en todos los casos, de manera que permita contestar por sí o por no". Por lo tanto, concedido el recurso por la sala que le sigue en el orden del turno a aquélla que dictó la sentencia, y recibido el expediente por el presidente de la Cámara, éste debe dictar la providencia de autos, la que adquiere carácter firme una vez transcurrido el plazo de tres días sin que contra ella se deduzca el recurso de reposición (CPN, arts. 239 y 273). Firme la providencia de autos, el presidente del tribunal debe determinar cuál o cuáles son las cuestiones que corresponde decidir a la cámara reunida en pleno, aunque se trata, como se verá, de una determinación provisional. b) El procedimiento a observar para la determinación de dichas cuestiones se halla reglamentado por los arts. 295 y 296. Dispone el primero que "el presidente hará llegar en forma simultánea a cada uno de los integrantes del tribunal copias del memorial y de su contestación, si la hubiere, y un pliego que contenga la o las cuestiones a decidir, requiriéndole para que dentro del plazo de diez días exprese conformidad o, en su caso, formule objeciones respecto a la forma como han sido redactadas11. Agrega el art. 296, que "vencido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el presidente mantendrá las cuestiones o, si a su juicio correspondiere, las modificará atendiendo a las sugerencias que le hubieren sido formuladas. Su decisión es obligatoria". Según fácilmente se percibe, se trata de un procedimiento interno de la cámara, cuyo desarrollo resulta manifiestamente facilitado porque excluye la necesidad de que se practique sorteo alguno y la posibilidad de que el expediente circule entre los distintos jueces que integran el tribunal. c) "Fijadas definitivamente las cuestiones —prescribe el art. 297 CPN—, el presidente convocará a un acuerdo, dentro del plazo de cuarenta días, para determinar si media unanimidad de opiniones o, en su caso, cómo quedarán constituidas la mayoría y minoría".


TRÁMITE DEL RECURSO DE 1NAPLICAB1LIDAD DE LEY

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El acuerdo a que alude esta norma constituye la única reunión plenaria que exise el CPN, y su finalidad se circunscribe a determinar si media unanimidad de opiniones entre los integrantes del tribunal acerca de la solución de las cuestiones ya definitivamente fijadas, y, en caso contrario, quiénes son ios jueces que votarán por la afirmativa o por la negativa con respecto a dichas cuestiones. d) "La mayoría y la minoría —dispone el art. 298 CPN— expresarán en voto conjunto e impersonal y dentro del plazo de cincuenta días la respectiva fundamentación. Los jueces de cámara que estimaren pertinente ampliar los fundamentos, podrán hacerlo dentro del plazo de diez días, computado desde el vencimiento del plazo anterior". Esta norma se refiere al proyecto de sentencia que debe remitirse al presidente del tribunal, e innova, con respecto al régimen anteriora la ley 22.434, en tanto no exige el voto individual de los jueces de la cámara y sólo contempla la posibilidad de que éste se redacte en forma conjunta e impersonal, haciéndolo separadamente los magistrados que integran la mayoría y la minoría, sin perjuicio de la ampliación de fundamentos que pueden efectuar aquéllos dentro del plazo fijado por la disposición transcripta. e) Finalmente, la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 301 CPN por el siguiente: "Declarada la admisibilidad del recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 293, el presidente notificará a las salas para que suspendan el pronunciamiento definitivo en las causas en que se debaten las mismas cuestiones de derecho; el plazo para dictar sentencia se reanudará cuando recaiga el fallo plenario. Si la mayoría de las salas de la cámara hubiere sentado doctrina coincidente sobre la cuestión de derecho objeto del plenario, no se suspenderá el pronunciamiento y se dictará sentencia de conformidad con esa doctrina. Los miembros del tribunal podrán dejar a salvo su opinión personal". La norma transcripta coincide sustancialmente con el contenido del art. 301 en su anterior versión, con las únicas diferencias de que la notificación a las salas debe efectuarse, no con motivo de la convocatoria del tribunal, sino cuando el expediente llega al presidente de la cámara a raíz de haber sido declarado admisible el recurso, y de que se aclara que el plazo para dictar sentencia debe reanudarse una vez pronunciado el fallo plenario.

384. RESOLUCIÓN

a) El art. 299 CPN prescribe que "la decisión se adoptará por el voto de la mayoría de los jueces que integran la cámara. En caso de empate decidirá el presidente".


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PROCEDIMIENTO ANTE LOS TRIBUNALES SUPERIORES

Aunque la norma transcripta no califica a la mayoría necesaria para emitir pronunciamiento, cuadra entender que aquélla debe computarse en relación con la totalidad de los jueces que integran la cámara y no con respecto al número de miembros presentes en oportunidad de dictarse la sentencia. El empate a que alude el art. 299 supone, por lo tanto, que ha intervenido en la votación la totalidad de los miembros del tribunal. En caso contrario, se impone la integración de la cámara en la forma prescripta por el art. 31 del decreto-ley 1285/58, y si aun así existe el empate de opiniones es el doble voto del presidente el que decide. b) En cuanto al contenido y efectos de la sentencia recaída con motivo de este recurso, el art. 300 CPN dispone que aquélla "establecerá la doctrina legal aplicable"; y agrega: "Cuando dejase sin efecto el fallo que motivó el recurso, se pasarán las actuaciones a la sala que resulte sorteada para que pronuncie nueva sentencia, de acuerdo con la doctrina plenaria establecida". Rige en consecuencia, el sistema del reenvío, con la variante de que el fallo definitivo del pleito, que debe adecuarse a la doctrina establecida por el tribunal plenario, es dictado, no por la sala que pronunció la sentencia dejada sin efecto, sino por la que resulte sorteada en cada caso.


CAPÍTULO x x x PROCESOS DE EJECUCIÓN SUMARIO: I. GENERALIDADES: 385. Concepto el proceso de ejecución.— 386. Antecedentes históricos.— 387. El proceso de ejecución en la legislación comparada.— 388. Clases de ejecución.— 389. Las "astreintes".— 390. Personas y cosas ejecutables.— II. EL EMBARCO: 391. Concepto, clases y efectos.— 392. La preferencia del primer embargante.— 393. Formas de practicar el embargo.— 394. Sustitución, levantamiento, limitación y ampliación del embargo.— 395. Bienes susceptibles de embargo.

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GENERALIDADES

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385. CONCEPTO DEL PROCESO DE EJECUCIÓN a) De acuerdo con las nociones expuestas en su momento (supra, núms. 34 y 157), el proceso puede ser, atendiendo a la finalidad de la pretensión que lo origina, de conocimiento o de ejecución. 102 Al.SlNA, Tratado, V, pág. 21: ALLORIO, Esecuzione forzata, Torino, 1950; AYARRAGARAY, Introducción a la ejecución de sentencia, Buenos Aires. 1943; "Límites legales, procesales, políticos, sociales y económicos de la ejecución de sentencia", en Lecciones de Derecho Procesal, pág. 291; BARRIOS DE ANGELIS, Teoría del proceso, pág. 288; BORDA. "Las astreintes", en ED.. 4-963; CALAMANDREI, El procedimiento monitorio (trad. SENTÍS

MELENDO); CARNELUTTI, Sistema, 1, pág. 213; Instituciones, I, pág. 75; COLOMBO, Código, III,

pág. 823; COUTURE, Fundamentos, pág. 437; DENTE L'esecuzione forzata informa specifica, Milano, 1953; FALCÓN, Código, III, pág. 479; FENECH, Derecho procesal civil. Madrid, 1980, pág. 279; FENOCHIETTO-ARAZI, Código, 2, pág. 593; GUASP, Derecho procesal civil, II, pág. 193; LIEBMAN, Manuale, Milano, 1955, II, pág. 273: MORALES MOLINA. Curso de Derecho

procesal civil (Parte especial), Bogotá, 1983, pág. 153; MORELLO, Juicios sumarios, I. 39;


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PROCESOS DE EJECUCIÓN

El primero es aquel que tiene como objeto una pretensión tendiente a lograr que el órgano judicial (o arbitral) dilucide y declare, mediante la aplicación de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventualmente) discutidos, el contenido y alcance de la situación jurídica existente entre las partes. Tal finalidad incide en la estructura de ese proceso, que consta, fundamentalmente, de una etapa de índole informativa, durante cuyo desarrollo las partes, según las reglas del contradictorio, procuran al juez el conocimiento de los hechos en que fundan sus pretensiones y defensas, proporcionándole, eventualmente, la prueba de los hechos controvertidos, y de una etapa en la cual, sobre la base de esos elementos de juicio, el juez individualiza, con respecto a la controversia del caso, alguna de las menciones contenidas en una norma general. b) Cuando la sentencia es meramente declarativa o determinativa, el interés del vencedor queda satisfecho mediante el simple pronunciamiento de aquélla. Pero cuando se trata de una sentencia de condena, que, como tal, impone el cumplimiento de una prestación (de dar, de hacer o de no hacer), y ésta no es voluntariamente cumplida por el obligado, el ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de que se lleve a cabo una ulterior actividad judicial encaminada a asegurar la integral satisfacción del interés del vencedor. Tal actividad se desarrolla en el denominado proceso de ejecución, el cual, frente a la hipótesis de incumplimiento de la sentencia por parte de! vencido, no es más que un medio para que, por obra de los órganos judiciales del Estado, se sustituya la ejecución forzada a la ejecución voluntaria. Desde este punto de vista resulta claro que el proceso de conocimiento y el proceso de ejecución se hallan, como observa SATTA, en un mismo plano jurídico, pues ambos coinciden en la esencial finalidad de procurar la plena tutela de los derechos del acreedor. Ambos representan, en otras palabras, distintos momentos o etapas dentro de la unidad del fenómeno jurisdiccional. De allí que CALAMANDREI, recurriendo a un parangón que repula "algo burdo pero muy claro", haya dicho que el proceso de conocimiento se puede considerar como la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor, como la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo. c) Dentro de esa línea de reflexiones, el proceso de ejecución podría definirse como aquel cuyo objeto consiste en hacer efectiva la sanción impuesta por una sentencia de condena. Pero como también se hizo notar en su oportunidad (supra n° 37), el proceso de ejecución puede agotar autónomamente el coPAI.ACIO. Derecho procesal civil. Vil. pág. 207; PODETTI, Tratado de las ejecuciones (2a cd.j. actualizada por VÍCTOR GUERRERO LECONTE, pág. 17; RAMOS MÉNDEZ, Derecho procesal

civil. II, pág. 1001; SATTA. Diritlo procésale civile. pág. 425.


GENERALIDADES

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metido de la función jurisdiccional, o seaque, en ciertos casos, es posible llevar a cabo la ejecución forzada sin que ella haya sido precedida por un proceso de conocimiento. Tal es el supuesto de los títulos ejecutivos extrajucliciales, a los que la ley asigna efectos equivalentes a los de una sentencia de condena, regulando a su respecto un procedimiento autónomo, aunque suslancialmente análogo al que rige en materia de ejecución de sentencias. Existen dos clases de títulos ejecutivos extrajudiciales: los convencionales y los administrativos. La ley, como arbitrio encaminado a resguardar en la forma más adecuada posible cierta clase de créditos, ha incluido en la primera categoría a determinados documentos que comprueban el reconocimiento, por parte del deudor, de una obligación cierta y exigible y que, en razón de las formalidades de que se hallan rodeados, cuentan con una presunción favorable respecto de la legitimidad del derecho del acreedor (instrumentos públicos o privados reconocidos, letras de cambio, pagarés, cheques, etc.). Constituyen títulos ejecutivos administrativos ciertas constancias y certificaciones expedidas por la administración, de las cuales surge la existencia de una deuda exigible, y cuyo cobro por la vía ejecutiva obedece a la necesidad de simplificar los procedimientos tendientes a la más expedita recaudación de la renta pública. En la medida en que el título ejecutivo judicial (llamado también título ejecutorio) se halla representado por una sentencia que ha declarado la legitimidad del derecho del acreedor, es obvio que su certeza supera a la de los títulos ejecutivos extrajudiciales. Y esa circunstancia incide, corno se destacará más adelante, en la índole de las defensas que el deudor puede oponer en el proceso de conocimiento posterior a la ejecución. En efecto^mientras que el proceso de conocimiento posterior a la ejecución de sentencia sólo puede fundarse en hechos sobrevinientes al pronunciamiento de aquélla, por cuanto los anteriores se hallan a cubierto de toda discusión como consecuencia de la cosa juzgada, en el proceso de conocimiento posterior al juicio ejecutivo el deudor puede invocar, con las limitaciones que oportunamente se indicarán, cualquier hecho que acredite la inexistencia o la extinción del derecho del acreedor. d) El CPN, siguiendo sustancialmente las líneas de la legislación derogada, que a su vez no son otras que las del antiguo proceso común europeo, ha instituido procedimientos diversos según se trate de ejecución de sentencia o de títulos ejecutivos extrajudiciales. Dicho código, en efecto, dedica a las primeras el Título I del Libro III ("Ejecución de sentencias"), y a las segundas el Título II del mismo libro ("Juicio ejecutivo"). No obstante, existen numerosas normas del juicio ejecutivo que la ley declara aplicables al procedimiento de ejecución de sentencia. Tal, por ejemplo, la relativa a la forma de precederse en el caso de que se mande llevar adelante la ejecución (CPN, art. 510)


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PROCESOS DE EJECUCIÓN

e) De lo expresado se desprende que el objeto del proceso de ejecución consiste, fundamentalmente, en modificar una situación de hecho existente a fin de adecuarla a una situación jurídica resultante, sea de una declaración judicial o de un reconocimiento consignado en un documento al que la ley asigna fuerza ejecutiva. Ya no se trata, como en el proceso de conocimiento, de obtener un pronunciamiento acerca de un derecho discutido, sino de actuar, de traducir en hechos reales un derecho que, pese a haber sido judicialmente declarado, o voluntariamente reconocido, ha quedado insatisfecho. En otras palabras, puede decirse que en la base de todo proceso de ejecución se encuentra un derecho ya cierto o presumiblemente cierto, cuya satisfacción se tiende a asegurar mediante el empleo de la fuerza. De modo que la coacción, como elemento de la actividad jurisdiccional, desempeña en este tipo de proceso un papel preponderante. CARNELUTTI lo ha destacado con claridad al poner de manifiesto la diversa materia del proceso de conocimiento y del proceso ejecutivo. "No sería temerario subrayar esta diferencia —dice— mediante la antítesis entre la razón y \nfuerza: en realidad, aquélla es el instrumento del proceso jurisdiccional (de conocimiento), y ésta, el del proceso ejecutivo. De ese modo —agrega— se comprende también la subordinación normal del segundo al primero: hasta que no se haya establecido la razón, no debe ser usada la fuerza". f) La pretensión ejecutiva reviste, por ello, en cuanto a sus efectos, una característica que la diferencia de la pretensión que origina un proceso de conocimiento. Mientras que esta última produce, como efecto inmediato, la posibilidad de que el sujeto pasivo la contradiga mediante el planteamiento de oposiciones de cualquier índole, la pretensión ejecutiva incide inmediatamente sobre el patrimonio del deudor, sin que sea necesaria la previa provocación del contradictorio. De manera que el mero planteamiento de la pretensión ejecutiva es susceptible de provocar el empleo de medidas coactivas sobre los bienes del sujeto pasivo, sin perjuicio de que éste, en una etapa ulterior de conocimiento, deduzca ciertas y determinadas oposiciones al progreso de la ejecución.

386. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

a) En el derecho romano, la ejecución forzada presenta caracteres distintos según el período histórico que se considere. Durante el período de las legis actiones la ejecución comporta una clara manifestación del ejercicio de la justicia privada y se dirige, no sobre los bienes, sino contra la persona del deudor. Transcurridos treinta días desde el pronunciamiento de la sentencia sin que el deudor condenado satisfaga la obliga-


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ción (tempus iudicati), el acreedor se halla facultado para llevar a aquél ante el magistrado y ejercer la mamts iniectio iudicati. Mediante ésta el acreedor toma posesión de la persona del deudor, de quien puede convertirse en patrono cuando transcurren sesenta días sin que se presente un vindex con el cual discutir la legitimidad de la mamts iniectio. Una ley Poetellia (probablemente del año 441 de Roma) suprime aquel procedimiento, que incluso acuerda al acreedor el derecho de disponer de la vida del deudor, aunque, mediante el pedido de la addictio, mantiene la facultad de proceder a su detención y de retenerlo a los fines de cobrar la deuda. Pero esta ley permite al deudor liberarse de la addictio, con el juramento de tener bienes suficientes (bonam capiam jurare). La ejecución contra la persona subsiste en parte de la época correspondiente al procedimiento formulario. Pero ahora, transcurrido el tempus iudicati, el acreedor debe reclamar el cumplimiento de la condena mediante el ejercicio de la actio iudicati, que constituye una acción derivada de la sentencia misma y tiene por objeto promover un nuevo proceso en el cual el deudor puede acreditar la existencia de alguna causal de liberación (nulidad de la sentencia, pago, etc.). Si no media oposición del deudor, el magistrado libra el decreto de ejecución. En caso contrario, y en la hipótesis de ser aquélla infundada, se lo condena a pagar una suma equivalente al doble de la suma inicial (condemnatio in duplum). Luego de sucesivas condenas cabe la posibilidad de proceder a la ejecución procesal. Aproximadamente en el año 649 de Roma, por obra del derecho pretorio, la ejecución adquiere carácter patrimonial. Su primera manifestación es la bonoruin venditio, que constituye un procedimiento de ejecución colectiva rodeado de características semejantes al proceso concursal contemporáneo. Más tarde se atenúan los efectos de la bonorum venditio y se permite al deudor, para sustraerse a la infamia que aquélla trae aparejada, hacer cesión de sus bienes mediante la cessio ex lege Iulia. Posteriormente, el procedimiento de la bonorum distractio ya no recae sobre la universalidad del patrimonio y autoriza la venta parcial de los bienes del deudor hasta cubrir el monto adeudado a los acreedores. El período perteneciente al procedimiento extraordinario marca la definitiva desaparición de las medidas ejecutivas contra la persona del deudor, si bien el arresto personal subsiste para cierta clase de deudas (especialmente fiscales) y, en algunos casos, para asegurar la ejecución patrimonial. Durante este período aparece una forma de ejecución semejante a la actual: lapignoris cctpio. Fundamentalmente, consiste en la aprehensión, por orden del magistrado, de objetos particulares del deudor, los cuales quedan afectados a una prenda durante un plazo de dos meses, en cuyo transcurso cabe la posibilidad de levantarla mediante el pago de la obligación. Transcurrido ese plazo, se procede a la venta de los bienes en pública subasta, que se realiza en forma análoga a la actual.


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b) En el primitivo derecho germánico, el incumplimiento de la sentencia es considerado como una injuria inferida al acreedor, quien se halla autorizado para proceder a la ejecución en forma privada, con total prescindencia de la intervención judicial. Más tarde, el edicto de Teodorico y la legislación carolingia eliminan la ejecución directa y requieren que las medidas correspondientes sean peticionadas al juez, quien debe acordarlas sin ninguna clase de conocimiento. Este tiene lugar con posterioridad a la ejecución, y en el respectivo período el deudor puede plantear ciertas defensas que se sustancian y deciden con arreglo al régimen de la prueba legal. c) De la fusión entre los sistemas de ejecución romano y germánico —que traducen, como se ha visto, concepciones antagónicas acerca de la defensa de los derechos— nace el processiis executivus del derecho común, cuyos caracteres fundamentales han sido recogidos por nuestra legislación a través de los antecedentes hispánicos. Por influencia romana, en este nuevo tipo de proceso ejecutivo se admite la existencia de un período de conocimiento. Pero él no ha de tener —y aquí la influencia germánica— la amplitud de la actio ludicati: se limitará, por el contrario, a posibilitar al ejecutado el planteamiento de oposiciones fundadas en hechos posteriores al pronunciamiento de la sentencia. No cabe oponer defensa alguna tendiente a demostrar la inexistencia de la obligación. Desaparece, de tal manera, \aactio indican, que sólo subsiste para el caso de tener que hacerse valer la sentencia ante un juez de distinta jurisdicción, y se abre camino el concepto de que, dentro del oficio judicial (officium iudicis) se halla comprendida la facultad consistente en hacer efectivo el cumplimiento de sus decisiones. Es también una característica del período del derecho común la asimilación, a la sentencia judicial, de aquellos documentos que comprueban la confesión de deuda formulada ante notario. Entonces nacen los instrumenta guarentigiata, así llamados por la cláusula (guarentigia) en cuya virtud el notario que extiende el instrumento ordena al deudor el oportuno pago de la obligación reconocida en dicho instrumento. Por extensión del principio de que el confesante debe equipararse al condenado (confessns pro iudicato est), se acuerda a este tipo de instrumentos el mismo efecto de las sentencias, con la consiguiente posibilidad de abrir, con ellos, el proceso ejecutivo. Posteriormente, tales efectos han de beneficiar también a las letras de cambio. d) En Francia, a diferencia de lo que ocurre en los restantes países europeos, no se adopta el tipo de proceso ejecutivo precedentemente descripto. Siguiendo la tradición germánica, la ejecución del derecho francés es llevada a


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cabo por el propio acreedor, con el auxilio de los sergents clu Roí (más tarde los huissiers), que son los funcionarios encargados de intimar el pago al deudor y de disponer las correspondientes medidas sobre el patrimonio de aquél. El proceso ejecutivo se desenvuelve, por lo tanto, sin intervención judicial, y no existe en él, como en el processus executiviis del derecho común, un período de conocimiento en el cual el deudor puede articular ciertas defensas. La autoridad judicial interviene en la oposición a la ejecución, que constituye un juicio de conocimiento que tramita independientemente de ésta y que, salvo en casos excepcionales, no la suspende. La suspensión, en el supuesto de ser procedente, requiere el previo depósito de la suma reclamada. e) La influencia francesa se advierte, posteriormente, en las legislaciones de otros países, a raíz de la invasión napoleónica. España, sin embargo, permanece fiel a las líneas del procesas executivus. Así resulta, en primer lugar, de la pragmática dada por ENRIQUE III en el año 1396, en la cual el proceso de ejecución aparece estructurado con un estadio de conocimiento durante cuyo transcurso el deudor puede oponer la excepción de pago u otra "legítima excepción". La pragmática de ENRIQUE IV (1458) contiene una enumeración taxativa de excepciones (pago, espera, falsedad, usura, temor y fuerza), aunque posteriormente las necesidades de la vida jurídica conducen a la admisión de otras, como las que tienden a afirmar la inexistencia de presupuestos procesales, y aquéllas que los prácticos llaman excepciones "útiles" (compensación, transacción, prescripción, etc.). La ley de enjuiciamiento de negocios de comercio, dictada en el año 1830, retorna al sistema de la enumeración taxativa, incluyendo en ella a muchas de las que habían sido admitidas, al margen de las específicamente previstas por la pragmática de ENRIQUE IV. Constituye una característica común a todos estos ordenamientos, la de admitir ciertas excepciones que, como las de temor, fuerza o usura, resultan ajenas al título ejecutivo en sí mismo, y se relacionan con la obligación que éste comprueba.

387. EL PROCESO DE EJECUCIÓN EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

a) El code de procédiire consagra el sistema de ejecución pura que es característico del derecho francés a partir de la época del derecho común. Mantiene, por lo tanto, la estricta separación entre proceso ejecutivo, el cual está a cargo de un huissier que actúa en nombre del acreedor, y la oposición a la ejecución, que se sustancia ante el tribunal civil competente (art. 553) y sólo suspende aquélla cuando el tribunal lo dispone por motivos fundados.


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b) Ese sistema, en sus líneas esenciales, inspira a las legislaciones italiana y alemana. El código procesal italiano de 1865 reglamenta un procedimiento de ejecución que es común a las sentencias y a los títulos convencionales, el cual es sustanciado por un oficial público con prescindencia de la intervención judicial. Igual que en el régimen francés, el deudor tiene el camino de la oposición, que debe plantearse ante el tribunal competente, y que, como principio, no suspende la ejecución. Las mismas reglas ha adoptado el código de 1940 (arts. 615, 623 y 624), aunque éste, apartándose del sistema administrativo francés, encomienda al juez la dirección del proceso ejecutivo (art. 484). Sustancialmente semejante es el procedimiento vigente en Alemania: el proceso ejecutivo tramita ante un tribunal de ejecución y el deudor puede oponerse a él mediante demanda ante el tribunal competente. c) La ley de enjuiciamiento civil española de 1855, tomada como modelo por la legislación procesal argentina, legisla por separado la ejecución de sentencias (art. 891) y el juicio ejecutivo (art. 941). Según su art. 963, las únicas excepciones admisibles en este último son: falsedad del título ejecutivo; prescripción; fuerza o miedo, de los que con arreglo a la ley hacen nulo el consentimiento; falta de personalidad en el ejecutante; pago o compensación de crédito líquido, que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva; quita, espera, y pacto o promesa de no pedir; novación; transacción o compromiso. De acuerdo con la tradición, por consiguiente, esta ley mantiene la existencia de un período de conocimiento dentro de la ejecución, y admite excepciones ajenas al título ejecutivo en sí mismo (fuerza o miedo).

388. CLASES DE EJECUCIÓN

Las medidas coactivas que pueden utilizarse para hacer efectiva la ejecución de la sentencia, dependen de la índole de las prestaciones cuyo cumplimiento aquélla impone. Si la sentencia establece la obligación de dar una suma de dinero, corresponde distinguir según que ésta se encuentre o no visiblemente en poder del deudor. En el primer caso, la ejecución se llevará a cabo desapoderando al deudor de la suma correspondiente y entregándola al acreedor. En el segundo, se procederá al embargo de algún bien que se halle en el patrimonio del deudor a fin de que, por conducto de su enajenación judicial, se cubra el importe del crédito respectivo. Si la prestación impuesta por la sentencia consiste en dar cosas que no sean dinero "se librará el correspondiente mandamiento para desapoderar de


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ella al vencido" (CPN, art. 515). Si se trata de cosas muebles, el desapoderamiento se realiza mediante el secuestro (o eventualmente embargo) de la cosa, y si fueren cosas inmuebles, mediante el desahucio del obligado, pudiendo en ambos supuestos vencerse la resistencia de éste acudiendo al auxilio de la fuerza pública. Pero en el caso de que, por cualquier motivo, el desapoderamiento no pudiere verificarse, "se le obligará (al deudor) a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con ¡os daños y perjuicios a que hubiere lugar" (CPN, art. 515). Cuando, finalmente, la obligación consista en hacer o no hacer, el art. 629 Cód. Civ. dispone que "si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor. En este caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses". Sin embargo, en el supuesto de que el hecho pudiere ser ejecutado por otro, el acreedor está facultado para optar entre esa solución y la de pedir autorización a fin de ejecutar el hecho por cuenta del deudor, por sí o por un tercero (Cód. Civ., art. 630 y CPN, art. 513). Con relación a las obligaciones de no hacer, establece el Cód. Civ., art. 633, "Si el hecho fuere ejecutado por culpa del deudor, el acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya lo que se hubiese hecho, o que se le autorice a destruirlo a costa del deudor"; agregando el art. 634 del mismo código: "Si no fuere posible destruir lo que se hubiese hecho, el acreedor tendrá derecho a pedir los perjuicios e intereses que le trajere la ejecución del hecho" (En el mismo sentido el CPN, art. 514). 389. LAS -ASTREINTES"

Existen ciertas situaciones en las cuales la falta de puntual cumplimiento de la prestación impuesta por la sentencia puede hacer prácticamente ineficaces las formas de ejecución anteriormente mencionadas. Tales los casos en que, dependiendo el cumplimiento de la prestación de la exclusiva voluntad del obligado, la actitud renuente de éste ocasiona perjuicios que no son susceptibles de repararse mediante la simple indemnización de daños que las normas antes analizadas prevén como remedio subsidiario. Fue para hacer frente a semejantes contingencias que la jurisprudencia francesa arbitró un peculiar procedimiento denominado astreinte (constricción), que constituye un medio indirecto de coacción destinado a obtener el cumplimiento in natura de las prestaciones impuestas por la sentencia, y que opera mediante la aplicación de una condena pecuniaria establecida por días u otro período de tiempo hasta tanto el deudor cumpla la obligación. El juez puede, a su arbitrio, disminuir o aumentar el monto de las astreintes, siendo en definitiva el acreedor el beneficiario de ellas.


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Antes de la sanción del CPN la doctrina nacional ya se había pronunciado, casi unánimemente, en favor de la procedencia de las astreintes (COLMO, LAFAILLE, GALLI, REZZÓNICO, ALSINA, REIMUNDÍN, BORDA, AYARRAGARAY, JO-

FRÉ, etc.), y existían diversos precedentes judiciales que. como veremos, se orientaron en el mismo sentido. Las astreintes revisten, fundamentalmente, los siguientes caracteres: Io) Constituyen un medio de coacción psicológico tendiente a vencer la voluntad del deudor contumaz. 2o) Dependen del arbitrio del juez, quien puede imponerlas o no, según las circunstancias de cada caso. 3°) Son provisionales, por cuanto el mismo juez que las decretó puede, de acuerdo con las circunstancias, suspenderlas o dejarlas sin efecto. Aquél, asimismo, puede aumentarlas o disminuirlas atendiendo a la conducta que observare el obligado. 4o) Carecen de relación con el efectivo perjuicio material o moral sufrido por el acreedor. 5o) Son aplicables a cualquier obligación de dar, hacer o no hacer, especialmente a estas dos últimas, para cuyo cumplimiento in natura la ley proscribe el empleo de la fuerza sobre la persona del deudor. En lo que concierne a su naturaleza, BORDA señala, con acierto, dos notas esenciales: 1°) No son una indemnización de daños y perjuicios, porque a diferencia de ésta, no sustituyen a la prestación incumplida, no fijan definitivamente los daños sufridos por el acreedor y no son resarcitorias. Por el contrario, las astreintes persiguen el cumplimiento de la prestación, son provisionales y su monto no se fija en la medida del daño, sino en función de la fortuna del deudor. 2o) No son una pena civil, por cuanto mientras ésta comporta una sanción por el incumplimiento, las astreintes constituyen un procedimiento intimidatorio para obligar al deudor a cumplir. De ello se sigue que las astreintes constituyen un medio de coacción ínsito en la función jurisdiccional, utilizable por los jueces para hacer cumplir, en circunstancias excepcionales, ciertas prestaciones impuestas en una sentencia de condena.


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En el régimen procesal derogado por el CPN no existía un texto normativo expreso con respecto a las astreintes, motivo por el cual la jurisprudencia se mostró generalmente reacia a admitir su imposición. Sin embargo, en los últimos tiempos anteriores a la promulgación de dicho ordenamiento, comenzó a abrirse camino una orientación distinta, fundada, esencialmente, en el texto del art. 19 de la Constitución Nacional y en la consideración de que dichas medidas conminatorias constituyen un arbitrio implícitamente comprendido en la potestad de los jueces para asegurar la eficacia de sus decisiones, siempre que, por las circunstancias del caso, resulten inoperantes o no hayan dado resultado las formas comunes de ejecución. Entre otros supuestos, se declaró procedente la aplicación de astreintes para hacer efectiva la sentencia que condenó a la entrega de la documentación relacionada con un contrato de locación de servicios consistente en los planos de construcción de una casa habitación (C2aCC, La Plata, III, Jas II-135); para obtener el cumplimiento de la sentencia que ordenó poner "a disposición del juzgado la plantación objeto de la sociedad existente al día de la interposición de la demanda", no siendo óbice para ello el hecho de que, ante el incumplimiento de los demandados, el juez los haya declarado responsables por los daños y perjuicios ocasionados, ya que las astreintes no comportan un medio de reparación, sino una medida conminatoria que se mide solamente por la fuerza de resistencia del obligado (CNCiv., E., E.D. 4-911): para conminar al propietario, que se obligó por convenio homologado a entregar un predio en aparcería, a cumplir su prestación (TTrab. Junín, JA, 968-VI-308), etcétera. Incluso se ha extendido el alcance de tales medidas para hacer efectivo el cumplimiento de obligaciones carentes de contenido patrimonial, como son las que se refieren exclusivamente a las relaciones familiares. Se ha resuelto, por ello que corresponde aplicarlas para obligar a la madre a cumplir el régimen de visitas a los hijos acordado en favor del padre (CNCiv., D, E.D, 2-754), o para obligar al marido acumplircon un régimen de visitas a los menores establecido en favor de la madre, si existe evidencia de que aquéllos han sido sacados de la jurisdicción del juez, impidiendo de tal manera la adopción de medidas compulsivas directas o el auxilio de la fuerza pública (C2aCC. La Plata, E.D, 2-759). El CPN, recogiendo esa elaboración jurisprudencial y doctrinaria, consagra explícitamente la institución de las astreintes, y dispone, en el art. 37, que "los jueces y tribunales podrán imponer sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en los casos en que la ley lo establece. Las condenas se graduarán en proporción al caudal económico de quien debe satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, si aquél desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder".


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Una norma similar ha sido incorporada como art. 666 bis del Cód. Civ. por la ley 17.711. Con posterioridad a la vigencia de estas normas la jurisprudencia ha reiterado los criterios precedentemente expuestos, siendo asimismo de destacar que, entre los casos en que corresponde aplicar sanciones a terceros, se encuentran los contemplados en los arts. 329 infine y 403, párr. 3o CPN en tanto, respectivamente, autorizan a imponerlas a quienes obstruyan el diligenciamiento de medidas preliminares dispuestas en un proceso de conocimiento y a las entidades privadas que no cumplieren los requerimientos formulados por los jueces en los oficios que les dirijan.

390. PERSONAS Y COSAS EJECUTABLES

a) Son susceptibles de ejecución forzada tanto las personas físicas como las personas jurídicas y las simples asociaciones. La regla, sin embargo, admite excepción en el caso de sentencias de condena dictadas contra la Nación, pues el art. 1° de la ley 3952 establece que esa clase de decisiones "tendrán carácter meramente declaratorio, limitándose al simple reconocimiento del derecho que se pretende". El precepto ha sido interpretado en el sentido de que comprende cualquier clase de prestaciones (dar, hacer o no hacer), y de que el respectivo pronunciamiento debe limitarse a declarar la obligación que debe cumplir el Estado nacional, sin determinar plazo para ello. El fundamento de la solución normativa contenida en el art. 1° de la ley 3952 reside —según ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte Suprema— en las cláusulas constitucionales que acuerdan al Poder Legislativo la facultad de crear recursos y determinar el destino de las rentas públicas, así como en las exigencias propias de la buena marcha de los poderes y su independencia en el ejercicio de sus funciones {Fallos, 100-292; 127-126; 186-151; 253-312; 263-554). Desde antiguo, sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene decidido que la regla mencionada no impide la ejecución de las sentencias dictadas en juicios de expropiación, y tal excepción ha sido fundada, sustancialmente, en la circunstancia de que estableciendo el art. 17 de la Constitución que la propiedad es inviolable y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia fundada en ley, debiendo la expropiación ser previamente indemnizada, tal garantía quedaría desvirtuada si mediando desapoderamiento del propietario en los casos de urgencia admitidos por la ley, la oportunidad del pago de la indemnización fijada judicialmente quedara librada a la determinación del expropiador (Fallos, 186-151; 211-1547; 243-237; 251-98).


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Tal excepción se ha considerado extensiva a los casos en que la aplicación del art. 7o de la ley 3952 produzca o pueda producir el efecto de frustrar la garantía de la propiedad, por lo menos mientras no se hallen comprometidos los principios en que se sustenta el privilegio estatal. Y en ese orden de consideraciones se fundó la Corte Suprema para declarar la inaplicabilidad de aquella disposición en el caso de una sentencia firme recaída en un interdicto de recobrar, en la cual se había reconocido la existencia de un acto estatal de despojo que involucra detrimento del derecho de propiedad latu sensu que investía el particular despojado (Fallos, 247-190). b) En relación con los bienes sobre los cuales puede seguirse ejecución, rige el principio de que el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores. De allí que, en tanto no medie alguna excepción establecida polla ley, todos los objetos corporales e inmateriales de una persona susceptibles de tener un valor (Cód. Civ., arts. 2311 y 2312), se hallan afectados a aquella garantía y son, por lo tanto, ejecutables. Son inembargables, y no pueden por consiguiente ejecutarse, los bienes públicos y privados de la Nación: los primeros, porque así resulta de las prescripciones contenidas en los arts. 2337 y 2340 Cód. Civ.; y los segundos, en razón de la índole declarativa de las sentencias de condena dictadas contra aquélla (ley 3952, art. 7o). Tampoco son ejecutables los bienes públicos de las provincias (Cód. Civ., art. 2340); pero sí lo son, en cambio, los bienes privados de aquéllas aun cuando provengan de impuestos, salvo que las rentas correspondientes se hallen afectadas a un servicio público determinado, que se interrumpiría si los recursos destinados a financiarlos fuesen susceptibles de otra aplicación, o resulten indispensables para su desenvolvimiento normal, extremos éstos que en cada caso deben determinar los jueces, así como, eventualmente, la medida cuantitativa en que procede el embargo. La misma regla rige tratándose de bienes particulares de las municipalidades (muebles, inmuebles, rentas, etc.). Son, pues, como principio, embargables, salvo que se demuestre su real afectación a un servicio público o que sean imprescindibles para satisfacer impostergables necesidades públicas. Importa destacar, finalmente, que la Corte Suprema, haciendo mérito de que es facultad privativa del Congreso de la Nación determinar los bienes afectados a la responsabilidad del deudor, así como la de establecer excepciones al principio de la ejecución forzosa, se ha pronunciado reiteradamente por la inconstitucionalidad de las normas contenidas en constituciones y leyes provinciales que disponen la inembargabilidad de las rentas provinciales o municipales o supeditan la ejecutabilidad de las respectivas sentencias al cumplimiento de determinados requisitos (Fallos, 121-250; 133-161; 171-431: 190-120; 284-458).


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391. CONCEPTOS, CLASES Y EFECTOS

a) Llámase embargo a la afectación, por orden judicial, de uno o varios bienes del deudor, o presunto deudor, al pago del crédito sobre que versa la ejecución o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento. El embargo cumple, en cierto sentido, un papel semejante al de la afectación convencional de determinados bienes emergentes de la constitución de un derecho real de garantía (hipoteca, prenda), pero la característica que fundamentalmente lo distingue de esa situación consiste en que aquél requiere, ineludiblemente, una resolución judicial. b) Existen tres clases de embargo: preventivo, ejecutivo, y ejecutorio. El embargo preventivo reviste el carácter de una medida cautelar (CPN, art. 209) que puede solicitarse con miras a asegurar la eficacia o el resultado práctico de un eventual proceso de conocimiento o de ejecución, hasta tanto, en este último caso, el acreedor no cuente con un título ejecutivo completo. Como ocurre con todas las medidas cautelares, el embargo preventivo se acuerda sobre la base de la prueba de la simple verosimilitud del derecho y requiere, asimismo, que quien lo pida preste la correspondiente contracautela (infra, n° 455). Es, además, susceptible de caducidad, en el supuesto de que el solicitante no entable la demanda dentro de cierto plazo contado desde la fecha de la traba (CPN, art. 207) sin perjuicio de su posible levantamiento, aun hallándose pendiente el proceso principal, frente a la hipótesis de desaparecer o de modificarse las circunstancias de hecho en cuya virtud se lo concedió. El embargo ejecutivo es la medida que el juez debe acordar, como primera providencia, cuando se promueve una ejecución en virtud de un título ejecutivo judicial (CPN, art. 502) o extrajudicial (CPN, art. 531). Dada la presunción de certeza que tales títulos ostentan, el otorgamiento de esta clase de embargo no requiere la prestación de contracautela. Tampoco se halla sometido al régimen de caducidad que es propio del embargo preventivo, y sólo puede ser levantado cuando el bien es inembargable o en el supuesto de que haya prosperado alguna de las excepciones que la ley autoriza a oponer al progreso de la 103 Bibliografía citada en la nota 102.


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ejecución (CPN, arts. 544 y 506). De allí que ni por sus presupuestos, ni por sus consecuencias, sea admisible asignar al embargo ejecutivo el carácter de una medida cautelar. El embargo ejecutorio, finalmente, es el que resulta de la circunstancia de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas por sentencia firme. El embargo ejecutivo se convierte, pues, en ejecutorio cuando se verifica cualquiera de ias situaciones precedentemente mencionadas. De donde resulta, asimismo, que adquiriendo el embargo carácter ejecutorio por simple conversión, no es necesaria resolución judicial alguna que le confiera expresamente tal carácter. Lo que interesa destacar es que al convertirse en ejecutorio, el embargo se transforma en definitivo. En efecto, mientras que el embargo preventivo y el embargo ejecutivo constituyen, aunque con distinto alcance, medidas provisionales, cuando el segundo se convierte en ejecutorio se procede inmediatamente al pago del acreedor o a la realización de los bienes respectivos mediante la venta judicial, según sea el caso. c) En cuanto a sus efectos el embargo produce, en primer lugar, el de individualizar e inmovilizar uno o más bienes del deudor, asegurando que el importe resultante de su eventual realización se destine a la satisfacción del derecho del acreedor. Pero el bien o bienes embargados continúan siendo de propiedad del deudor hasta el momento de su realización, aunque aquél se halla impedido de ejecutar actos que impliquen disminuir la garantía que tales bienes representan. Además, el embargo no excluye totalmente las facultades de disposición sobre los bienes afectados por la medida. Las cosas embargadas, en efecto, pueden ser objeto de los contratos siempre que se declare la existencia del embargo (Cód. Civ., arts. 1 174 y 1 179). Pero en razón de que el embargo afecta a la cosa en sí, y se transmite con ella, ocurre que el contrato es inoponible al embargante, y los derechos del adquirente quedan supeditados a las resultas del proceso en el que se trabó la medida, sin perjuicio de que, mediando autorización judicial, el embargo se traslade al precio de venta {pretium sacceclit loco rei).

392. LA PREFERENCIA DEL PRIMER EMBARGANTE

a) Con anterioridad a la sanción del CPN, se había elaborado una jurisprudencia firme sobre la base de lo dispuesto por los arts. 736 del Cód. Civ., y 527 del código de procedimiento derogado, conforme a la cual cuando un mismo bien es objeto de embargos sucesivos, el primer embargante tiene prioridad


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para el pago de su crédito con respecto a los embargantes posteriores, y que tal prioridad —que se determina por la fecha en la cual se traba la medida (inscripción en el Registro tratándose de inmuebles; notificación en el caso de créditos, etc.), con prescindencia de la fecha de iniciación de los juicios— sólo cesa en los casos de concurso (en los que rige, respecto de los acreedores quirografarios, el principio de igualdad y de distribución a prorrata), y cede ante los privilegios especiales. b) El principio ha sido expresamente recogido por el art. 218 CPN en tanto prescribe que "el acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso. Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido embargos anteriores". c) Aunque el tema ha sido discutido y existen sobre él soluciones judiciales dispares, la jurisprudencia predominante se inclina en el sentido de que la inhibición no acuerda prioridad alguna en el pago con respecto a embargantes posteriores, por cuanto aquella medida, a diferencia del embargo, no afecta ni individualiza ningún bien determinado y sólo tiende a impedir la disposición de los bienes del deudor. Corresponde destacar, asimismo, que la hipoteca inscripta tardíamente (o sea transcurridos los seis días siguientes a su otorgamiento), no puede oponerse a un embargo anotado con anterioridad. Por el contrario, el embargo anotado sobre un inmueble con posterioridad a la escritura traslativa de dominio pero con anterioridad a su inscripción en el Registro de la Propiedad, no tiene preferencia sobre ésta en el supuesto de que la escritura se haya otorgado durante el plazo de vigencia de la certificación y presentado para su inscripción dentro del plazo legal (ley 17.801, art. 5o). d) En el caso de embargos sucesivos, la preferencia en el pago debe ser discutida y resuelta en ei proceso donde se vendieron los bienes, sea a iniciativa de los embargantes o del ejecutante, quien en tal caso debe pedir la citación de aquéllos a fin de que comparezcan a ejercer sus derechos.

393. FORMAS DE PRACTICAR EL EMBARGO

a) Las formas de practicar el embargo difieren según la naturaleza de los bienes sobre los cuales ha recaído la medida.


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Tratándose de bienes inmuebles o muebles registrables bastará, previa denuncia del ejecutante y libramiento del correspondiente oficio, la anotación del embargo en el Registro de Ja Propiedad (CPN, art. 538). En ciertos casos, como cuando existe peligro de que el deudor realice actos en detrimento del valor del inmueble (v.gr., explotación abusiva de un bosque), la medida puede complementarse mediante la designación de un depositario. Si el embargo recae sobre bienes del ejecutado que se hallen en poder de un tercero (dinero efectivo, créditos, salarios, etc.), corresponde notificar de la medida a aquél, personalmente o por cédula (CPN, art. 533, párr. Io). Esta norma agrega que "en el caso del artículo 736 del Código Civil, si el notificado del embargo pagase indebidamente al deudor embargado, el juez hará efectiva su responsabilidad en el mismo expediente por el trámite de los incidentes o del juicio sumario, según correspondiere, atendiendo a las circunstancias del caso". El embargo de cosas muebles, en general, se practica mediante depósito de ellas a la orden del juez (CPN, art. 216). Si se tratase de dinero efectivo o de valores, se depositarán en el banco de depósitos judiciales dentro del primer día hábil siguiente (CPN, art. 531, inc. Io). b) Dispone el art. 536 CPN que "el oficial de justicia dejará los bienes embargados en poder de un depositario provisional que podrá ser el deudor si resultase conveniente, salvo que aquéllos se encontraren en poder de un tercero y éste requiriere el nombramiento a su favor". Agrega el art. 537, que "cuando las cosas embargadas fueren de difícil o costosa conservación o hubiere peligro de pérdida o desvalorización, el depositario defrerá -poner el hecho oportunamente en conocimiento del juez, si no lo hubiere expresado ante el oficial de justicia, lo que se hará saber a las partes a los fines del art. 205", o sea para que se ordene la venta de aquéllas en la forma más conveniente. En cuanto a los bienes muebles de la casa en que vive el embargado, cuando fuesen susceptibles de embargo, se constituirá a aquél en depositario, salvo que por circunstancias especiales no fuese posible (CPN, art. 216). "El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguiente al de la intimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención. Si no lo hiciere, el juez remitirá los antecedentes al tribunal penal competente, pudiendo asimismo ordenar la detención del depositario hasta el momento en que dicho tribunal comenzare a actuar" (CPN, art. 217). El depositario, por lo demás, es responsable por los daños que sufran los bienes y por las pérdidas e intereses derivados del incumplimiento de la obligación impuesta por el art. 2204 Cód. Civ. Tiene derecho a percibir honorarios y al reintegro de los gastos efectuados.


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El embargo puede practicarse aun cuando el deudor no se encuentre presente. Pero en este caso corresponde, además de dejar constancia en la diligencia, que se le notifique la medida dentro de los tres días siguientes al de la traba; y en el supuesto de ignorarse su domicilio se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez (CPN, art. 531, inc. 2o). Esta notificación tiene por objeto acordar al deudor la posibilidad de satisfacer la deuda o la de ejercer la facultad de impugnar la medida en sí misma o en sus alcances, sea interponiendo algún recurso o promoviendo incidente de sustitución, disminución o levantamiento del embargo. La presencia del acreedor, en la diligencia, resulta innecesaria cuando aquél ha denunciado los bienes sobre los cuales ha de trabarse el embargo, y la enunciación de éstos consta en el mandamiento. En caso contrario )a presencia del acreedor es necesaria, en principio, por cuanto es él quien debe prestar conformidad con los bienes que ofrezca el deudor o, en defecto de ofrecimiento y conformidad, formular la correspondiente denuncia. Pero no media inconveniente legal alguno en que, al no concurrir el acreedor, el oficial de justicia trabe embargo sobre los bienes que ofrezca el deudor, pues en tal caso cabe interpretar que aquél se halla conforme con el ofrecimiento.

394. SUSTITUCIÓN, LEVANTAMIENTO, LIMITACIÓN Y AMPLIACIÓN DEL EMBARGO

a) "El acreedor —prescribe el art. 535 CPN— no podrá exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiese otros disponibles. Serán aplicables, además, las normas establecidas en el capítulo relativo a las medidas cautelares en cuanto fueren pertinentes. Si los bienes muebles embargados formaren parte de un establecimiento comercial o industrial o fueren los de uso de la casa habitación del deudor, éste podrá exonerarlos del embargo presentando otros bienes no gravados, o que aun cuando lo estuviesen, bastaren manifiestamente para cubrir el crédito reclamado". Aunque el tercer párrafo de la norma transcripta coincide con la contenida en el art. 477 del código anterior, el párrafo inicial enuncia un principio general en materia de sustitución del embargo que ya había sido admitido por la jurisprudencia, según la cual cuando los bienes ofrecidos por el deudor resulten suficientes para cubrir el crédito reclamado y sean realizables en iguales o mejores condiciones que los bienes embargados, debe accederse a la petición, por cuanto lo contrario significaría convalidar un abuso de derecho por parte del ejecutante. No cabe denegar, v.gr., la sustitución del embargo por depósito en dinero efectivo, por cuanto de ello no se sigue ningún perjuicio al acreedor.


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b) El pedido de levantamiento del embargo puede formularse por el propio deudor, fundado en la circunstancia de haberse trabado la medida sobre bienes inembargables, o por un tercero que sostenga ser el propietario de la cosa o cosas embargadas. En el primer caso, cabe solicitar el levantamiento en cualquier estado de la causa anterior a la venta de los bienes, aunque la resolución que decretó el embargo se halle consentida (CPN, art. 220). En el segundo, en cambio, el tercero debe promover juicio de tercena de dominio antes de que se otorgue la posesión de los bienes (CPN, art. 97), aunque cabe prescindir de dicho juicio y obtener el levantamiento del embargo por vía incidental si el tercero acredita en forma efectiva y fehaciente, mediante prueba instrumental, el dominio de los bienes embargados (CPN, art. 104; supra, n° 140). c) La limitación o reducción del embargo procede cuando la medida se ha trabado sobre bienes cuyo valor excede notoriamente el monto del crédito reclamado. Si, por ejemplo, se traba embargo sobre varias cuentas corrientes del deudor y luego resulta que el saldo de una de ellas basta para cubrir el crédito, corresponde limitar la medida a esa sola cuenta, con exclusión de las otras. d) El acreedor, finalmente, se halla facultado para pedir la ampliación del embargo acreditando la insuficiencia o la pérdida del valor experimentado por los bienes sobre los cuales recayó la medida o en los supuestos en que hubiese obtenido la ampliación de la ejecución (CPN, arts. 540 y 541), o se hubiere deducido una tercería de mejor derecho (id., art. H)2).

395. BIENES SUSCEPTIBLES DE EMBARCO

a) En el número 390 se mencionaron ciertos bienes que no pueden ser objeto de ejecución y que son en consecuencia inembargables. Pero esta última calidad ha sido extendida a otros bienes, total o parcialmente, tanto por el CPN como por numerosas leyes. b) Establece al respecto el art. 219 CPN que "no se trabará nunca embargo: Io) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio que ejerza. 2o) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3°) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado".


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PROCESOS DE EJECUCIÓN

La determinación en cada caso particular, de la indispensabilidad de los bienes embargados, ha generado una abundante y variada jurisprudencia, no siempre concordante en cuanto al criterio general que debe regir aquella determinación. Los fallos dictados en los últimos tiempos desechan, en general, como pauta rectora, la posición social y el modo de vida del deudor, y se atienen al nivel medio de vida alcanzado por la población. Es ilustrativo, como aplicación práctica de ese criterio, el hecho de que se venga declarando, invariablemente, la inembargabilidad de ciertos enseres domésticos que, no obstante su costo generalmente apreciable, contribuyen a proporcionar un mínimo de bienestar y facilitan las tareas diarias de un hogar modesto, como las heladeras y lavarropas eléctricos. Pero el beneficio de la inembargabilidad no alcanza desde luego, a ciertos bienes que, no obstante la difusión de su uso, cumplen una finalidad de mero esparcimiento y no son, por lo tanto, indispensables, tales como los aparatos de televisión y los equipos de audio. Son asimismo embargables los muebles que constituyen elementos de simple adorno u ornato, como los cuadros y las estatuas; no siendo tampoco admisible computar, en esta materia, factores de índole sentimental. La inembargabilidad establecida respecto de los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza el deudor, comprende las herramientas, implementos y útiles de trabajo indispensables para el desenvolvimiento de aquellas actividades. Tal lo que ocurre, por ejemplo, con el instrumental de un consultorio médico, con los repertorios jurisprudenciales de un estudio jurídico, con las prensas de madera de quien ejerce el oficio de carpintero, etcétera. Pero no alcanza, según lo tiene decidido reiteradamente la jurisprudencia, a las instalaciones, instrumental mecánico, maquinarias que forman el patrimonio de un establecimiento comercial o industrial, porque en tal caso aparece configurada una acumulación de capital o una empresa mercantil que excede el marco delineado por el art. 219 CPN. c) Fuera de los mencionados por el art. 219, existen numerosos bienes que han sido declarados inembargables por leyes nacionales. En materia de bienes inmuebles, cabe recordar la ley 14.349, art. 38, que declara la inembargabilidad del "bien de familia" por deudas posteriores a su inscripción como tal, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo al art. 37 (conformidad del cónyuge), o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca, y el art. 39 del mismo ordenamiento, que limita al 50% de los frutos producidos por el bien el embargo que sobre tales frutos se trabe; la ley 22.232, art. 35, que dispone la inembargabilidad de los inmuebles gravados a favor del Banco Hipotecario Nacional para única vivienda pro-


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pia, hasta los límites que se fijen por vía reglamentaria, mientras que la vivienda mantenga su categoría originaria, etcétera. En materia de sueldos, salarios, jubilaciones y pensiones rige la ley 14.443, cuyo art. Io excluye del embargo los salarios, sueldos, jubilaciones y pensiones que no excedan de determinada cantidad, con la salvedad de las cuotas por alimentos y litisexpensas, que deben ser fijadas dentro de un mínimo que permita la subsistencia del alimentante. En el caso de los sueldos, jubilaciones y pensiones que excedan de aquella suma, el embargo podrá efectuarse, de acuerdo con el art. 2° de dicha ley, hasta llegar a un porcentaje del 20% sobre el importe mensual percibido. En lo que respecta a sueldos y salarios de la actividad privada, las proporciones fueron modificadas por el decreto 484/87, reglamentario de la ley 20.744 (ley de contrato de trabajo). En cuanto a los sueldos, salarios, pensiones y jubilaciones de los empleados y obreros de la administración nacional, provincial y municipal y de las entidades autárquicas, son inembargables por obligaciones emergentes de préstamos en dinero o de compra de mercaderías, salvo en la proporción y condiciones establecidas por el decreto 6754/43, ratificado por la ley 13.894. El art. 2° de este ordenamiento faculta a las personas mencionadas, previo el cumplimiento de ciertos requisitos (documentación de la deuda, intereses no superiores al 8% anual) a garantizar las obligaciones del referido origen mediante la afectación, a su cumplimiento, hasta del 20% de su remuneración nominal mensual, y determina que los créditos así privilegiados no entrarán en prorrateo en caso de concurso, no quedarán liberados por la carta de pago, ni sufrirán perjuicio por ningún embargo. En cuanto a las deudas contraídas por tales personas sin afectación de haberes, el art. 11 de la ley establece la siguiente distinción: Io) Las que no tengan su origen en préstamos en dinero o en suministro de mercaderías (provenientes de servicios profesionales, créditos del Fisco, alimentos, etc.), son ejecutables de acuerdo con las normas vigentes; 2o) Las que tengan su origen en suministro de mercaderías, sólo pueden hacerse efectivas mediante juicio ordinario y no dan lugar a embargo, salvo que exista sentencia firme que condene al deudor al pago de la deuda. Pero los embargos que se decreten no pueden exceder del 10% del sueldo del empleado, o de la cuota prescripta por la ley 14.443 cuando esta sea inferior a dicho porcentaje. Existen, finalmente, ciertos créditos y derechos que son inembargables: la ley 24.028, art. 13, inc. 2o, prescribe la inembargabilidad de la indemnización acordada por accidente del trabajo; el Cód. Civ., art. 292, excluye del embargo el goce del usufructo legal de los padres; el art. 374 del citado código acuerda el mismo beneficio a la pensión alimentaria, etcétera.


CAPÍTULO

XXXI

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS SUMARIO: I. PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS: 396. Sentencias ejecutables.— 397. Presupuestos de la ejecución.— 398. Competencia.— A) Sentencia que condena al pago de cantidad líquida:.399. Concepto de cantidad líquida.— 400. Embargo.— 401. Citación de venta.— 402. Trámite de las excepciones.— B) Sentencia que condena al pago de cantidad ilíquida.— C) Sentencia que condena a hacer o a no hacer.— D) Sentencia que condena a dar.— E) Rendiciones de cuentas v liquidaciones complicadas.— II. EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS: 403. Concepto. Sistemas legales.— 404. Requisitos sustanciales.— 405. Procedimiento.— 406. Ejecución de laudos extranjeros.

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396. SENTENCIAS EJECUTABLES

a) Se dijo, en su momento (stipra, n° 37), que el proceso de ejecución es aquel que tiene por objeto asegurar la eficacia de las sentencias de condena, es decir de los pronunciamientos judiciales que imponen e! cumplimiento de 104 ALSINA, Tratado, V, pág. 1 10; AYARRAGARAY. Introducción a la ejecución de sentencia; Coi.OMBO, Código, III, pág. 773: F.ALCÓN, Código, III. pág. 479; FENECH, Derecho

procesal civil, pág. 531; FERNÁNDEZ, Código, pág. 491; MONTERO AROCA-ORTEELS RAMOSGÓMEZ COI.OMER"-IV1ONTÓN REDONDO. Derecho jurisdiccional, II, 2. pág. 39; MORELLO-SOSA-

BERIZONCE, Códigos, VI-A, pág. 71; PALACIO, Derecho procesal civil. Vil, pág. 261; PODETTI,

Tratado de las ejecuciones, VÍÍ-B, pág. 253; RODRÍGUEZ, Comentarios, III, pág. 7; VEIERBO. "Del cumplimiento o ejecución de las sentencias judiciales civiles", en RDP, 1947,1. pág. 150.


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EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

alguna prestación (de dar, de hacer, o de no hacer). Pero ello significa, simplemente, que sólo respecto de esa clase de sentencias rige el procedimiento específico que se ha de examinar en este capítulo, y no excluye, por lo tanto, la posibilidad de que también las sentencias declarativas y determinativas se ejecuten, en sentido amplio, mediante el cumplimiento de los actos que generalmente las complementan (v.gr. inscripción, en el Registro de las Personas, de la sentencia de adopción). b) En razón de que los arbitros (sean de derecho o amigables componedores) no cuentan con impertían para ordenar el cumplimiento del laudo que emitan, la ejecución de éste debe pedirse al juez a quien hubiera correspondido conocer del litigio de no haberse sometido éste al arbitraje (CPN, arts. 499, 753 y 763).

397. PRESUPUESTOS DE LA EJECUCIÓN

a) Conforme con lo dispuesto en el art. 499, párr. Io CPN, "consentida o ejecutoriada la sentencia de un tribunal judicial o arbitral y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, se procederá a ejecutarla, a instancia de parte, de conformidad con las reglas que se establecen en este capítulo". b) De acuerdo con los términos de la norma transcripta, constituye primer presupuesto para la ejecución de una sentencia el de que ésta se encuentre consentida o ejecutoriada. Ocurre lo primero cuando Jas partes, luego de notificadas, dejan transcurrir los plazos sin interponer recurso alguno; cuando, pese a haberse deducido y otorgado un recurso, se lo declara desierto en virtud de no haberse cumplido con la carga de expresar agravios o de presentar el memorial; o cuando se opera !a caducidad de la segunda instancia. Una sentencia se encuentra ejecutoriada, en cambio, cuando ha mediado confirmación, por el tribunal superior, de un fallo condenatorio de primera instancia, o cuando, siendo éste absolutorio, ha sido revocado en segunda instancia. c) El segundo presupuesto de la ejecución consiste en que haya vencido ei plazo que la sentencia hubiese fijado para su cumplimiento. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que tratándose de condenaciones de dar, la fijación de plazo no constituye más que un beneficio que la sentencia puede conceder por la naturaleza de la obligación. No es, por consiguiente, un derecho del vencido. De allí que cuando el pronunciamiento no señala plazo para su cumplimiento es susceptible de ejecución inmediatamente después de quedar consentido o ejecutoriado. Distinto es el caso de que la sentencia contenga condena de hacer al-


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<mna cosa, pues el art. 513 CPN exige que en ella el juez señale plazo para la ejecución. d) Asimismo, y en concordancia con el principio dispositivo que rige en materia civil (supra, n° 26), la ejecución de la sentencia sólo puede llevarse a cabo a pedido del vencedor. e) Prescribe finalmente el art. 499 CPN (párrs. 2o y 3o) que "podrá ejecutarse parcialmente la sentencia aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella, por los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme. El título ejecutorio consistirá, en este caso, en testimonio que deberá expresar que ha recaído sentencia firme respecto del rubro que se pretende ejecutar por haber sido consentido. Si hubiere duda acerca de la existencia de ese requisito se denegará ei testimonio; ía resolución del juez que lo acuerde o, en su caso, lo deniegue, es irrealrrible". Esta norma, como se advierte, contempla la posibilidad de que, habiendo recaído sentencia que condena al cumplimiento de una obligación de carácter divisible, y mediando recurso del demandado tendiente a la modificación parcial del pronunciamiento, éste se ejecute de inmediato con relación a la parte de la condena que adquirió carácter firme a raíz del alcance limitado de la impugnación. Aunque el precepto alude a "los importes correspondientes a la parte de la condena que hubiere quedado firme", debe entenderse que aquélla es aplicable respecto de los fallos que imponen el cumplimiento de obligaciones de entregar cosas o de hacer, siempre, desde luego, qu,e éste sea susceptible de fraccionarse. La misma solución es extensiva al caso de que la sentencia imponga el cumplimiento de prestaciones de distinta naturaleza (de dar, de hacer y de no hacer), y el demandado impugne una sola de ellas.

398. COMPETENCIA

a) La legislación vigente con anterioridad a la promulgación del CPN no contenía ninguna norma que determinara cuál era el juez competente para entender en el procedimiento de ejecución de sentencia. Sin embargo, sobre la base de que éste constituye una etapa del mismo proceso en que se dictó la sentencia, ¡a mayor parte de la doctrina (CASTRO, JOFRÉ, RODRÍGUEZ, FERNÁNDEZ, PODETTI), entendió que era competente el juez que conoció en dicho proceso y que debía, incluso, tramitar en el mismo expediente. Igual solución admitió, en general, la jurisprudencia.


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El principio reconoció algunas excepciones: tal la de que, en razón de la naturaleza de la obligación impuesta por la sentencia, ella deba cumplirse, necesariamente, en el lugar en donde se encuentran las cosas sobre las cuales versa; o de las ejecuciones seguidas por letrados, apoderados o peritos, por honorarios devengados en causas tramitadas ante la Corte Suprema en instancia originaria, las cuales no pueden sustanciarse ante dicho tribunal si no concurren los extremos necesarios para que surja su competencia. El CPN recoge las conclusiones de esa jurisprudencia y determina, en el art. 501, que "será juez competente para la ejecución: 1°) El que pronunció la sentencia. 2o) El de otra competencia territorial si así lo impusiere el objeto de la ejecución, total o parcialmente. 3o) El que haya intervenido en el proceso principal si mediare conexión directa entre causas sucesivas". b) Corresponde señalar, asimismo, que las disposiciones sobre ejecución de sentencia son también aplicables a: Io) la ejecución de transacciones o acuerdos homologados; 2o) la ejecución de multas procesales; 3o) el cobro de honorarios regulados en concepto de costas (art. 500). En todos esos casos, es juez competente para entender en la ejecución, el del proceso principal (CPN, art. 6o, inc. Io). c) El CPN reglamenta procedimientos diferentes para la ejecución de las sentencias, atendiendo a la índole de las obligaciones que aquéllas imponen. Las reglas procesales pertinentes varían, pues, según que la sentencia condene: Io) al pago de cantidad líquida; 2o) al pago de cantidad ilíquida; 3o) a hacer o no hacer o a escriturar, y 4o) a entregar cosas. Estos distintos supuestos serán analizados en los parágrafos que siguen.

A) Sentencia que condena al pago de cantidad líquida 399. CONCEPTO DE CANTIDAD LÍQUIDA

a) Prescribe el art. 502 CPN que "si la sentencia contuviere condena al pago de cantidad líquida y determinada o hubiese liquidación aprobada a instancia de parte se procederá al embargo de bienes, de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo. Se entenderá que hay condena al pago de cantidad líquida siempre que de la sentencia se infiera el monto de la liquidación, aun cuando aquél no estuviese expresado numéricamente". De conformidad con los términos de esta norma, existirá por consiguiente cantidad líquida cuando: Io) La sentencia condene al pago de una suma de-


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terminada; 2°) La cantidad a pagarse por el vencido sea susceptible de determinación mediante una simple operación aritmética y con arreglo a las bases establecidas por la sentencia: 3o) El vencedor haya presentado liquidación de capital, intereses y costas y el juez, previo traslado al deudor, la haya aprobado, salvo que el objeto de la ejecución consista en las cantidades ya determinadas que contenga la sentencia. Cuando la sentencia no establece el tipo de interés a pagar, debe entenderse que es el que cobra el Banco de la Nación por sus descuentos ordinarios en los períodos dentro de los cuales deben liquidarse. b) Dice el último apartado del art. 502 CPN que "si la sentencia condenare a una misma parte al pago de cantidad líquida y de otra ilíquida, podrán procederse a ¡a ejecución de la primera, sin esperar a que se liquide la segunda". La norma, por lo tanto, confiere al vencedor el derecho de pedir la ejecución inmediata de la condena de importe líquido sin necesidad de aguardar la terminación de los trámites procesales tendientes a la liquidación de las restantes condenaciones. De la misma manera podrá procederse en la hipótesis de que la sentencia imponga el cumplimiento de obligaciones distintas (de dar, hacer o no hacer): el acreedor podrá ejecutar una de ellas y solicitar con posterioridad la ejecución de las otras.

400. EMBARGO

a) Se ha visto que si la sentencia contuviese condena al pago de cantidad líquida y determinada, o hubiese liquidación aprobada, se procederá al embargo de bienes, de conformidad con las normas establecidas para el juicio ejecutivo (CPN, art. 502, párr. Io). b) A diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo, en el cual el embargo debe hallarse inevitablemente precedido por la intimación de pago (infra, n° 413), este trámite resulta innecesario en el procedimiento de ejecución de sentencia, pues la notificación de ésta es equivalente y sustituye al requerimiento. Pero el embargo configura un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta, por cuanto el procedimiento se cumple en función de la realización de los bienes para el pago del crédito reconocido por la sentencia. c) Prescribe el art. 504, infine CPN que "sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo y en los dos anteriores, el acreedor podrá solicitar se intime por cédula al ejecutado el pago de lo adeudado, cuando se trate de cantidad líquida y


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determinada, o hubiere liquidación aprobada". De tal manera se acuerda al ejecutante, como medio de evitar la traba del embargo y el ulterior trámite de la ejecución, la mera facultad de solicitar la intimación de pago cuando exista, total o parcialmente, cantidad líquida y determinada o bien liquidación aprobada. Si, dentro del quinto día de notificado, el deudor no realiza el pago, el ejecutante debe solicitar la traba del embargo.

401. CITACIÓN DE VENTA

a) "Trabado el embargo —dice el art. 505 CPN— se citará al deudor para la venta de los bienes embargados. Las excepciones deberá oponerlas y probarlas dentro de quinto día". Mediante la llamada citación de venta, que debe notificarse por cédula, se abre un período de conocimiento, de carácter limitado, durante el cual se sustancian y examinan las excepciones que el deudor puede oponer al progreso de la ejecución. b) Según el art. 506 CPN "sólo se considerarán legítimas las siguientes excepciones: Io) Falsedad de la ejecutoria. 2o) Prescripción de la ejecutoria. 3o) Pago. 4o) Quita, espera o remisión". La legislación derogada contenía una norma análoga a la transcripta, en torno de la cual se elaboró una nutrida jurisprudencia que resulta aplicable dentro del régimen procesal actual. Si bien dicha jurisprudencia, atendiendo a la índole de los procedimientos analizados, declaró que la enunciación de excepciones contenidas en el precepto reviste carácter taxativo, numerosos fallos se pronunciaron a favor de la admisibilidad de las excepciones de índole estrictamente procesal, como la de falta de personería en el supuesto de que el ejecutante haya perdido la capacidad procesal con posterioridad al pronunciamiento de la sentencia en ejecución, o sea insuficiente el poder invocado por un nuevo representante, o la de nulidad de la ejecución originada en la violación de las formas substanciales de aquélla. Con acierto, la mayor parte de la doctrina nacional considera que también es admisible la excepción de incompetencia, pues constituye presupuesto procesal de la ejecución de sentencia el de que ella se deduzca ante juez competente (ALSINA, FERNÁNDEZ, PODETTI, COLOMBO). La jurisprudencia, asimismo, fundada en que se halla virtualmente comprendida en la excepción de pago, siendo procesalmente equiparable a ella, ha declarado admisible la excepción de compensación. Pero el criterio general al que es menester atenerse para determinar el ámbito de aplicación del art. 506 CPN es el de que las excepciones oponibles en


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el procedimiento de ejecución de sentencia sólo pueden fundarse en circunstancias sobrevinientes al pronunciamiento de aquélla (art. 507), puesto que lo contrario significaría una reapertura del proceso de conocimiento que no es posible como consecuencia de la cosa juzgada. Se examinará seguidamente el alcance de las excepciones contempladas en el art. 506 CPN. Io) Falsedad de la ejecutoria. Se admite, sin discrepancias, que esta excepción puede fundarse únicamente en la adulteración o falsificación material de la sentencia o de la copia que la reproduce, sea que la adulteración o falsificación afecte el todo o parte de aquélla. La excepción sería admisible, por lo tanto, si se negase autenticidad a las firmas atribuidas al juez o jueces que la suscriben, o se adujese que se han alterado las cantidades de la condena o los términos de la decisión. En el procedimiento de ejecución de sentencia se halla excluida, como principio, la excepción de inhabilidad de título. Sin embargo la jurisprudencia la ha declarado admisible, considerándola implícita dentro de la excepción de falsedad, en aquellos casos en que falta alguno de los requisitos del título ejecutorio. Tal, por ejemplo, el de que no haya transcurrido el plazo fijado por la sentencia para el cumplimiento de la condena, o el de que se pretenda seguir la ejecución contra quien no resulte deudor de acuerdo con los términos de la sentencia, y carezca, por lo tanto, de legitimación procesal pasiva. 2°) Prescripción de la ejecutoria. En ausencia.de un texto legal expreso, y por tratarse de una pretensión personal, a la prescripción de la ejecutoria le es aplicable el plazo de diez años establecido por el art. 4023 Cód. Civ. 3o) Pago. Debe tratarse de un pago efectuado con posterioridad a la sentencia. Como el CPN, según se verá, establece que las excepciones en la ejecución de sentencia se probarán "por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas", en el caso de que el deudor pretendiese acreditar el pago con un documento privado y el ejecutante lo desconociese, no será procedente la autenticación de aquél en los términos de los arts. 1026 y 1028 Cód. Civ., debiendo probarse la autenticidad en el correspondiente proceso de conocimiento. Sin embargo debe entenderse, con COLOMBO, que el rigor de la solución normativa no debe extenderse a aquellos supuestos en los cuales la existencia del pago es susceptible de fácil e inmediata comprobación (por ejemplo el oficio a un banco para acreditar que se ha efectuado un depósito). El pago, finalmente, debe ser total.


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4o) Quita, espera o remisión. Como ocurre con las excepciones antes analizadas, éstas también deben fundarse en hechos posteriores a la sentencia, salvo que la quita o espera resulte de un acuerdo homologado con anterioridad (ley 19.551, art. 67).

402. TRÁMITE DE LAS EXCEPCIONES

a) Las excepciones deben oponerse y probarse dentro de quinto día contado desde la citación de venta (CPN, art. 505). b) Asimismo, conforme a lo prescripto en el art. 507, "las excepciones deberán fundarse en hechos posteriores a la sentencia o laudo. Se probarán por las constancias del juicio o por documentos emanados del ejecutante que se acompañarán al deducirlas, con exclusión de todo otro medio probatorio. Si no se acompañasen los documentos, el juez rechazará la excepción sin sustanciarla. La resolución será irrecurrible". Antes de resolver las excepciones el juez debe oír, como principio general, al ejecutante, a quien corresponde conferir traslado por el plazo de cinco días (CPN, art. 508). Aquéllas deben empero rechazarse in limine cuando, no fundándose en hechos que surgen de las constancias del expediente —como sucede, v.gr., con las de inhabilidad de título, prescripción, falta de personería y nulidad del procedimiento— el ejecutado no acompaña, al escrito correspondiente, los documentos que los acreditan. La implícita proscripción legal de un período probatorio dentro de la ejecución no excluye la posibilidad de que, en casos excepcionales, como sería el que se recordó respecto de la excepción de pago, el juez disponga la realización de alguna diligencia complementaria que no desvirtúe la sumariedad del procedimiento. De todas maneras existen dos casos en los cuales procede la apertura a prueba y que se configuran cuando: Io) se opone la excepción de falsedad de la ejecutoria y resulta necesario complementar las constancias del juicio mediante otros elementos probatorios (v.gr. prueba pericial); 2o) lo pide el ejecutante con el objeto de destruir el valor probatorio del o de los documentos acompañados por el deudor. En tales hipótesis, el plazo de prueba debe fijarse con arreglo a lo establecido para el juicio ejecutivo en el art. 549 CPN. c) Dispone el art. 508 CPN que "vencidos los cinco días sin que se dedujere oposición, se mandará continuar la ejecución sin recurso alguno. Si se hubiese deducido oposición, el juez, previo traslado al ejecutante por cinco


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días, mandará continuar la ejecución o si declarase procedente la excepción opuesta, levantará el embargo". La sentencia pronunciada en el procedimiento de ejecución de sentencia carece de eficacia de cosa juzgada material con respecto a las defensas que se hallen sujetas a limitaciones probatorias; pero en el proceso de conocimiento posteriores inadmisible el debatey decisión acerca de cualquier defensa fundada en hechos anteriores al pronunciamiento de la sentencia que fue objeto de ejecución o ajena a las excepciones enunciadas en el art. 506 CPN. Con respecto a los recursos, establece el art. 509 CPN que "la resolución que desestime las excepciones será apelable en efecto devolutivo, siempre que el ejecutante diese fianza o caución suficiente. Todas las apelaciones que fueren admisibles en las diligencias para la ejecución de la sentencia, se concederán en efecto diferido". Corresponde sin embargo aclarar, como ahora lo hace el art. 247 CPN, que sólo deben concederse en efecto diferido las apelaciones deducidas respecto de resoluciones anteriores a la mencionada en el art. 508. d) Consentida o ejecutoriada la resolución que mande llevar adelante la ejecución debe procederse según las reglas establecidas para el cumplimiento de la sentencia de remate, hasta hacerse pago al acreedor (CPN, art. 510). e) "A pedido de parte —dice el art. 511 CPN— el juez establecerá las modalidades de la ejecución o ampliará o adecuará las que contenga la sentencia, dentro de los límites de ésta". Esta norma, que guarda íntima correlación con la contenida en el art. 558 bis del CPN, autoriza al juez, entre otras cosas, pará'disponer medidas sustitutivas de la ejecución en forma específica, precisar el alcance de un apercibimiento decretado en la sentencia, e incluso imponer el cumplimiento de obligaciones implícitamente reconocidas por aquélla, siempre, desde luego, que se atenga a los límites del fallo, pues lo contrario implicaría desvirtuar la eficacia de cosa juzgada que reviste el pronunciamiento y menoscabar el precepto constitucional que asegura la inviolabilidad de la propiedad.

B) Sentencia que condena al pago de cantidad ilíquida Como se indicó oportunamente (supra, n° 284 bj), el art. 165 CPN dispone que cuando la sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios, fijará su importe en cantidad líquida, o establecerá por lo menos las bases sobre que haya de hacerse la liquidación.


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Por consiguiente, establecidas por la sentencia dichas bases, que representan el an debeatur, resulta necesario determinar, a través de la liquidación, la suma que específicamente debe abonar el vencido al vencedor {quantum debeatur), a cuyo fin se requiere una estricta correspondencia entre dicho acto y el contenido del fallo. "Cuando la sentencia —dispone el art. 503 CPN— condenare al pago de cantidad ilíquida y el vencedor no hubiese presentado la liquidación dentro de diez días contados desde que aquella fuere ejecutable, podrá hacerlo el vencido. En ambos casos se procederá de conformidad con las bases que en la sentencia se hubiesen fijado. Presentada la liquidación, se dará traslado a la otra parte por cinco días". De tal modo la ley concede al acreedor un plazo de diez días para que practique la liquidación y sólo después de haber transcurrido dicho plazo sin que la hubiere efectuado, el cumplimiento de esa carga se desplaza hacia el deudor. En cualquiera de los dos supuestos, se confiere traslado de la liquidación a la otra parte. Prescribe el art. 504 CPN que "expresada la conformidad por el deudor, o transcurrido el plazo sin que se hubiese contestado el traslado, se procederá a la ejecución por la suma que resultare, en la forma prescripta por el art. 502", es decir, como si se tratare de sentencia que contiene condena al pago de cantidad líquida y determinada. Agrega el mismo artículo que "si mediare impugnación se aplicarán las normas establecidas para los incidentes en los arts. 178 y siguientes". La norma es obviamente extensiva al caso de que la liquidación hubiese sido presentada por el deudor, y la consecuencia de la conformidad o el silencio (aunque éste no vincula al juez en virtud de lo dispuesto en el art. 150, párr. 2o CPN) consiste en que debe procederse a librar mandamiento de embargo por la suma resultante y a citar de venta al deudor una vez que aquella medida ha sido trabada.

C) Sentencia que condena a hacer o a no hacer a) "En caso de que la sentencia contuviese condena a hacer alguna cosa —dice el art. 513 CPN— si la parte no cumpliese con lo que se le ordenó para su ejecución dentro del plazo señalado por el juez, se hará a su costa o se le obligará a resarcir los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, a elección dei acreedor. Podrán imponerse las sanciones conminatorias que autoriza el art. 37. La obligación se resolverá también en la forma que establece este artículo cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor. Para hacer efectiva la indemnización se aplicarán las reglas establecidas según que la sentencia haya


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fijado o no su monto para el caso de inejecución. La determinación del monto de los daños tramitará ante el mismo juez por las normas de los arts. 503 y 504 (es decir, de conformidad con el trámite previsto para las sentencias que condenan al pago de cantidad ilíquida), o por juicio ordinario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible". b) Esta norma coincide con el principio recordado precedentemente (supra, n° 388), de que las obligaciones de hacer pueden ejecutarse forzadamente siempre que no fuere necesario emplear violencia contra la persona del deudor, pues en tal caso el acreedor puede pedir autorización para ejecutar el hecho por cuenta del deudor, por sí o por un tercero (salvo que la persona del deudor hubiese sido elegida para hacerlo por su industria, arte o cualidades personales), o bien que la obligación se resuelva en el pago de daños y perjuicios (Cód. Civ., arts. 626, 629, 630 y concordantes). En el supuesto de que el acreedor opte por la ejecución a través de la actividad de un tercero no sólo debe, con carácter previo, requerir autorización judicial (Cód. Civ., art. 630), sino también proceder a la determinación del costo de la obra, ya que éste corre por cuenta del deudor (norma citada) y no puede imponérsele el pago de erogaciones desproporcionadas a la naturaleza del hecho que se comprometió a realizar. c) El régimen legal anterior a la vigencia del CPN no contenía ninguna previsión con respecto a las sentencias que imponen al vendedor la obligación de otorgar la escritura traslativa de dominio, la que constituye una de las especies de las obligaciones de hacer. Sin embargo, los precedentes judiciales llenaron ese vacío legislativo a través de numerosos fallos, llegando a resolverse, mediante jurisprudencia plenaria, que el juez se hallaba facultado para firmar la correspondiente escritura en el supuesto de que no lo hiciere el obligado. El CPN ha recogido esa elaboración jurisprudencial disponiendo, en el art. 512, que "la sentencia que condenare al otorgamiento de escritura pública contendrá el apercibimiento de que si el obligado no cumpliere dentro del plazo fijado, el juez la suscribirá por él y a su costa". Debe entenderse que no es necesario que el apercibimiento haya sido pedido en la demanda, pues la ejecución del hecho por un tercero (en este caso el juez), constituye una alternativa implícitamente contenida en toda pretensión que persigue el cumplimiento de una obligación de hacer. Agrega el artículo mencionado que "la escritura se otorgará ante el registro del escribano que proponga el ejecutante, si aquél no estuviere designado en el contrato. El juez ordenará las medidas complementarias que correspondan".


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d) Antes de la sanción del CPN se suscitó con frecuencia el problema consistente en saber si, consumada durante el pleito por escrituración la enajenación del inmueble a un tercero, y no habiendo el comprador propuesto subsidiariamente la pretensión tendiente al resarcimiento de los daños ocasionados por el incumplimiento del vendedor, corresponde dictar sentencia condenando al otorgamiento de la escritura, o, por el contrario, el pronunciamiento judicial debe hacerse cargo de aquel hecho impeditivo del cumplimiento y declarar directamente la conversión de la primitiva obligación en la de pagar daños y perjuicios, a determinarse en proceso aparte. Hacia la primera solución se inclinaron algunos precedentes, fundados sustancial mente en que la condena a la ejecución específica de la obligación no comporta, como principio, imposibilidad física o legal para cumplir el contrato (el deudor, v.gr., podría ulteriormente adquirir del tercero la cosa prometida en venta) sin perjuicio, desde luego, de que el tema pudiera ser debatido en el período de ejecución de sentencia. La mayor parte de la jurisprudencia, sin embargo, se orientó en el sentido de que, constituyendo !a enajenación del inmueble a favor de un tercero un supuesto de imposibilidad de cumplir la obligación de escriturar, la segunda solución es la que mejor se adecúa a las normas contenidas en el Cód. Civ., arts. 511, 576, 625, 628 y concordantes. Es ésta la solución que corresponde considerar correcta. Porque, como bien lo demuestra LLAMBÍAS, si la obligación de escriturar no es más que el medio instrumental de satisfacer la prestación contraída por el vendedor de transmitir el dominio de la cosa vendida (Cód. Civ., art. 1323), y si esa prestación supone, para su validez, que quien la cumple sea el propietario de la cosa (Cód. Civ., art. 738), la sentencia que impusiese al vendedor el cumplimiento específico de la obligación colocaría a éste "en la necesidad jurídica incomprensible de vender una cosa ajena". Y tras recordar la posibilidad que los jueces tienen en el sentido de computar en la sentencia hechos impeditivos o extintivos acaecidos durante la tramitación del proceso (supra, n° 284, a]), concluye el mencionado autor afirmando que la enajenación del inmueble a favor de un tercero "tiene su sanción adecuada en el art. 889 del Cód. Civ., que convierte ministerio legis la obligación primitiva, sea de dar o de hacer, en la de pagar daños y perjuicios. Para este cometido no es indispensable una petición explícita del acreedor, ya que se ha decidido que toda demanda por cumplimiento específico de la obligación lleva implícita la de su equivalente (LLAMBÍAS, "La obligación de escriturar", E.D., 2-1065). El CPN como se ha visto, contempla asimismo esta hipótesis en el tercer párrafo del art. 513 que prescribe: "La obligación se resolverá también en la


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forma que establece este artículo (resarcimiento de daños y perjuicios), cuando no fuere posible el cumplimiento por el deudor". e) "Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la quebrantase—expresad art. 514CPN—, el acreedor tendrá opción para pedir que se repongan las cosas al estado en que se hallaban, si fuese posible, y a costa del deudor, o que se le indemnicen los daños y perjuicios, conforme a lo prescripto en el artículo anterior". Como se advierte, la norma transcripta reproduce sustancialmente las disposiciones de los arts. 633 y 634 Cód. Civ. (supra, n° 338), y remite al art. 513 en cuanto a la forma de hacerse efectiva la indemnización por daños y perjuicios. Cuadra aclarar que la sentencia de condena a que alude el art. 514 no es tal, en rigor, sino una sentencia que se ha limitado, en razón de mediar un estado de incertidumbre, a declarar la existencia de la obligación de no hacer, aunque en el caso existe la particularidad de que, frente al quebrantamiento de esa obligación, el acreedor no ha de verse precisado a interponer una pretensión condenatoria y se halla facultado para requerir, en el mismo proceso en el cual aquella sentencia fue dictada, sea la destrucción de lo hecho, a costa del deudor, o el pago de los daños y perjuicios.

D) Sentencia que condena a dar Con respecto a la sentencia que condena a entregar cosas, establece el art. 515 CPN que "se librará mandamiento para desapoderar de ella al vencido, quien podrá oponer las excepciones a que se refiere el art. 506, en lo pertinente. Si la condena no pudiere cumplirse, se le obligará a la entrega del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesaria, con los daños y perjuicios a que hubiere lugar. La fijación de su monto se hará ante el mismo juez, por las normas de los arts. 503 ó 504 o por juicio sumario, según aquél lo establezca. La resolución será irrecurrible". Si bien la norma transcripta sólo contempla, frente a la imposibilidad del desapoderamiento de la cosa debida, el pago de su valor, ello no implica negar al acreedor el derecho que le acuerda el art. 505, inc. 2o Cód. Civ. en el sentido de obtener el cumplimiento de la obligación por un tercero, a costa del deudor. El acreedor se halla por lo tanto habilitado para pedir que se lo autorice a adquirir la cosa de un tercero, por el precio corriente en la plaza al tiempo de la adquisición, a cuyo fin corresponde la designación de un perito.


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E) Rendiciones de cuentas y liquidaciones complicadas Prescribe el art. 516 CPN que "siempre que las liquidaciones o cuentas fueren muy complicadas y de lenta y difícil justificación o requirieren conocimientos especiales, serán sometidas a la decisión de peritos arbitros o, si hubiere conformidad de partes, a la de amigables componedores. La liquidación de sociedades, incluida la determinación del carácter propio o ganancial de los bienes de la sociedad conyugal, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario, sumario o incidente, según establezca el juez de acuerdo con las modalidades de la causa". La norma transcripta se refiere tanto al caso de que en oportunidad de dictar sentencia condenatoria a rendir cuentas, o una vez agotada la controversia sobre éstas, se halle pendiente la resolución sobre su aprobación o rechazo, cuanto al de que al emitir fallo que condena al pago de cantidad ilíquida procedente de frutos o intereses, o concluido el trámite de liquidación previsto por los arts. 503 y 504, el juez advierta la conveniencia de someter la decisión pertinente a personas que posean conocimientos técnicos especiales con respecto a la materia de que se trate. En lo que concierne a la liquidación de sociedades, la vía incidental prevista en el art. 516 como uno de los procedimientos que puede el juez establecer sería aplicable, por ejemplo, si sólo se tratase de interpretar una cláusula contenida en el convenio de liquidación de la sociedad conyugal.

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403. CONCEPTO. SISTEMAS LEGALES

a) Por razones de conveniencia y de solidaridad, casi todas las leyes procesales vigentes en el mundo, entre las cuales se encuentran las argentinas, re103

ALSINA, Tratado. V. pág. 161: BOGGlANO. Derecho internacional privado. Buenos Aires. 1978, pág. 141: CAPPELLETTI, Las sentencia1; y las normas extranjeras en el proceso civil (trad. SENTÍS MELENDO): COLOMBO, Código. III, pág. 807: DE LA COLÍNA. Derecho y

legislación procesal. II, pág. 353; GOLDSCHMIDT, Suma del derecho internacional privado. pág. 227: LAZCANO, Derecho internacional privado, pág. 647; Luco. Manuale. pág. 368; MORELLI. Derecho procesal civil internacional, pág. 277; MORELLO-PASSI LANZA-SOSABERIZONCE. Códigos. VI-1. pág. 95: PALACIO. Derecho procesal civil. Vil, pág. 312; PODETTI,

Tratado de las ejecuciones. VIL B, pág 293; ROMERO DEL PRADO, "Ejecución de sentencias extranjeras. El art. 559 del Código de Procedimientos de la Capital Federal", en L.L.. t. 50, pág. 965; SENTÍS MELENDO, La sentencia extranjera (exequátur).


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conocen, bajo ciertas condiciones, la eficacia de las sentencias pronunciadas en el extranjero, y autorizan a promover su ejecución dentro de los respectivos territorios. b) Pero de acuerdo con el sistema generalmente aceptado, a la ejecución de las sentencias extranjeras antecede un trámite preparatorio que culmina con el exequátur, que es la declaración en cuya virtud se acuerda a aquéllas ía misma eficacia que revisten las sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese prev'iojuicio de reconocimiento no versa sobre la relación sustancial controvertida en el proceso que motivó la sentencia cuya ejecución se solicita. Su objeto, por el contrario, consiste en verificar, por un lado, aparte de la competencia del órgano judicial extranjero y del tipo de pretensión deducida, si el contenido del pronunciamiento se ajusta a las reglas fundamentales de orden público y si en el procedimiento seguido en el extranjero se ha respetado la garantía del debido proceso (requisitos intrínsecos); y, por otro lado, si la sentencia reúne los recaudos de legalización y autenticación exigibles a todo instrumento extranjero (requisitos extrínsecos). En tanto la sentencia de exequátur resulta ineludible para que la sentencia extranjera adquiera la eficacia de una sentencia nacional, es acertada la opinión de la mayor parte de la doctrina en el sentido de que ella reviste carácter constitutivo (CHIOVENDA, MORELLI, etc.). Pero, además, en la medida en que también constituye en elemento complementario de la sentencia que homologa, participa asimismo de la naturaleza de ésta. c) Según que sea el poder ejecutivo o un tribunal de justicia la autoridad competente para la concesión del exequátur, se conocen en la legislación comparada dos sistemas, denominados respectivamente administrativo y judicial, siendo este último el más difundido. Dentro del sistema judicial, a su vez, existen diferencias relativas a la índole del tribunal competente: mientras que en algunos países el exequátur debe solicitarse ante un tribunal superior (Supremo Tribunal Federal en el Brasil, alguna de las Cortes de Apelación en Italia, etc.), en otros —como ocurre en la República Argentina—, la competencia corresponde a los jueces de primera instancia. Las diversas leyes difieren, además, desde el punto de vista de las condiciones a que supeditan la homologación de las sentencias extranjeras. En Francia, v.gr., la ejecución de una sentencia dictada en otro país contra un nacional sólo puede llevarse a cabo en el supuesto de que un tribunal francés la confirme, mediante revisión de su forma y contenido. Otros países se atienen al principio de reciprocidad (Alemania, Estados Unidos de América, Gran Bretaña). El CPN admite la ejecución de las sentencias extranjeras aun en ausencia de reci-


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procidad y tal es, por lo demás, el sistema seguido por la mayor parte de las leyes argentinas. d) Corresponde destacar, finalmente, que una sentencia extranjera puede invocarse en tres aspectos primordiales: como fundamento de una pretensión de ejecución, como fundamento de una excepción de cosa juzgada y como elemento probatorio. Aunque PODETTI entiende que en los tres casos la sentencia carece de eficacia "sin el añadido de la voluntad consagratoria de un juez argentino", por cuanto las leyes procesales no formulan distingo alguno, debe entenderse que el exequátur sólo es necesario en el primer caso, al que caracteriza el hecho de requerirse un acto de compulsión contra la parte (ALSINA). Si la sentencia extranjera es invocada como fundamento de una excepción de cosa juzgada no es en cambio exigible el exequátur pero sí el denominado reconocimiento incidental, el cual requiere, conforme lo dispone el art. 519 CPN, la comprobación de la concurrencia de los mismos requisitos mencionados en el art. 517. Cuando la sentencia extranjera, finalmente, se hace valer como elemento probatorio, debe ser considerada como prueba documental de hechos que incumbe al juez valorar de conformidad con las reglas de la sana crítica (CAPPELLETTI), no siendo necesarios ni el exequátur ni el reconocimiento incidental.

404. REQUISITOS SUSTANCIALES

a) El art. 517 CPN establece que "las sentencias de los tribunales extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los tratados celebrados con el país de que provengan". Y con referencia a los requisitos sustanciales que condicionan la eficacia de tales sentencias, el mismo artículo dispone: "Cuando no hubiere tratados, serán ejecutables si concurriesen los siguientes requisitos: Io) Que la sentencia con autoridad de cosa juzgada en el Estado en que se ha pronunciado, emane de tribunal competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional y sea consecuencia del ejercicio de una acción personal o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero: 2o) Que la parte demandada contra la que se pretende ejecutar la sentencia hubiese sido personalmente citada y se haya garantizado su defensa; 3o) Que la sentencia reúna los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar que hubiere sido dictada y las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional; 4o) Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino; 5o) Que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino".


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b) Nuestro país ha celebrado tres tratados sobre la materia: los de Montevideo de 1889 y 1940, con Uruguay, Paraguay, Bolivia y Perú el primero (aprobado por ley 3192) y con esos mismos países, Brasil y Colombia el segundo (aprobado por decreto-ley 7771/56). El otro fue celebrado con Italia el Io de agosto de 1887, y luego aprobado por ley 3983. La Argentina, asimismo, ratificó la Convención Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros hecha en Montevideo el 6 de mayo de 1979. Algunas de las disposiciones contenidas en tales tratados y convenciones han de ser analizadas a continuación, juntamente con los requisitos mencionados por el art. 517 CPN. c) De loprescriptoen el inc. Io del art. 517, se sigue que la concesión del exequátur o del reconocimiento de la sentencia extranjera, en su caso, depende ante todo de la circunstancia de que el tribunal que la dictó se halle provisto de competencia con arreglo a las disposiciones contenidas en el derecho argentino vigente al tiempo de su pronunciamiento. Pero este requisito no tiende a la preservación exclusiva de la propia jurisdicción internacional, de manera que el rechazo de la eficacia extraterritorial de la sentencia extranjera no sólo procede cuando se invade la jurisdicción de los tribunales argentinos, sino también cuando afecta la de un tercer país cuya legislación coincide con la argentina en lo que atañe a la reglamentación de la jurisdicción internacional. En otras palabras, la admisión de la eficacia de la sentencia extranjera depende del hecho de que el tribunal que la dictó sea competente no sólo de acuerdo con las normas vigentes en el Estado a que pertenece, sino también de conformidad con las normas atributivas de competencia internacional contenidas en nuestra propia legislación. La calidad de cosa juzgada material atribuida a la sentencia extranjera debe juzgarse con arreglo a las normas vigentes en el Estado en que aquélla se haya pronunciado. La prueba de esta circunstancia debe surgir de la copia auténtica de la resolución que declare que la sentencia tiene el carácter de ejecutoriada o pasada en autoridad de cosa juzgada, así como de las leyes en que dicha resolución se funda (art. 6o del Tratado de Montevideo de 1940), o bien del informe consular. d) En el mismo inc. Io del art. 517, el CPN requiere que la sentencia extranjera "sea consecuencia del ejercicio de una acción personal, o de una acción real sobre un bien mueble, si éste ha sido trasladado a la República durante o después del juicio tramitado en el extranjero". La legislación anterior, en cambio, limitaba la exigencia a las pretensiones personales; y la restricción obedecía a la circunstancia de que los bienes raíces situados en la República, así


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como los bienes muebles que tienen en ella situación permanente, se hallan exclusivamente regidos por las leyes argentinas (Cód. Civ., arts. 10 y 11) siendo asimismo los jueces del país quienes tienen competencia para conocer de las pretensiones reales que versen sobre tales bienes (CPN, art. 5, incs. Io y 2o). Sin embargo, como observa GOLDSCHMIDT, no se trata de un principio absoluto, pues existen por un lado pretensiones personales, como la de divorcio, a cuyo respecto rige, en ciertas circunstancias, la competencia exclusiva de los jueces argentinos; y puede darse el caso, por otro lado, de que la situación de las cosas sobre las cuales versa una pretensión real se haya modificado durante o después del proceso tramitado en el extranjero, hipótesis en la cual no media inconveniente en el otorgamiento del exequátur. Frente a la omisión de que adolecía en ese sentido el régimen procesal derogado, el Congreso Nacional de Ciencias Procesales reunido en Córdoba en 1939 aconsejó la ampliación de las normas respectivas al caso de pretensiones reales sobre bienes muebles trasladados a la República Argentina en las oportunidades precedentemente mencionadas. La solución fue adoptada, primeramente, por el código procesal civil de la provincia de Jujuy, y luego lo fue por el CPN y numerosos códigos provinciales. e) A diferencia de algunos códigos provinciales, que sólo se refieren al caso de que la parte condenada tenga su domicilio en la República, el inc. 2o del art. 517 exige la notificación personal aun en el supuesto de que dicha parte tenga su domicilio en el extranjero, incluyendo al país en el cual se dictó la sentencia. En este aspecto la norma adhiere al criterio adoptado por el art. 5o, inc. c) de los Tratados de Montevideo y por el art. 8, inc. 2o) del Tratado celebrado con Italia, posteriormente recogido, en el ámbito interno, por el código procesal de la provincia de Jujuy. En tanto el inciso examinado requiere la notificación personal, excluye la posibilidad de computar la admisibilidad de aquellos actos de transmisión que, como ocurre con las notificaciones practicadas por edictos o por radiodifusión, sólo generan una presunción de conocimiento, por parte del interesado, de la resolución que se pretende ejecutar. Pero colocado el demandado en aptitud de ser oído, y asegurado por ende el derecho de defensa, el requisito legal debe considerarse cumplido si aquél se abstuvo de comparecer al proceso, pues la declaración de rebeldía que puede proceder en esa hipótesis no implica la vulneración del mencionado derecho y sólo es consecuencia de la propia voluntad discrecional del interesado. Si la forma en que se practicó la notificación no surge de los términos de la sentencia cuya ejecución se pide, corresponde agregar un informe consular relativo al procedimiento aplicable.


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f) En su redacción anterior a la sanción de la ley 22.434, el inc. 4o del art. 517 exigía que la sentencia extranjera no contuviese "disposiciones contrarias al orden público interno", en tanto que en su actual versión, dicho inciso, con mayor corrección aunque sin introducir una reforma esencial, requiere que "la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino" lo que ocurre si el fallo se funda en normas incompatibles con el "espíritu de la legislación" a que se refiere el art. 14, inc. 2o Cód. Civ. (BOGGIANO). Por otra parte este precepto, en virtud de su generalidad, torna innecesaria la inclusión del requisito que exigía el inc. 3o del anterior art. 517, en el sentido de que "la obligación que haya constituido el objeto del juicio sea válida según nuestras leyes". g) Tanto el inc. 5o del art. 517, como el art. 5o, inc. b) de los tratados de Montevideo, disponen que la ejecutoria debe reunir los requisitos necesarios para ser considerada como tal en el lugar en que hubiere sido dictada, agregando el CPN que también debe reunir las condiciones de autenticidad exigidas por la ley nacional. El juez argentino ante quien se pide la ejecución de una sentencia extranjera debe, pues, examinar si concurren estas circunstancias, las que surgirán de los testimonios que el interesado exhiba, o, eventualmente, de las constancias del informe consular. h) El inc. 6o del art. 517, en tanto establece la preeminencia de la sentencia dictada por los jueces nacionales sobre la de los jueces extranjeros, supone que los fallos en pugna se han pronunciado a raíz de pretensiones idénticas en sus elementos subjetivo y objetivo o bien que,-por-tazones de conexión por la causa o por el objeto, la sentencia argentina resulte de imposible cumplimiento con motivo de la eficacia de cosa juzgada adquirida por la sentencia extranjera.

405. PROCEDIMIENTO

a) "La ejecución de la sentencia dictada por un tribunal extranjero —dice el art. 518 CPN—, se pedirá ante el juez de primera instancia que corresponda, acompañando su testimonio legalizado y traducido y de las actuaciones que acrediten que ha quedado ejecutoriada y que se han cumplido los demás requisitos, si no resultaren de la sentencia misma". Una norma similar contiene el art. 6 de los Tratados de Montevideo. La legalización del respectivo instrumento debe efectuarse en la forma prescripta por el decreto del 24 de julio de 1918.


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b) La ejecución de la sentencia extranjera debe pedirse, conforme lo dispone la norma transcripta, ante el juez de primera instancia, quien para el trámite del exequátur aplicará las reglas de los incidentes (CPN, art. 518, párr. 2o). Formulada, pues, la solicitud, el juez debe oirá ¡aparte contra quien se dirige la sentencia y al agente fiscal, a quienes les conferirá respectivamente traslado y vista de aquélla por cinco días (CPN, art. 180), a fin de que se expidan sobre la procedencia del exequátur, es decir, acerca de si la sentencia cuya ejecución se pide reúne los requisitos que se han analizado anteriormente. En el caso de deducirse oposición por cualquiera de las personas mencionadas, el juez debe conferir traslado al interesado en la ejecutoria y resolver luego la cuestión, haciendo o no lugar a la homologación (CPN, art. 185). Excepcionalmente puede ser necesaria la apertura a prueba, en cuyo caso se aplicarán, como se ha visto, las normas establecidas para los incidentes. De la resolución que se dicte podrá apelarse en relación. c) "Si se dispusiera la ejecución, se procederá en la forma establecida para las sentencias pronunciadas por tribunales argentinos" (CPN, art. 518, párr. 3o). Por consiguiente deben observarse las reglas que el CPN establece de acuerdo con la naturaleza de la obligación, las cuales han sido analizadas en el presente capítulo. d) El CPN prevé también la invocación que pudiera hacerse en juicio de una sentencia extranjera, en cuyo caso ésta sólo tendrá eficacia si reúne los requisitos del art. 517 (art. 519). Se trata del denominado "reconocimiento incidental" al que ya se ha aludido (supra, n° 403).

406. EJECUCIÓN DE LAUDOS EXTRANJEROS

A diferencia de los Tratados de Montevideo, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 22.434 el CPN no contemplaba expresamente la ejecución de los laudos dictados en el extranjero por arbitros o amigables componedores, aunque no mediaban razones válidas para impedir su asimilación a la sentencia extranjera. El vacío fue llenado por la ley mencionada que incorporó, como art. 519 bis del CPN, el siguiente: "Los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrán ser ejecutados por el procedimiento establecido en los artículos anteriores, siempre que: 1°) Se cumplieren los recaudos del art. 517 en


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lo pertinente, y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del art. Io; 2o) Las cuestiones que hayan constituido el objeto del compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el art. 737". En consecuencia, los laudos pronunciados por tribunales extranjeros pueden ser objeto de exequátur o de reconocimiento incidental, en los términos, respectivamente, de los arts. 518 y 519 si: Io) reúnen los requisitos examinados en el n° 404; 2o) en el caso de prórroga no afectan la jurisdicción internacional exclusiva de los tribunales argentinos o una prohibición legal, y 3o) no versan sobre cuestiones que, de acuerdo con el derecho argentino, no pueden ser materia de transacción.


CAPÍTULO

XXXíl

JUICIO EJECUTIVO SUMARIO: I. GENERALIDADES: 407. Concepto, naturaleza y caracteres del juicio ejecutivo.— 408. Requisitos de la pretensión ejecutiva.— 409. Etapas del juicio ejecutivo.— II. TÍTULOS QUE TRAEN APAREJADA EJECUCIÓN: 410. Enumeración legal.— 411. Estudio de los títulos ejecutivos en particular.— 412. Preparación de la vía ejecutiva.— III. INTIMACIÓN DE PAGO, EMBARGO Y CITACIÓN PARA DEFENSA: 413. Despacho del mandamiento.— 414. Forma y lugar de la intimación de pago.— 415. El embargo.— 416. Citación para defensa.— 417. Renuncia a los trámites del juicio ejecutivo.— 418. Ampliación de la ejecución.— IV. OPOSICIÓN A L\ PRETENSIÓN EJECUTIVA: 419. Clase de oposiciones.— 420. Examen de las excepciones en particular.— V. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES: 421. Examen previo y traslado.— 422. Prueba de las excepciones.— 423. Sentencia.— 424. Recursos.— 425. Costas.— VI. CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA DE REMATE: 425 bis. Generalidades.— 426. Caso de embargo de dinero, títulos o acciones.— 427. La subasta.— 428. El martiliero.— 429. Reglas comunes a la subasta.— 430. Subasta de muebles o semovientes.— 431. Subasta de inmuebles.— 432. Liquidación, pago, fianza y preferencia.

§

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GENERALIDADES

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407. CONCEPTO, NATURALEZA Y CARACTERES DEL JUICIO EJECUTIVO

a) Denomínase juicio ejecutivo al proceso especial, sumario (en sentido estricto) y de ejecución, tendiente a hacer efectivo el cumplimiento de una obli106

ALSINA, Tratado, V. pág. 184; COLOMBO. Código, III, pág. 830; COUTURL, Fundamen-

tos, pág. 437; DE LA COLINA. Derecho y leg. procesal, II. pág. 266; FALCÓN, Código, III, pág.


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JUICIO EJECUTIVO

gación documentada en alguno de los títulos extrajudiciales (convencionales o administrativos) legalmente dotados de fehaciencia o autenticidad. b) El carácter especial de este proceso deriva de la circunstancia de hallarse sometido a trámites específicos, distintos a los del proceso ordinario (supra, n° 38). Su sumariedad está dada por la circunstancia de que, en tanto el conocimiento del juez debe eventualmente circunscribirse al examen de un número limitado de defensas, el juicio ejecutivo carece de aptitud para el examen y solución total del conflicto, y la sentencia que en él se dicta sólo produce, en principio, eficacia de cosa juzgada en sentido formal. Y es, finalmente, un proceso de ejecución por cuanto: Io) Su objeto no consiste en obtener un pronunciamiento judicial que declare la existencia o inexistencia de un derecho sustancial incierto, sino en lograr la satisfacción de un crédito que la ley presume existente en virtud de la peculiar modalidad que reviste el documento que lo comprueba; 2o) A diferencia de lo que ocurre, en general, con las pretensiones de conocimiento, el efecto inmediato de la pretensión ejecutiva consiste en un acto conminatorio (intimación de pago) y en un acto coactivo sobre el patrimonio del deudor (embargo). Debe tenerse en cuenta, no obstante, que el juicio ejecutivo, tal como aparece reglamentado en el ordenamiento procesal vigente, no constituye una ejecución pura o un simple procedimiento de ejecución como el que organizan las leyes europeas que siguieron el sistema del code de procédure francés de 1806. Mientras que de acuerdo con el sistema adoptado por esas leyes no cabe al deudor posibilidad alguna de plantear defensas tendientes a desvirtuar o enervar la fuerza del título en cuya virtud se procede, limitándose el procedimiento a la realización de actos compulsorios sobre su patrimonio, nuestro juicio ejecutivo tiene una etapa de conocimiento durante la cual el deudor se halla facultado para alegar y probar la ineficacia del título, mediante la oposición de ciertas defensas que deben fundarse en hechos contemporáneos o posteriores a la creación de aquél. Se trata, pues, de un proceso mixto de ejecución y de conocimiento limitado.

591; FLNECH. Derecho procesal civil, pág. 291; FENOCHIETTO-ARAZI. Código, 2. pág. 656; FERNÁNDEZ. Código. II. pág. 397; GUASP, Derecho procesal civil. II. pág. 130; LASCANO.

Hacia un nuevo tipo de proceso, en RDP. 1942. I. pág. 80; LIEBMAN. Mamulle. I. pág. 79: MERCADER. Esludios de derecho procesal, pág. 525; MORALES MOLINA, Curso de derecho procesal civil, (Parte especial), pág. 153; MOREI.I.O, Juicios sumarios. I. pág. 61: MORELLOSOSA-BERIZONCE. Códigos. VI-i. pág. 129: PALACIO. Derecho procesal civil. VII. pág. 331; Estudio, pág. 303: PODETTI, Tratado de las ejecuciones. VII-A, pág. 99; RAMOS MÉNDEZ,

Derecho procesal civil. II. pág. 1110.


GENERALIDADES

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c) Fundado en esas características de nuestro juicio ejecutivo. PODETTI considera inadmisible reunir, bajo el rótulo común de "ejecuciones", al juicio ejecutivo y al procedimiento de ejecución de sentencias, y critica el método generalmente adoptado por la doctrina nacional en el sentido de hacer preceder el estudio del juicio ejecutivo por una teoría general de la ejecución forzada. Los argumentos que el ilustre procesalista enuncia en apoyo de tal conclusión pueden resumirse, sustancialmente, de la siguiente manera: Io) Resulta jurídicamente inadmisible equiparar la sentencia a los títulos ejecutivos, por cuanto existen, entre la primera y los segundos, diferencias de origen, de forma, de sustancia y de efecto que se oponen a tal equiparación. Importancia fundamental revestirían las diferencias sustanciales, puesto que la sentencia, por su origen (público) y por su forma (resultado de un proceso), es indiscutible, "y por ello mismo sólo pueden oponerse, en los trámites de su ejecución, las defensas nacidas con posterioridad a la fecha de ser dictada y el título ejecutivo, careciendo de iguales garantías, puede y debe ser examinado oficiosamente por el juez y sufrir la oposición de excepciones anteriores y posteriores a su nacimiento, ya que surge de un acto privado"; 2°) A la ejecución propiamente dicha antecede, en el juicio ejecutivo, un período de conocimiento y "una sentencia que actúa un derecho", pues el embargo con el que aquél se inicia no constituye ejecución sino una medida cautelar. Tales argumentos no resultan empero convincentes. El primero, por lo pronto, perdió sustancialmente su eficacia a partir de la sanción de la ley 14.237, cuyo art. 59, al derogar prácticamente el art. 488 del código anterior, eliminó como excepción admisible en el juicio ejecutivo, la de "fuerza o miedo de los que con arreglo a la ley, hacen nulo el consentimiento" (inc. 6o). Tampoco esta excepción figura en la enumeración formulada por el art. 544 CPN. En consecuencia, no cabe actualmente afirmar que en el juicio ejecutivo sean admisibles excepciones fundadas en hechos anteriores a la formación del título. Desde luego que ello no implica desconocer las diferencias que PODETTI señala entre la sentencia y los títulos ejecutivos. Ya se ha dicho {supra, n° 401) que en el procedimiento de ejecución de sentencia sólo se pueden oponer defensas fundadas en hechos sobrevinientes a su pronunciamiento, por cuanto los hechos anteriores a ella, así como las posibles deficiencias de que puede adolecer la sentencia misma, se hallan a cubierto de toda discusión por efecto de la cosa juzgada. Pero esa circunstancia no impide que el título ejecutorio y los títulos ejecutivos sean esencialmente equiparables desde el punto de vista de los procesos de ejecución en general. Y ése es, precisamente, el criterio que informa el régimen legal analizado, con arreglo al cual, cualquiera que sea la naturaleza del título (judicial o extrajudicial), no cabe articular, en el respectivo proceso de ejecución, defensa alguna que se relacione con la existencia o la legitimidad del


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crédito en él reconocido. La única diferencia que en este aspecto separa al título ejecutivo judicial de los títulos ejecutivos extrajudiciales, reside en la circunstancia de que contra estos últimos el deudor pueda oponer excepciones fundadas en hechos contemporáneos a su creación, pero siempre que se relacione con las formas extrínsecas del título y no con la legitimidad de la obligación (CPN, art. 544, inc. 4o). Y el fundamento de tal diferencia resulta obvio no bien se tiene en cuenta que los títulos ejecutivos extrajudiciales carecen de la autoridad de cosa juzgada que es propia de las sentencias judiciales y de los laudos arbitrales. Además, desde el punto de vista de su estructura, no median diferencias esenciales entre el procedimiento de ejecución de sentencia y el juicio ejecutivo. Si bien el primero, como consecuencia del mayor grado de certeza que depara el título que le da origen, reviste una sumariedad más acentuada que el segundo, no es tampoco en nuestro derecho un proceso de ejecución puro, pues en él también existe, como se ha visto (supra, n° 401), un período de conocimiento destinado a la alegación de ciertas defensas. En contra del segundo de los argumentos expuestos debe señalarse, ante todo, que la sentencia de remate no versa sobre la existencia o inexistencia del crédito, ni tiene por objeto, como dice PODETTI, "actuar" el derecho del acreedor. Según se ha destacado reiteradamente, la eventual materia litigiosa del juicio ejecutivo no se halla representada por la existencia, inexistencia, legitimidad o ilegitimidad de la obligación, sino por la validez y eficacia del título en cuya virtud aquél se ha promovido. Si de algún "derecho" cabe hablar en el juicio ejecutivo es, simplemente, del derecho del acreedor a proceder ejecutivamente. Por ello tampoco es aceptable la opinión de GUASP en el sentido de que, en el caso de mandar llevar adelante la ejecución, la sentencia de remate reviste el carácter de una sentencia condenatoria, pues siendo presupuesto elemental del juicio ejecutivo la existencia de un título del cual emerja el reconocimiento. por parte del deudor, de una determinada obligación, resulta totalmente excluida la necesidad de un pronunciamiento judicial que declare la existencia de la obligación e imponga su cumplimiento. No resulta apropiado, finalmente, asignar carácter cautelar al embargo que corresponde decretar como medida preliminar en el juicio ejecutivo. Ya se dijo {supra, n° 391), que el embargo ejecutivo difiere del embargo preventivo tanto por los presupuestos que lo condicionan como por los efectos que produce. Que el primero es una típica medida de ejecución resulta demostrado, fundamentalmente, por el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con el embargo preventivo, basta el simple silencio del deudor, en oportunidad de ser citado para la defensa, para que pueda procederse al inmediato pago del acreedor o a la enajenación judicial de los bienes afectados por la medida.


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408. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN EJECUTIVA

a) Los requisitos de admisibilidad de la pretensión ejecutiva son los mismos que debe reunir toda pretensión procesal, los cuales fueron analizados en su oportunidad (supra, n° 52). Dicha pretensión se halla sujeta, por lo tanto, a requisitos de admisibilidad y defundabilidad, debiendo distinguirse, entre los primeros, los extrínsecos de los intrínsecos. La falta de algún requisito extrínseco de admisibilidad autoriza al deudor a oponer determinadas defensas que se examinarán más adelante (infra, n° 420), y puede determinar, en ciertos casos, que el juez rechace de oficio la demanda, como ocurriría si alguna de las partes careciese de capacidad procesal, o el juez fuese incompetente por razón de la materia o de la cantidad. b) En cuanto a los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión, es preciso tener en cuenta, fundamentalmente, que sólo es viable el juicio ejecutivo siempre que en virtud de un título que traiga aparejada ejecución se demande "por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero o fácilmente liquidables" (CPN, art. 520). Siendo, por consiguiente, condición inexcusable de este tipo de proceso la existencia de un título ejecutivo, los requisitos intrínsecos de admisibilidad de la pretensión que en él se hacen valer deben determinarse con arreglo a las constancias del título respectivo y a los recaudos que, según nuestra ley, condicionan su fuerza ejecutiva. c) En ese orden de ideas, la legitimación procesal de las partes debe resultar, por un lado, de la coincidencia entre quien deduce la pretensión y quien figura en el título como acreedor, y, por otro lado, de la coincidencia entre la persona frente a quien se deduce la pretensión y quien figura también en el título como deudor. En este aspecto sólo corresponde atenerse a las constancias del título, con prescindencia de quiénes sean los verdaderos titulares de la relación jurídica documentada en él, pues ello no puede ser objeto de debate en el juicio ejecutivo. Al no hallarse contemplada la defensa de falta de acción entre las que pueden oponerse en el juicio ejecutivo, la ausencia de legitimación procesal, tanto en el ejecutante como en el ejecutado, debe hacerse valer mediante la excepción de inhabilidad de título. d) Desde el punto de vista objetivo, la admisibilidad intrínseca de la pretensión ejecutiva se halla subordinada a la concurrencia de ciertos requisitos que debe reunir el título ejecutivo, mencionados en el art. 520 CPN y que a continuación se analizan:


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Io) El título debe consignar la obligación de dar una suma de dinero. Algunos códigos procesales argentinos, como los de Santa Fe y Jujuy, también autorizan el juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento de obligaciones de dar cosas o valores, y el primero lo extiende al caso de solicitarse el otorgamiento de escritura pública. 2o) Debe tratarse, además, de una sama líquida o fácilmente liquidable. La primera es la que se encuentra determinada en el título y la segunda la que, a pesar de no hallarse numéricamente expresada en aquél, puede establecerse a través de una simple operación aritmética, sin que sean indispensables imputaciones o interpretaciones. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando la cantidad reclamada devenga intereses y la forma en que éstos deben liquidarse resulta del mismo título. En lo que concierne a las obligaciones instrumentadas en moneda extranjera, el requisito previsto en el art. 520 CPN en el sentido de que la ejecución debía promoverse por el equivalente en pesos nacionales según la cotización del banco oficial debe considerarse implícitamente derogado por la reforma introducida al art. 617 Cód. Civ. por la ley 23.928, sin perjuicio de que la conversión se efectúe a los efectos del pago de la tasa de justicia. 3o) La obligación, finalmente, debe ser exigible. Para que ello ocurra se requiere, en primer lugar, que aquélla sea de plazo vencido. No constituye, verbigracia, título ejecutivo, el reconocimiento de deuda líquida sin fecha de vencimiento. Hacen excepción a esta regla ciertas obligaciones que, por carecer de plazo, son exigibles en cualquier momento. Tal el caso de las letras de cambio y documentos a ellas asimilados, pagaderos a la vista (decreto-ley 5965/63, arts. 35, 36 y 103) y del precio de las mercaderías compradas al contado (Cód. Com., arts. 464, 465 y 474). Relacionado con este requisito de exigibilidad se halla el supuesto de que se trate de una obligación subordinada a condición o prestación. El art. 520, párr. 2° CPN dispone al respecto que "si la obligación estuviera subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 525, inc. 4o, resultare haberse cumplido la condición o prestación". La diligencia a que se refiere la norma constituye uno de los medios de preparar la vía ejecutiva y consiste en que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional. e) Frente al supuesto de que del título ejecutivo resultare una deuda líquida y otra que fuese ilíquida, el CPN autoriza a proceder ejecutivamente respecto de la primera (art. 522).


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409. ETAPAS DEL JUICIO EJECUTIVO

a) De acuerdo con la estructura que le imprime el CPN. el juicio ejecutivo consta de tres etapas. La primera comprende la demanda, la intimación de pago, el embargo y la citación para defensa. La segunda se halla representada por los períodos destinados a la oposición de defensas, así como a la contestación y prueba de éstas, por el pronunciamiento de la sentencia de remate y por la sustanciación de los recursos que proceden contra ella. La tercera, finalmente, comprende los trámites necesarios para el cumplimiento de la sentencia de remate. b) La primera etapa se desarrolla con la exclusiva participación del ejecutante, aunque cabe la posibilidad, como se verá, de que en ella se cite al ejecutado a los efectos de complementar o integrar ciertos títulos que no son suficientes, por sí solos, para habilitar la vía ejecutiva. La intervención del ejecutado comienza recién en la segunda etapa del proceso, durante la cual, y a partir de cierto plazo contado desde la citación para defensa, aquél se halla facultado para oponer determinadas excepciones al progreso de la ejecución. Durante la tercera etapa, y sólo en el supuesto de haberse ordenado proseguir la ejecución, se procede a hacer efectiva la sentencia de remate mediante procedimientos que varían de acuerdo con la naturaleza de los bienes embargados.

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410. ENUMERACIÓN LEGAL

a) Según el art. 523 CPN los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes: 1) El instrumento público presentado en forma; 2) El instrumento privado suscrito por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo; 3) La confesión de deuda líquida exigible prestada ante el juez competente para conocer en la ejecución; 4) La cuenta aprobada o reconocida como consecuencia del procedimiento establecido en el art. 525; 5) La letra de cambio, factura conformada, vale o pagaré, el cheque y la constancia del saldo deudor de cuenta corriente bancaria, cuando tuvieren tuerza Bibliografía citada en la nota 106.


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ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Cód. Com. o ley especial; 6) El crédito por alquileres o arrendamientos de inmuebles; 7) Los demás títulos que tuvieren fuerza ejecutiva por ley y no estén sujetos a un procedimiento especial. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 524 CPN también constituye título ejecutivo el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de la propiedad horizontal. b) Desde el punto de vista de su eficacia, no todos los títulos mencionados traen aparejada ejecución por sí mismos (títulos completos). Como se verá más adelante, algunos de ellos requieren complementarse o perfeccionarse, y otros se forman en el trámite preliminar.

411. ESTUDIO DE LOS TÍTULOS EJECUTIVOS EN PARTICULAR

a) Instrumentos públicos (CPN, art. 523, inc. Io). Se trata, en lo compatible, de los mencionados por el art. 979 Cód. Civ., algunos de los cuales —como los contemplados en los incs. Io, 2o y 5o— constituyen títulos fiscales que autorizan, generalmente, la vía prevista en el art. 604 CPN. Deben ser presentados en forma, o sea rodeados de las solemnidades a que la ley condiciona su eficacia. b) Instrumentos privados (CPN, art. 523, inc. 2o). Su fuerza ejecutiva se encuentra subordinada al reconocimiento de la firma (Cód. Civ., arts. 1026 y 1028), lo cual se obtiene mediante las diligencias preparatorias que más adelante se analizarán, o a la certificación de aquélla, hecha por escribano, siempre que se haya efectuado con intervención del obligado y que la certificación esté registrada en el protocolo. En general constituyen título hábil para promover la ejecución, previo reconocimiento de la firma por parte del deudor, todos aquellos instrumentos privados en los cuales conste el reconocimiento de una deuda líquida y exigible y no requieran una interpretación incompatible con la limitación de conocimiento que es propia del proceso examinado, si las partes han pactado expresamente la vía ejecutiva y ésta no resulta desnaturalizada. Por ello se ha admitido tal procedimiento para el cobro del saldo de precio convenido en un boleto de compraventa en el caso de que los contratantes lo hayan pactado y siempre que las cuestiones a que el cobro puede dar lugar no excedan el principio de sumariedad de conocimiento que gobierna el juicio ejecutivo.


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c) Confesión (CPN, art. 523, inc. 3o). Debe serlo, según el texto de esa norma, de deuda líquida y exigible, y hecha ante juez competente. Éste no es otro que el de la eventual ejecución, pues se trata de uno de los casos en que el título ejecutivo se forma durante el trámite previo a aquélla, mediante la citación del presunto deudor con arreglo a las formas y requisitos previstos para la absolución de posiciones. Durante la vigencia del código derogado se consideró, generalmente, que en razón de no hallarse expresamente contemplada por la ley, en este supuesto carecía de eficacia la confesión ficta. En la actualidad tal conclusión carece de asidero frente a lo dispuesto por el art. 525 CPN, según el cual la incomparecencia del demandado, o sus respuestas evasivas, autorizan a tener por confesados los hechos. En el caso de comparecer a la citación del tribunal, el reconocimiento de la deuda, así como de su liquidez y exigibilidad, debe ser liso y llano. La confesión calificada no constituye, por lo tanto, título hábil para abrir la ejecución. Tampoco la confesión extrajudicial, sin perjuicio de que, constando ella en instrumento público o privado, pueda ser hecha valer en los términos de los incs. Io y 2o de la norma analizada. d) Cuentas aprobadas y reconocidas enjuicio (CPN, art. 523, inc. 4o). La ley no se refiere al saldo de cuentas aprobado mediante sentencia definitiva, pues en tal caso el acreedor puede utilizar el procedimiento más expeditivo de la ejecución de sentencia. Se trata, por lo tanto, de otro caso de formación del título ejecutivo en los trámites preparatorios, los que consistirán, fundamentalmente, en la citación del presunto deudor a fin de que-manifieste conformidad o disconformidad con la cuenta presentada por el actor bajo apercibimiento de ser aprobada de oficio, y en la eventual fijación de un plazo para el pago del saldo correspondiente. Pero en el supuesto de que el deudor desconozca expresamente la cuenta presentada por el acreedor, no procede la vía ejecutiva y éste debe hacer valer sus derechos en un proceso de conocimiento (ordinario o sumario). e) Papeles de comercio: El art. 523, inc. 5o CPN acuerda fuerza ejecutiva a las letras de cambio, factura de crédito, vale o pagaré, al cheque y a la constancia del saldo deudor de cuenta corriente bancaria, cuando la tuvieren de acuerdo con las disposiciones del Cód. Com. o ley especial. La fuerza ejecutiva de dichos papeles deriva: la de las letras de cambio, vales o pagarés, del decreto-ley 5965/63, ratificado por ley 16.478, artículos 60 y 103; la de la factura de crédito, de la ley 24.760, art. 4o; la del cheque, de la ley 24.452, art. 38; y la de la cuenta corriente bancaria, del Cód. Com., art. 793, párr. 3o, en virtud del agregado introducido por el decreto-ley 15.354/46.


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f) Créditos por alquileres o arrendamientos de inmuebles (CPN, art. 523, inc. 6o). La norma es consecuencia de los artículos 1578, 1581 y 1582Cód. Civ., que acuerdan la vía ejecutiva a favor del locador en contra del locatario, y a favor de éste y de sus herederos, sucesores y representantes contra el sublocatario, así como a favor tanto del locador como del locatario contra el fiador. El procedimiento ejecutivo es viable ya se persiga el cobro de alquileres o cualquier otra deuda derivada de la locación (Cód. Civ., arts. 578 y 1582), como es, v.gr., la suma pactada en el contrato respectivo en concepto de multa, para el caso de que el inmueble no fuere restituido al vencer dicho contrato. Corresponde señalar, también, que la jurisprudencia se halla orientada en el sentido de que es procedente la vía ejecutiva con prescindencia de que el locatario permanezca o no en la finca arrendada. g) Otros títulos (CPN, art. 523, inc. 7o). El ordenamiento vigente somete a sus disposiciones a aquellos títulos que tienen fuerza ejecutiva en virtud de una prescripción legal, siempre que no estén sujetos a un procedimiento especial (v.gr. las regulaciones de honorarios no practicadas en concepto de costas, ley 21.839, arts. 49 y 50). h) Crédito por expensas comunes (CPN, art. 524). Tiene también fuerza ejecutiva, de acuerdo con la norma citada, el crédito por expensas comunes de edificios sujetos al régimen de propiedad horizontal. Establece, al respecto, el párr. 2o del art. 524 que "con el escrito de promoción de la ejecución deberán acompañarse certificados de deuda que reúnan los requisitos exigidos por el reglamento de copropiedad. Si éste no los hubiere previsto, deberá agregarse constancia de la deuda líquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla, expedido por el administrador o quien haga sus veces". Aunque los certificados de deuda deben en principio remitir a las constancias de los libros rubricados del consorcio, en el supuesto de que el administrador de éste sea una sociedad, configura título hábil para proceder ejecutivamente la certificación extraída de sus libros de comercio (CNCiv., B, E.D., 40-383).

412. PREPARACIÓN DE LA VÍA EJECUTIVA

Mientras algunos de los títulos enumerados por la ley, como los instrumentos públicos y los papeles de comercio, traen aparejada ejecución por sí mismos (títulos completos), los restantes requieren ser complementados o perfeccionados, y aun formados, mediante el cumplimiento de ciertos trámites previos a la apertura del juicio ejecutivo.


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"Podrá prepararse la acción ejecutiva —dice el art. 525 CPN— pidiendo previamente: Io) Que sean reconocidos los documentos que por sisólos no traigan aparejada ejecución. 2o) Que en la ejecución por alquileres o arrendamientos, el demandado manifieste previamente si es locatario o arrendatario y, en caso afirmativo, exhiba el último recibo, si el requerido negase categóricamente ser inquilino y su condición de tal no pudiere probarse sumariamente en forma indubitada, no procederá la vía ejecutiva y el pago del crédito será reclamado por juicio sumario. Si durante la sustanciación de éste se probare el carácter de inquilino, en la sentencia se le impondrá una multa a favor de la otra parte, equivalente al 30 por ciento del monto de la deuda. 3o) Que el juez señale el plazo dentro del cual debe hacerse el pago, si el acto constitutivo de la obligación no lo designare o si autorizare al deudor para realizarlo cuando pudiera o tuviese medios para hacerlo. El juez dará traslado y resolverá, sin más trámite ni recurso alguno. 4o) Que el deudor reconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda fuese condicional". A continuación se analizarán por separado las distintas hipótesis previstas en la norma. a) Reconocimiento cíe documentos privados. En este supuesto el deudor debe ser citado para que efectúe el reconocimiento de la firma que se le atribuye. Dicha citación, según el art. 526 CPN, debe hacerse en la forma prescripta para la notificación del traslado de la demanda, es decir, por medio de cédula y en su domicilio real si éste se halla dentro de la jurisdicción del juzgado (art. 339) y, en caso contrario, mediante oficio o exhorto (art. 340), al cual debe agregarse, ineludiblemente, el documento original. La citación contendrá el apercibimiento de que si el deudor no comparece o no contesta categóricamente, se tendrá por reconocido el documento. En la cédula de citación debe constar el plazo otorgado para ¡a comparecencia del presunto deudor, careciendo de eficacia la intimación si no cumple tal recaudo. Con anterioridad a la sanción del CPN, la jurisprudencia se hallaba dividida en cuanto a si revestía eficacia el desconocimiento de la firma formulado mediante escrito. Algunos precedentes se pronunciaron en sentido afirmativo, en tanto que otros resolvieron que el desconocimiento de la firma debe ser hecho personalmente por el deudor. El CPN ha consagrado la última de las soluciones jurisprudenciales anotadas (art. 526, párr. 2o), laque tiene fundamento en las menores posibilidades de desconocimiento malicioso que existen en el caso de requerirse la comparecencia personal. La ley 22.434 agregó que la manifestación tampoco puede formularse por medio de gestor.


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Si el citado no comparece o no prueba justa causa de inasistencia debe hacerse efectivo inexcusablemente el apercibimiento y procederse como si el documento hubiese sido reconocido por el deudor personalmente (art. 526, párr. 3o), es decir que corresponde librar mandamiento de embargo y citar a aquél para defensa. b) La ley 22.434 agregó, como último apartado del art. 526, el siguiente: "El desconocimiento de la firma por alguno de los coejecutados no impide que se cumpla con lo dispuesto por los artículos 531 y 542, respecto de los deudores que la hayan reconocido, o a quienes se los haya tenido por reconocida". Se trata de una aclaración plausible, pues no existe razón válida alguna que obste a la intimación de pago y citación para defensa respecto de aquellos coejecutados que, en virtud del reconocimiento expreso o ficto de la firma, posibilitaron la integración del título ejecutivo. En concordancia con lo dispuesto por el art. 1028 Cód. Civ., el art. 527 CPN prescribe que "reconocida Jafirmadel instrumento quedará preparada la acción ejecutiva, aunque se hubiese negado su contenido". Por consiguiente, si el deudor reconoce la firma del instrumento, pero aduce que su contenido ha sido adulterado, tal manifestación no impide la apertura del juicio ejecutivo, sin perjuicio de que se haga valer oportunamente mediante la excepción de falsedad, en cuyo caso incumbirá al ejecutado excepcionante la prueba de la adulteración. De acuerdo con el régimen establecido por el código derogado, la negativa del deudor sobre la autenticidad de la firma no autorizaba la apertura del juicio ejecutivo, debiendo el acreedor reclamar su derecho enjuicio ordinario. El CPN, en cambio, en consonancia con los propósitos de economía procesal y de moralidad que fundamentalmente lo inspiran, dispone, en el art. 528, que "si el documento no fuere reconocido, el juez, a pedido del ejecutante, previo dictamen de un perito designado de oficio, declarará si la firma es auténtica". Si lo fuere se procederá a librar mandamiento de embargo y se impondrá al ejecutado las costas y una multa equivalente al 30% del monto de la deuda. Para que el ejecutado pueda oponer excepciones y como requisito de admisibilidad de éstas, aquél debe dar a embargo el importe de dicha multa. Si no opone excepciones, dicho importe integra el capital a los efectos del cumplimiento de la sentencia de remate. La resolución que declara la autenticidad de la firma y aplica la sanción prevista es apelable en efecto diferido. El art. 530 CPN se refiere finalmente a los documentos firmados por autorización o a ruego del obligado y distingue según la forma en que la autorización se confirió. Si ésta resulta de documento privado o no se encuentra documentada, la vía ejecutiva queda preparada si, citado el deudor, reconoce la firma del documento o bien declara que otorgó la autorización o que es cier-


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ta la deuda que el documento expresa. Si, en cambio, la autorización consta en el instrumento público, basta la presentación de éste y la citación al autorizado para que reconozca la firma del documento de la obligación. c) Créditos por alquileres o arrendamientos. En estos supuestos es menester acreditar tanto la existencia del respectivo contrato de locación como el monto de la deuda. Pero en lo que concierne al primero de esos extremos el procedimiento varía según exista o no contrato escrito y según éste conste en instrumento público o privado. Si el contrato consta en instrumento público, la citación del deudor se practica al solo efecto de que exhiba el último recibo de alquiler. La incomparecencia autoriza a librar mandamiento por la suma reclamada en la demanda. Si el contrato consta en instrumento privado, la citación persigue el doble objetivo de obtener el reconocimiento de la firma y la exhibición del último recibo. El desconocimiento de la autenticidad de la firma determina la aplicación de la norma contenida en el art. 528, a la cual se ha hecho referencia precedentemente. Si el deudor reconoce la firma pero no presenta el último recibo, corresponde librar mandamiento por la suma reclamada por el acreedor. En el supuesto de no existir contrato escrito, el deudor debe ser citado para que manifieste si es locatario y para que, en caso afirmativo, exhiba el último recibo (art. 525, inc. 2o). La negativa categórica del deudor acerca del primero de los mencionados extremos y la imposibilidad de acreditar tal condición sumariamente y en forma indubitada, impide la apertura de la ejecución, debiendo el pago del crédito reclamarse por juicio sumario, pero si durante la sustanciación de éste se prueba el carácter de íhqurlino, en la sentencia corresponde imponer al demandado una multa equivalente al 30% del importe de la deuda. En cambio, el reconocimiento de la existencia de la relación locativa y la falta de exhibición del último recibo autoriza a despachar el mandamiento en la forma mencionada en los supuestos anteriores. d) Fijación del plazo y reconocimiento de la condicióti. En la primera hipótesis (art. 525, inc. 3o), el título se integra mediante la resolución que, previo traslado, fija el plazo dentro del cual debe hacerse el pago. En la segunda (art. 525, inc. 4o), corresponde citar al demandado bajo apercibimiento de tener por confesado el hecho afirmado por el ejecutante (art. 526). El mismo procedimiento debe observarse en el supuesto de acompañarse cuentas, pues el art. 523, inc. 4o, remite expresamente a lo dispuesto por el art. 525 y, por consiguiente, al art. 526. e) Las medidas preparatorias, finalmente, son susceptibles de caducidad, sin necesidad de declaración judicial, cuando no se deduc Ja demanda dentro de los quince días de su realización. En el caso de que el reconocimiento


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haya sido ficto, el plazo mencionado corre desde que la resolución que lo declare haya quedado firme (art. 529).

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INTIMACIÓN DE PAGO, EMBARGO Y CITACIÓN PARA DEFENSA l0s

413. DESPACHO DEL MANDAMIENTO

a) Presentada la demanda, si se trata de un título ejecutivo completo, o concluidas las diligencias preparatorias tendientes a la integración o formación del título, "el juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si hallare que es de los comprendidos en los artículos 523 y 524, o en otra disposición legal, y que se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, librará mandamiento de embargo" (CPN, art. 531, párr. Io). b) El juez, de acuerdo con los términos de esta norma, puede denegar la ejecución si comprueba que el título acompañado no es de los que el código u otras leyes consideran como tales, o que es inhábil en razón de no documentar la existencia de una obligación en dinero, líquida y exigible, o que alguna de las partes carece de legitimación procesal. Tal examen, por otra parte, no es definitivo, pues puede volver a efectuarse antes de dictar la sentencia, e incluso cabe la posibilidad de que la inhabilidad del título sea declarada de oficio por el tribunal de alzada, con motivo de un recurso deducido contra dicha sentencia. Asimismo, la ejecución puede ser rechazada in limine si no concurren los requisitos extrínsecos de admisibilidad de la pretensión ejecutiva (competencia, capacidad procesal de las partes, etc.), a los que el art. 531 denomina "presupuestos procesales". c) No obstante la expresión "mandamiento de embargo" contenida en dicha norma, corresponde señalar que el respectivo instrumento —como dice PODETTI— tiene por fin primero y principal el requerimiento de pago y subsidiariamente, a voluntad del ejecutante, la traba del embargo. La misma norma, a continuación, así lo aclara, pues expresa que "con el mandamiento, el oficial de justicia requerirá el pago al deudor. Si no se pagare en el acto el importe del ios Bibliografía citada en la nota 106.


INTIMACIÓN DE PAGO. EMBARGO Y CITACIÓN PARA DEFENSA

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capital reclamado, del estimado por el juez en concepto de intereses y costas, y de la multa establecida por el art. 528, en su caso, dicho funcionario procederá a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el mandamiento. El dinero deberá ser depositado dentro del primer día hábil siguiente en el banco de depósitos judiciales" (CPN, art. 531, inc. Io). En el mandamiento debe constar la cantidad cuyo pago se exige al deudor, más otra que el juez fija provisionalmente para responder a intereses y costas. También debe contener autorización para requerir el auxilio de la fuerza pública y allanar el domicilio del deudor en el caso de que éste se resista a la diligencia (CPN, art. 214). Asimismo, pueden individualizarse en el mandamiento los bienes sobre los que se trabará el embargo. El CPN mantuvo el régimen introducido por la ley 14.237, según el cual la intimación de pago, el embargo y la citación para oponer excepciones se diligencian en un mismo acto (CPN, art. 542). d) El art. 532 CPN dispone que la resolución que deniega la ejecución es apelable. No obstante, y en razón de que dicha resolución reviste el carácter de una providencia simple, también procede contra ella el recurso de reposición o revocatoria.

414. FORMA Y LUGAR DE LA INTIMACIÓN DE PAGO

a) El mandamiento es entregado al ejecutante y diligenciado por los oficiales de justicia, que son funcionarios dependientes de la Oficina de Mandamientos y Notificaciones (siipra, n° 88). b) El requerimiento de pago debe hacerse en la persona del deudor (CPN, art. 531, inc. Io). Pero como el inc. 2o de esa misma norma autoriza a practicar el embargo "aun cuando el deudor no estuviese presente", cabe deducir que el requerimiento de pago, que constituye un trámite previo a dicha medida, puede hacerse a las personas que menciona el art. 141 al referirse a las notificaciones por cédula. Sin embargo, no son aplicables a la intimación de pago las restantes formalidades previstas respecto de esta clase de notificaciones, como sería, por ejemplo, la firma del acta por el intimado, o el aviso previo a que alude el CPN, art. 339, párr. 2o. Frente al caso de que el deudor no estuviese presente en el acto del embargo, el art. 531, inc. 2o CPN dispone que, además de dejarse constancia de ello, se le hará saber dentro de los tres días siguientes al de la traba; y si se ignorase su domicilio se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos que se publicarán por una sola vez.


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JUICIO EJECUTIVO

c) Dispone, finalmente, el inc. 3o del art. 531, que el oficial de justicia debe requerir al propietario de los bienes para que manifieste si se encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores, bajo apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia. En el supuesto de que el dueño de los bienes no estuviese presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta manifestación dentro del plazo para oponer excepciones. d) La intimación de pago debe verificarse en el domicilio real del ejecutado o en el domicilio indicado en el documento constitutivo de la obligación. En este último caso reviste eficacia el domicilio constituido en un documento privado, siempre que haya sido debidamente reconocido por el deudor o dado por reconocido ante su incomparecencia (Cód. Civ., art. 1028). Pero tratándose de documentos protestados, el hecho de que las diligencias de protesto se hayan practicado en el domicilio constituido en el documento no excluye la necesidad de que la intimación de pago se practique en el domicilio real del ejecutado, pues el protesto no hace perder a los instrumentos privados su carácter de tales. e) La intimación de pago tiende a evitar la prosecución del proceso, otorgando al deudor la posibilidad de pagar la suma reclamada y las costas ya devengadas, y de impedir, en consecuencia, el embargo y venta de los bienes. f) La circunstancia de que el ejecutado satisfaga el crédito reclamado en el acto de la intimación, no lo exime del pago de las costas si se encuentra en mora (CPN, art. 539). Por consiguiente sólo constituye causal de eximición de costas el pago efectuado antes o al tiempo del requerimiento por el deudor no moroso.

415. EL EMBARGO a) En el juicio ejecutivo, el embargo sobre bienes del deudor constituye una medida que es consecuencia inmediata del resultado negativo de la intimación de pago. Acerca del concepto de embargo, en general, y de embargo ejecutivo, en particular, así como sobre las diversas cuestiones vinculadas con dicha medida (forma de practicarse, orden, etc.), corresponde remitir a lo expuesto en el capítulo anterior. b) Se ha discutido, en la doctrina nacional, si el embargo constituye o no un trámite esencial del juicio ejecutivo.


INTIMACIÓN DE PAGO, EMBARGO Y CITACIÓN PARA DEFENSA

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Algunos autores (LASCANO, MOLINARIO) se han pronunciado en sentido afirmativo, fundados, sustancialmente, en que siendo el juicio ejecutivo uno de los modos de la ejecución forzada y debiendo disponer la sentencia que en él se dicte, "que se lleve la ejecución adelante en todo o en parte, o su rechazo" (CPN, art. 551), en el caso de no haberse trabado embargo sobre los bienes del deudor el juicio carecería de razón de ser, pues la ejecución sólo puede ser llevada adelante mediante la venta de los bienes embargados. En cambio, la mayor parte de la doctrina y de los precedentes judiciales considera que el embargo no constituye un trámite esencial del juicio ejecutivo, y que se trata, por el contrario, de una garantía establecida en favor del acreedor, quien puede renunciar a ella y pedir directamente que se cite al ejecutado para la defensa. Esta última debe considerarse la solución correcta, por cuanto el contenido positivo de la sentencia de remate, en el supuesto de no haber mediado embargo, significará un pronunciamiento definitivo acerca de la efectiva existencia de un derecho de proceder ejecutivamente, pronunciamiento que permitirá, mediante los trámites propios del cumplimiento de dicha sentencia, la inmediata realización de los bienes que, en esta etapa procesal, deben ineludiblemente embargarse. Por lo demás, con anterioridad a la vigencia de la ley 22.434 esa conclusión encontraba apoyo suficiente en nuestro régimen legal, pues el art. 534 CPN dispone que si no se conocieren bienes del deudor o si los embargados resultaren presuntivamente insuficientes para cubrir el crédito del ejecutante, podrá solicitarse contra el ejecutado inhibición general de vender o gravar sus bienes, y como dice ALSINA, refiriéndose a la norma análoga del código derogado, a pesar de ser ésta una medida cautelar que no se hace efectiva sobre bienes determinados, no se prescribe en ese caso la paralización del trámite sino que se autoriza su prosecución. No obstante lo expuesto, y por lo tanto innecesariamente, la ley 22.434 incorporó como párrafo final del art. 531 el siguiente: "Aunque no se hubiese trabado embargo, la ejecución continuará, pudiendo solicitar el ejecutante la medida cautelar que autoriza el art. 534" (o sea la inhibición general).

416. CITACIÓN PARA DEFENSA

a) La citación para defensa (antes denominada "citación de remate") es el acto mediante el cual se acuerda al deudor la posibilidad de oponerse a la actuación de la pretensión ejecutiva, valiéndose, para ello, del planteamiento de alguna de las excepciones previstas por la ley.


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JUICIO EJECUTIVO

Con la notificación de la citación para defensa comienza la intervención del deudor en el juicio ejecutivo, pues los trámites anteriores a ella se desarrollan únicamente con la participación del ejecutante, salvo que aquél haya sido citado a los efectos del cumplimiento de alguna medida preparatoria o se haya presentado para solicitar el levantamiento o sustitución de un embargo. Corresponde añadir que, aun en el supuesto de no haberse notificado la citación de remate, pero estando ella ordenada, ei deudor puede presentarse espontáneamente, dándose por citado y planteando las defensas a que se crea con derecho. b) Dice el art. 542 CPN que la intimación de pago importará la citación para oponer excepciones, y que corresponde dejar al ejecutado copia de la diligencia, del escrito de iniciación del juicio y de los documentos acompañados. Es innecesario, sin embargo, que en el mandamiento se transcriba la providencia que dispone la citación para defensa. c) En cuanto a las formas de diligenciamiento de la citación, rigen los mismos principios enunciados al examinar la intimación de pago. d) Las excepciones deben proponerse dentro del plazo de cinco días, en un solo escrito, juntamente con el ofrecimiento de prueba. Corresponde cumplir, en lo que sea pertinente, lo que disponen los arts. 330 y 356 CPN con respecto a la demanda y a su contestación, determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se proponen (CPN, art. 542, párrs. 2° y 3o). Dentro de ese mismo plazo de cinco días, el deudor debe constituir domicilio, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41, ya que conforme lo expresa el párr. 4o del citado art. 542, la intimación de pago importa también el requerimiento para la constitución del domicilio. e) El plazo para oponer excepciones es: Io) Susceptible de ampliación en razón de la distancia; 2o) Perentorio, por cuanto el último apartado del art. 542 CPN prescribe que, si no se oponen dentro de dicho plazo, el juez, sin otra sustanciación, pronunciará sentencia de remate; 3o) Individual, pues siendo varios los ejecutados corre independientemente para cada uno de ellos.

417. RENUNCIA A LOS TRÁMITES DEL JUICIO EJECUTIVO

a) Con anterioridad a la sanción de la ley 14.237 no existía, entre los tribunales de la Capital Federal, uniformidad de criterio acerca de si era válida la


INTIMACIÓN DE PACO. EMBARGO Y CITACIÓN PARA DEFENSA

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renuncia contractual a los trámites del juicio ejecutivo. Alguna jurisprudencia, en efecto, se inclinaba a favor de la validez, aunque dejando generalmente a salvo el derecho de oponer ciertas excepciones como las de pago y prescripción. Otros precedentes, en cambio, consideraron que la renuncia a la citación de remate comportaba la eliminación de un trámite esencial de la ejecución, directamente vinculado al derecho de defensa. El art. 58 de dicha ley. en tanto disponía que "son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia", vino a eliminar toda duda al respecto, y el CPN reproduce esa norma en el art. 543. b) Por otra parte, en los casos en que de conformidad con el código corresponde un proceso de ejecución y el actor opta por un proceso de conocimiento, aquél acuerda al demandado el derecho de oponerse al trámite elegido, pero establece que es el juez quien, en caso de oposición, debe resolver, atendiendo a las circunstancias y sin recurso, cuál es la clase de proceso aplicable (CPN, art. 521).

418. AMPLIACIÓN DE LA EJECUCIÓN

a) Prescribe el art. 540 CPN que "cuando durante el juicio ejecutivo, y antes de pronunciarse sentencia, venciere algún nuevo plazo de la obligación en cuya virtud se procede, a pedido del actor podrá ampliarse la ejecución por su importe, sin que el procedimiento retrotraiga y considerándose comunes a la ampliación los trámites que la hayan precedido. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago." La ampliación de la ejecución que autoriza esta norma procede siempre que se trate de una misma obligación con vencimientos sucesivos (v.gr. alquileres estipulados en un contrato de locación). No se justifica, por consiguiente, si los nuevos documentos acompañados acreditan obligaciones diversas a aquella en virtud de la cual se promovió el juicio ejecutivo (v.gr. distintos pagarés). El requisito de que en cada caso de ampliación debe efectuarse la intimación de pago, tiene por objeto evitar al ejecutado los perjuicios que le pueda ocasionar el incremento de los intereses y la eventual ampliación del embargo con respecto a las nuevas cuotas, pero no lo autoriza a oponer excepciones, pues lo contrario implicaría retrotraer el procedimiento en desmedro de la vigencia del principio de preclusión que el propio artículo 540 preserva. b) La legislación anterior al CPN no preveía el caso de vencimiento de nuevos plazos con posterioridad a la sentencia, y frente a ese vacío la jurispru-


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dencia resolvió que en tal supuesto era necesaria la iniciación de un nuevo juicio, aunque, por razones de economía procesal, se admitió que éste tramitara en el mismo expediente. Tal solución se fundaba en la inexistencia, en nuestra legislación, de la llamada condena de futuro, pero es menester señalar que en algunos casos se decidió que, demandándose por cobro de alquileres desde determinada fecha hasta la desocupación del inmueble arrendado, procedía aprobar la liquidación que incluía cuotas devengadas con posterioridad a la sentencia, aunque la ejecución no se hubiera ampliado en su oportunidad. El CPN contempla expresamente, con carácter general, el caso de ampliación de la ejecución posterior a la sentencia, y al respecto dispone el art. 541 que "si durante el juicio, pero con posterioridad a la sentencia, vencieren nuevos plazos o cuotas de la obligación en cuya virtud se procede, la ejecución podrá ser ampliada pidiéndose que el deudor exhiba dentro del quinto día los recibos correspondientes o documentos que acrediten la extinción de la obligación, bajo apercibimiento de hacerse extensiva la sentencia a los nuevos plazos y cuotas vencidos. Si el deudor no exhibiere recibos o documentos que fuesen reconocidos por el ejecutante, o no se comprobase sumariamente su autenticidad, se hará efectivo el apercibimiento sin recurso alguno. En cada caso de ampliación deberá cumplirse con la intimación de pago". Agrega el mismo artículo que tanto lo que en él se establece como lo dispuesto con respecto a la ampliación anterior a la sentencia, rige también en las ejecuciones por cobro de alquileres y expensas comunes, y concluye disponiendo que la facultad que otorga no puede ser ejercida una vez terminada la tramitación del juicio (lo que ocurre con el pago de la liquidación aprobada).

§

IV

OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA

W9

419. CLASES DE OPOSICIONES

a) La ley autoriza al deudor para plantear, contra el progreso de la pretensión ejecutiva, oposiciones dilatorias y perentorias. Las primeras tienen por objeto denunciar la ausencia de algún requisito extrínseco de admisibilidad de la pretensión, hallándose comprendidas en esta categoría las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, espera y '09 Bibliografía citada en la nota 106.


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compromiso, aunque también funciona como dilatoria la de inhabilidad de título cuando se la funda en la inexigibilidad actual del crédito. Las oposiciones perentorias, en cambio, pueden referirse a cualquiera de los requisitos de la pretensión ejecutiva. A los de admisibilidad extrínseca se vincula la de cosa juzgada; a los de admisibilidad intrínseca la de falsedad e inhabilidad de título cuando esta última encuentra apoyo en la inexistencia de título, suma líquida de dinero o legitimación procesal, y a los de fundabilidad las de prescripción, pago, compensación, quita, remisión, novación, transacción y conciliación. b) La expresión "excepciones", con que el art. 544 designa a las mencionadas oposiciones o defensas, debe entenderse, sin embargo, en el sentido y con las salvedades que se han señalado supra, n° 63. c) Dados los términos en que se halla redactado el art. 544, según el cual las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son las anteriormente mencionadas, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que son " inadmisibles, entre otras, las de plus petitio, arraigo, abuso del derecho o de la firma en blanco y defecto legal. Además, por aplicación del principio de acumulación eventual, el art. 542 CPN establece que las excepciones deben ser propuestas en un solo escrito dentro del plazo de cinco días. Exige también que en ese escrito se cumpla con los requisitos establecidos para la presentación de la demanda y contestación en general y que se ofrezca la prueba de que el ejecutante intentare valerse.

420. EXAMEN DE LAS EXCEPCIONES EN PARTICULAR

a) Incompetencia (art. 544, inc. Io). Son aplicables a ella los principios oportunamente expuestos al tratar de esta excepción en el proceso ordinario {supra, n° 175), con la salvedad, naturalmente, de que en el juicio ejecutivo no es una excepción de previo y especial pronunciamiento. Si se trata de incompetencia relativa, sólo cabe declararla en el caso de que el ejecutado oponga la correspondiente excepción. Pero cuando se trata de incompetencia absoluta (por la materia o por el valor), puede ser declarada de oficio durante el trámite de las diligencias preliminares y en oportunidad de examinarse el título con que se promueve la ejecución. En el supuesto de no haberse opuesto excepciones, la incompetencia puede declararse hasta la oportunidad de la sentencia. b) Falta ele personería. De acuerdo con los términos del inc. 2° del art. 544, sólo puede fundarse —como en los procesos de conocimiento— en la falta de capacidad de las partes, en la ausencia de mandato otorgado a favor de quie-


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nes invocan la representación de aquéllas, o en las deficiencias de que adolezca el mandato. No es, por consiguiente, la excepción adecuada para cuestionar 1 a legitimación procesal del ejecutante, pues en tal caso corresponde oponer la excepción de inhabilidad de título, que constituye el equivalente procesal de la defensa de falta de acción. En tal supuesto, sin embargo, pueden los jueces, con prescindencia de la designación acordada por la parte, y por aplicación del principio ¡ara novit curia, calificar autónomamente a la excepción teniendo en cuenta los hechos en que se funda. c) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente (art. 544, inc. 3o). Como principio, sólo puede prosperar cuando se la funda en la existencia de otro juicio ejecutivo seguido entre las mismas partes y en virtud del mismo título. No puede fundarse, por lo tanto, en la existencia de un proceso de conocimiento promovido por el deudor, pues ello importaría dejar librada al arbitrio de éste la frustración de la pretensión ejecutiva. No obstante, la jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que cuando la excepción se funda en un juicio de consignación promovido por el deudor, debe admitirse la posibilidad de que el tribunal examine las constancias del juicio pendiente con el objeto de verificar si ofrece apariencias de seriedad, o constituye un mero pretexto para frustrar la ejecución, y sin que ello comporte emitir pronunciamiento acerca de la validez de la consignación, pues el punto debe ser resuelto en el correspondiente litigio. d) Falsedad e inhabilidad del título. Dispone el inc. 4° del art. 544, que la primera podrá fundarse únicamente en la adulteración del documento, en tanto que la segunda se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. Agrega que el reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de falsedad fundada en la adulteración del documento y que estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda. De acuerdo con dicha norma, mientras que la excepción de falsedad procede cuando el título que sirve de base para la ejecución ha sido materialmente adulterado, total o parcialmente, la excepción de inhabilidad de título, en cambio, procede cuando se cuestiona la idoneidad jurídica del título, sea porque no figura entre los mencionados por la ley, porque no reúne los requisitos a que ésta condiciona su fuerza ejecutiva (cantidad liquida, exigible, etc.), o porque el ejecutante o el ejecutado carecen de legitimación procesal, en razón de no ser las personas que aparecen en el título como acreedor o deudor. Es común a ambas excepciones la prohibición de que, mediante ellas, se discútala inexistencia, ilegitimidad o falsedad de la causa. De allí que se haya


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decidido, v.gr,, que una vez integrado el título en una ejecución por cobro de alquileres, no cabe cuestionar en el proceso ejecutivo la validez legal de la estipulación mediante la cual se convino una pena por la demora en restituir el bien, pues tal articulación no se refiere a los requisitos extrínsecos del título sino a la licitud de la causa. Pero la aludida prohibición cede cuando la ilicitud de la causa surge del documento mismo, el origen y el contenido de la deuda reclamada comportan un supuesto de nulidad absoluta o la inexistencia de la obligación resulte en forma manifiesta de las constancias del expediente. Se ha resuelto, entre otros casos, que procede la excepción de falsedad cuando se ha escrito sobrerraspado el nombre del tomador, sin salvarse la enmienda; el avalista arguye que en el respectivo documento se han agregado subrepticiamente las palabras que lo hacen aparecer como obligado en aquel carácter; en el cheque aparecen alteraciones no salvadas en los términos del art. 211 Cód. Com.; se niega categóricamente la autenticidad de la firma del ejecutado, etcétera. Con relación a este último supuesto, la jurisprudencia se hallaba dividida en lo tocante a cuál de las partes incumbe la carga de la prueba. Algunos precedentes, fundados en la circunstancia de que el protesto del documento no hace perder a éste el carácter de instrumento privado, consideraron que, impugnada de falsedad la firma que en él aparece, pesa sobre el ejecutante la carga de probar su autenticidad. Otros, en cambio, entendieron que corresponde al excepcionante acreditar que la firma que suscribe el documento protestado no le pertenece. Esta última solución es la que terminó por prevalecer y la que debe reputarse correcta, porque si bien no se concilia estrictamente con los principios que gobiernan la carga de la prueba, aparte de contar con fundamento en la regla general contenida en el art. 549, párr. 2° CPN, atiende al hecho de que los títulos ejecutivos cuentan con una presunción favorable acerca de la certeza del derecho del acreedor y a la razón práctica de que es el deudor, en el caso analizado, quien se encuentra beneficiado por la disponibilidad de los medios probatorios (EISNER, en L.L, 114-912). Diversos precedentes resolvieron que la excepción de falsedad es improcedente si se la funda en la alegada existencia de abuso de la firma en blanco, pues ello no significa alegación de falsedad material de las firmas o inscripciones contenidas en el documento y que tampoco configura adulteración material que justifique esta excepción la alegada existencia de distintos tipos de letra o de tintas en el documento que se ejecuta. Con respecto a la excepción de inhabilidad de título se ha decidido que procede, por ejemplo, cuando la ejecución se promueve sobre la base de un documento que acredita una obligación no exigible o ilíquida; el documento aparece firmado por una sola de las dos personas cuya firma conjunta se requiere


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JUICIO EJECUTIVO

en el contrato social; no existe la cuenta corriente cuyo saldo se pretende ejecutar; se alega que el otorgante del instrumento no es el demandado, etcétera. Se ha resuelto, en cambio, que es improcedente si se la funda en circunstancias ajenas a las formas extrínsecas del título, como son, v.gr., las referentes a las irregularidades del protesto cuando el ejecutado es el librador del documento, al exceso de los intereses pactados, sin perjuicio de discutir el punto en la oportunidad de presentarse la liquidación; al hecho de que el domicilio en el cual se realizó el protesto no es el domicilio del demandado sino el de un tercero, ya que tal circunstancia no enerva la validez formal de la diligencia ni gravita sobre sus efectos jurídicos con respecto a la pretensión ejecutiva interpuesta de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51, 101 y 103 del decreto-ley 5965/63 y 523, inc. 5o del Cód. Com. e) Prescripción (art. 544, inc. 5o). Procede cuando han transcurrido los lapsos a que la legislación de fondo supedita el ejercicio judicial de los derechos. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que la prescripción se interrumpe como consecuencia de las diligencias preparatorias del juicio ejecutivo. f) Pago. El inc. 6o del art. 544 establece que el pago debe ser documentado. Debe acompañarse a tal fin el documento original, no pudiendo ser suplido por fotocopias de éste, por constancias de los libros de comercio, por la invocación de la entrega de cheques al ejecutante, etcétera. Tampoco es fundamento suficiente de esta excepción la existencia de un juicio de consignación promovido por el ejecutado, pues el pago por consignación sólo puede ser eficazmente invocado cuando ha sido aceptado por el acreedor o declarado válido por sentencia firme; ni la existencia de un depósito judicial hecho en calidad de embargo. El inciso analizado autoriza también el pago parcial, lo que constituye una innovación con respecto al régimen anterior, durante cuya vigencia se decidió que dicha modalidad de pago no podía aducirse como fundamento de esta excepción, sin perjuicio de que se la hiciese valer en el procedimiento de cumplimiento de la sentencia de remate. En el caso de prosperar la excepción de pago parcial, las costas deben imponerse respecto del saldo. g) Compensación (art. 544, inc. 7o). Debe reunir las condiciones que determina el art. 819 Cód. Civ. y resultar, el crédito respectivo, de documento que traiga aparejada ejecución. De allí que la excepción no proceda, por ejemplo, fundada en la existencia de un fallojudicial pendiente de recurso, oen obligaciones legales contraídas como agente de retención que no se cumplieron en el momento oportuno, o en la mera referencia a las cuentas existentes entre las partes.


OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN EJECUTIVA

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h) Quita, espera, remisión, novación, Transacción, conciliación o compromiso (art. 544, inc. 8o). Estas excepciones sólo pueden acreditarse mediante prueba documental, como expresamente lo exige la norma precedentemente citada. Sólo cabe excusar el cumplimiento de la carga de acompañar la prueba documental junto con el escrito en el caso de que el respectivo documento no se encuentre en poder del excepcionante, aunque en tal supuesto éste debe formular las concretas manifestaciones que requiere el art. 333 CPN. Por lo tanto la falta de presentación del documento original no puede suplirse mediante la invocación de que aquél se encuentra agregado a otro juicio, si no se especifica dónde tramita éste ni se suministran los datos necesarios para individualizar el contenido del documento, no siendo eficaces las manifestaciones del deudoren el sentido de no tener en su poder el documento si resulta que pudo obtenerlo mediante medidas particulares o judiciales (v.gr. libramiento de un oficio). En lo que concierne a la excepción de compromiso, ella sólo es admisible en el caso de que se haya sometido a la decisión de arbitros la legitimidad del crédito que es objeto de la ejecución. i) Cosa juzgada (art. 544, inc. 9o). Esta excepción tiene por objeto impedir la inútil tramitación del proceso ejecutivo cuando media sentencia dictada en un proceso anterior sustanciado entre las mismas partes y en virtud del mismo título. El CPN, finalmente, autoriza a solicitar la nulidad de la ejecución por vía de excepción o de incidente, disponiendo en el art. 545, que sólo puede fundarse en: Io) No haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado deposite la suma fijada en el mandamiento u oponga excepciones; 2o) Incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva, siempre que el ejecutado desconozca la obligación, niegue la autenticidad de la firma, el carácter de locatario, o el cumplimiento de la condición o de la prestación. La ley 22.434 introdujo a este inciso un párrafo en cuya virtud "es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición". Se trata, empero, de un agregado injustificado ya que, por un lado, las manifestaciones que el inc. 2o) del art. 545 exige del ejecutado demuestran la existencia de interés jurídico suficiente para articular la nulidad, y, por otro lado, en razón de que la norma parte de la base de que, a raíz de la irregularidad de que adolecen las diligencias preparatorias no existe un título ejecutivo completo o integrado, no alcanza a comprenderse el requisito de que el ejecutado mencione las excepciones que no pudo oponer, pues esta imposibilidad deriva, precisamente, de tal inexistencia.


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JUICIO EJECUTIVO i

El art. 546 CPN agrega que si se anulare el procedimiento ejecutivo o se declarare la incompetencia, el embargo que se hubiese trabado se mantendrá con carácter preventivo durante quince días contados desde que quede firme la resolución. Si dentro de ese plazo no se reinicia la ejecución, se produce la caducidad automática de esa medida.

§

V

SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

i l0

421. EXAMEN PREVIO Y TRASLADO

a) Si las excepciones opuestas no son de las autorizadas por la ley o no se han opuesto en forma clara y concreta, cualquiera que sea el nombre que el ejecutado les haya dado, el juez las debe desestimar sin sustanciación alguna y en ese mismo acto dictar sentencia de remate (CPN, art. 547, párr. Io). b) Si, en cambio, se hallan cumplidos los requisitos pertinentes, el juez dará traslado de las excepciones al ejecutante por el plazo de cinco días y éste, al contestarlo, debe ofrecer la prueba de que intente valerse (CPN, art. 547, párr. 2o). c) A pesar de que la legislación derogada exigía que el juez, luego de contestado el traslado, se pronunciara sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones, la jurisprudencia, acertadamente, había resuelto que dicha declaración no constituía un trámite esencial del juicio ejecutivo y que, por lo tanto, no procedía fundar en su omisión la nulidad de la sentencia. El CPN ha recogido esta jurisprudencia y expresamente dispone que "no se hará declaración especial previa acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad de las excepciones" (art. 547, párr. 3o). De este modo se evita la inútil complicación que significa adicionar una nueva etapa a la sustanciación del juicio.

422. PRUEBA DE LAS EXCEPCIONES

a) Si las excepciones son de puro derecho o se fundan exclusivamente en constancias del expediente, o no se ha ofrecido prueba, el juez debe pronuni,0

Bibliografía citada en la nota 106.


SUSTANCIACION DE LAS EXCEPCIONES

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ciar la sentencia dentro de diez días de contestado el traslado. Si éste no se ha contestado, dicho plazo se computa desde que se requirió la resolución (CPN, art. 548). b) Si se ha ofrecido prueba que no consiste en las constancias del expediente, el juez debe acordar un plazo común para producirla, tomando en consideración las circunstancias y el lugar donde deba diligenciarse (CPN, art. 549, párr. Io). La respectiva providencia debe notificarse personalmente o por cédula (art. 135, inc. 4o). Incumbe al ejecutado la carga de la prueba de los hechos en que funde sus excepciones (art. 549, párr. 2o). (Ver supra, n° 420, dj, con respecto a la excepción de falsedad). El juez tiene, asimismo, la facultad de desestimar la prueba manifiestamente inadmisible, meramente dilatoria o carente de utilidad (art. 549, párr. 3o). Las resoluciones dictadas en ese sentido son apelables en efecto diferido (art. 557). Finalmente, el art. 549 dispone, en su último párrafo, que en materia de prueba de las excepciones se aplicarán supletoriamente las normas que rigen el juicio sumario. c) Producida la prueba el juez debe declarar clausurado el período correspondiente y dictar sentencia dentro de los diez días (CPN, art. 550).

423. SENTENCIA

.

^

a) Por lo que atañe a su contenido, la sentencia en el juicio ejecutivo sólo puede determinar una de estas dos alternativas: I °) Llevar la ejecución adelante, total o parcialmente: 2o) Rechazar la ejecución (CPN, art. 551, párr. Io). La primera hipótesis se configura cuando: Io) el deudor no opone excepciones, en cuyo caso la ejecución se lleva adelante en forma total; sin embargo, si hubiese prosperado la excepción de pago parcial, lo será únicamente por el monto admitido: 2o) el deudor opone excepciones, pero éstas son rechazadas. La segunda hipótesis se presenta cuando las excepciones son declaradas procedentes. Desde el punto de vista de su naturaleza, ya quedó descartado el carácter condenatorio de la sentencia de remate (supra, n° 407, c]), pues el reconocimiento de la prestación que contiene el título ejecutivo equivale, sustancialmeníe, a la imposición que de aquélla puede disponer cualquier sentencia de condena. Tampoco cabría calificarla como declarativa, si con tal expresión se entendiese que la sentencia de remate tiende a eliminar alguna incertidumbre sobre la existencia o legitimidad de la obligación, por cuanto tales extremos, se-


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gún se destacó más arriba, no son susceptibles de debate, como regla, en el juicio ejecutivo. Pero puede afirmarse, en cambio, que la sentencia de remate es declarativa en el sentido de que, mediante ella, se declara la existencia o inexistencia del derecho a proceder ejecutivamente. b) En cuanto a sus formas, la sentencia a dictar en el juicio ejecutivo no se halla sujeta rigurosamente a aquellas que la ley prescribe respecto de las sentencias definitivas de los procesos de conocimiento. Si el deudor no ha opuesto excepciones son innecesarios los fundamentos y la sentencia se reduce, prácticamente, a la parte dispositiva. Pero en el caso contrario, aquélla debe examinar las cuestiones de hecho y de derecho involucradas en el juicio y adaptarse, con excepción de los "resultandos", que son innecesarios, a las demás formas prescriptas por el art. 163 CPN. En el supuesto de ser varios los ejecutados, no procede que se dicte sentencia respecto de uno solo de ellos sin haberse previamente intimado el pago y citado de remate a los restantes, pues dentro de un mismo juicio únicamente cabe el pronunciamiento de una sola sentencia que comprenda a todos los demandados. c) La sentencia se notifica al deudor personalmente o por cédula, pero cuando aquél tenga domicilio desconocido y no se haya presentado, debe notificarse el fallo al defensor oficial (CPN, art. 552). d) Dispone el art. 551, párr. 2° CPN que cuando se lleva la ejecución adelante, en todo o en parte, al ejecutado que hubiese litigado sin razón valedera u obstruido el curso normal del proceso con articulaciones manifiestamente improcedentes, o que de cualquier manera hubiese demorado injustificadamente el trámite, se le impondrá una multa a favor del ejecutante, cuyo monto será fijado entre el 5% y el 30% del importe de la deuda, según la incidencia de su inconducta procesal sobre la demora del procedimiento. Se trata, como se advierte, de una sanción imputable a la temeridad o malicia del ejecutado, que puede eventual mente hacerse extensiva a su letrado patrocinante.

424. RECURSOS

a) El art. 554 CPN determina que la sentencia de remate será apelable: Io) En el caso del art. 547, párr. 1°, (es decir, cuando las excepciones se han rechazado en virtud de no hallarse legalmente autorizadas o de no haberse opuesto en forma clara y concreta); 2o) Cuando las excepciones hubiesen tramitado como de puro derecho; 3o) Cuando se hubiese producido prueba respecto de las


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opuestas; 4o) Cuando versare sobre puntos ajenos al ámbito natural del proceso o causare gravamen irreparable en el juicio ordinario posterior (lo que ocurre, v.cr., respectivamente, si la sentencia se pronuncia sobre la subsistencia del mandato otorgado por el ejecutante, o el recurrente limitó su agravio a la cuestión referente a la aplicación de una tasa incrementada de interés). Son asimismo apelables las regulaciones de honorarios contenidos en la sentencia de remate o que sean su consecuencia, aunque ella en el caso no lo sea. b) Con excepción de dicha sentencia y de la providencia que deniega la ejecución, las restantes apelaciones que se deduzcan en el juicio ejecutivo deben concederse en efecto diferido (art. 557). El plazo para deducir el recurso es siempre de cinco días (art. 244). c) La ley acuerda al ejecutante la posibilidad de obtener el cumplimiento inmediato de la sentencia, en las condiciones establecidas en el art. 555 CPN, conforme al cual cuando el ejecutante diere fianza de responder de lo que percibiere si la sentencia fuese revocada, el recurso se concederá en efecto devolutivo. El juez establecerá la clase y el monto de la fianza. Si no se prestare dentro de los cinco días de haber sido concedido el recurso, se elevará a la cámara. Si se diere la fianza se remitirá también el expediente, dejándose, en primera instancia, testimonio de las piezas necesarias para que se prosiga la ejecución. En resumen, la concesión de la apelación en efecto devolutivo se halla condicionada a que el ejecutante lo pida y otorgue, dentro del plazo de cinco días que se cuentan desde la concesión del recurso-, una fianza que puede ser substituida por prenda o hipoteca (Cód. Civ, art. 2000), y cuyo monto cubra los derechos del deudor en la medida del eventual producido del remate judicial. d) "La fianza —agrega el art. 556 CPN— sólo se hará extensiva al resultado del juicio ordinario, cuando así lo requiriere el ejecutado en los casos en que, conforme al art. 553, tuviere la facultad de promover el juicio ordinario posterior. Quedará cancelada: Io) Si el ejecutado no promoviere el juicio dentro de los quince días de haber sido otorgada. 2o) Si habiéndolo deducido dentro de dicho plazo, la sentencia fuere confirmada". Como se verá más adelante, el CPN concede al deudor el derecho de pedir, una vez aprobada la liquidación, que antes de que el acreedor retire los fondos correspondientes, éste preste fianza a las resultas del juicio ordinario de repetición (art. 591). La norma precedentemente transcripta, a su vez, le acuerda el derecho de solicitar, dentro del plazo de cinco días desde la concesión del recurso, que la fianza prestada por el acreedor para obtener el inmediato cumplimiento de la sentencia de remate se extienda al resultado dei mencionado juicio ordinario. Pero el hecho de que el


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deudor se abstenga de solicitar la extensión, o el de que se opere la cancelación conforme al art. 556, no obsta a que pueda pedir el otorgamiento de fianza en la oportunidad señalada por el art. 591.

425. COSTAS

a) "Las costas del juicio ejecutivo serán a cargo de la parte vencida, con excepción de las correspondientes a las pretensiones de la otra parte que hayan sido desestimadas". Tal lo que dispone el art. 558, párr. PCPN que adopta, en esta materia, el principio general de la imposición de costas en virtud del hecho objetivo de la derrota (supra, n° 118). La norma, sin embargo, no admite la posibilidad —contemplada por el art. 68 CPN— de que el juez exima del pago de las costas al vencido "'siempre que encontrare mérito para ello". En el juicio ejecutivo sólo cabe, por lo tanto, la eximición de costas relacionadas con pretensiones de la otra parte que no prosperan. Si, por ejemplo, se rechaza en parte la ejecución con respecto a pagarés no vencidos y a una cláusula penal, el ejecutante debe soportar el pago de las costas referentes a tales cuestiones. b) Cuando la excepción de pago parcial es procedente, sólo cabe imponer al ejecutado el pago de las costas correspondientes al monto admitido en la sentencia (CPN, art. 558, párr. 2o). Tal solución es coherente con la admisión de aquella modalidad del pago como defensa oponible contra la pretensión ejecutiva.

§

VI

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425 bis. GENERALIDADES

a) Frente a la hipótesis'de que la sentencia haya ordenado que se lleve la ejecución adelante, se abre en el juicio ejecutivo una tercera y última etapa durante la cual se procede a hacer efectivo ese pronunciamiento mediante trámites que difieren de acuerdo con la naturaleza de los bienes embargados. 1i í Aparte de la bibliografía citada en la nota 105, Bus ros BI:RRONDO. Juicio ejecutivo, 3a «I.. La Plata. 1981, pág. 259: MARTÍNEZ. La subasta judicial. La Plata. 1972.


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Así como, a diferencia de lo que ocurre en las primeras etapas del juicio ejecutivo, en el proceso de ejecución de sentencia dictada en proceso de conocimiento el embargo constituye un trámite esencial y necesariamente previo a la citación de venta (CPN, art. 502) {supra, n° 400), dicha medida reviste el mismo carácter en el trámite del cumplimiento de la sentencia de remate, pues en ambos casos se cumple, exclusivamente, con vistas a la realización de los bienes necesarios para satisfacer el crédito reconocido en la sentencia de condena o por cuyo monto se ordenó llevar adelante la ejecución. De allí que el art. 561, párr. Io CPN prescriba que "es requisito del trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, la traba del embargo". b) El CPN, asimismo, contiene disposiciones comunes al tipo de procedimiento examinado. Una es la del art. 560, en cuya virtud "son inapelables, por el ejecutado, las resoluciones que se dictaren durante el trámite de cumplimiento de la sentencia de remate, salvo las que_.Se refieran a cuestiones que: Io) No pueden constituir objeto de! juicio ordinario posterior; 2o) Debiendo ser objeto del juicio ordinario posterior, con arreglo al art. 553, no obstante, han sido debatidas en la etapa de cumplimiento de la sentencia por haber asentido el ejecutante; 3o) Se relacionan con el reconocimiento del carácter de parte; 4o) En los casos de los arts. 554, inc. 4o, y 591, primero y segundo párrafos". Otra norma común es la del art. 594, conforme a la cual "si el ejecutado hubiere provocado dilación innecesaria en el cumplimiento de la sentencia de remate, el juez le impondrá una multa en los términos del art. 551, sobre la base del importe de la liquidación aprobada", es decir, por un monto.cjue debe fijarse entre el 5 y 30% del importe de dicha liquidación.

426. CASO DE EMBARGO DE DINERO, TÍTULOS Y ACCIONES

a) La modalidad más sencilla de! cumplimiento de la sentencia de remate se presenta en la hipótesis de que el embargo haya recaído sobre sumas de dinero cuyo importe resulte suficiente para cubrir el crédito reclamado y sus accesorios. A dicha hipótesis alude el art. 561, párr. 2o CPN en tanto prescribe que "cuando lo embargado fuese dinero, una vez firme la sentencia o dada la fianza a que se refiere el art. 555, el acreedor practicará liquidación de capital, intereses y costas, de la que se dará traslado al ejecutado, aplicándose, en lo pertinente, las reglas de los arts. 503 y 504 (es decir que si el ejecutante omite presentar la liquidación dentro de los diez días contados desde que la sentencia adquirió carácter firme o desde que se prestó la fianza, aquélla puede ser presentada por el ejecutado, debiendo tramitar por vía incidental las eventuales ob-


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jeciones que cualquiera de las partes puede formular respecto de la liquidación). Aprobada la liquidación, se hará pago inmediato al acreedor del importe que de ella resultare". Cabe añadir que, conforme a la jurisprudencia, la resolución aprobatoria de la liquidación no adquiere eficacia de cosa juzgada en sentido material, de manera que puede ser objeto de rectificaciones, antes de efectuarse el pago, si hubiere mediado error al practicarla. b) "Sí se hubiese embargado títulos o acciones que se coticen oficialmente en los mercados de valores —prescribe el art. 562 CPN—, el ejecutante podrá pedir que se le den en pago al precio que tuvieren a la fecha de la resolución que así lo dispone; si no se cotizaren, se observará lo establecido por el art. 573". En el primer supuesto contemplado por la norma, practicada la liquidación y agregado al expediente el informe que acredite el precio de cotización de los títulos o acciones, éstas pueden, a pedido del ejecutante, serle adjudicadas a ese precio, con la consiguiente ventaja que implica su inmediata conversión en dinero en efectivo y el ahorro de los gastos que importa el remate. Si los títulos o acciones no se cotizan en los mercados de valores corresponde que se disponga su venta en subasta pública, en la forma prescripta por el art. 573 CPN con respecto al caso de que el embargo hubiese recaído en bienes muebles o semovientes. c) Si se trata, finalmente, de la ejecución forzada de créditos, acciones, o derechos litigiosos, corresponde que el acreedor ejerza la correspondiente pretensión subrogatoria (Cód. Civ., art. 1196), aunque la jurisprudencia tiene resuelto que procede la subasta cuando las acciones o créditos son definidos, claros y precisos como obligación transmisible y no inciertos, especulativos y de dudosa especificación.

427. LA SUBASTA

a) En el procedimiento encaminado al cumplimiento de la sentencia de remate la subasta es el acto procesal mediante el cual se enajenan, por un auxiliar del juez que actúa en representación de éste, el bien o bienes embargados, con el objeto de satisfacer, con su producido, el importe del crédito que dio origen a la ejecución. Prescribe el art. 559 CPN que "si la subasta se dispone a requerimiento del propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación se regirá por las normas de derecho sustancial; en este caso, las que se establecen en este Código sólo serán aplicables en lo que fueren conciliables con aquéllas". Esta disposición, según se advierte, distingue entre la


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subasta decretada con el objeto de hacer efectiva la ejecución forzada y la venta en remate ordenada judicialmente a fin de dividir un condominio o de realizar la partición de una herencia, pues ambas, pese a la circunstancia de que conforman actos procesales, difieren en cuanto a sus presupuestos, naturaleza y efectos, sin perjuicio de que, en lo compatible, las reglas correspondientes a la primera se apliquen a la segunda. b) Excede el propósito de esta obra el desarrollo y crítica de las diversas opiniones que la doctrina ha enunciado acerca del sujeto que vende en la subasta judicial como enajenación forzada. Descartadas las doctrinas antiguas que, circunscriptas exclusivamente al ámbito del derecho privado, aspiraron a encontrar la solución del problema mediante la equiparación de la venta forzada a la privada, y debiendo asimismo desecharse, por las dificultades que suscitan, las opiniones en cuya virtud la venta es realizada por el órgano judicial en representación del acreedor o del deudor o a raíz de la expropiación de la facultad jurídica de disposición que pertenece al propietario, cabe concluir que al proceder a la venta forzada el órgano judicial ejerce un poder de imperio ínsito en la función jurisdiccional, el que ninguna relación guarda con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados del proceso tienen con respecto al bien o los bienes sobre los cuales versa la enajenación. El órgano judicial, en suma, actúa en virtud del ejercicio de un poder autónomo y a raíz del pedido de venta formulado por el ejecutante en el período correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate. Ello aclarado, la subasta debe caracterizarse camo un acto procesal cuyo contenido consiste en el contrato de compraventa que se configura al aceptarse, por el martiliero (auxiliar del juez), la oferta formulada por el mejor postor, aunque dicho contrato queda sujeto a la condición suspensiva representada por la resolución judicial aprobatoria del acto.

428. EL MARTILLERO

a) A diferencia de lo que ocurre en las subastas privadas, en las cuales el martiliero actúa en calidad de mandatario o comisionista, según sea el caso, del dueño de los bienes que hayan de venderse, en las subastas judiciales aquél reviste el carácter de auxiliar del órgano judicial, en cuya representación realiza el acto procesal de que se trata. Acorde con el criterio expuesto prescribe el art. 563, párr. 3o CPN que el martiliero "deberá ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez; si no cumpliere con este deber podrá ser removido; en su caso, se le dará


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por perdido total o parcialmente el derecho a comisión o se aplicará en lo pertinente la sanción que establece el párr. 3o del art. 565 (reintegro de la comisión percibida)". De la naturaleza de la función que cumple el martiliero se infiere, asimismo, su indelcgabilidad. Por ello dispone el art. 563, párr. 4o CPN que "no podrá delegar sus funciones salvo autorización expresa del juez". b) El nombramiento de martiliero debe recaer en la persona propuesta expresamente por las partes de común acuerdo, y en defecto de éste, en la persona que designe el juez (CPN, art. 563, párr. 2o). En ambos casos el martiliero debe contar con más de dos años de antigüedad en la matrícula y reunir los demás requisitos de idoneidad exigidos en la reglamentación dictada por la respectiva cámara de apelaciones. Cuando es designado de oficio, el martiliero debe ser sorteado del registro que cada año incumbe abrir a dichas cámaras para que en él se inscriban los profesionales que reúnan los mencionados requisitos (CPN, art. 563, párr. Io). El martiliero designado tiene el deber de aceptar el cargo dentro del plazo de tres días computados desde la notificación del nombramiento (norma citada). c) De acuerdo con lo prescripto en el art. 563, párr. 2o CPN, el martiliero "no podrá ser recusado; sin embargo, cuando circunstancias graves lo aconsejaren, el juez, dentro de quinto día de hecho el nombramiento, podrá dejarlo sin efecto". A fin de apreciar la gravedad de las circunstancias que pueden justificar la separación del martiliero, el juez debe atenerse, por razones de analogía, a los motivos que el art. 17 CPN erige en causales de recusación de los jueces. d) El martiliero tiene el derecho de percibir una remuneración por sus trabajos, comúnmente llamada comisión, y que debe ser pagada, conforme con la costumbre (Cód. Civ., art. 1 7, y Cód. Com., ap. 5, título preliminar) por el adquirente de los bienes subastados. Al respecto dispone el art. 565 CPN que el "martiliero percibirá la comisión que corresponda conforme al bien subastado, establecida por la ley o, en su caso, la costumbre". En el orden nacional dicha comisión no ha sido legalmente fijada, de manera que corresponde atenerse a la costumbre con arreglo a la cual aquélla es del 109c sobre el total del precio de venta en materia de bienes muebles y del y/c cuando se trata de bienes inmuebles. Si el remate se suspende o fracasa sin culpa del martiliero, el monto de la comisión debe ser fijado por el juez, de acuerdo con la importancia del trabajo realizado; si se anula, también sin su culpa, tiene derecho a percibir la comisión que corresponda. Si el mismo martiliero vende el bien en un remate posterior,


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su retribución debe determinarse atendiendo al efectivo trabajo que le haya demandado esa tarea (CPN, art. 565, párr. 2o). En esta última hipótesis el ¡uez debe atenerse al trabajo integral realizado por el martiliero, computando, en consecuencia, la tarea cumplida con motivo del remate fracasado o anulado y la desarrollada en la subasta efectivizada o válida, sin remunerar a esta última con una comisión autónoma. En el caso de que el remate se anuie por culpa del martiliero, éste debe reintegrar el importe de la comisión percibida dentro del tercer día de notificado por cédula de la resolución que decreta la nulidad (norma citada, párr. 3o). El martiliero, asimismo, tiene derecho a que se le reintegre el importe de los gastos que corrientemente insume la realización de la subasta (v.gr. publicidad común, depósito y secuestro de bienes muebles, movilidad) e incluso de aquellos de carácter extraordinario a cuyo respecto haya mediado oportuna autorización judicial. Por lo demás, cuando el martiliero lo solicita y el juez lo considera procedente, las partes deben adelantar los fondos que se estimen necesarios para la realización de la subasta (CPN, art. 565, párrafo final). e) Aparte del deber genéricamente impuesto al martiliero por el art. 563 CPN en el sentido de ajustar su cometido a las instrucciones que le imparta el juez, incumbe también a aquél el deber de depositar el importe percibido en la subasta y el de rendir cuentas sobre el resultado de ésta. Le corresponde hacerlo, de acuerdo con lo prescripto en el art. 564 CPN, dentro de los tres días de realizado el remate, y si omite la realización de ese acto sin justa causa, carece de derecho a cobrar comisión. De la rendición de cuentas presentadas por ermartillero debe conferirse traslado a las partes por el plazo de cinco días (CPN, art. 150), el cual se notifica por cédula en razón de ser sustancialmente equiparable a una liquidación (id., art. 135, inc. 9o). Transcurrido el plazo sin que mediaran objeciones el juez debe aprobar la venta y la rendición de cuentas, aunque en virtud de la calidad que reviste el martiliero en la ejecución forzada, puede aquél rechazar o modificar las cuentas. En el supuesto de mediar objeciones de cualquiera de las partes, corresponde aplicar el trámite de los incidentes regulado por los arts. 175 y siguientes CPN. Además de la prohibición de delegar sus funciones sin contar para ello con autorización judicial, pesa sobre el martiliero la de mencionar en la propaganda, o subastaren un mismo remate, bajo pena de perder su comisión, bienes distintos de aquellos cuya venta fue ordenada judicialmente (CPN, art. 567, párrafo 2o). f) El martiliero, por último, no es parte en los trámites de cumplimiento de la sentencia de remate y sólo puede tener intervención en lo que se refiere a su actuación en los términos establecidos en el CPN o en otra ley (CPN, art. 563, ap. final).


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429. REGLAS COMUNES A LA SUBASTA

a) Los edictos constituyen el medio prevalente de publicidad de la subasta. Dispone el art. 566, párr. Io CPN que aquéllos deben publicarse por dos días en el Boletín Oficial y en otro diario, en la forma indicada en los arts. 145, 146 y 147, agregando que si se trata de bienes de escaso valor sólo deben publicarse en el Boletín Oficial por un día y que puede prescindirse de la publicación si el costo de ésta no guarda relación con el valor de los bienes. La prescindencia de la publicación que autoriza esta norma puede sustituirse mediante la publicación de anuncios en la tablilla del juzgado (arg. del art. 146, ap. 2°, o recurriendo, como se decidió en algún precedente, a una institución oficial que, como el Banco de la Ciudad de Buenos Aires, posee un sistema de subastas cuyo conocimiento en el medio asegura la concurrencia de interesados sin la publicación de ningún edicto. Si se trata de inmuebles, el remate puede asimismo anunciarse en diarios del lugar donde estén situados (norma citada, párr. 2o). En tanto los edictos configuran la expresión fundamental de la clase de bienes a subastarse, así como de las condiciones de la venta judicial, deben contener diversas menciones que resultan indispensables para aventar todo equívoco o error por parte de los posibles postores. De allí que el art. 566 (párrs. 3o y 4o) CPN determine que en los edictos debe indicarse el juzgado y secretaría donde tramita el proceso, el número de expediente y el nombre de las partes si éstas no se oponen; el lugar, día, mes, año y hora de la subasta; individualizarse, cuando no se trata de bienes de escaso valor, las cantidades, el estado y el lugar donde pueden ser revisados por los interesados y mencionarse, asimismo, la obligación de depositar el importe de la seña y de la comisión en el acto de remate y, en su caso, las modalidades especiales del mismo. Si se trata de subasta de inmuebles corresponde indicar, además, la base, condiciones de venta, estado de ocupación y horario de visitas, y si aquéllos están sujetos al régimen de propiedad horizontal, en las publicaciones y en el acto de remate debe determinarse el monto de las expensas comunes correspondientes a dicho mes y la deuda por este concepto si fuere posible. En todos los casos la última publicación debe realizarse cuanto menos cuarenta y ocho horas antes del remate (norma citada, párr. 5o). b) La publicación de edictos no excluye la posibilidad de que la subasta se difunda mediante la utilización de otros medios de publicidad encaminados a atraer el mayor número de oferentes (publicaciones en diarios y revistas, reparto de volantes, envío de correspondencia, etc.).


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A esta publicidad extraordinaria el art. 567 CPN la denomina "propaganda adicional", disponiendo que ella "será a cargo del ejecutante, salvo si el ejecutado hubiese dado conformidad, si su costo no excediere del dos por ciento de la base". Requerida por el martiliero la realización de publicidad extraordinaria pueden presentarse, de conformidad con la norma transcripta, las siguientes situaciones: Io) que el costo de aquélla no exceda del dos por ciento de la base fijada para la subasta, en cuyo caso dicho costo corre por cuenta del ejecutado con prescindencia de su conformidad; 2o) que el costo exceda del mencionado porcentaje, en cuya hipótesis, para que la inversión corra por cuenta del ejecutado resulta ineludible la expresa conformidad de éste; 3o) que el ejecutante acceda a la realización de publicidad extraordinaria por encima del referido porcentaje, supuesto en el cual el costo de aquélla será a su exclusivo cargo. c) No pueden denunciarse defectos de publicidad de la subasta vencidos cinco días contados desde la última publicación (CPN, art. 566, párr. 6o). Esta regla comporta la aplicación del principio general que, en materia de nulidades procesales, consagra el art. 170 CPN (supra, n° 154), y coincide con el criterio que, como se verá, adopta el art. 592 del mismo ordenamiento. El mismo principio rige en el caso de que la propaganda adicional se realice a través de diarios (CPN, art. 567, párr. 3o). d) Prescribe el art. 572 CPN que "si existieren motivos fundados y sin perjuicio de la facultad del juez para disponerlo de oficio, el ejecutado o el martiliero podrán solicitar al juzgado la adopción de las medidas necesarias para proveer a la regularidad del remate y al mantenimiento del orden que asegure la libre oferta de los interesados". A fin de preservar la seguridad de la subasta e impedir que se alteren sus resultados normales, el juez, en los términos de la norma citada, puede disponer, entre otras medidas, la vigilancia del acto por personal policial o su fiscalización por un veedor, por auxiliares internos del juzgado e incluso por el propio magistrado. Complementaria de la norma precedentemente transcripta es la contenida en el art. 570 CPN, en cuya virtud "cualquiera sea la naturaleza de los bienes a subastar, a pedido de parte o de oficio el juez podrá disponer que se admitan posturas en sobre cerrado, en las condiciones que fije, que deberán indicarse en los edictos y, en su caso, en la propaganda. La Corte Suprema de Justicia de la Nación o las cámaras podrán establecer las reglas uniformes de aplicación de la expresada modalidad del remate. Si se tratare de subasta de muebles que se realice por intermedio del Banco de la Ciudad de Buenos Aires u otras institucio-


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nes oficiales que admitan posturas bajo sobre, se aplicará esa modalidad en los términos que establezcan las respectivas reglamentaciones". Este precepto, en tanto posibilita la adjudicación de los bienes a quienes no estén presentes en el acto de la subasta proporciona, lo mismo que el ya citado art. 572, un arbitrio idóneo para desbaratar las actividades ilícitas de las tristemente célebres "ligas de compradores". e) El art. 569 CPN instituye un mecanismo encaminado a conjurar el uso abusivo del derecho por parte del acreedor en tanto prescribe que "si se hubiese dispuesto la venta de varios bienes, el juez, a pedido del ejecutado, podrá ordenar que la subasta se realice en distintas fechas y que se suspenda cuando el precio obtenido alcanzare a cubrir el crédito, intereses, y costas reclamados". Formulada la petición por el deudor —lo que puede hacer aun cuando se encuentre consentida la resolución que decreta la subasta— el juez, tratándose de bienes inmuebles, debe pronunciarse sobre la admisibilidad de la subasta progresiva, atendiendo a las bases fijadas para las subastas de aquéllos y comparando su valor con el importe probable del crédito del actor y sus accesorios, ya que normalmente no existe, en ese estado del proceso, una liquidación que refleje el monto exacto de esos rubros. Si se trata, en cambio, de bienes muebles, incumbe al ejecutado la prueba sumaria de su valor venal. f) "Si el bien estuviere embargado en diversos procesos seguidos contra el ejecutado, salvo disposición específica de otra ley que regule ejecuciones especiales —dispone el art. 568, párrafo Io CPN—, la subasta se realizará en el que estuviere más adelantado en su trámite, con prescindencia de la naturaleza o garantías que tuvieran los créditos". Esta norma, según se advierte, prescinde de las fechas de traba de los embargos y acuerda prioridad a la ejecución que se encuentre más adelantada en su trámite, debiendo entenderse por tal a aquella cuyo estado procesal permita inferir, con precisión, la mayor proximidad de la subasta. Es aplicable, asimismo, aun en el supuesto de que coexistan una ejecución hipotecaria o prendaria y una ejecución común cuyo trámite se encuentre más avanzado. La salvedad que formula el párrafo examinado se refiere a las leyes que acuerdan a ciertas instituciones oficiales la prerrogativa de proceder al remate (v.gr. Banco Hipotecario Nacional, [ley 22.232, art. 38]). La preferencia acordada para la realización del remate importa reconocer al acreedor que promovió el juicio donde se ordena, la facultad de proponer martiliero, si en el acto constitutivo de la obligación se le ha otorgado esa prerrogativa (art. 568, párr. 2o).


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g) Frente a la hipótesis de que el bien subastado se haya adquirido en comisión, el comprador debe indicar, dentro de tercero día de realizada la subasta, el nombre de su comitente en escrito firmado por ambos. En su defecto, corresponde tenerlo por adjudicatario definitivo. El comitente debe constituir domicilio en esa presentación, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el art. 41, en lo pertinente (CPN, art. 571). h) Según ocurre con las nulidades procesales, en general, la subasta puede ser impugnada no sólo en razón de mediar vicios que afecten sus dimensiones de lugar, tiempo y forma, sino también con fundamento en la existencia de irregularidades que comprometan la validez de los requisitos atinentes a los restantes elementos que la integran, es decir, los que conciernen a los sujetos y al objeto. En su versión posterior a la ley 22.434 el CPN distingue según que la nulidad de la subasta sea articulada mediante petición de parte o declarada de oficio por el juez. Con respecto a la primera hipótesis, el art. 592 dispone que la nulidad sólo puede plantearse hasta dentro de quinto día de realizado el remate. Agrega que el pedido debe desestimarse in limine si las causas invocadas son manifiestamente inatendibles o no se indica con fundamento verosímil el perjuicio sufrido. La resolución desestimatoria es apelable, pero si la cámara la confirma, corresponde imponer al peticionario una multa que puede ser del 5 al 10% del precio obtenido en el remate. La norma concluye disponiendo que si el pedido de nulidad es admisible, debe conferirse traslado por cinco días a las partes, al martiliero y al adjudicatario, y que dicho traslado se notificará personalmente o por cédula. En relación con la segunda de las hipótesis mencionadas prescribe el art. 593 CPN que "el juez deberá decretar de oficio la nulidad de la subasta cuando las irregularidades de que ella adoleciera comprometieren gravemente la actividad jurisdiccional; no podrá hacerlo si hubiese decretado medidas que importen considerar válido el remate". Esto último sucedería, v.gr., si el juez hubiese dispuesto la entrega de los bienes muebles vendidos o dado trámite al pedido de aprobación de cuentas formulado por el martiliero. Debe entenderse que en virtud del principio con arreglo al cual todas las nulidades procesales son relativas (CPN, arts. 170 y 172), la declaración de nulidad de oficio tampoco corresponde si la irregularidad de que adolece el remate ha sido consentida por todas las personas legitimadas para impugnarlo (ejecutante, ejecutado, martiliero, comprador y tercerista) ya que por grave que aquélla sea, la validez del acto no puede quedar pendiente en forma indefinida sin riesgo de afectar una pauta elemental de seguridad jurídica.


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430. SUBASTA DE MUEBLES O SEMOVIENTES

a) Cuando el embargo ha recaído en bienes muebles o semovientes, corresponde observar, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 573 CPN, las siguientes reglas: Io) Ordenar su venta en remate, sin base (lo que implícitamente excluye la necesidad de la previa tasación) al contado o con las facilidades de pago que por resolución fundada se establezcan, por un martiliero público que debe designarse conforme a lo establecido en el art. 563 (supra, n°428). 2o) Requerir al deudor para que, dentro del plazo de cinco días, manifieste si los bienes están prendados o embargados. En el primer caso, aquél debe indicar el nombre y domicilio de los acreedores y el monto del crédito y en el segundo, el juzgado, secretaría y la carátula del expediente. El requerimiento debe diligenciarse personalmente con el ejecutado por cuanto, de lo contrario, en virtud de las consecuencias que la ley imputa al silencio del intimado, la subasta realizada con esa omisión puede hallarse afectada de nulidad. 3o) Puede ordenarse el secuestro de las cosas, que deben entregarse al martiliero para su exhibición y venta. Estéril recibirlas, debe individualizarlas con indicación de su estado y lugar y fecha en que se lleva a cabo la entrega. Por lo común la recepción se verifica en el acto del secuestro, que se lleva a cabo por intermedio del oficial de justicia. 4o) Si se trata de muebles registrables (automotores, embarcaciones y animales de raza), requerir a los registros correspondientes un informe sobre las condiciones de dominio y gravámenes. 5o) Comunicar la providencia que decrete la venta a los jueces embargantes y notificarla por cédula a los acreedores prendarios, quienes pueden formular las peticiones que estimen pertinentes dentro de tercero día de notificados. Todo lo cual tiene por objeto brindar a los acreedores embargantes y prendarios no sólo la posibilidad de vigilar la subasta, sino también la de hacer efectivo su privilegio sobre el precio obtenido en aquélla. b) Pagado totalmente el precio, o la parte que en su caso corresponda, el martiliero debe entregar al comprador los bienes que éste haya adquirido, siempre que el juzgado no disponga otra cosa (CPN, art. 574, párr. 2o). En el supues-


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to de que el bien vendido se encuentre registrado debe oficiarse al registro correspondiente para que inscriba el dominio a nombre del adjudicatario. c) Expresa finalmente el art. 574, párr. Io CPN que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá la multa que prevé el art. 581" (infra, n° 431).

43 1. SUBASTA DE INMUEBLES

a) Antes de ordenar la subasta de un bien inmueble el juez, conforme a lo dispuesto en el art. 576 CPN debe requerir informes: 1°) Sobre la deuda por impuestos, tasas y contribuciones; 2o) Sobre las deudas por expensas comunes si se trata de un bien sujeto al régimen de propiedad horizontal, debiendo el informe requerirse al administrador del consorcio, a quien además incumbe informar sobre el monto de las expensas al último mes, pues ambas circunstancias deben determinarse no sólo en los edictos sino también en el acto de remate (supra n°429); 3o) Sobre las condiciones de dominio, embargo e inhibiciones según las constancias del registro de propiedad inmueble, teniendo los informes una vigencia de sesenta días a cuyo vencimiento deben actualizarse. Pero la información debe extenderse a hipotecas, servidumbres, y, en general, a todas las anotaciones que corresponde hacer en el registro de la propiedad, tanto más cuanto que el art. 577 CPN prescribe, como se verá, que decretada la subasta debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios. El juez, asimismo, debe intimar al deudor para que dentro de tercero día presente el título de propiedad del inmueble bajo apercibimiento de obtener testimonio a su costa, no pudiendo realizarse la subasta mientras no se haya agregado el título o, en su caso, el testimonio (CPN, art. 576, párr. 2o). Si las circunstancias lo aconsejan, puede comprobarse judicialmente el estado de ocupación del bien (art. 576, párr. 3o), lo que puede llevarse a cabo mediante el diligenciamiento de un mandamiento de constatación o a través de un reconocimiento judicial. b) A diferencia de lo que ocurre en materia de bienes muebles o semovientes, la subasta de inmuebles, salvo en el supuesto contemplado en el art. 585 CPN, debe hacerse inexcusablemente con una base determinada, cuyo monto, según se vio, debe figurar en los edictos. Si no existe acuerdo de partes, corresponde fijar como base los dos tercios de la valuación fiscal actualizada correspondiente al inmueble. A falta de


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valuación el juez debe designar de oficio perito ingeniero, arquitecto o agrimensor (este último cuando se trata de inmuebles rurales) para que realice la tasación, en cuyo caso la base equivaldrá a las dos terceras partes de dicha tasación. Para la aceptación del cargo por el perito, plazo para el cumplimiento de la tarea y, en su caso, remoción, son aplicables las reglas de los arts. 469 y 470 (supra, n° 276). De la tasación corresponde dar traslado a las partes, quienes dentro de cinco días comunes deben expresar su conformidad o disconformidad, fundando sus eventuales objeciones. El juez tiene la facultad de apartarse de la tasación o de lo estipulado por las partes, fijando la base en una suma que impida que los bienes sean malvendidos (CPN, art. 578). c) Una vez contestados los informes requeridos sobre impuestos, tasas y contribuciones, así como sobre las condiciones de dominio, embargos e inhibiciones y, en su caso, deuda por expensas comunes; agregado el título de propiedad o el testimonio, y comprobado el estado de ocupación del bien cuando las circunstancias lo hayan aconsejado, corresponde que el juez dicte resolución ordenando la subasta, disponiendo la designación de martiliero en los términos del art. 563 (supra n° 428) y determinando la base (CPN, art. 577), salvo que, no mediando acuerdo de partes sobre ésta, en el expediente no figuren constancias sobre la valuación fiscal o ella no exista, en cuya hipótesis la resolución debe diferirse hasta tanto se acredite dicha valuación o se apruebe la tasación a la cual se hizo referencia en la letra precedente. Oportunamente, una vez comunicado el decreto de la subasta a los jueces embargantes e inhibientes y citados los acreedores hipotecarios, corresponde que el juez fije el lugar donde el remate debe realizarse, que será donde tramita la ejecución o el de ubicación del inmueble, según lo resuelva aquél de acuerdo con lo que resulte más conveniente. Deberá establecerse también (a propuesta del martiliero) el día y la hora del remate, que no pueden ser alterados salvo autorización del juez o acuerdo de partes expresado por escrito (norma citada). En la misma resolución debe el juez precisar la propaganda adicional que haya sido objeto de autorización (id.). d) Decretada la subasta debe comunicarse a los jueces embargantes e inhibientes y citarse a los acreedores hipotecarios para que presenten sus títulos, pudiendo los de grado preferente, dentro del mismo plazo, solicitar el aumento de la base hasta cubrir el importe de sus créditos (CPN, art. 575). Los acreedores embargantes e inhibientes deben ser notificados por cédula, en el domicilio que hubiesen constituido en el juicio en el cual obtuvieron tales medidas, por disposición del juez que entiende en ese juicio. En la misma forma corresponde notificar a los acreedores hipotecarios, aunque en su domi-


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cilio real y no en el constituido en la escritura hipotecaria, ya que éste sólo tiene efectos entre las partes; pero respecto de los que hubiesen promovido ejecuciones, la notificación debe practicarse en el domicilio procesal constituido en éstas. Si bien los acreedores embargantes pueden controlar el procedimiento y el acto de la subasta, no se hallan facultados para solicitar el aumento de la base, debiendo limitar su actuación a la posibilidad de hacer valer su derecho preferente en la etapa de distribución de fondos. En cuanto a los acreedores inhibientes, a pesar de que carecen de preferencia, su notificación se justifica frente a la posibilidad de que, desinteresados el ejecutante y los acreedores preferentes o privilegiados, el remate arroje un saldo sobre el cual estén aquéllos en condiciones de ejercer sus derechos. La legitimación de los acreedores hipotecarios, cuya citación responde a lo prescripto en el art. 3196Cód. Civ., se halla circunscripta a la defensa de sus créditos antes y con posterioridad a la subasta, razón por la cual están habilitados no sólo para requerir el aumento de la base hasta cubrir el importe de aquéllos, sino también para solicitar que se intime al comprador el depósito del precio e intervenir en la liquidación de éste, pudiendo incluso apelar las regulaciones de honorarios practicadas en favor de los profesionales que actúan por el ejecutante. e) En razón de que el adjudicatario no sólo adquiere derechos y contrae obligaciones, sino que además se incorpora al proceso como parte incidental, el art. 579 CPN prescribe que el martiliero debe requerir a aquél la constitución de domicilio en el lugar que corresponda al asiento del juzgado, y que si no se lo constituye en el acto de la subasta o no lo denuncia-oportunamente, cabe aplicar la norma del art. 41 en lo pertinente. f) Dentro de los cinco días de la aprobación del remate —que es el acto en cuya virtud el juez verifica el cumplimiento de los requisitos que condicionan la validez de la venta—, el comprador debe depositar el importe del precio que corresponda abonar al contado, en el banco de depósitos judiciales, y si no lo hace en esa oportunidad ni invoca motivos fundados para obtener la suspensión del plazo, corresponde que se ordene una nueva subasta en los términos del art. 584 (CPN, art. 580, párr. Io). En un fallo plenario, sin embargo, prevaleció la solución de que procede que el comprador en remate judicial que ha sido remiso en depositar el saldo del precio puede hacerlo en tanto no se haya decretado una nueva subasta (CNCiv., en pleno. L.L. 136-802), doctrina que debe reputarse aceptable porque deja a salvo la responsabilidad por el daño moratorio que el pago tardío puede ocasionar al acreedor y encuentra apoyo en razones de orden práctico y de economía procesal.


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La suspensión del plazo para abonar el saldo del precio sólo puede ser concedida cuando medien circunstancias totalmente ajenas a la conducta del adquirente y en situaciones que no puedan ser superadas por la sola indisponibilidad de los fondos (norma citada, párr. 2o). Esto último ocurriría, v.gr., si habiéndose fijado como condición de venta la entrega del inmueble libre de ocupantes, se comprueba la ocupación de éste por terceros que alegan derechos a la posesión y la entrega del bien al comprador carece de toda posibilidad de concretarse en un plazo razonable. El ejecutante y el ejecutado están legitimados para requerir el cumplimiento de las obligaciones del comprador (norma citada, párr. 3o). g) Como arbitrio tendiente a preservar el cumplimiento del deber de lealtad y buena fe, dispone el art. 581 CPN que "al adjudicatario que planteare cuestiones manifiestamente improcedentes que demoraren el pago del saldo del precio, se le impondrá una multa que podrá ser del cinco por ciento al diez por ciento del precio obtenido en el remate". h) A pesar de que el art. 586 CPN, en concordancia con lo dispuesto en el art. 1184 Cód. Civ., no supedita el perfeccionamiento de la venta judicial al otorgamiento de escritura pública, siempre se consideró que, por razones prácticas atinentes al tráfico inmobiliario, pago de impuestos y cancelación de gravámenes, es incuestionable el derecho del comprador de exigir dicho otorgamiento, así como el de oponerse a que se disponga del precio mientras no tenga lugar ese acto. En esa inteligencia prescribe el art. 582 CPN que el comprador que hubiere realizado el depósito del importe del precio podrá requerir su indisponibilidad hasta tanto se le otorgue la escritura, o se inscriba el bien a su nombre si prescindiere de aquélla, salvo cuando la demora en la realización de estos trámites le fuera imputable. La indisponibilidad no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos. La indisponibilidad tampoco debe regir frente a la necesidad de pagar los gastos del remate en el caso de que no hubiesen alcanzado a cubrirse con el depósito de la seña. i) La venta judicial sólo queda perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que corresponda si se han otorgado facilidades y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador (CPN, art. 586). La posesión del inmueble adquirido en subasta debe ser conferida judicialmente, no pudiendo suplirse esa entrega por la efectiva ocupación del inmueble por parte del comprador.


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j) "La escritura de protocolización de las actuaciones —prescribe el art. 587 CPN—, será extendida por escribano sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado. El adquirente que solicita la escrituración toma a su cargo la realización de las diligencias tendientes a ella, pero no está obligado a soportar los gastos que corresponden a la otra parte". Dado que la consolidación del dominio en cabeza del adquirente se halla reglada por el art. 586 CPN, que concuerda con lo prescripto en el art. 1184 Cód. Civ., el otorgamiento de la escritura de protocolización a que alude la norma transcripta es facultativa para aquél, quien por lo demás puede optar por la inscripción de un testimonio de las pertinentes actuaciones de la ejecución, tal como lo admitía la práctica judicial vigente con anterioridad a la promulgación del CPN (arg. del art. 582). k) Los embargos e inhibiciones deben levantarse al solo efecto de escriturar, con citación de los jueces que los decretaron. Una vez escriturado el bien, sin otro trámite, esas medidas deben levantarse definitivamente, si fuere procedente, con la presentación del testimonio para la inscripción en el registro de la propiedad, quedando los embargos transferidos al importe del precio (CPN, art. 588). Las comunicaciones a otros jueces son innecesarias si los acreedores comparecieron a la ejecución con motivo de la citación practicada conforme al art. 575, en cuya hipótesis la resolución que dispone el levantamiento de las medidas debe serles notificada por cédula en el domicilio que hubiesen constituido. Cabe añadir que la subrogación real prevista en el párrafo final del art. 588 debe considerarse extensiva a las hipotecas que gravan el inmueble subastado, de modo que practicada la citación del art. 575 procede la cancelación de aquéllas, salvo en el caso de haberse convenido que el comprador se haría cargo del gravamen. 1) Con respecto a la desocupación del inmueble subastado, el CPN distingue entre la oportunidad en que procede requerirla y el trámite a observar para obtenerla. En relación con la oportunidad, prescribe el art. 589, párr. Io, que "no procederá el desahucio de los ocupantes del inmueble subastado hasta tanto no se hubiera pagado el saldo del precio y hecho la tradición". Esta norma, empero, no se opone a la posibilidad de que, si con anterioridad al remate resulta acreditada la existencia de ocupantes, se forme incidente al solo efecto de determinar su situación y si permanecerán o no en la ocupación con posterioridad a la subasta, a fin de que en los edictos se anoticie debidamente acerca de tales circunstancias. Con referencia al trámite a seguir para obtener el desahucio de los ocupantes, dispone el párr. 2o de la norma citada que "las cuestiones que se susci-


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taren con motivo de la desocupación del inmueble se sustanciarán por el trámite de los incidentes, cuando la ilegitimidad de la ocupación apareciera manifiesta, o no requiriere la dilucidación de controversias que por su naturaleza y complejidad deban, a criterio del juez, ser sometidas a otra clase de proceso". Esta norma es inaplicable si quien ocupa el inmueble es el ejecutado, por cuanto teniendo éste el deber de entregar la cosa libre de toda otra posesión (Cód. Civ., art. 1409), sólo corresponde acordarle un plazo para desocuparla bajo apercibimiento de lanzamiento. m) Si por culpa del postor cuya oferta fue aceptada como definitiva en el acto del remate la venta no se formaliza, debe ordenarse una nueva subasta. Dicho postor será responsable de la disminución real del precio que se obtenga en el nuevo remate, de los intereses acrecidos, de los gastos ocasionados y de las costas causadas con ese motivo. El cobro del importe que resulte, previa liquidación, debe tramitar por el procedimiento de ejecución de sentencia, quedando embargada a ese efecto la suma que el postor hubiere entregado (CPN, art. 584). La responsabilidad del postor remiso comprende, en primer lugar, el importe correspondiente a la disminución real del precio obtenido en el segundo remate, lo cual excluye la posibilidad de computar valores meramente nominales que sólo se hallan determinados por factores monetarios y no traducen las modificaciones experimentadas en el mercado inmobiliario. En segundo lugar, los "intereses acrecidos" deben liquidarse sobre la totalidad del precio de compra, y los gastos y costas, finalmente, son los que corresponden al remate que no llegó a realizarse a raíz de la conducta culposa del postor remiso. n) Si fracasa el remate por falta de postores, debe disponerse otro, reduciendo la base en un veinticinco por ciento, y si tampoco existen postores, corresponde ordenar la venta sin limitación de precio (art. 585). En virtud de que esta norma sólo compromete intereses particulares, se ha resuelto que no media impedimento para que, a pedido del ejecutante, se ordene un segundo remate con la base reducida en un veinticinco por ciento y también que en la misma resolución, para el supuesto de que éste fracase, se decrete una nueva subasta sin base para efectuarse en el mismo día y transcurrida media hora desde aquél, pues de ese modo se evitan gastos inútiles (CNCiv., D, ED., 45-644). o) El CPN en su versión originaria, adhiriendo parcialmente a la opinión de MÁXIMO CASTRO y a las conclusiones de diversos precedentes judiciales, instituyó el denominado "sobreseimiento del juicio ejecutivo", caracterizándolo como la posibilidad conferida al ejecutado para liberar los bienes ya subas-


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tados mediante el depósito del importe del capital, intereses y costas y de una indemnización a favor del comprador, siempre que dicho depósito se efectúe antes de que aquél haya cancelado el saldo del precio, o sea la parte de éste que corresponde abonar al contado. La ley 22.434 mantuvo la institución, reglamentándola con mayor amplitud y en forma acorde con las conclusiones de la jurisprudencia predominante con anterioridad a su promulgación. Al respecto dispone el art. 583, párrs. 1 ° y 2o CPN, de conformidad con la versión resultante de la citada ley, que "el ejecutado sólo podrá liberar los bienes depositando el importe del capital y de lo presupuestado en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la liquidación que ulteriormente correspondiere; asimismo, una suma a favor del comprador, integrada por la comisión del martiliero, sellado de boleto y el equivalente a una vez y media del monto de la seña. Los importes deberán ser satisfechos aunque el martiliero hubiere descontado los gastos del remate de la cantidad correspondiente a seña". De esta norma surge, y lo reafirma luego su párrafo cuarto, que el depósito no se halla supeditado a una liquidación previa. Si practicada ésta, arroja diferencia en menos, el ejecutado debe completar el depósito dentro del plazo que le fije el juez; si, en cambio, media exceso en el depósito, el remanente puede ser retirado por el deudor. "La indemnización establecida sobre la base del valor de la seña es sin perjuicio de otras que pudieren corresponder en concepto de responsabilidad civil" (norma citada, párr. 3o), debiendo tenerse ésta por configurada si se comprueba que medió dolo, culpa o negligencia en los términos del Cód. Civ., arts. 1067, 1 109 y concordantes. "La simple promesa de pago —dice el párr. 4o del art. 583— no autoriza a pedir el sobreseimiento; tampoco podrá supeditarse el pago a la exigencia de una liquidación previa". Las conductas excluidas por la norma sólo generan, como es obvio, indeseables efectos dilatorios y son susceptibles de provocar incidentes incompatibles con la celeridad que debe caracterizar a esta modalidad excepcional de conclusión del juicio ejecutivo. Agregad párr. 5o del art. 583 que "el ejecutado no podrá requerir el sobreseimiento si el comprador hubiese depositado en pago el saldo del precio dentro de los plazos a que se refiere el art. 580, o antes. Por saldo de precio se entiende el que debe abonarse al contado". Esta disposición aventa toda duda sobre el límite temporal a que se halla supeditado el sobreseimiento, pues cancela la facultad de solicitarlo si el comprador depositó el saldo del precio dentro del plazo previsto en el art. 580 o antes, es decir, con anterioridad a la aprobación del remate. "La facultad de solicitar el sobreseimiento —dispone el párr. 6o del art. 583—, sólo podrá ser ejercida por el ejecutado o, en su caso, sus herederos',


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con lo que, implícitamente, resulta descartada la legitimación de los terceros que pretenden subrogarse en los derechos del deudor. Prescribe el párr. 7o del art. 583, que "si el adquirente fuere el acreedor autorizado a compensar, el ejecutado podrá requerir el sobreseimiento antes de que se tenga por oblado o compensado el precio de venta con el crédito del adquirente", consagrando un criterio que guarda, como se advierte, sustancial coincidencia con el adoptado por el párr. 5o. El párrafo final del art. 583 dispone que "en las cuestiones que se plantearen acerca de la suficiencia del pago realizado por el ejecutado, el comprador sólo es parte en lo que se refiere a las sumas que podrían corresponderle de conformidad con lo establecido en el párrafo primero". Debe empero entenderse que no cabría desconocer la legitimación del comprador para debatir la cuestión atinente a la admisibilidad del sobreseimiento, en la cual es el principal interesado.

432. LIQUIDACIÓN, PAGO, FIANZA Y PREFERENCIAS

a) Dentro de los cinco días contados desde que se pagó el precio (cuando se trata de subasta de muebles o de la hipótesis de sobreseimiento) o desde la aprobación del remate (en el caso de subasta de inmuebles), el ejecutante debe presentar la liquidación del capital, intereses y costas, de la que corresponde dar traslado al ejecutado (por cinco días, art. 150). Si el ejecutante no presenta oportunamente la liquidación, puede hacerlo el ejecutado, en cuyo caso debe conferirse traslado a aquél. Contestado dicho traslado o vencido el plazo para hacerlo, el juez debe resolver (art. 591, párrs. Io y 2o), correspondiendo que las eventuales objeciones que ambas partes pueden formular contra las liquidaciones efectuadas por su contraria se ventilen por el trámite de los incidentes. La falta de impugnación no obliga a aprobar la liquidación en cuanto ésta no se ajuste a derecho (norma citada, párr. 3o), de modo'que el juez, de oficio, puede disponer la corrección de aquélla cuando adolece de errores numéricos o contraría principios como los contenidos en el art. 953 y concordantes del Código Civil. b) "Si el ejecutado lo pidiere —agrega el párr. 4o de la norma citada—, el ejecutante deberá prestar fianza para percibir el capital y sus intereses. Dicha fianza quedará cancelada, sin que se requiera declaración expresa, si el deudor no promoviere el proceso ordinario dentro del plazo de quince días desde que aquélla se constituyó. En este caso se impondrá al ejecutado una multa que no


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podrá exceder del veinticinco por ciento del importe de la fianza, y que será a favor del ejecutante". La suficiencia de la fianza a que alude esta norma queda librada a la apreciación del juez, quien debe computar el hecho de que aquélla comporte garantía idónea para responder, eventualmente, a la restitución de lo percibido por el acreedor, pudiendo ser personal o de un tercero en los términos del art. 1998 Cód. Civ., o consistir en una caución real sobre títulos o bienes muebles o inmuebles. c) Mientras el ejecutante no esté totalmente desinteresado las sumas depositadas no pueden aplicarse a otro destino, salvo que se trate de las costas de la ejecución, o del pago de otro acreedor preferente o privilegiado (CPN, art. 590, párr. Io). Al acordar primacía a las costas de la ejecución, esta norma coincide con la regla del art. 3879, inc. Io Cód. Civ., en cuya virtud tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, los gastos de justicia hechos en interés común de los acreedores (v.gr. honorarios regulados al letrado y apoderado del ejecutante; erogaciones realizadas por el escribano que intervino en la escritura de protocolización de actuaciones, etc.). Siguen, en orden de prioridad, los créditos hipotecarios (Cód. Civ. arts. 3934 y 3936) y prendarios (decreto-ley 15.348/46, arts. 3o y 43), aunque los primeros ceden frente a los créditos impositivos anteriores a la constitución de la hipoteca y los segundos ante los mencionados en el art. 43 del citado decreto-ley. Si no existen acreedores privilegiados, o éstos han sido desinteresados, desplazan al ejecutante los créditos de los acreedores que hubiesen ebtenido el embargo con anterioridad, en los términos del art. 218. Finalmente, la circunstancia de que el acreedor inhibiente carezca de preferencia, no obsta a que haga valer sus derechos sobre el saldo que eventualmente arroje la subasta, una vez desinteresados los acreedores privilegiados y preferentes. Agrega el párr. 2o del art. 590 que "los gastos causados por el deudor para su defensa no tendrán, en ningún caso, prelación, salvo cuando correspondiere por aplicación de la ley sustancial", lo que ocurre, v.gr., en el caso de la ley 24.522, art. 240. El defensor de ausentes —dispone, finalmente, el párr. 3o del art. 590— no podrá cobrar honorarios al ejecutado por su intervención, ya que por ser dicho funcionario integrante del ministerio público y, por lo tanto, retribuido a sueldo por el Estado, carece de derecho apercibir honorarios. Las sumas que en tal concepto le sean reguladas deben incorporarse a los fondos propios del Ministerio Público de la Defensa (ley 24.946, art. 64).


CAPÍTULO XXXIII EJECUCIONES ESPECIALES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 433. Concepto.— 434. Clases.— II. EJECUCIÓN HIPOTECARIA: 435. Concepto y caracteres.— 436. Procedimiento.— 437. Ejecución contra el tercer poseedor.— III. EJECUCIÓN PRENDARIA: 438. Concepto y caracteres.— 439. Título ejecutivo prendario y competencia.— 440. Procedimiento.— 441. Ejecución directa o privada.— 442. Otras situaciones.— 443. Prenda civil.— IV. EJECUCIÓN COMERCIAL: 444. Procedencia.— 445. Procedimiento.— V. EJECUCIÓN FISCAL: 446. Concepto.— 447. Procedimiento.— VI. PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN: 448. Generalidades.— 449. Alcance.

§

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GENERALIDADES

U2

433. CONCEPTO a) Junto al juicio ejecutivo común, que se ha analizado en el capítulo anterior, las leyes estructuran ejecuciones sujetas a trámites específicos, distintos de los que son propios de aquél, y a las cuales, por ese motivo, cabe calificar de especiales. b) Sobre la base de los tipos de ejecuciones especiales más frecuentes, puede decirse que los objetivos que primordialmente las justifican consisten en 112

ARAZI - ROJAS, Código, III, pág. 11; FALCÓN, Código. III, pág 821; FENOCHIETTO-

ARAZJ, Código, 3, pág. 97; MORELLO, Juicios sumarios. I, págs. 363, 411 y 424; MORELLOPASSI LANZA-SOSA-BÉRIZONCE, Códigos. VI-2, pág. 977; PALACIO, Derecho procesal civil,

VII, pág. 678; PODETTI, Tratado de las ejecuciones. VII-B, pág. 119.


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EJECUCIONES ESPECIALES

fomentar ciertos préstamos con garantías reales y en asegurar la expedita recaudación de la renta pública proveniente de impuestos, tasas y retribuciones de servicios públicos. c) Característica común de todos estos juicios es la mayor celeridad que revisten con relación al juicio ejecutivo común. Fundamentalmente, los factores que configuran tal característica son, por un lado, la abreviación de las formas y la reducción de los actos procesales que los integran y, por otro lado, el limitado número de excepciones que en ellos son admisibles.

434. CLASES

a) El código derogado no contenía una reglamentación autónoma de esta clase de ejecuciones. En cambio la ley 50 reglamentaba, como ejecución especial, el llamado "procedimiento de apremio", que en ciertos casos era también aplicable a la ejecución de sentencias. Diversas leyes especiales, asimismo, preveían el procedimiento de apremio para el cobro de los créditos a que ellas se referían, remitiéndose, algunas, a las normas contenidas en la ley 50 y estableciendo, otras, modalidades específicas. b) También reviste carácter especial la ejecución de prenda con registro, reglamentada por el decreto-ley 15.348 del 28 de mayo de 1946, ratificado por la ley 12.962, que se examinará más adelante. En cambio no cabe considerar como ejecución especial, en sentido estricto, a la que tiene por objeto el cobro de facturas conformadas, pues la única diferencia que la separaba del juicio ejecutivo común consistía en la limitación de excepciones impuestas por el art. 15 del decreto-ley 6601/63 y este ordenamiento, asimismo, fue derogado por la ley 24.064. c) El CPN dedica el Título III del Libro III a las ejecuciones especiales, las que están reguladas en dos capítulos. Con el carácter de disposiciones generales establece, en primer término, que los títulos que autorizan esta clase de ejecuciones son únicamente aquellos que se mencionan expresamente en el código o en otras leyes (CPN, art. 595). En segundo lugar, prescribe el art. 596 que en ellas se observará el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con las siguientes modificaciones: Io) Sólo procederán las excepciones previstas para cada tipo de ejecución o en la ley que crea el título, y 2o) Sólo se admitirá prueba que deba rendirse fuera de la circunscripción territorial del juzgado cuando el juez, de acuerdo con las cir-


EJECUCIÓN HIPOTECARIA

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cunstancias, lo considere imprescindible, en cuyo caso fijará el plazo dentro del cual deba producirse. El CPN contempla, como ejecuciones especiales, la hipotecaria, la prendaria, la comercial y la fiscal. Con respecto a la ejecución de prenda con registro, sin embargo, debe tenerse en cuenta que, pese a la aparente generalidad del art. 596 CPN, el procedimiento aplicable a aquélla es el establecido en la ley 12.962, con la variante que en materia de excepciones admisibles ha introducido el art. 600 CPN. Tal conclusión se funda, esencialmente, en que este último excluye en principio de su reglamentación a los títulos ejecutivos que se hallan sujetos a un procedimiento especial (art. 523, inc. 7o), en la circunstancia de que las normas procesales contenidas en la ley de prenda no han sido objeto de expresa derogación, y en la referencia que a dichas normas se hace en el art. 601,párr.2°. Cada una de las mencionadas ejecuciones se analizará a continuación.

§

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EJECUCIÓN HIPOTECARIA

ui

435. CONCEPTO Y CARACTERES

a) Los arts. 3162 y siguientes Cód civ. prevén expresamente la vía del proceso de ejecución para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones garantizadas con derecho real de hipoteca, y acuerda la respectiva pretensión contra el deudor, el tercer poseedor o la persona que dio la garantía. b) Como se señaló más arriba, el código derogado no estructuraba un procedimiento especial destinado al cobro judicial de esa clase de obligaciones, razón por la cual la ejecución hipotecaria se sustanciaba de conformidad con las reglas establecidas para el juicio ejecutivo. El CPN, por el contrario, siguiendo un criterio análogo al adoptado por algunos códigos provinciales (Córdoba, Santa Fe, Mendoza, etc.), la incluye entre las ejecuciones especiales. 113

COLOMBU. Código, IV. pág 280; Dr. LA COLINA, Derecho y legislación procesal, II, pág.

343; FALCÓN. Código, III, pág. 825; FKNOCHIETTO-ARAZI, Código. 3, pág. 597; MOREH.O, El

juicio hipotecario en el Código Procesal de Buenos Aires; las excepciones de falta de acción, pago y cosa juzgada, en J.A, 1962-111-488; Juicios sumarios, 1, pág. 363; MORELÍ.O-SOSABERIZONCE, Códigos. VI-2, pás. 980; PALACIO. Derecho procesal civil, VII. pág. 684; PODETTI. tratado de las ejecuciones, VII-B, pág. 151.


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EJECUCIONES ESPECIALES

436. PROCEDIMIENTO

a) Dispone el art. 597 CPN que además de las excepciones autorizadas por los incs. Io, 2o, 3o, 4o y 9o del art. 544, y en el art. 545 (o sea las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título y cosa juzgada), el deudor puede oponer únicamente las de prescripción, pago total o parcial, quita, espera y remisión. Es decir que son inadmisibles las de compensación, novación, transacción, conciliación y compromiso, las cuales, en consecuencia, sólo pueden articularse en el proceso de conocimiento previsto en el art. 553 CPN. El art. 597 establece también que el pago total o parcial, la quita, la espera y la remisión sólo pueden probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales que deben ser presentadas en sus originales, o testimoniadas, en oportunidad de deducirse, aunque si ello resulta imposible es aplicable lo dispuesto en el art. 333, párr. 2o CPN. Finalmente, el mismo precepto dispone que dentro del plazo fijado para plantear las excepciones se puede invocar también la caducidad de la inscripción hipotecaria, con los efectos que determina el Cód. Civ. Del texto de los arts. 3135, 3149, 3151 y 3197 de dicho código, sin embargo, se infiere que la falta de inscripción o de reinscripción de la hipoteca sólo tiene consecuencias respecto de terceros y no afecta al correspondiente derecho real, que entre las partes se perfecciona y conserva validez en tanto subsista la obligación garantizada, sin perjuicio de que, perdido el privilegio del ejecutante, otros acreedores que tengan registradas hipotecas sobre el mismo inmueble, aun con posterioridad a aquella cuya inscripción caducó, hagan valer su derecho de preferencia sobre el precio obtenido en la subasta. b) La ley 24.441 introdujo al art. 598 CPN diversas modificaciones que si bien aparecen destinadas a simplificar al trámite de la ejecución hipotecaria a partir del dictado de la sentencia de remate entrañan, en importante medida, como se verá, una ostensible incongruencia con normas no derogadas que rigen dicha ejecución, al par que acuerdan al ejecutante facultades susceptibles de afectar derechos de terceros y de otros eventuales acreedores. De acuerdo con el mencionado art. 598 en su actual versión, dictada la sentencia de remate el juez debe ordenar la verificación del estado físico y de ocupación del inmueble, y designar a tal fin al escribano propuesto por el acreedor. Si de tal diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, debe intimarse su desocupación en el plazo de diez días bajo apercibimiento de lanzamiento, y no verificada aquélla en ese plazo, con intervención del referido notario y auxilio de la fuerza pública debe procederse (salvo que se acredite la existencia de contratos de locación con fecha cierta anterior a la constitución


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del gravamen) al desahucio y entrega de tenencia al acreedor hasta la aprobación del remate (inc. Io). El acreedor está facultado no sólo para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el estado y gravámenes que afecten al inmueble hipotecado, con indicación del importe de los créditos, sus titulares y domicilios, sino también para requerir la liquidación de las deudas existentes en concepto de expensas de la propiedad horizontal, bajo apercibimiento que de no contarse con esas liquidaciones en el plazo de diez días hábiles desde la recepción del pedido, puede subastarse el bien como si estuviera libre de deudas, sin que los reclamos que pudieren articularse sean aptos para afectar el trámite de la subasta (incs. 2° y 3o). La venta, conforme a lo prescripto en el actual inc. 4o del art. 598, queda perfeccionada una vez pagado el precio estipulado y realizada la tradición a favor del comprador, pudiendo el pago realizarse directamente al acreedor quien debe depositar judicialmente el remanente (es decir el eventual importe que exceda el monto de lo que corresponde percibir al ejecutante y demás acreedores de acuerdo con las liquidaciones practicadas, de modo que viene a erigirse al primero en una suerte de distribuidor extrajudicial y supuestamente ecuánime de fondos que no le pertenecen). Asimismo, de acuerdo con el mismo inciso, en el caso de que el acreedor ostente la tenencia del inmueble subastado, puede transmitirla directamente al comprador, pero en el supuesto contrario y no habiendo mediado la desposesión a que alude el inc. Io, debe ser entregado con intervención del juez. En cuanto a la escritura de protocolización de las actuaciones la norma examinada reitera, innecesariamente, Ta contenida en el art. 587 CPN (sitpra, n°431,j]). Agrega el nuevo art. 598 CPN, inc. 5o, que ni el deudor ni el tercer poseedor pueden interponer incidente ni recurso alguno, salvo las defensas del art. 64 en la oportunidad del art. 54 (de la ley 24.441), sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio sumarísimo posterior, los derechos que tenga que reclamar al acreedor, y que si existiera peligro de desprotección de alguno de los interesados debe notificarse al defensor oficial para que asuma el control del proceso de ejecución de la garantía. Aunque el plazo del art. 54 pareciera ser el de cinco días correspondiente al traslado que el juez debe conferir del pedido del acreedor en el sentido de que se ordene verificar el estado físico y de ocupación del inmueble hipotecado, la propia índole de las defensas enumeradas en el art. 64 (inexistencia de mora, falta de intimación de pago, ausencia de pacto sobre la vía elegida y existencia de vicios graves en la publicidad) carecen de toda posibilidad de oponerse en el plazo previsto en el mencionado art. 54, ya que las tres primeras obstarían, como excepciones procedentes, al pronunciamiento de la sentencia, y la última


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—que debe hacerse valer por vía de incidente— conduce a la disposición de una nueva publicidad. Prescribe asimismo el art. 598, inc. 6o CPN, que una vez realizada la subasta y cancelado el crédito ejecutado, el deudor puede impugnar por vía judicial la liquidación practicada por el acreedor y el incumplimiento de los recaudos establecidos en dicha norma por parte del ejecutante, añadiendo que en todos los casos el segundo debe indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las sanciones penales y administrativas de que se haga pasible. Pero más allá de que no resulta coherente la impugnación de la liquidación una vez cancelado el crédito, parece claro que, en el ámbito civil, la causa de la pretensión resarcitoria que la misma norma contempla se halla constituida, precisamente, por los hechos configurativos del incumplimiento, por parte del acreedor, de los recaudos previstos en el art. 598 CPN. Dispone, por último, el art. 598, inc. 7o CPN, que en la ejecución hipotecaria no procede la compra en comisión ni la indisponibilidad de los fondos de la subasta, lo cual excluye, en dicho proceso, la aplicación de los arts. 571 y 582 de aquel ordenamiento.

437. EJECUCIÓN CONTRA EL TERCER POSEEDOR

a) Dice el art. 3162 CPN que "si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta como podría hacerlo contra el deudor". La aplicación de esta norma supone que el inmueble ha salido del patrimonio del deudor mediante la correspondiente escritura pública, tradición e inscripción en el Registro de la Propiedad. En consecuencia, sólo reviste el carácter de tercer poseedor contra quien puede dirigirse la ejecución, el propietario del inmueble hipotecario, no siéndolo, por ejemplo, quien sólo tiene a su favor una promesa de venta. b) Para poder llevar a cabo la ejecución contra el tercer poseedor constituye requisito previo, según el art. 3163 Cód. Civ., que el acreedor intime al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles, en el plazo de tercero día. No verificado el pago por el deudor, cualquiera que fuese la excusa que alegare, puede recurrirse al tercer poseedor, exigiéndole el pago de la deuda o el abandono del inmueble hipotecado. Si el tercer poseedor rehusa pagar la deuda hipotecaria y abandonar el inmueble, el acreedor no tiene otro derecho que perseguir la venta del inmueble (Cód. Civ., art. 3165). Pero aquél es admitido a excepcionar la ejecución


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del inmueble alegando la no existencia, o la extinción del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razón o la inexigibilidad de la deuda (Cód. Civ., art. 3166), y la jurisprudencia tiene decidido que, aparte de tales excepciones, el tercer poseedor se halla habilitado para oponer al progreso de la ejecución todas las previstas en las leyes procesales con respecto a la ejecución hipotecaria, particularmente las que tienden a denunciar la inexistencia de los requisitos extrínsecos de la pretensión ejecutiva (incompetencia, falta de personería, litispendencia y cosa juzgada) y la invalidez del proceso (nulidad de la ejecución). La jurisprudencia, asimismo, ha resuelto que a los efectos de plantear las excepciones es innecesario que el tercer poseedor sea citado de remate, pues resulta suficiente la que se efectúa respecto del deudor de la obligación, y que la oportunidad con que aquél cuenta para excepcionarse es la que le brinda la intimación cumplida en los términos del Cód. Civ., art. 3166. c) El CPN prevé expresamente el caso del tercer poseedor y, en consonancia con los mencionados preceptos del Cód. Civ. prescribe: "Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artículo anterior (aunque tal denuncia no se halla prevista en el actual art. 598 CPN) resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquél, se intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él. En este último supuesto, se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y siguientes del Cód. Civ." (CPN, art. 599).

§

///

EJECUCIÓN PRENDARIA " 4 438. CONCEPTO Y CARACTERES

a) El decreto-ley 15.348, del 28 de mayo de 1946, ratificado por la ley 12.962, no sólo reglamenta los requisitos y efectos del derecho real y del contrato de prenda con registro, sino que además contempla una ejecución especial destinada al cobro de los créditos prendarios (arts. 26 y sigs.). Prevé, asimismo, 114

ALSINA, Tratado, V. pág. 383: CÁMARA. Prenda con registro o hipoteca mobiliario:

COLOMBO, Código. IV. pág. 323; FALCÓN. Código. 11!. pág. 832; MORELI.O, Manual, pág. 71;

Juicios sumarios. II. pág. 424; MORELLO-PASSI LANZA-SOSA-BERIZONCE. Códigos. VI-2, pág. 1081: PALACIO. Derecho procesal civil, VII. páa. 713; PODETTI. Tratado de las ejecuciones. VIl-B. pás. 189.


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una ejecución extrajudicial o privada para los casos en que el acreedor sea el Estado o una institución bancaria o financiera (art. 39). b) La ejecución prendaria difiere, en diversos aspectos, del juicio ejecutivo común. Ellos, fundamentalmente, son los siguientes: 1°) La intimación de pago no constituye diligencia esencial; 2o) El número de excepciones admisibles es más reducido; 3o) No cabe, como regla, la apertura de un período probatorio; 4o) En la sentencia que manda llevar adelante la ejecución se ordena también la venta de los bienes prendados; 5°) Es más breve el plazo para apelar de esa sentencia, y el recurso se acuerda en el efecto devolutivo aunque el acreedor no otorgue fianza; 6o) El cumplimiento de la sentencia de venta se halla sujeto a trámites más expeditivos.

4 3 9 . TÍTULO EJECUTIVO PRENDARIO Y COMPETENCIA

a) "El certificado de prenda —dispone el art. 26 de la ley— da acción ejecutiva para cobrar el crédito, intereses, gastos y costas. La acción ejecutiva y la venta de los bienes se tramitarán por procedimiento sumarísimo, verbal y actuado. No se requiere protesto previo ni reconocimiento de la firma del certificado ni de las convenciones anexas". No obstante lo dispuesto por esta norma, la ejecución prendaria es, en la práctica, un procedimiento escrito. La forma verbal y actuada no se concilia con la costumbre judicial vigente, y tampoco resultaría conveniente como modo de obtener mayor celeridad en el proceso, pues por el contrario, como observa PODETTI, ella recargaría inútilmente el trabajo de los empleados judiciales, a quienes se obligaría, en desmedro de otras tareas, a transcribir las exposiciones verbales de las partes. La norma transcripta excluye, asimismo, la necesidad del protesto o la citación del deudor para el reconocimiento de la firma, pues el hecho de la inscripción del contrato en el Registro de la ley 12.962 (arts. 17 y sigs.), le acuerda a aquél el carácter de instrumento público. b) Tiene competencia para conocer en el juicio el juez de comercio del lugar convenido para el pago del crédito, o del lugar en que. según el contrato, se encontraban o se encuentran situados los bienes o del lugar del domicilio del deudor, a opción del ejecutante (art. 28). El art. 33 de la ley dispone que "en caso de muerte, incapacidad, ausencia o concurso del deudor, la acción se iniciará o continuará ante la jurisdicción establecida en el art. 28, con los respectivos representantes legales. Si éstos no se


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presentaren en juicio después de ocho días de citados personalmente o por edictos, si no se conociera su existencia o domicilio, el trámite se seguirá con intervención del defensor de ausentes". Pero si bien el juicio sucesorio del deudor no ejerce fuero de atracción sobre la ejecución prendaria, de acuerdo con lo prescripto en el art. 132 de la ley 24.522 —que ha venido a derogar parcialmente a la disposición citada—, la declaración de quiebra del deudor atrae al proceso universal las ejecuciones prendarias promovidas contra aquél, hallándose previsto en los arts. 126 y 209 de dicha ley el trámite a seguir en el caso.

440. PROCEDIMIENTO

a) "Presentada la demanda con el certificado, se despachará mandamiento de embargo y ejecución como en el juicio ejecutivo; el embargo se notificará al encargado del Registro y las oficinas que perciban patentes o ejerciten control sobre los bienes prendados. La intimación de pago no es diligencia esencial. En el mismo decreto en que se dictan las medidas anteriores, se citará de remate al deudor, notificándole que si no opone excepción legítima en el término de tres días perentorios, se llevará adelante la ejecución y se ordenará la venta de la prenda" (art. 29). Cuando el crédito prendario se encuentra fraccionado en cuotas documentadas en pagarés, éstos, que deben hallarse inscriptos en el Registro (art. 10 del decreto reglamentario), integran el título ejecutivo prendario y deben acompañarse al deducirse la demanda. De lo eontKario el título es inhábil. En la providencia inicial de la ejecución el juez debe, además, ordenar el secuestro de los bienes. b) El art. 30 de la ley establece que las únicas excepciones admisibles son las siguientes: 1°) Incompetencia de jurisdicción; 2°) Falta de personería en el demandante, en el demandado o en su representante; 3o) Renuncia del crédito o del privilegio prendario por parte del acreedor; 4o) Pago; 5o) Caducidad de la inscripción; 6o) Nulidad del contrato de prenda. Con anterioridad a la sanción del CPN, la jurisprudencia había resuelto que en la ejecución prendaria eran también admisibles ciertas excepciones que hacen a la regularidad del proceso y se vinculan con la garantía de la defensa, como las de litispendencia, cosa juzgada y nulidad de la ejecución por violación de las formas sustanciales del procedimiento. El art. 600 admite expresamente tales excepciones —a las que la ley 22.434 agregó las de falsedad e inhabilidad de título y la de pago parcial— y remite, en lo que respecta a las de carácter sustancial, a lo dispuesto por el art. 30 de la ley.


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Las excepciones de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, pago, cosa juzgada y nulidad de la ejecución, equivalen, como es obvio, a las que con el mismo nombre se hallan previstas con respecto al juicio ejecutivo. Corresponde, por lo tanto, remitirse a lo que oportunamente se ha dicho acerca de ellas (supra, n° 420). La excepción contemplada en el inc. 3o del art. 30 de la ley comprende en primer lugar el caso de que el acreedor, mediante documento público o privado, hace expresa remisión de la deuda o renuncia al privilegio prendario. Asimismo, la hipótesis de que el acreedor haya solicitado la cancelación de la inscripción (art. 25 inc. b]) y la de que, notificado aquél de la consignación bancada efectuada por el deudor, manifieste conformidad o no formule observaciones dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación y la cancelación, por lo tanto, haya sido hecha (art. 25, inc. c]). La prevista por el inc. 5o debe fundarse en la caducidad del privilegio del acreedor prendario, que se opera en el plazo de cinco años contados desde que la prenda se ha inscripto (art. 23). La excepción de nulidad es admisible cuando media la violación de los requisitos esenciales a los que se halla supeditada la validez del contrato prendario y su inscripción y debe surgir de las propias constancias del contrato, siendo por lo tanto inadmisible cuando en apoyo de ella se invocan circunstancias ajenas a él, como puede ser, por ejemplo, el abuso de la firma en blanco. La excepción procede, en cambio, si la prenda ha sido constituida a favor de una persona distinta de aquélla con quien se celebró la operación garantizada; si en la ejecución promovida por el endosatario se acredita que el endoso no fue inscripto en el Registro, como lo exige el art. 24 de la ley, etcétera. El art. 30 dispone, en su párr. 2o, que las excepciones de incompetencia, caducidad de la inscripción y nulidad del contrato (incs. Io, 5 o y 6o), deberán resultar del contrato mismo; la de falta de personería (inc. 2o), de las constancias de autos; y las de renuncia del crédito o del privilegio (inc. 3o) y de pago (inc. 4o), de documentos emanados del acreedor y presentados con el escrito en el que se oponen excepciones. c) La ley se limita a decir (art. 30, párr. 3o), que "el juez resolverá sobre las excepciones dentro del término de tres días, haciendo lugar a ellas y rechazando la ejecución o desestimándolas y mandando llevar adelante la ejecución, ordenando la venta de los bienes en la forma establecida en el art. 29". Pese a la aparente estrictez del procedimiento previsto por la norma transcripta, PODETTI señala, con razón, que corresponde oir previamente al acreedor, confiriéndole traslado de las excepciones opuestas por el demandado, y que en ciertos supuestos será necesario, si no precisamente un período de prueba o un plazo para producirla, la realización de algunos trámites para traerla al expediente o darle


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autenticidad. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando el acreedor no reconoce los instrumentos acompañados por el deudor al oponer la excepción de pago. d) La sentencia "será apelable dentro del término de dos días en relación y al solo efecto devolutivo" (art. 30, infine). Esta disposición debe entenderse en el sentido de que el recurso no procede en el caso de que no se hayan opuesto excepciones, pues la regla establecida con respecto al juicio ejecutivo es aplicable en la ejecución prendaria. e) A diferencia de lo que ocurre en el juicio ejecutivo, en la misma sentencia que dispone llevar adelante la ejecución prendaria el juez debe ordenar la venta de los bienes. En cuanto a la forma de realizarse la venta, dispone el art. 31; que "la subasta de los bienes se anunciará con diez días de anticipación mediante edicto que se publicará tres veces. Cuando en el contrato no se haya convenido que el acreedor tiene la facultad de proponer a la persona que realizará la subasta, el juez designará para esto a un rematador. Para la designación se preferirá a los que estén domiciliados en el lugar donde se realizará la subasta o en las cercanías. La base de la venta será el importe del crédito garantizado con la prenda". f) Pese a la índole sumaria de este juicio, el deudor tiene derecho a exigir fianza al ejecutante a los efectos del eventual juicio de repetición.

441. EJECUCIÓN DIRECTA O PRIVADA

a) "Cuando el acreedor sea el Estado, sus "reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el Banco Central de la República Argentina o una institución bancaria o financiera de carácter internacional, sin que tales instituciones deban obtener autorización previa alguna ni establecer domicilio en el país —dice el art. 39 de la ley 12.962 (modificado por el decreto-ley 6810/63 y según texto ordenado por el decreto 897/95)— ante la presentación del certificado prendario, el juez ordenará el secuestro de los bienes y su entrega al acreedor, sin que el deudor pueda promover recurso alguno. El acreedor procederá a la venta de los objetos prendados en la forma prescripta por el art. 585 del Código de Comercio, sin perjuicio de que el deudor pueda ejercitar, en juicio ordinario, los derechos que tenga que reclamar al acreedor. El trámite de la venta extrajudicial preceptuado en este artículo no se suspenderá por embargo de los bienes ni por concurso, incapacidad o muerte del deudor". b) La disposición transcripta acuerda a las instituciones que menciona un privilegio similar al instituido a favor del Banco Hipotecario Nacional, consistente en la posibilidad de proceder a la ejecución de los objetos prendados


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con prescindencia de los trámites judiciales que se han analizado, pues la intervención de los jueces se limita -A facilitar, mediante la pertinente orden de secuestro, la venta de dichos bienes. Pero las entidades favorecidas por este privilegio pueden renunciar a él y optar por el procedimiento judicial.

442. OTRAS SITUACIONES

a) "En la misma ejecución prendaria —expresa el art. 37— se harán los trámites tendientes a cobrar e¡ saldo de la obligación no satisfecho con el precio de la cosa prendada". Sin embargo, esta norma debe entenderse en el sentido de que si bien a los efectos del cobro del saldo son aprovechables para el acreedor los trámites ya cumplidos, la eventual realización de bienes no prendados debe ajustarse a los procedimientos previstos con respecto al juicio ejecutivo común. b) Con el objeto de evitar posibles abusos de parte del acreedor prendario, el art. 36 establece que "es nula toda convención establecida en el contrato prendario que permita al acreedor apropiarse de la cosa prendada fuera del remate judicial oque importe la renuncia del deudora los trámites de la ejecución en caso de falta de pago, salvo lo dispuesto en el art. 39". c) En este juicio "no se admitirán tercerías de dominio ni de mejor derecho", "salvo la del propietario de los objetos prendados en el momento de la constitución, la del comprador de buena fe del art. 41 y del acreedor privilegiado del art. 42 (que es el correspondiente al acreedor por alquileres de predios rústicos o urbanos), quienes deberán otorgar una caución bastante para que se suspenda el juicio o la entrega de ios fondos" (art. 38). Debe aclararse, sin embargo, que según algunos autores (ALSI.NA, ZAVALA RODRÍGUEZ) la tercería acordada a! comprador de buena fe ha quedado suprimida con motivo de la reforma impresa al art. 21 del decreto 15.348/56 por la ley 12.962, en virtud de la cual el acreedor prendario tiene derecho a ejercer la pretensión reipersecutoria contra aquél. Pero la jurisprudencia, con acierto, se ha inclinado generalmente en sentido contrario, resolviendo que la tercería procede cuando el adquirente solicitó y obtuvo del registro correspondiente el certificado de libre de prenda o resultó comprador del bien en subasta judicial. d) Dispone, finalmente, el art. 43 de la ley que "en el caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo convenio o ejecución judicial, su producto será liquidado en el orden y con las preferencias siguientes: Io) Pago de los gastos de justicia y conservación de los bienes prendados, incluso sueldos y salarios de acuerdo con el Código civil. Incluyese en los gastos de conservación el precio de locación necesario para la producción y mantenimiento del objeto pren-


EJECUCIÓN COMERCIAL

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dado durante la vigencia de la prenda; 2") Pago de los impuestos fiscales que gravan los bienes dados en prenda; 3o) Pago del arrendamiento del predio si el deudor no fuera propietario del mismo, en los términos del art. 42. Si el arrendamiento se hubiera estipulado en especie, el locador tendrá derecho a que le sea entregado en esa forma; 4o) Pago del capital e intereses adeudados del préstamo garantizado; 5o) Pago de los salarios, sueldos y gastos de recolección, trilla y desgranado que se adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Código civil le reconozca privilegio".

443. PRENDA CIVIL

a) A diferencia de la prenda comercial, en la que frente a la falta de pago la ley autoriza al acreedor a proceder a la venta de los bienes prendados, prescindiendo del trámite judicial (Cód. Com., art. 585), del texto del art. 3224 del Cód. Civ. se infiere que el acreedor prendario sólo puede obtener el remate de las cosas afectadas a la garantía dentro del trámite de la ejecución promovida contra el deudor. b) Con respecto a la prenda civil dispone el art. 601 CPN que en la respectiva ejecución sólo son oponibles las excepciones que se mencionan en el art. 597, primer párrafo, es decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago total o parcial, quita, espeja y remisión. Agrega el mismo artículo que, en lo pertinente, son aplicables a la ejecución de la prenda civil las disposiciones que rigen la ejecución hipotecaria y la ejecución de prenda con registro, que fueron examinadas anteriormente.

§

IV

EJECUCIÓN COMERCIAL " 5

444. PROCEDENCIA

El CPN regula la denominada ejecución comercial en los arts. 602 y 603, normas éstas que contemplan el procedimiento a seguir en determinados casos 115 PALACIO. Derecho procesal civil. Vil. pási. 752; PODETTI. Tratado de las ejecuciones, VII-B, pág. 237.


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que con anterioridad a la promulgación de dicho ordenamiento estaban previstos en la ley 50 (art. 308). Dispone el primero de esos preceptos que procede la ejecución comercial para el cobro de: Io) Fletes de los transportes marítimos, terrestres y aéreos acreditados con la póliza de fletamento o conocimiento o carta de porte o documento análogo en su original, y en su caso, el recibo de las mercaderías, a cuyo fin corresponde atenerse a lo dispuesto en los arts. 589 y 590 de la ley 20.094, 167 del Cód. Com. y 119 del Cód. Aeronáutico; 2o) Crédito por las vituallas suministradas para la provisión de los buques (o sea el emergente de la venta de las cosas destinadas a la alimentación de los tripulantes del buque y de las personas que éste transporta a raíz de un contrato de pasaje), justificado con las respectivas facturas valoradas, aprobadas por el capitán, consignatario o cargador por cuya orden las haya entregado el acreedor.

445. PROCEDIMIENTO

a) En las ejecuciones comerciales debe observarse el procedimiento establecido para el juicio ejecutivo, con la variante que resulta de lo dispuesto en el art. 596, inc. 2o. b) En materia de excepciones, sólo son admisibles las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, falsedad e inhabilidad de título, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, prescripción, pago, quita, espera y remisión. Las cuatro últimas sólo pueden probarse por instrumentos públicos o privados o actuaciones judiciales, que deben presentarse en sus originales, o testimoniadas (CPN, art 603).

§

V

EJECUCIÓN FISCAL116

446. CONCEPTO

a) El CPN denomina "fiscal" a la ejecución especial que tiene por objeto el cobro de los impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejo116 ALS1NA, Tratado, V. púg. 413; CALAMANDREI, El procedimiento monitorio; CARAV ANTES,


EJECUCIÓN FISCAL

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ras, multas adeudadas a la administración pública, aportes y contribuciones al sistema nacional de previsión social y en general todo crédito adeudado a reparticiones públicas nacionales a los cuales la ley les otorgue fuerza ejecutiva (CPN, art. 604, párr. Io). b) Con anterioridad a la sanción del CPN, el cobro de esos créditos tramitaba por el llamado "procedimiento de apremio" el cual tuvo origen en el proceso monitorio medieval y fue adoptado, aunque con modificaciones que lo apartaban de su primitiva configuración, por las leyes españolas que sirvieron de antecedente a las leyes procesales argentinas. Entre éstas figuraba la ley 50 de procedimiento ante los tribunales federales, ordenamiento que sobre la base de las disposiciones contenidas en la ley de enjuiciamiento mercantil española de 1830 reglamentó, junto al proceso ejecutivo común, un juicio de apremio destinado al cobro de ciertos créditos emergentes de relaciones marítimas (algunos de los cuales figuran en el art. 602 CPN, relativo a la ejecución comercial), así como a la ejecución de las sentencias de los tribunales o de las arbitrales que hubiesen pasado en autoridad de cosa juzgada y de los laudos de los amigables componedores que fuesen ejecutables, siempre que la ejecución se iniciara dentro de los tres meses de haber adquirido la sentencia o laudo fuerza ejecutiva (arts. 308 y 309). c) Asimismo, numerosas leyes nacionales disponían que los créditos en ellas contemplados (especialmente los derivados de impuestos y multas), debían percibirse judicialmente por la vía del juicio de apremio, remitiendo, algunas, en cuanto al procedimiento aplicable, a las normas de la ley 50. En la actualidad, en cambio, envían al tipo de ejecución reglamentado en los arts. 604 y 605 CPN (v.gr. leyes 1 1.683 [t.o. en 1978] [D.G.I.]; 19.782 [Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires]; 20.324 [Obras Sanitarias de la Nación]). d) En cuanto a la forma del título y a su fuerza ejecutiva, el art. 604, párr. 2o CPN remite a lo que en cada caso determine la legislación fiscal.

Tratado, I, pág. 161; COLOMBO, Código. IV. pág. 359; MORELLO, Manual. 111. pág. 81; Juicios sumarios. I. pág. 411: PALACIO. Derecho procesal civil. VII. pág. 757: PODETTI, Tratado de las ejecuciones'. VII-B. pág. 213; SARTORIO, La Ley 50, pág. 697; WITTHAUS, El juicio de apremio, Buenos Aires, 1966.


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EJECUCIONES ESPECIALES

447. PROCEDIMIENTO

a) Dispone el art. 605, párr. Io CPN que "la ejecución fiscal tramitará conforme a las reglas que estableciere la ley que específicamente regula la materia impositiva u otro título al que también por ley se haya atribuido fuerza ejecutiva". Mientras que algunas leyes tributarias y previsionales remiten, sin más, al trámite de la ejecución fiscal reglamentado por el CPN —que es el establecido en el art. 596 de ese ordenamiento con respecto a todas las ejecuciones especiales—, otras, sin perjuicio de hacer igual remisión, introducen ciertas modificaciones que, sin embargo, no afectan la estructura básica del proceso analizado. b) El art. 605 CPN agrega, en su segundo párrafo, que "a falta de tales disposiciones o en lo que ellas no previeren procederán las excepciones autorizadas en los incs. Io, 2o, 3o, y 9o del art. 544 y en el art. 545 (vale decir las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada y nulidad de ejecución) y las de falsedad material o inhabilidad extrínseca del título, falta de legitimación para obrar pasiva en el ejecutado, pago total o parcial, espera y prescripción". Agrega el párrafo final de dicha norma que "las excepciones de pago y espera sólo podrán probarse con documentos". Este precepto, como se advierte, contempla dos situaciones: que la ley específica no contenga una enumeración de excepciones, o que, conteniendo tal enumeración, ésta no incluya la totalidad de las previstas en ella. Frente a la primera situación, es claro que son admisibles todas las excepciones que contempla el art. 605. Cuando concurre la segunda situación, en cambio, corresponde formular una distinción fundada en la naturaleza de las excepciones. Si se trata de aquellas que, como las de incompetencia, falta de personería, litispendencia, cosa juzgada, nulidad de la ejecución, falsedad e inhabilidad de título y falta de legitimación procesal del ejecutado, se hallan referidas a la aptitud del título ejecutivo y a la regularidad del proceso, deben reputarse admisibles aun cuando la ley específica no las prevea e incluso las prohiba. Si se trata, en cambio, de aquellas excepciones que hacen a la subsistencia o exigibilidad actual del crédito, debe privar, por razones de prelación normativa, lo dispuesto en la ley específica.


PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN

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VI

PROCESO DE CONOCIMIENTO POSTERIOR A LA EJECUCIÓN1'7 448. GENERALIDADES a) Las sentencias dictadas en los procesos de ejecución no producen, como principio, efectos de cosa juzgada en sentido material, sino meramente formal (supra, n° 407). Ello obedece tanto a la prohibición legal de discutir, en aquéllos, la legitimidad de la causa de la obligación, como a la estrictez con que las leyes procesales regulan los medios probatorios destinados a acreditar las defensas que puede oponer el deudor al progreso de la ejecución. En la misma situación puede encontrarse el acreedor si, v.gr., la ejecución es rechazada por carecer el título presentado de alguno de los requisitos de los cuales depende su fuerza ejecutiva y la deficiencia es insusceptible de ser subsanada por conducto de una medida preparatoria. De allí que como arbitrio tendiente a neutralizar tales restricciones y de acordara las partes la posibilidad de controvertir con toda amplitud las cuestiones excluidas del conocimiento judicial en la ejecución, el art. 553, párr. Io CPN establece que "cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrá promover el ordinario una vez cumplidas las condenas impuestas en aquélla". Corresponde señalar, sin embargo, que la expresión "juicio ordinario", contenida en esa norjna, debe entenderse como equivalente a "proceso de conocimiento", pues a la eventual pretensión del ejecutante o del ejecutado puede corresponder el trámite del proceso sumario o sumarísimo de conformidad con el valor que en él se cuestione (CPN, arts. 320, inc. I°y321,inc. Io). b) Al tratar el juicio ejecutivo se recordó que según el art. 591 CPN aprobada la liquidación en dicho juicio, se hará el pago de su importe, prestando fianza el ejecutante, si el ejecutado lo pidiere, a las resultas del juicio de conocimiento que puede promover el último. Esta fianza, que debe ser apreciada por el juez (normas citadas y sus remisiones), y cuyo objeto consiste en garan117 ACUÑA ANZORENA, Juicio ejecutivo y cosa juzgada, en J.A.. 65-762; Al.SINA. Trinado. V, pág. 372: COLOMBO, Código, IV, pág. 191: FERNÁNDEZ. Juicio ordinario posterior al ejecutivo, en JA., 53-185: GONZÁLEZ. Atilio C , "El allanamiento a la pretensión ejecutiva y juicio posterior", en Estudios de derecho procesal, ed. Ad-Hoc. pág. 91: JOERÉ. Manual. 4. Pág. 69; MORELLO, Manual. 111, pág. 87; PALACIO, Derecho procesal civil. VII. pág. 773; PODETTI. Tratado de las ejecuciones, VJI-A, pág. 415.


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tizar la eventual restitución de lo percibido por el acreedor en el juicio ejecutivo, debe cubrir el importe total de la liquidación allí practicada, inclusive los honorarios a cargo del ejecutado, aun cuando estos últimos hubiesen sido percibidos directamente por el profesional actuante. c) También se recordó que, de acuerdo con lo dispuesto por el mismo art. 59 i, dicha fianza queda ipso iure cancelada si, dentro de quince días contados desde que aquélla se constituyó, el deudor no promueve el juicio. El transcurso de dicho plazo trae aparejada la caducidad de la fianza pero no afecta el derecho del deudor para promover el proceso de conocimiento, el cual puede ser ejercido dentro del correspondiente plazo de prescripción, que es de diez años (Cód. Civ., art. 4023). d) Por razones de conexidad es competente para conocer del proceso posterior al ejecutivo, el mismo juez que intervino en el último (CPN, art. 6o, inc. 6o).

449. ALCANCE

a) Acerca de esta cuestión existían, con anterioridad a la sanción del CPN, dos tendencias doctrinarias. Una consideraba que el juicio de conocimiento posterior se hallaba reservado exclusivamente para aquellos supuestos en que el ejecutado, como consecuencia de las restricciones procesales que son propias del juicio ejecutivo, se hubiese visto imposibilitado para invocar las defensas que tuviese contra la pretensión del acreedor, o para probarlas con la necesaria amplitud (JOFRÉ, FERNÁNDEZ, ACUÑA ANZORENA, etc.). Otra, por el contrario, entendía que el juicio posterior debía prosperar siempre que el ejecutado probase la inexistencia de la obligación que resultare presuntivamente del título que sirvió de base a la ejecución, sea porque las excepciones no eran admisibles en el juicio ejecutivo, o porque opuestas, no logró probarlas o porque no quiso oponerlas para hacerlas valer en el juicio de conocimiento. Esta última tendencia fue defendida por ALSINA, quien se fundaba, esencialmente, en el carácter no declarativo de la sentencia de remate, cuyo efecto es meramente procesal y no decide respecto de la relación jurídica sustancial. b) El primero de los mencionados criterios es el que cuadra considerar correcto. Si bien es exacta la conclusión de ALSINA acerca de la índole de la sentencia de remate, no se advierte, sin embargo, cuál puede ser el sentido jurídico valioso de reeditar en el proceso de conocimiento aquellas defensas que han


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sido objeto de alegación y de prueba idónea en el juicio ejecutivo. Sin mengua de un elemental principio de economía procesal, resulta inadmisible, como señala COLOMBO, la existencia de dos juicios contradictorios plenos sobre una misma cuestión. Tampoco resulta conciliable con la seguridad jurídica la posibilidad de supeditar el proceso de conocimiento a la voluntad del deudor omiso o negligente. c) La jurisprudencia, en general, se inclinaba también hacia la primera de las tendencias expuestas. Se decidió, en ese orden de ideas, que el doble juicio (ejecutivo y de conocimiento) es admisible cuando se trata de garantizar el derecho de las partes que, por la naturaleza del ejecutivo, se vio restringido en razón de limitaciones o prohibiciones procesales que pudieron afectar la amplitud de la defensa y de la prueba; y que cuando ello no ocurre, por consiguiente. lo decidido en el juicio ejecutivo hace cosa juzgada y no puede reeditarse en el juicio posterior. d) El CPN se ha orientado también en el mismo sentido. El art. 553 establece, en efecto, que podrá hacerse valeren el proceso ordinario (de conocimiento) toda defensa o excepción que no fuese admisible en el juicio ejecutivo (v.gr., las relativas a la legitimidad o existencia de la causa de la oblig¿ición), pero agrega que no corresponde el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir, ni para el ejecutante, en cuanto a las que se allanó, y que no procede discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio-ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviere limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de la ejecución. e) También es admisible el proceso de conocimiento posterior a la sentencia dictada en el procedimiento de ejecución de sentencia. En tal hipótesis juegan también las limitaciones prescriptas en el art. 553, con la variante de que en el respectivo proceso no cabe el planteamiento de ninguna defensa relacionada con la existencia o legitimidad del crédito reconocido por la sentencia que fue objeto de la ejecución, pues a ello se opone la autoridad de cosa juzgada de que aquélla goza. f) Finalmente, cabe señalar que la ley 22.434 introdujo al texto del art. 553 dos párrafos. El primero dice que "la falta de cumplimiento de las condenas impuestas podrá ser opuesta como excepción de previo y especial pronunciamiento". Esta


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norma, que reconoce como antecedente la disposición contenida en el derogado art. 173, inc. 6o del código de Mendoza, guarda estricta coherencia con el párrafo inicial del art. 553 CPN, que eleva a la categoría de requisito de admisibilidad de la pretensión de conocimiento ulterior al juicio ejecutivo, el cumplimiento de las condenas impuestas en éste al ejecutante o al ejecutado (o sea, respectivamente, el pago de las costas o el de la liquidación de capital, intereses y costas aprobada en la ejecución). Corresponde empero reparar en la circunstancia de que la excepción de que se trata no puede oponerse como de previo y especial pronunciamiento si el proceso tramita de conformidad con las reglas del juicio sumarísimo (art. 498, inc. Io). El segundo de los referidos párrafos prescribe, finalmente, que el "juicio ordinario promovido mientras se sustancia el ejecutivo no produce la paralización de este último".


CAPÍTULO XXXIV MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 450. Concepto.— 451. Presupuestos.— 452. Caracteres.— 453. Clasificación.— 454. Disposiciones comunes.— 455. Contracautcla y responsabilidad del peticionario.— 456. Caducidad.— 457. Medidas cautelares genéricas.— 11. EMBARGO PREVENTIVO: 458. Concepto.— 459. Casos en que procede.— 460. Procedimiento.— 111. SECUESTRO: 461. Concepto y requisito.— 462. Procedimiento.— IV. INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES: 463. Concepto.— 464. Procedimiento.— 465. Efectos.— 466. Sustitución y levantamiento.— 467. Extinción.— V. INTERVENCIÓN JUDICIAL: 468. Concepto y clases.— 469. Interventor recaudador.— 470. Interventor informante.— 471. Disposiciones comunes.— 472. Deberes y remoción— 473. Honorarios.— VI. ANOTACIÓN DE LITIS: 474. Concepto.— 475. Requisitos.— Vil. PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR: 476. Prohibición e innovar.— 477. Prohibición de contratar.— VIH. PROTECCIÓN DE PERSONAS: 478. Concepto.— 479. Procedimiento.— IX. INCIDENTES: 480. Concepto y clases.— 481. Requisitos y procedimiento.— 482. Costas.

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450. CONCEPTO

a) Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actua118

ALSINA, Tratado, V, pág. 447: BRLMBERG, La tutela cautelar en el proceso, en Rev. del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, n". 11, pág. 143; CALAMANDRU. Introduzione "lio studio sistemático dei provedimenti cautelan: CARNRI.UTTI. Sistema ftrad. SÜNTÍ.S


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ción se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva (supra, n° 37). b) Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al tiempo de la demanda. A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a las cuales cabe denominar, indistintamente, "cautelares" o "precautorias". Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurare! resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en la garantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas. Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito.

451. PRESUPUESTOS

Tres son los presupuestos de las medidas cautelares (y, por consiguiente, de las pretensiones del mismo nombre): Io) La verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal; 2o) El temor fundado de que ese derecho se frustre o sufra menoscabo durante la sustanciación del proceso tendiente a tutelarlo; 3o) La prestación de una contracautela por parte del sujeto activo. MELKNDO-ALCAI.Á ZAMORA), I. números 71 y 141; COLOMBO, Código. II, pág. 195;

COUTURE, Fundamentos, pág. 321: DE LAZZARI, Medidas cautelares, cd. Píntense. 1985: FALCÓN, Código. II. pág. 231; LUGO, Manuale, pág, 335; MORELLO-SOSA-BF.RIZONCE,

Códigos. II-C. pág. 489; PALACIO, Derecho procesal civil. VIII, pág. 13; Medidas camelares y cosa juzgada, en Rev del Colegio de Abogados de La Plata. n° 4. pág. 153; Estudio, pág. 363; PALACIO-ALVARADO VELLOSO, Código, 5", pág. 23: PODHTTI. Tratado de las medidas cautelares. (actualizado por V. GUERRERO LECONTE); REIMUNDÍN, Derecho procesal civil. I, pág. 361;

SATTA. Dirilto processitale civile. pág. 575.


GENERALIDADES

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En primer lugar, por consiguiente, el otorgamiento de una medida cautelar no requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, porque si así fuese podría ocurrir que, ínterin, se consumasen los hechos que precisamente tiende a impedir. Basta, por consiguiente, la simple apariencia o verosimilitud del derecho (fimuis boni inris), a cuyo efecto el procedimiento probatorio es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la medida. Además, toda medida cautelar se halla condicionada a la circunstancia de que exista un peligro en la demora (pericitlitm in mora), es decir, a la posibilidad de que, en caso de no adoptarse, sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Corresponde destacar, asimismo, que en ese riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar. Por otra parte, no siempre es necesario que el peticionario de la medida acredite prima facie la existencia de peligro en la demora, pues median situaciones en las que éste se presume por las circunstancias del caso. Tal lo que ocurre, v.gr., con relación al embargo preventivo, en el supuesto en que la verosimilitud del derecho alegado surgiere de la confesión o admisión de hechos, o cuando el peticionario hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida (CPN, art. 212, incs. 2°y3°). Finalmente, constituye presupuesto de las medidas cautelares que recaigan sobre bienes, el previo otorgamiento, por su beneficiario, de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los daños que aquéllas pueden ocasionarle en la hipótesis de haber sido pedidas indebidamente. La contracautela, por consiguiente, en tanto asegura al destinatario de la medida la efectividad del resarcimiento de los posibles daños, concreta en cierto modo la igualdad de las partes en el proceso, pues viene a contrarrestar la falta de contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar.

452. CARACTERES

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Las medidas cautelares son. ante todo, provisionales-: "subsistirán —dice el art. 202 CPN— mientras duren las circunstancias que las determinaron", y "en cualquier momento en que éstas cesaren se podrá requerir su levantamiento". Dado, pues, que las medidas cautelares constituyen un anticipo de la garantía jurisdiccional, y se hallan encaminadas a asegurar el resultado práctico de otro proceso, parece claro, en primer lugar, que aquéllas caducan con motivo de la sentencia que, en ese proceso, desestima la pretensión deducida por quien las obtuvo.


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Pero la provisionalidad juega también durante el transcurso del proceso principal, y aun antes de que éste haya sido iniciado. Ocurre lo primero cuando, al desaparecer las circunstancias que las determinaron, carece de razón de ser la necesidad de la cautela. Por ejemplo, si un embargo preventivo ha sido trabado sobre la base de que el deudor no tiene domicilio en la República (CPN, art. 209, inc. Io), procede requerir su levantamiento en el supuesto de que el deudor traslade su domicilio al país. En consecuencia, no procede el levantamiento de medidas cautelares en el supuesto de que no hayan vanado las circunstancias que motivaron su adopción. La segunda hipótesis se verifica cuando el proceso principal no se inicia dentro de los diez días siguientes al de la traba de la medida (infra, n° 456). En segundo lugar, las medidas cautelares son modificables o mudables, característica que debe apreciarse con referencia a la adaptación de la medida a las necesidades de cada caso particular. De acuerdo con este criterio, el art. 203 CPN concede al acreedor la facultad de pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar decretada, si justifica que ésta no cumple la función de garantía a que está destinada. La misma norma acuerda al deudor la facultad de requerir la sustitución de una medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantice suficientemente el derecho del acreedor. El deudor también puede pedir la sustitución por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la medida ha sido trabada, si correspondiere. La resolución debe dictarse previo traslado a la otra parte por el plazo de cinco días, que el juez puede abreviar según las circunstancias. También constituye una consecuencia de esta característica de las medidas cautelares la facultad que el CPN acuerda al juez para que, a fin de evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, disponga una medida distinta de la solicitada, o bien la limite, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger (art. 204). Dicha facultad, sin embargo, no puede ejercerse cuando la medida ya ha sido cumplida y notificada, en cuyo caso está a cargo del afectado pedir la correspondiente sustitución. Finalmente, se vincula en cierta forma con el carácter mudable de las medidas cautelares la hipótesis contemplada en el art. 206 con referencia a la traba de alguna de ellas sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines que los necesitaren para su funcionamiento, en cuyo caso el juez puede autorizar la realización de los actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización.


GENERALIDADES

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453. CLASIFICACIÓN

a) El CPN reglamenta las siguientes medidas cautelares: embargo preventivo (arts. 209 a 220); secuestro (art. 221); intervención judicial (arts. 222 a 227); inhibición general de bienes (art. 228); anotación de litis (art. 229); prohibición de innovar y de contratar (arts. 230 y 231) y protección de personas (art. 234 a 237). Prevé, asimismo, las denominadas medidas cautelares genéricas o innominadas frente a aquellos supuestos en que no exista, entre las legisladas expresamente, una medida que satisfaga estrictamente la necesidad de cautela que puede presentarse en casos particulares (art. 232). b) Las medidas mencionadas pueden clasificarse en dos categorías que atienden conjuntamente a la materia sobre la cual versen (cosas y personas) y a la finalidad que persiguen. De acuerdo con ese criterio se formula la siguiente clasificación: 1°) Medidas para asegurar bienes. Entre éstas, a su vez, cabe distinguir las que tienden a asegurar la ejecución forzada (embargo preventivo, intervención sustitutiva del embargo, secuestro, inhibición general) de las que persiguen mantener un statu quo respecto de bienes o cosas (prohibición de innovar y de contratar, anotación de litis e intervención de mera vigilancia). 2°) Medidas para asegurar personas. Pueden a su vez tener por objeto la guarda provisional de aquéllas (art. 234) y la satisfacción de sus necesidades urgentes (art. 237).

454. DISPOSICIONES COMUNES

a) Las medidas cautelares pueden ser pedidas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resulte que ésta debe entablarse previamente (CPN, art. 195. párr. I o ). Esta última exigencia rige, v.gr., respecto de la administración judicial, la cual no puede decretarse si no se ha promovido demanda por remoción del socio o socios administradores (Cód. Civ., art. 1684 y ley 19.550, art. 114). En el escrito en que se soliciten debe expresarse el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide y la disposición de la ley en que se funde, así como acreditarse el cumplimiento de los requisitos que la ley establece, en particular, con respecto a la medida solicitada (art. 195, párr. 2o).


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b) Es competente para disponer esta clase de medidas el juez que lo sea respecto de la pretensión principal (CPN, art. 6o, inc. 4o). Sobre el particular prescribe el art. 196 que los jueces deben abstenerse de decretarlas cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia. Sin embargo, la medida será válida siempre que haya sido dispuesta de conformidad con las prescripciones legales, pero no implicará prórroga de competencia. Agrega dicha norma que "el juez que decretó la medida, inmediatamente después de requerido remitirá las actuaciones al que sea competente". A este último incumbirá, por ejemplo, resolver lo que corresponda acerca del levantamiento de la medida. c) Frente al supuesto de que la obtención de una medida cautelar se encuentre condicionada a la prueba de la verosimilitud del derecho, el art. 197 CPN, en su versión anterior a la ley 22.434, prescribía —como todavía lo hacen numerosos códigos provinciales—, que las informaciones podían ofrecerse firmando los testigos el escrito en que se solicitaran, debiendo éstos ratificarse en el acto de ser presentado aquél o en primera audiencia, la que debía admitirse sin más trámite y era delegable en el secretario. En cambio, el citado art. 197 dispone, a raíz de la reforma que le introdujo la mencionada ley, que "la información sumaria para obtener medidas precautorias podrá ofrecerse acompañando con el escrito en que se solicitaren el interrogatorio de los testigos y la declaración de éstos, ajustada a los arts. 440, primera parte, 441 y 443, y firmada por ellos. Los testigos deberán ratificarse en el acto de ser presentado dicho escrito o en primera audiencia. Si no se hubiese adoptado el procedimiento que autoriza el primer párrafo de este artículo, las declaraciones se admitirán sin más trámite, pudiendo el juez encomendarlas al secretario". El interrogatorio adjunto al escrito debe contener, por lo tanto, el juramento o promesa de decir verdad, la contestación a las "generales de la ley", las preguntas redactadas en forma que no contengan más de un hecho cada una, sean claras y concretas, no sean afirmativas ni sugieran las respuestas, y las contestaciones dadas por los testigos, quienes deben, además, dar razón de sus dichos. Las mismas formas deben revestir los interrogatorios y las respuestas en el caso de que el peticionario de la medida opte por la posibilidad de que las declaraciones testimoniales se reciban en primera audiencia. d) Las actuaciones deben permanecer reservadas hasta tanto las medidas se ejecuten. Tramitan, asimismo, por expediente separado, al que corresponde agregar, en su caso (v.gr., embargo preventivo fundado en la confesión o admisión de los hechos), las copias de las pertinentes actuaciones del expediente principal (art. 197, párr. 2°).


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e) Las medidas cautelares deben disponerse inaudita parte, es decir, sin la participación de la parte a quien afectan, pues de lo contrario podría frustrarse su finalidad (supra, n° 27). "Las medidas precautorias —dice el art. 198 CPN— se decretarán y cumplirán sin audiencia de la otra parte. Ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento". Ello no impide, sin embargo, que una vez dispuestas y ejecutadas, las medidas sean notificadas al afectado e impugnadas por éste. "Si el afectado no hubiere tomado conocimiento de las medidas con motivo de su ejecución —dispone el art. 198, párr. 2o CPN—, se le notificarán personalmente o por cédula dentro de los tres días. Quien hubiese obtenido la medida será responsable de los perjuicios que irrogare la demora". La ley 22.434 agregó, como párrafos tercero y cuarto del art. 198, los siguientes: "la providencia que admitiere o denegare una medida cautelar será recurrible por vía de reposición; también será admisible la apelación subsidiaria o directa. El recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo". En su nueva versión la norma mantiene el mismo principio que establecía el artículo en su redacción primitiva, pero aclara que es admisible el recurso de reposición contra las resoluciones que acuerdan o deniegan una medida cautelar, zanjando con acierto un problema a cuyo respecto no existía uniformidad doctrinaria ni jurisprudencial. f) "Si hubiese peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuese gravosa o difícil —prescribe el art. 205 CPN— a pedido de parte y previo traslado a la otra por un plazo breve que fijará según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas". En tal supuesto debe observarse el procedimiento establecido para la subasta en el juicio ejecutivo, aunque adecuándolo a las circunstancias del caso. g) Corresponde señalar, por último, que las disposiciones relativas al embargo preventivo son aplicables, en lo pertinente, a las demás medidas cautelares (art. 233).

C 455. CONTRACAUTELA Y RESPONSABILIDAD DEL PETICIONARIO

a) La contracautela es, como, se dijo más arriba,'uno de los presupuestos de las medidas cautelares que versan sobre bienes, y consiste en la garantía que deben suministrar quienes las solicitan con el objeto de asegurar la repara-


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ción de los daños que aquéllas pueden ocasionar al afectado, en el supuesto de haber sido decretadas indebidamente. De acuerdo con ese concepto, el art. 199, párr. Io CPN dispone que "la medida precautoria sólo podrá decretarse bajo la responsabilidad de la parte que la solicitare, quien deberá dar caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en los supuestos previstos en el primer párrafo del art. 208". b) El juez debe graduar la calidad y monto de la caución de acuerdo con la mayor o la menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso (art. 199, párr. 3o). La caución puede ser real (depósito de dinero o valores, hipoteca, embargo, etc.) o consistir en una fianza, en cuyo caso el fiador debe reunir las condiciones exigidas por el art. 1998 CPN con respecto a las fianzas judiciales. La ley 22.434 introdujo un párrafo al mencionado art. 199 en virtud del cual "en los casos de los arts. 210, incs. 2° y 3o, y 212, incs. 2° y 3o, la caución juratoria se entenderá prestada en el pedido de medida cautelar". Por lo tanto, con arreglo a dicho párrafo se exime de prestar caución previa al solicitante en los casos de mayor verosimilitud del derecho, como son los contemplados en las normas citadas, referentes al embargo preventivo. La ley no elimina la caución juratoria, sino que reconoce su procedencia y la considera implícitamente prestada en el escrito mediante el cual se requiere la traba del embargo, evitándose de tal manera un trámite superfluo. El párr. 4o del art. 199 autoriza a ofrecer "la garantía de instituciones bancadas o de personas de acreditada responsabilidad económica", norma que debe interpretarse en el sentido de que, en tales supuestos, cabe prescindir de la expresa constitución de una fianza mediante acta extendida en el expediente, bastando la presentación del documento en el que conste el ofrecimiento de la garantía. c) En el art. 200, el CPN autoriza a prescindir de la caución cuando quien obtuvo la medida: Io) Fuere la Nación, una provincia, una municipalidad (casos en que la responsabilidad se presume) o persona que justifique ser reconocidamente abonada (v.gr., mediante informe de instituciones bancarias, del Registro de la Propiedad, etc.): 2o) Actuare con beneficio de litigar sin gastos. d) En cualquier estado del proceso, la parte contra quien se ha hecho efectiva una medida cautelar puede pedir que se mejore la caución probando sumariamente que es insuficiente. El juez debe resolver previo traslado ala otra parte, correspondiendo que la resolución se notifique por ministerio de la ley


GENERALIDADES

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(art. 201). Se trata de un reflejo, sobre la contracautela, del carácter mudable de las medidas cautelares al que se hizo mención supra, n° 452. Dispone, finalmente, el art. 208 CPN que "salvo en el caso de los arts. 209, inc. Io y 212 (infra, n°459), cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla (lo cual traduce la adhesión del CPN a la doctrina subjetiva), la resolución lo condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiese solicitado". La norma agrega que "la determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible".

456. CADUCIDAD

a) En relación en el supuesto de que las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la formulación de la pretensión principal, el CPN ha adherido al sistema en cuya virtud aquéllas caducan automáticamente si dentro de determinado plazo no se inicia el juicio correspondiente. Prescribe, en efecto, el art. 207 que "se producirá la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares que se hubieren ordenado y hecho efectivas antes del proceso, si tratándose de obligación exigible no se interpusiese la demanda dentro de los diez días siguientes al de su traba, aunque la otra parte hubiese deducido recurso" (pan-. Io). Si se trata, por ejemplo, de t*n embargo trabado sobre un bien inmueble, el plazo comienza a correr desde que la medida se ha hecho efectiva mediante su anotación en el Registro de la Propiedad; en el supuesto de que el embargo hubiese recaído sobre dinero en poder de un tercero, el plazo se computa desde Ja notificación de la providencia recaída con motivo de la comunicación hecha por aquél de haber efectuado la retención; etcétera. Interesa señalar que 3.a caducidad sólo puede operarse en la hipótesis de que la correspondiente medida cautelar se haga efectiva con anterioridad a la presentación de la demanda, y que no procede, en consecuencia, si se solicita en forma simultánea con la iniciación del proceso, aun cuando la demanda no se notifique dentro del plazo previsto para la caducidad. b) Las costas y daños y perjuicios causados por la medida a cuyo respecto se opere la caducidad son a cargo de quien la hubiese obtenido, y aquélla no puede proponerse nuevamente por la misma causa y como previa a la promoción del proceso. Una vez iniciado éste puede ser nuevamente requerido si concurren los requisitos de su procedencia (art. 207, mismo párr). Finalmente, el


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

segundo párrafo de dicha norma establece que las inhibiciones y embargos se extinguirán a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieren antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso. c) Importa destacar, por último, que en virtud de la correlación que existe entre las medidas cautelares y la contracautela, se ha decidido que ésta caduca de pleno derecho si la petición resarcitoria no se formula dentro del plazo de caducidad correspondiente a aquéllas, el cual se computa desde el momento en que, al quedar firme la sentencia que rechaza la demanda, la medida cautelar aparece trabada indebidamente.

457. MEDIDAS CAUTELARES GENÉRICAS

Denomínanse "medidas cautelares genéricas" o "innominadas" a aquellas que pueden ser dispuestas para satisfacer una necesidad de aseguramiento provisional específica, y a cuyo respecto resulten insuficientes o excesivas las medidas contempladas en la ley. El CPN, siguiendo la tendencia perfilada en algunos códigos provinciales (Jujuy, La Rioja, Mendoza), prevé expresamente dicho tipo de medidas en tanto dispone que "fuera de los casos previstos en los artículos precedentes (que se refieren a las distintas medidas cautelares en particular), quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia" (art. 232). Entre este tipo de medidas cabe citar, por ejemplo, a las diligencias de precaución o seguridad que puede ordenar el juez frente al pedido formulado por quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes (Cód. Civ., art. 2499 y CPN, art. 623 bis). Asimismo, la norma contenida en el art. 232 ha sido invocada como fundamento para admitir, v.gr., la traba de un embargo preventivo en juicio por daños y perjuicios pese a que en éstos no cabe, en principio, dicha medida cautelar.


EMBARGO PREVENTIVO §

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EMBARGO PREVENTIVO " 9

458. CONCEPTO

El embargo preventivo constituye la medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento (ordinario, sumario, sumarísimo o especial) o en un proceso de ejecución, afinde asegurar la eficacia práctica de las sentencias que en tales procesos se dicten. Entre el embargo ejecutivo y el embargo preventivo median las siguientes diferencias: Io) Mientras que el primero procede solamente en el caso de demandarse el cobro de una suma de dinero (CPN, art. 520), el segundo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto de obligaciones de dar sumas de dinero como de obligaciones consistentes en dar una cosa cierta y determinada (id., art. 209); 2°) Si se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, el embargo ejecutivo, además, se halla condicionado al requisito de que tales sumas sean líquidas o fácilmente liquidables y exigibles (id., art. 520), en tanto que no constituye óbice para el otorgamiento del embargo preventivo ni la ¡liquidez del crédito, ni la circunstancia de que éste se encuentre sujeto a condición o pendiente de plazo (id., art. 209, inc. 5o), siempre que, en ambos casos, se demuestre la verosimilitud del derecho y, en el segundo, además, la inminencia de un perjuicio para el acreedor; 3o) A diferencia del embargo ejecutivo, el embargo preventivo siempre debe decretarse bajo la responsabilidad y caución del solicitante (id., art. 199).

459. CASOS EN QUE PROCEDE

a) Podrá pedir embargo preventivo —dispone el art. 209 CPN—, el acreedor de deuda en dinero o en especie que se hallare en alguna de las condiciones siguientes:

119 ALS1NA, Tratado V, pág. 456; DE LAZZARI. Medidas cautelares, pág. 215: FAI.CÓN. Código, II, pág. 260; FERNÁNDEZ, Código, pág. 383; MORELLO-SOSA-BERINZONCE, Códigos,

1I-C, pág. 645; PALACIO. Derecho procesal civil, VIII. pág. 99; PALACIO-ALVARADO VELLOSO.

Código, 5o, pág. 122: PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, pág. 215.


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

Io) Que el deudor no tenga domicilio en la República. Acerca de este supuesto corresponde tener en cuenta que el acreedor debe probar, sumariamente, la existencia del crédito pero no su exigibilidad. 2o) Que la existencia del crédito esté demostrada con instrumento público o privado atribuido al deudor, abonada la firma por información sumaria de dos testigos. En cuanto al abono de la firma por información sumaria cabe remitir a lo dicho supra, n° 454, c). Si se ha producido la prueba testimonial a que se refiere esta norma, no obsta a la traba del embargo preventivo el desconocimiento, por parte del presunto deudor, de la firma que suscribe el respectivo documento. Cuadra agregar que la certificación notarial de la firma reúne las exigencias de este precepto. 3o) Que fundándose la acción en un contrato bilateral, se justifique su existencia en la misma forma del inciso anterior, debiendo en este caso probarse además sumariamente el cumplimiento del contrato por parte del actor, salvo que éste ofreciese cumplirlo, o que su obligación fuese a plazo (Cód. Civ., art. 1201). Esta norma contempla el caso de demandarse el cumplimiento, no la rescisión del contrato. Se ha decidido, empero, que procede el embargo preventivo no obstante demandarse la rescisión de un contrato bilateral, como es el de compraventa, si del respectivo boleto surge la entrega de una suma en calidad de seña y aquél es reconocido o sus firmas son abonadas por testigos o bien el demandado reconoce haber recibido la seña, aunque en tales casos el embargo debe limitarse al importe de aquélla. El embargo preventivo no procede, en cambio, cuando en lugar de reclamarse el cumplimiento de la obligación pactada (por ejemplo el pago de la comisión por la venta de un inmueble en las condiciones fijadas), se pretende el cobro de una indemnización equivalente por el fracaso de la operación que se atribuye al incumplimiento contractual del propietario. Antes de la vigencia del CPN se consideró que la norma examinada —contenida también en el código derogado— era igualmente comprensiva de las obligaciones de hacer, como la de escriturar. De allí que se resolviese, reiteradamente, la procedencia del embargo preventivo del inmueble vendido a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación de escriturar, previo abono de la autenticidad del documento privado que la instrumenta. El CPN, en cambio, ha previsto expresamente este supuesto, disponiendo que "cuando se demandare el cumplimiento de un contrato de compraventa, si el derecho fuere verosímil, el adquirente podrá solicitar el embargo del bien objeto


EMBARGO PREVENTIVO

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de aquél" (art. 211). Esta norma se ha considerado aplicable aun en el supuesto de que la pretensión por escrituración se haya deducido en forma subsidiaria. 4o) Que la deuda esté justificada por libros de comercio llevados en debida forma por el actor, o resulte de boleto de corredor de acuerdo con sus libros, en los casos en que éstos puedan servir de prueba, o surja de la certificación realizada por contador público nacional en el supuesto de factura conformada. Cuando se invoca el primer caso previsto por la norma es necesario, se<nín la jurisprudencia, que la compulsa de los libros la realice un contador designado por el juzgado. Se ha decidido, asimismo, que no es suficiente el informe pericial fundado solamente en un libro de hojas movibles, pues tal documentación no constituye ni suple la prueba de los libros prevista por la ley. En el caso de facturas conformadas basta, en cambio, que el actor presente la certificación realizada por contador matriculado. 5o) Que aun estando la deuda sujeta a condición o plazo, se acredite sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, comprometiendo la garantía, o siempre que se justifique del mismo modo que por cualquier causa ha disminuido apreciablemente la solvencia del deudor, después de contraída la obligación. La prueba de las circunstancias a que se refiere el precepto puede hacerse sumariamente mediante declaraciones testimoniales, informes, etcétera, pero ella no excusa, naturalmente, la justificación de la existencia del crédito, que debe hacerse en la misma forma que en los supuestos anteriormente referidos. Asimismo, no basta la prueba de la enajenación, ocultamiento o transporte de los bienes, requiriéndose además el acreditamiento de que el valor de tales bienes, en función del que tiene el resto del patrimonio del deudor, es susceptible de comprometer la prenda común de sus acreedores. b) Prescribe el art. 210 CPN que pueden igualmente pedir el embargo preventivo: Io) El coheredero, el condómino o el socio, sobre los bienes de la herencia, del condominio, o de la sociedad, si acreditaren la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La norma comprende, entre otros, los casos en que se pretende la inclusión de bienes hereditarios, el reconocimiento de condominio, etcétera. 2o) El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los pri-


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

vilegios que le reconoce la ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias. Con las limitaciones impuestas por la ley 12.296, la norma transcripta autoriza al propietario y al inquilino principal a pedir el embargo preventivo de las cosas que según el art. 3883 Cód. Civ., se hallan afectadas al privilegio especial de que aquéllos gozan en garantía de los alquileres adeudados y de todas las otras obligaciones del locatario que deriven del contrato de arrendamiento (Cód. C h C art. 3884). En el caso de no existir documentos que acrediten el título de locador, el supuesto inquilino debe ser intimado para que manifieste si reviste o no esa calidad con respecto al peticionario de la medida. Pero a diferencia de lo que ocurre en la etapa preparatoria de la ejecución por alquileres, no es necesario exigir la presentación del último recibo. 3o) La persona a quien la ley reconoce privilegios sobre ciertos bienes muebles o inmuebles, siempre que el crédito se justificare en la forma establecida en el art. 209, inc. 2o. La norma remite a las disposiciones contenidas en los arts. 3883 a 3938 Cód. Civ., relativos a los privilegios especiales sobre bienes muebles e inmuebles. 4°) La persona que haya de demandar por acción reivindicatoría, petición de herencia, nulidad de testamento o simulación, respecto de la cosa demandada, mientras dure el juicio, siempre que se presentaren documentos que hagan verosímil la pretensión deducida. El precepto ha recogido la uniforme jurisprudencia de los tribunales de la Capital Federal en el sentido de que no procede acordar el embargo preventivo si no se demuestra la verosimilitud del derecho invocado como fundamento de la pretensión. Asimismo y siguiendo la doctrina de reiterados precedentes judiciales, ha extendido el ámbito de aplicación de la norma a pretensiones sustancialmente equiparables a la de reivindicación, como la de petición de herencia, nulidad de testamento y simulación. Debe tenerse en cuenta que, en estos casos, el embargo preventivo se limita a la "cosa demandada", y que, por lo tanto, no procede ampliar la cautela a otros bienes de la parte demandada. Ni en la doctrina ni en la jurisprudencia existe, en cambio, unidad de criterio acerca de si procede el embargo de los frutos de la cosa reivindicada. Por la afirmativa se han pronunciado, entre otros, ALSINA, PODETTI y QUINTEROS, así como algunos fallos judiciales. Es la tesis correcta, por cuanto los frutos son accesorios de la cosa principal que se reivindica.


EMBARGO PREVENTIVO

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c) El CPN autoriza, finalmente, el embargo preventivo fundado en la apariencia o verosimilitud del derecho que resulta de ciertas situaciones procesales. Dispone el art. 212 CPN que durante el proceso podrá decretarse el embargo preventivo: Io) En el caso del art. 63, es decir, a partir del momento en que se dicta la resolución que declara la rebeldía de una de las partes (supra, n° 122). Tiene por finalidad asegurar el objeto del juicio, o el pago de las costas si el rebelde fuere el actor. 2o) Siempre que por confesión expresa oficia derivada de la incomparecencia del absolvente a la audiencia de posiciones, o en el caso del art. 356, inc. Io, resultare verosímil el derecho alegado. La confesión expresa no debe haber sido prestada en forma condicional o con reservas. En cuanto a la confesión ficta y al caso previsto en el art. 356, inc. I o , el embargo se halla supeditado a la circunstancia de que no exista prueba contraria que desvirtúe la verosimilitud del hecho. 3o) 5/ quien lo solicita hubiese obtenido sentencia favorable, aunque estuviere recurrida. d) Fuera de los preceptos precedentemente analizados, existen disposiciones contenidas en los códigos de fondo y en diversas leyes que también prevén el embargo preventivo. Tales, v.gr., el art. 1295 Cód. Civ., que autoriza a los cónyuges a pedir, antes o después de la demanda de separación de bienes, el embargo de los bienes muebles que estén en poder-del otro; el art. 4 o de la ley 11.867, que acuerda a los acreedores oponentes a la transmisión de un establecimiento comercial el derecho de solicitar el embargo de sus respectivos créditos; el art. 79 de la ley 1 1.723, según el cual los jueces podrán decretar el embargo de las obras denunciadas, así como el embargo del producto que se haya percibido por todo lo anteriormente indicado; los arts. 531 a 547 de la ley 20.094, que prevén los embargos de buques, etcétera.

460. PROCEDIMIENTO

a) "En los casos en que deba efectuarse el embargo —prescribe el art. 213 CPN— se trabará en la forma prescripta para el juicio ejecutivo. Se limitará a los bienes necesarios para cubrir el crédito que se reclama y las costas. Mientras no se dispusiere el secuestro o la administración judicial de lo embargado, el deudor podrá continuar en el uso normal de la cosa".


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

Por lo tanto, son aplicables al embargo preventivo las consideraciones formuladas sapra, números 393 y 395 acerca de las formas de practicar el embargo y de los bienes susceptibles de dicha medida. b) Con respecto al mandamiento, el CPN dispone, en el art. 214, que aquél siempre debe contener la autorización para que los funcionarios encargados de ejecutarlo soliciten el auxilio de la fuerza pública y el allanamiento de domicilio en caso de resistencia. Debe dejarse en él constancia de la habilitación de día y hora y del lugar. Contendrá, asimismo, la prevención de que el embargado debe abstenerse de cualquier acto respecto de los bienes objeto de la medida, que pueda causar la disminución de la garantía del crédito, bajo apercibimiento de las sanciones penales que correspondan. c) Cuando los bienes embargados fuesen muebles serán depositados a la orden judicial. Sin embargo, si se trata de los de la casa en que vive el deudor y no estuviesen comprendidos entre los inembargables, aquél será constituido en depositario de el los, salvo que por circunstancias especiales no fuese posible (CPN, art. 216). Quien ha sido constituido en depositario de objetos embargados tiene la obligación de presentarlos dentro del día siguiente de la intimación judicial, no pudiendo eludir la entrega invocando el derecho de retención. En caso de que no cumpla con dicha intimación, el juez debe remitir ios antecedentes al tribunal penal competente, y puede, incluso, ordenar la detención del depositario hasta el momento en que ese tribunal comience a actuar (CPN, art. 217). Los funcionarios encargados de la ejecución del embargo únicamente pueden suspenderlo cuando el deudor entregue la suma expresada en el mandamiento (CPN, art. 215).

§

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SECUESTRO

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461. CONCEPTO Y REQUISITOS

a) En sentido estricto, denomínase secuestro a la medida cautelar en cuya virtud se desapodera a una persona de un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar, o de un documento necesario para deducir una pretensión procesal. 12° Coi.OMHO, Código. II. pág. 347; DE LÁZZARI. Medidas cautelares, pág. 473; FALCÓN.


SECUESTRO

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Ejemplo del primer supuesto es el depósito de la cosa mueble que ha de pedirse mediante una pretensión real, al que se refiere el art. 323, inc. 2° CPN, y cuya admisibilidad está condicionada a que "hubiere motivos para temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor" (art. 2786 del Cód. Civ.). De la segunda hipótesis constituye ejemplo el secuestro que el juez puede disponer en el caso de que no se cumpliere la orden de exhibición de alguno de los documentos mencionados en el art. 323, incs. 3o, 4o y 5o CPN. También se habla de secuestro, aunque en sentido impropio, cuando se alude al depósito de las cosas embargadas en poder de un tercero (CPN, arts. 216y 217). b) Lo expuesto permite diferenciar adecuadamente el secuestro del embargo preventivo. Mientras que el primero recae sobre cosas ciertas y determinadas acerca de las cuales existe o ha de promoverse una controversia judicial, el segundo versa sobre cualquier bien que se encuentre en el patrimonio del deudor y cuya eventual realización permitirá satisfacer el crédito por el cual se procede. Ambas medidas difieren también en lo que concierne a sus efectos, pues en tanto los bienes embargados pueden ser usados por el deudor, si éste ha sido nombrado depositario, tal facultad no existe en la hipótesis del secuestro, pues las cosas afectadas por la medida se ponen en manos de un tercero. c) El secuestro puede solicitarse como medida subsidiaria del embargo o en forma autónoma. A ambas modalidades se refiere el art. 221 CPN en tanto establece que "procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes, cuando el embargo no asegurase por sí solo el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva".

462. PROCEDIMIENTO

Acreditada la verosimilitud del derecho invocado por el solicitante, el juez debe disponer el secuestro y designar depositario a la institución oficial o Código, II, pág. 316: FASSI-YÁÑEZ, Código. 2, pág. 126. FENOCHIETTO-ARAZI. Código. 1. pág. 719; MORELI.O-SOSA-BERIZONCE. Códigos. II-C. pág. 842: PALACIO. Derecho procesal civil. VIII, pág. 151; PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. 5°. pág. 243; PODETTI. Tañado de las

medidas camelares, pág. 271.


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

persona que mejor convenga. Fijará, asimismo, su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable (CPN, art. 221, párr. 2o).

§ IV INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES ' 21

463. CONCEPTO

a) "En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado —dispone el art. 228, párr. Io CPN—, podrá solicitarse contra aquél inhibición general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante". b) A diferencia del embargo, que recae sobre uno o más bienes del deudor, sean muebles o inmuebles, la inhibición constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar cualquier bien inmueble de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida, o que adquiera en lo sucesivo, pues los escribanos no pueden, sin orden judicial, otorgar escrituras traslativas de dominio o de constitución de derechos reales cuando surge, del certificado expedido por el Registro de Ja Propiedad, que existe anotada una inhibición respecto del titular del dominio. c) De la norma más arriba transcripta se desprende que la inhibición es una medida sucedánea del embargo, cuya procedencia se halla supeditada a la justificación del crédito en alguna de las formas que se han analizado al estudiar el embargo preventivo, y a la circunstancia de no conocerse bienes del deudor, o de ser éstos insuficientes para cubrir el crédito reclamado. En el primer caso basta la afirmación que formule el solicitante de la medida y en el segundo corresponde la justificación sumaria de la insuficiencia del embargo.

>2l

ALSINA, Tratado V. pág. 502; DE LAZZARI, Medulas camelares, pág. 215; FALCÓN,

Código, |[. pág. 335; FASSI-YÁÑEZ, Código, 2, pág. 176; FENOCHIETTO-ARAZI. Código, 1, pág. 734; MORELLO-SOSA-BERIZONCE. Códigos. Il-C.'pág. 915; PALACIO. Derecho procesal civil, VIH, pág. 163; PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. 5". pág. 294; PODETTI. Tratado de las

medidas cautelares, pág. 287: RODRÍGUEZ. Comentarios, III, pág. 197.


INHIBICIÓN GENERAL DE BIENES

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d) La doctrina y la jurisprudencia consideran, en general, que esta medida sólo puede referirse a bienes inmuebles. Sin embargo, ante la ausencia de una específica prohibición legal, no mediaría inconveniente alguno en decretarla respecto de cualquier bien que se encuentre sometido a un adecuado régimen de registración y publicidad (v.gr. automotores y embarcaciones). e) Frente a la inhibición judicial se ha admitido la procedencia de la inhibición voluntaria, entendida como el pacto conforme al cual una persona, a fin de garantizar el cumplimiento de un contrato, contrae la obligación de no trasmitir un bien determinado o aquéllos de que sea o pueda ser propietario. Si bien la jurisprudencia había admitido la inscripción registral de inhibiciones voluntarias, art. 3o, inc. d) del decreto 2080/80 (reglamentario de la ley 17.801) las prohibe. Esta solución encuentra fundamento en la circunstancia de que, conforme al principio consagrado en el art. 2612 Cód. Civ., la transgresión a la obligación de no enajenar un inmueble no invalida la eventual trasmisión de la propiedad y sólo puede invocarse en apoyo de una pretensión resarcitoria. Pero en aquellas jurisdicciones donde no existen normas prohibitivas (v.gr. Buenos Aires), la jurisprudencia continúa admitiendo la inscripción de este tipo de inhibiciones.

464. PROCEDIMIENTO

a) Como ocurre en los casos de embargo preventivo, la inhibición se decreta sin audiencia previa del presunto deudor, sin perjuicio del recurso que éste puede deducir dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la medida (CPN, art. 198). Tampoco es necesaria la previa intimación de pago. b) El que solicita la inhibición debe expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes (CPN, art. 228, párr. 2o). Los oficios que se libren por los tribunales para la anotación de inhibiciones deberán indicar en cuanto fuere posible, el nombre, estado, nacionalidad, edad, domicilio, profesión y datos de enrolamiento del embargado o inhibido, pues así lo exige también el art. 52 del Reglamento para la Justicia Nacional. c) Además, constituye requisito de la inhibición que quien la solicita preste la correspondiente contracautela (CPN, art. 199) (supra, n°454).


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

465. EFECTOS

a) A diferencia del embargo, la inhibición no afecta ni individualiza ningún bien determinado y su único efecto consiste en impedir que el deudor enajene o grave los inmuebles o muebles registrables que posea, o que adquiera posteriormente. La anotación de la inhibición constituye, de tal manera, un medio tendiente a que el deudor, para obtener el levantamiento de la medida, pague, denuncie bienes a embargo o caucione la deuda. En tal sentido dispone el art. 228, párr. 3o CPN que "la inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general". b) Como se ha señalado oportunamente, la inhibición no acuerda prioridad alguna en el pago con respecto a embargantes posteriores (supra, n° 392). El embargante, por consiguiente, tiene prioridad para cobrar su crédito con relación al inhibiente, aun en el caso de que éste hubiese solicitado y trabado la inhibición con anterioridad. Tampoco establece ninguna preferencia con respecto a otra inhibición posterior (CPN, art. 228, pan-. 4o), de manera que, si a raíz de ella aparece algún bien inscripto a nombre del deudor, el acreedor debe solicitar el embargo de aquél.

466. SUSTITUCIÓN Y LEVANTAMIENTO

a) La inhibición debe levantarse tan pronto como el deudor presente bienes suficientes a embargo o preste caución bastante (CPN, art. 228, párr. Io). b) Los bienes ofrecidos a embargo deben, como lo aclara la norma, ser suficientes para cubrir el importe del crédito reclamado. Además, para el levantamiento de la inhibición no basta la denuncia de bienes a embargo, siendo por lo tanto necesario que este se haya hecho efectivo. c) Asimismo la inhibición, como todas las medidas cautelares, debe ser dejada sin efecto cuando se haya ordenado con prescindencia de los requisitos que condicionan su procedencia, o cuando hayan desaparecido las circunstancias de hecho sobre cuya base se decretó (CPN, art. 202).


INTERVENCIÓN JUDICIAL

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467. EXTINCIÓN

El art. 207, párr. 2° CPN dispone que las inhibiciones se extinguen "a los cinco años de la fecha de su anotación en el Registro que corresponda, salvo que a petición de parte se reinscribieran antes del vencimiento del plazo, por orden del juez que entendió en el proceso". La extinción se opera de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial alguna. Con la norma precedentemente citada coincide, sustancialmente, el art. 37 de la ley 17.801.

§

V

INTERVENCIÓN JUDICIAL

l22

468. CONCEPTO Y CLASES

a) Desde un punto de vista general, denomínase intervención judicial a la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan alteraciones en el estado de los bienes. Dentro de la primera de las mencionadas finalidades (aseguramiento de la ejecución forzada) se encuentra ubicada la especie más simple de la intervención judicial, que es aquella que se dispone con el único objeto de que el interventor haga efectivo un embargo ya decretado (interventor recaudador). En lo concerniente a la segunda de las finalidades enunciadas (mantenimiento de una situación de hecho), corresponde distinguir dos especies de intervención según que el interventor designado deba limitarse afiscalizaro controlar la administración de una sociedad o asociación (interventorfiscalizador) o bien deba desplazar al administrador de la correspondiente entidad, asumiendo facultades de dirección y gobierno en sustitución provisional de aquél. En este último supuesto la intervención recibe el nombre de administración judicial.

122 ALSINA, Tratado, V, pág. 531; BERGEI., Intervención judicial a las sociedades anónimas, en E.D., 5-434; COLOMBO. Código. II. pág. 353; Intervención Judicial, en RDP. 1945—II. pág.

143; FALCÓN, Código. II. pág. 320; FASSI-YÁÑF.Z. Código, 2, pág. 129; FENOCHIETTO-ARAZI.

Código, 1, pág. 722; MORELLO-SOSA-BERIZONCE Códigos, Il-C'pág. 853; PALACIO. Derecho procesal civiLVlll, pág. 199; PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. 5". pág. 253: PODHTTÍ.

Tratado de las medidas cautelares, pág. 3Ü3.


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

b) En su versión originaria el CPN reglamentaba, en sus arts. 223 a 226, bajo el título de "intervención y administración judiciales", las funciones de los denominados interventor colector o recaudador, interventorfiscalizado/-e interventor administrador. Asimismo, en el art. 227 el citado ordenamiento contemplaba la figura del veedor, al que se le asignaban funciones preponderantemente informativas no vinculadas, estrictamente, a la administración de los bienes, sino a los aspectos externos de ésta. Por otra parte, la ley 19.550 de sociedades comerciales, no vigente al tiempo de promulgarse el CPN, reglamentó la intervención judicial de aquéllas, particularmente en lo que concierne al desplazamiento provisional del o de los administradores (arts. 113 a 117, 303 [inc. 2°¡, 364 y concordantes), llenando un vacío que había sido cubierto por la jurisprudencia a través de la aplicación analógica del art. 1684 Cód. Civ. Si a tales disposiciones se agregan, entre otras, las contenidas en los arts. 17 a 19 de la ley 19.551, se comprende que, a fin de evitar superposiciones normativas y eventuales contradicciones, fuese necesario limitar el alcance de los preceptos mediante los cuales el CPN reglamentaba la intervención judicial. En las razones precedentemente expuestas se justificad art. 222 CPN, que, en su versión resultante de la ley 22.434, dispone que "además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes", relativos al interventor recaudador y al interventor informante.

469. INTERVENTOR RECAUDADOR

a) A diferencia de la inhibición, que se halla supeditada a la inexistencia o insuficiencia de bienes susceptibles de embargo (stipra, n° 463), la clase de intervención que ahora se examina tiene como finalidad hacer efectivo el cumplimiento de un embargo ya decretado, motivo por el cual se trata de una medida no sucedánea sino complementaria de aquél. b) En lo que concierne a este tipo de intervención la ley 22.434 sustituyó el texto del art. 223 CPN por el siguiente: "A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del cincuenta por ciento de


INTERVENCIÓN JUDICIAL

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las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine". La norma transcripta —que es aplicable al embargo trabado sobre ingresos que se perciben en forma sucesiva (arrendamientos, honorarios profesionales, entradas a espectáculos públicos, etc.) y debe descartarse cuando el embarao, por la naturaleza de los bienes, puede efectivizarse mediante la inscripción en los registros, depósito o secuestro— eliminó la oscilación que, entre el diez y el cincuenta por ciento de los ingresos brutos, preveía el art. 223 en su anterior versión. El juez, por lo tanto, frente a las circunstancias del caso, se halla facultado para fijar cualquier porcentaje sobre las entradas brutas siempre que no supere el cincuenta por ciento de ellas. Se trata por lo demás de un límite razonable, por cuanto su exceso puede afectar capital y gastos de explotación que deben preservarse para asegurar, precisamente, la generación de ingresos. 470. INTERVENTOR INFORMANTE

Con respecto a esta especie de intervención prescribe el art. 224 CPN —modificado por la ley 22.434—, que "de oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe". El interventor informante a que se refiere la norma transcripta guarda coincidencias con el veedor que contemplaba el art. 227 CPN en su versión primitiva, y se sintetizaron en el n°468. No se identifica, en cambio, con el interventor fiscalizado!' cuya actividad reglamentaban los arts. 222, inc. 2° y 223, incs. Io a 4o CPN en su anterior versión, aunque debe entenderse que, dentro de los términos del art. 224 cabe la posibilidad de que el interventor informante dé cuenta al juez de cualquier irregularidad que advierta en la administración. Por otra parte conviene señalar que, a diferencia de lo que ocurría con el interventor previsto por los anteriores arts. 222 y 223, cuyas funciones se circunscribían al supuesto de denunciarse irregularidades en la actividad de una sociedad o asociación, el interventor informante que contempla el actual art. 224 puede ser designado para verificar la forma en que desenvuelve su actividad patrimonial una persona física. Importa recordar, finalmente, que el art. 115 de la ley 19.550 dispone que la intervención puede consistir en la designación de un mero veedor.


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

47 1. DISPOSICIONES COMUNES

a) Prescribe el art. 225 CPN que "cualquiera sea la fuente legal de la intervención judicial y en cuanto fuere compatible con la respectiva regulación: Io) El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo; la resolución será dictada en la forma prescripta en el art. 161; 2o) La designación recaerá en persona que posea los conocimientos necesarios para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades en que intervendrá; será en su caso, persona ajena a la sociedad o asociación intervenida: 3o) La providencia que designe al interventor determinará la misión que debe cumplir y el plazo de duración, que sólo podrá prorrogarse por resolución fundada; 4o) La contracaulela se fijará teniendo en consideración la clase de intervención, los perjuicios que pudiere irrogar y las costas; 5o) Los gastos extraordinarios serán autorizados por el juez previo traslado a las partes, salvo cuando la demora pudiere ocasionar perjuicios; en este caso, el interventor deberá informar al juzgado dentro de tercero día de realizados. El nombramiento de auxiliares requiere siempre autorización previa del juzgado". b) De acuerdo con los términos de esta norma el juez, por lo pronto, debe apreciar la admisibilidad de la intervención con criterio restrictivo, tal como también lo dispone el art. 1 14 de la ley 19.550, de manera que le incumbe extremar las exigencias probatorias relativas a la verosimilitud del derecho invocado por el peticionante, aunque aquéllas pueden variar de acuerdo con el tipo de intervención requerido. La resolución mediante la cual se hace lugar a la medida debe reunir las formas de las resoluciones interlocutorias, particularmente en lo que atañe a los fundamentos, pero en razón de que se dicta sin sustanciación previa es impugnable mediante el recurso de reposición (arts. 198 y 238). La designación de interventor debe recaer en persona que posea conocimientos necesarios para cumplir su cometido atendiendo a la índole de los bienes o de las actividades de que se trate. Si la intervención debe realizarse en una empresa, v.gr., el interventor informante (no así el recaudador) debe ser, por aplicación analógica de lo dispuesto en la ley 19.551, art. 283 una persona especializada en el ramo respectivo, o con título universitario en administración de empresas. Asimismo, en virtud de revestir el interventor la calidad de auxiliar externo del juez, es razonable la prohibición legal establecida en el sentido de que la designación recaiga en una persona que, como empleado o administrador, forme parte de la sociedad o. asociación intervenida. En el supuesto de que el interventor sea nombrado para controlar la actividad de una persona físi-


INTERVENCIÓN JUDICIAL

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ca corresponde aplicar, en lo pertinente, el CPN, art. 17, con respecto a las causales de recusación de los jueces. La contracautela debe fijarse atendiendo al tipo de intervención dispuesto, así como a los perjuicios que puede ocasionar la medida y el monto de las costas. Puede bastar la caución juratoria, v.gr., en el caso de nombrarse un interventor recaudador a fin de hacer efectivo un embargo decretado en los términos de los arts. 210, incs. 2o y 3 o y 212, incs. 2o y 3o. En cuanto a la determinación de la misión a cumplir por el interventor, y la posibilidad de que éste deba realizar gastos extraordinarios o nombrar auxiliares, el nuevo art. 225 coincide sustancialmente con las normas contenidas en el CPN, arts. 224 y 225 antes de la reforma, con la diferencia de que, en materia de designación de auxiliares se requiere, ineludiblemente, la previa autorización judicial.

472. DEBERES Y REMOCIÓN

a) Dispone el art. 226 CPN que "el interventor debe: 1°) Desempeñar personalmente el cargo con arreglo a las directivas que imparta el juez; 2o) Presentar los informes periódicos que disponga el juzgado, y uno final, al concluir su cometido; 3o) Evitar la adopción de medidas que no sean estrictamente necesarias para el cumplimiento de su función o que comprometan su imparcialidad respecto de las partes interesadas o puedan producirles daño o menoscabo. El interventor que no cumpliere eficazmente su cometido podrá ser removido de oficio; si mediare pedido de parte, se dará traslado a las demás y al interventor". b) El desempeño personal del cargo a que alude la norma es compatible con la colaboración que puede prestar al interventor el personal auxiliar que designe, siempre que haya mediado al respecto autorización previa del juzgado. El incumplimiento de los deberes que impone la norma analizada puede determinar la remoción del interventor, y su gravedad incide, según se verá en el número siguiente, en el derecho a la percepción de honorarios o en la fijación de su monto. El art. 226 distingue asimismo según que la remoción del interventor sea dispuesta de oficio o a pedido de parte, y sólo en este último supuesto corresponde, previamente, conferir traslado a los demás litigantes y al interventor.

473. HONORARIOS

a) Con respecto a los honorarios del interventor, el art. 227 CPN dispone, en su actual versión, que aquél "solo percibirá los honorarios a que tuviere


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

derecho, una vez aprobado judicialmente el informe final de su gestión. Si su actuación debiera prolongarse durante un plazo que a criterio del juez justificara el pago de anticipos, previo traslado a las partes, se fijarán éstos en adecuada proporción al importe total de los honorarios. Para la regulación del honorario definitivo se atenderá a la naturaleza y modalidades de la intervención, al monto de las utilidades realizadas, a la importancia y eficacia de la gestión, a la responsabilidad en ella comprometida, al lapso de la actuación y a las demás circunstancias del caso. Carece de derecho a cobrar honorarios el interventor removido del cargo por ejercicio abusivo; si la remoción se debiere a negligencia, aquel derecho a honorarios o la proporción que corresponda será determinada por el juez. El pacto de honorarios celebrado por el interventor será nulo e importará ejercicio abusivo del cargo". b) Al igual que el art. 226 CPN en su versión primitiva, el actual art. 227 determina que, en principio, la regulación y percepción de los honorarios del interventor debe tener lugar una vez aprobado el informe final de su gestión. También, como lo hacía el mencionado art. 226, autoriza al interventor a percibir honorarios a título de anticipos provisionales, aunque, a diferencia de aquella norma, no prevé el lapso a partir del cual procede el pago de dichos anticipos, dejándolo en cambio librado al criterio del juez. A los fines regulatorios corresponde distinguir según se trate de interventor recaudador o de interventor informante, debiendo computarse el monto de las sumas recaudadas en el primer caso y la importancia de los bienes o de las operaciones controladas en el segundo, pero no cabe la aplicación de un criterio matemático que se desentienda de las restantes circunstancias contempladas en el art. 227. Carece de derecho a percibir honorarios el interventor que fue removido de su cargo por ejercicio abusivo de éste. Se trata de un criterio acertado, que recoge la doctrina judicial establecida por aplicación analógica del art. 470 CPN. También es correcto el distingo que formula la norma sobre la base de que la remoción haya obedecido a uso abusivo del cargo o a negligencia. La nulidad y la sanción imputables al pacto de honorarios importa una regla moralizadora semejante a la contenida en el art. 51 de la ley 21.893, aunque también hubiese sido razonable adoptar el criterio del art. 52 de dicha ley, sancionándose al interventor con una multa equivalente a la suma pactada o percibida.


ANOTACIÓN DE LITIS

§

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VI

ANOTACIÓN DE LITIS

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474. CONCEPTO

a) La anotación de litis es la medida cautelar que tiene por objeto asegurar la publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles, para el supuesto de que las sentencias que en ellos se dicten hayan de ser opuestas a terceros adquirentes del bien litigioso o a cuyo favor se constituya un derecho real sobre éste. b) A diferencia del embargo preventivo, la anotación de la litis no impide la libre disposición del bien, que puede ser gravado o enajenado por el demandado. Pero en la medida en que configura un modo de dar a conocer la existencia de un litigio sobre aquél, descarta la posibilidad de que los terceros que se encuentren en alguna de las mencionadas condiciones puedan ampararse en la presunción de buena fe que, como principio general, establece el art. 2362 Cód. Civ.

475. REQUISITOS

a) Con anterioridad a la sanción del CPN, la medida analizada se hallaba prevista por el art. 247, inc. Io, de la ley 1893 (sobre organización de los tribunales), norma según la cual podía pedir anotación preventiva de su respectivo derecho "el que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real". La jurisprudencia resolvió que la medida estaba condicionada a la prueba de la verosimilitud del derecho invocado, y que procedía cuando lo discutido fuese, sustancialmente, el derecho de propiedad o su plenitud, como ocurre en las pretensiones de reivindicación, petición de herencia, simulación, revocatoria, tercería de dominio, nulidad de cuenta particionaria, etcétera, y, en general, cualquiera fuera la naturaleza de la pretensión (real o personal), cuando el re123 ALSINA, Tratado, V, pág. 514: Coi.OMBO, Código. I!, pág. 392: DE LÁZZARI. Medulas camelares, pág. 531; FASSI-YÁÑEZ, Código. 2. pág. 182;"~M0RLLL0-S0.SA-BLR1Z0NCE. Códigos. Il-C. pág. 940: PALACIO. Derecho procesal riW/.VlII, pág. 237: Anotación preventiva de la lilis y acciones personales, en JA.. 956-IV-254: PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. 5°. Pág. 309; PODETTI, Tratado de las medidas camelares, pág. 351; ROSLNBUSCH. Jurisprudencia sobre anotaciones preventivas, en J.A.. 70-220.


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

sultado del juicio fuese susceptible de conducir a la modificación de la situación jurídica de un inmueble. El CPN recoge tales conclusiones en tanto establece, en el art. 229, que "procederá la anotación de la litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como consecuencia la modificación de una inscripción en el registro correspondiente y el derecho fuere verosímil". b) Los párrafos 2o y 3o de dicha norma se refieren a la extinción y subsistencia de la medida, y prescriben que ésta se extinguirá con la terminación del juicio si la demanda hubiese sido desestimada, y que se mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida en el supuesto de que la demanda hubiese sido admitida.

§

Vil

PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR i24

476. PROHIBICIÓN DE INNOVAR

a) Las medidas cautelares precedentemente examinadas pueden no ser suficientes para prevenir el peligro de que, hallándose pendiente el proceso, cualquiera de las partes altere o modifique un determinado estado de hecho en forma tal de hacer imposible la ejecución o de desvirtuar la eficacia de la sentencia definitiva. A la necesidad de conjurar ese riesgo responde la llamada "prohibición de innovar", que es la medida en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de alterar, mientras dure el proceso, la situación de hecho o de derecho existente en un momento determinado. Básicamente, la medida de no innovar encuentra justificación en las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de igualdad ante la ley. "Pero también halla fundamento —dice PODETTI— en el principio de moralidad o en 124

AI.SINA. Tratado. V. pág. 522: COLOMBO. Código. II. pág. 399; DF. LÁZZARI. Medidas

camelares, pág. 541; FASSI-YÁÑKZ. Código. 2, pág. 952; FENOCHIETTO-ARAZL Código. 1, pág. 739: LINARES, ¡M prohibición de innovar, en Rev. del Colegio de Abogados. XX. pág. 281; PALACIO. Derecho procesal civil. VIII. pág. 175; PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. 5o. pág. 322; PHYRANO. Medida cautelar innovativa. Buenos Aires, 1981: PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, pág. 371: RIZIMÜNDÍN. La prohibición de innovar en el estado de la cosa litigiosa, en RDP, 1943. II, pág. 240: SPOTA, Fundamento jurídico de la medida de no innovar, en J.A.. 1956-11, pág. 232.


PROHIBICIÓN DE INNOVAR Y DE CONTRATAR

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la buena fe con la cual deben proceder los litigantes. Sería contrario a un mínimo de buena fe procesal —agrega— que mientras por un lado se busca que los jueces resuelvan el litigio, reconociendo o declarando las cuestiones controvertidas, por otro se modifique el status jurídico o de hecho de los bienes discutidos, procurando obtener una ventaja de esta actitud". b) En la generalidad de los casos, la medida de no innovar implica la prohibición de que se altere el estado de hecho existente al tiempo de iniciarse el proceso. Tal lo que ocurre, por ejemplo, cuando se dispone mantener el estado de "no ocupación" en que se encuentra un inmueble, o se prohibe la destrucción de una cosa. Pero la medida también es admisible para impedir la alteración de un estado de hecho existente con anterioridad y que el juez ordena restablecer luego de iniciado el proceso. Esta hipótesis se configura, v.gr., en el supuesto de decretarse la paralización de una obra o la suspensión de la ejecución de un acto administrativo. La Corte Suprema ha decidido, al respecto, que procede una medida de no innovar con relación a situaciones ocurridas con anterioridad a la interposición de la demanda cuando, hallándose enjuego la continuidad y el normal funcionamiento de un servicio público interprovincial de comunicaciones, la situación existente al tiempo de promoverse aquélla consistía en la ejecución de actos administrativos provinciales que se impugnaron, sobre bases primafacie verosímiles, como contrarios a disposiciones emanadas del gobierno federal (Fallos, 251 -336). El CPN ha adoptado una fórmula comprensiva de ambas hipótesis, pues establece, entre los requisitos que condicionan la admisibilidad de la prohibición de innovar, el de que "existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible" (art. 230, inc. 2o). c) Además, la procedencia de la medida está supeditada a la verosimilitud del derecho (art. 230, inc. Io) y a la circunstancia de que la cautela no pueda obtenerse a través de otra medida precautoria (id., inc. 3o). Aparte de ello, el solicitante debe prestar la correspondiente contracautela, siendo insuficiente la simple caución juratoria. d) La prohibición de innovar procede en toda clase de juicios (art. 230, párr. Io), y cualquiera que sea la etapa en que éstos se encuentren. Pero es inadmisible contra otra de igual naturaleza, pues ello importaría frustrar la celeridad con que deben cumplirse las medidas cautelares. Tampoco procede para impedir el cumplimiento de una sentencia firme pronunciada por otro juez.


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

e) PEYRANO ha propiciado, en numerosos trabajos, la autonomía de la primera hipótesis contemplada, según se vio, por el art. 230 CPN, a la que califica, como lo hicieron luego diversos precedentes judiciales inspirados en esa tesis, medida cautelar innovativa. El distinguido autor apoya tal autonomía, fundamentalmente, no sólo en la índole retroactiva de la medida, sino también en la circunstancia de que, pudiendo aquélla configurar un anticipo de sentencia favorable, su procedencia requiere, aparte de los requisitos comunes a todas las medidas cautelares, un cuarto requisito consistente en que la situación que se pretende innovar sea susceptible de generar un daño irreparable (periculuin in dammí) al peticionario. Pero más allá de que tal contingencia se halla cubierta por el requisito concerniente al "peligro en la demora" y es atenuable a través de la exigencia de una mayor contracautela, cabe concluir que, al menos conforme al régimen instituido por el art. 230 CPN y códigos provinciales concordantes, tal vez la divergencia tiene un origen puramente terminológico y se hubiese superado modificando el "título" de dicha norma por otro más adecuado a su contenido (v.gr. "restablecimiento o mantenimiento de la situación de hecho o de derecho").

477. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR

a) Para asegurar el resultado práctico de un proceso en el que se discuten derechos sobre determinados bienes respecto de los cuales medie el temor de que alguna de las partes los ceda, arriende o enajene a un tercero, existe una medida cautelar, denominada "prohibición de contratar", en cuya virtud el juez está facultado para ordenar que los eventuales interesados se abstengan de celebrar el contrato y para acordar publicidad a la prohibición. El art. 231 CPN dispone, sobre el particular, que "cuando por ley o contrato o para asegurar la ejecución forzada o los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida, individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante". En razón de que las prohibiciones de contratar previstas en las leyes (v.gr., Cód. Civ., arts. 1358 a 1361 y 1449 a 1452) o estipuladas convencionalmente se hallan provistas, en sí mismas, de suficiente operatividad, pese a la redacción de la norma transcripta la prohibición de contratar resulta admisible cuando es necesaria para asegurar la ejecución forzada o, en general, el cumplimiento de la sentencia, siempre que concurran los requisitos que condicionan la prohibición de innovar y se preste una contracautela suficiente. La medida


PROTECCIÓN DE PERSONAS

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procede, v.gr., para que el deudor hipotecario se abstenga de arrendar el inmueble objeto del gravamen, o para que quien pretenda la declaración de nulidad de un contrato no alquile el bien sobre que éste versa. b) La medida caduca si no se deduce la demanda dentro del plazo de cinco días de haber sido dispuesta y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia (CPN, art. 231, infine).

§

VIII

PROTECCIÓN DE PERSONAS

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478. CONCEPTO a) Los arts. 234 a 237 CPN instituyen una medida cautelar dirigida a la protección de ciertas personas expuestas a peligros o amenazas sobre su integridad física o moral o sobre su libertad de determinarse en un asunto de orden privado. b) Dispone el art. 234 CPN que "podrá decretarse la guarda: Io) De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores; 2o) De menores e incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales; 3o) De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; 4°) De los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o cúratela, o sus efectos". Todas las medidas mencionadas revisten carácter provisional y están sujetas a lo que en definitiva se decida en los correspondientes procesos (disenso, suspensión del ejercicio de la patria potestad, suspensión y remoción de tutores y curadores, provisión de tutela o cúratela), en los cuales podrá disponerse, según sea el caso, el reintegro del menor a su domicilio legal o la guarda definitiva. 125 ALSINA. Tratado. VI. pág. 453: COLOMBO. Código. II. pág. 424; DL LÁZZARI, Medidas cautelares, pág. 611; PALACIO. Derecho procesal civil. VIII. pág. 251; PALACIO-ALVARADO VELLOSO, Código. 5o, pág. 363: PODETTI, Tratado de las medidas camelares, pág. 435.


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c) De las mismas características de las medidas mencionadas participan, por ejemplo, la decisión relativa a cuál de los cónyuges debe retirarse del hogar conyugal o ser reintegrado a él mientras se sustancia el juicio de separación personal o de divorcio vincular (Cód. Civ., art. 231), y la internación, durante el juicio de insania, del presunto demente que ofreciere peligro para sí o para terceros (CPN, art. 629).

479. PROCEDIMIENTO

a) Es juez competente para decretar la guarda el del domicilio de la persona que haya de ser amparada. La medida debe disponerse con intervención del asesor de menores e incapaces y sin más trámite y provisionalmente cuando existiere urgencia o circunstancias graves (art. 235). b) En los casos previstos en los incs. 2o, 3o y 4o del art. 234, la legitimación para pedir la medida corresponde a cualquier persona, pudiendo la solicitud ser formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda (art. 236). c) Al disponer la medida, el juez debe ordenar que se entreguen a la persona a favor de quien ha sido decretada, las ropas, útiles y muebles de su uso y profesión. Debe disponer, además, que se le provea de alimentos por el plazo de treinta días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se iniciase el juicio correspondiente. La suma será fijada prudencialmente por el juez, previa vista a quien deba pagarlos, y sin otro trámite (art. 237).

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INCIDENTES

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480. CONCEPTO Y CLASES

a) Denomínase incidentes a todas las cuestiones contenciosas que pueden surgir durante el desarrollo del proceso y guarden algún grado de conexidad con la pretensión o petición que constituye el objeto de aquél. i-fi ALSINA, Tratado. IV. pág. 509: COUOMBO. Código, pág. 674; FAI.CÓN, Código. II. pág.


INCIDENTES

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b) Los incidentes pueden clasificarse, de acuerdo con un primer punto de vista, en autónomos y genéricos. Dentro de la primera categoría corresponde incluir a todas aquellas cuestiones que han sido objeto de una específica reglamentación legal en cuanto al modo en que deben sustanciarse. Tal lo que ocurre con las cuestiones de competencia promovidas por vía de inhibitoria (CPN, arts. 9 al 12), la recusación con causa (id., arts. 20 a 27), el pedido de intervención de terceros (id., art. 92), el planteamiento de nulidad de actos procesales (id., art. 170), la acumulación de procesos (id., arts. 190 a 191); etcétera. Son incidentes genéricos, en cambio, aquellos que se encuentran sujetos a un mismo trámite que la ley establece sin consideración a la materia sobre la cual versan. Esta clase de incidentes se halla reglamentada por los arts. 175 a 187 CPN, el primero de los cuales establece, como principio general, que debe tramitar por las reglas previstas en ese grupo de normas "toda cuestión que tuviere relación con el objeto principal del pleito v no se hallare sometida a un procedimiento especien" (art. 175). Entre otras disposiciones, el CPN remite a ese trámite general a veces alternativamente con otros, en los arts. 395 (redargución de falsedad de un instrumento público); 504 (objeciones a la liquidación presentada en el procedimiento de ejecución de sentencia); 513 (determinación del monto de los daños emergentes del incumplimiento de una obligación de hacer); 514 (idem con respecto a una obligación de no hacer); 518 (trámite del exequátur); 589 (cuestiones suscitadas con motivo de la desocupación del inmueble subastado en el juicio ejecutivo); 650 (petición de aumento, disminución, cesación o coparticipación en los alimentos); 653 (rendición de cuentas en el caso de existir condena judicial o instrumento que acredite la obligación de rendirla); 714 (remoción del administrador en el juicio sucesorio); 725 (reclamaciones de los herederos sobre inclusión o exclusión de bienes en el inventario); etcétera. Desde el punto de vista de su gravitación en el trámite del proceso principal, los incidentes pueden ser suspensivos o no suspensivos. La regla general admitida por el CPN es que los incidentes no suspenden la prosecución del proceso principal, salvo que aquél disponga lo contrario o que así lo resuelva el juez cuando lo considere indispensable por la naturaleza de la cuestión planteada. Tal resolución es irrecurrible (art. 176).

203; FASSI-YÁÑEX, Código. 2, pág. 1; FKNOCHIETTO-ARAZI, Código, 1. pág. 625: MORELLO-

SOSA-BERIZONCE, Códigos. ll-C. pág. 396; PALACIO. Derecho procesal civil. IV. pág. 258: PALACIO-ALVARADO VELLOSO. Código. 4o. pág. 572; PODETTI. Tratado de los actos proce-

sales, pág. 464; SENTÍS MELENUO. El proceso civil, pág. 120.


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MEDIDAS CAUTELARES E INCIDENTES

4 8 1 . REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO

a) Es competente, para conocer de los incidentes, el juez que interviene en el proceso principal (CPN, art. 6o, inc. Io), regla que obedece, como es obvio, a una razón de conexidad. b) El escrito en el que se plantea el incidente debe ser fundado clara y concretamente en los hechos y en el derecho, ofreciéndose en él toda la prueba (art. 178). El juez está habilitado para rechazar el incidente in limine cuando éste fuere manifiestamente improcedente (art. 179), lo que ocurrirá entre otros casos, cuando el respectivo escrito carezca del debido fundamento, o quien lo articula no revista la calidad de parte en el proceso principal o no acredite la existencia de suficiente interés jurídico, etcétera. La resolución desestimatoria es apelable en efecto devolutivo (id., párr. 2o). El incidente se forma con el escrito en que se promueve y con copia de la resolución y de las demás piezas del expediente principal que lo motivan y que indiquen las partes, señalando las fojas respectivas, cuya confrontación debe ser hecha por el secretario o por el prosecretario administrativo (art. 177). c) Si el juez resuelve admitir el incidente, y se trata de un proceso ordinario, corresponde que le confiera traslado por cinco días a la otra parte, quien, en oportunidad de contestarlo, también debe ofrecer toda la prueba. El traslado debe notificarse dentro del tercero día de dictada la providencia que lo ordene (art. 180). Si fuere menester la producción de medidas probatorias que deban recibirse en audiencia (testigos y absolución de posiciones), el juez debe señalarla para una fecha que no puede exceder de diez días desde que se hubiere contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo. Corresponde, asimismo, que el juez cite a ¡os testigos que ¡as partes no puedan hacer comparecer por sí, y que adopte las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pueda recibirse en dicha audiencia (v.gr. libramiento de oficios, designación de peritos). Si no resulta posible agregar esa clase de prueba antes de la audiencia, ella sólo puede ser tenida en cuenta si se incorpora antes de resolverse el incidente, cualquiera que sea la instancia en que éste se encuentre (CPN, art. 181). Cuando mediare imposibilidad de producir toda la prueba en esa audiencia, ésta puede postergarse o suspenderse una sola vez, por un plazo no mayor de diez días (art. 182). Por otra parte, el código establece que la prueba pericia!, cuando procediere, debe llevarse a cabo por un perito único designado de oficio, y que no cabe admitir la intervención de consultores técnicos (art. 183).


INCIDENTES

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Asimismo, no pueden proponerse más de cinco testigos por cada parte. Las declaraciones testimoniales, finalmente, no pueden recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera que sea el domicilio de los testigos (norma citada). Contestado el traslado o vencido el plazo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o no se ordenase de oficio, o recibida la prueba, en su caso, el juez, sin más trámite, debe dictar resolución (art. 185). En esa misma resolución deben decidirse las cuestiones que hayan surgido en el curso del incidente y que carezcan de entidad para constituir un incidente autónomo (art. 184). Las mismas reglas rigen en el proceso sumarísimo, con la diferencia de que los plazos deben ser fijados por el juez y de que éste debe adoptar de oficio todas las medidas adecuadas para que el incidente no desnaturalice el procedimiento principal (art. 187). d) Todos los incidentes que por naturaleza puedan paralizar el proceso, cuyas causas existan simultáneamente y sean conocidas por quien los promueve, deben ser articulados en un mismo escrito, siempre que sea posible su tramitación conjunta. Concurriendo tales circunstancias, corresponde desestimar sin más trámite los que se entablen con posterioridad (art. 186).

482. COSTAS

Como se señaló oportunamente, las costas deben aplicarse a la parte que resulte vencida en el incidente, pudiéndosela eximir de esa responsabilidad cuando el juez encuentre mérito para ello y lo exprese en su pronunciamiento (CPN, art. 69, párr. Io). Corresponde recordar, asimismo, que según la citada disposición no cabe la sustanciación de nuevos incidentes mientras el condenado al pago de las costas en otro anterior no haya satisfecho su importe o no lo haya depositado en calidad de embargo, y que toda apelación sobre imposición de costas y regulación de honorarios debe concederse en efecto diferido, salvo cuando el expediente hubiese sido remitido a la cámara como consecuencia del recurso deducido por alguna de las partes contra la resolución que decidió el incidente (párrs. 2o y 3o).


CAPÍTULO

XXXV

PROCESOS ESPECIALES SUMARIO: I. GENERALIDADES: 483. Concepto.— 484. Clases de procesos especiales.— II. INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS: 485. Concepto y ciases.— 486. Interdicto de adquirir.— 487. Interdicto de retener.— 488. Interdicto de recobrar.— 489. Interdicto de obra nueva.— 490. Disposiciones comunes a los interdictos.— 491. Denuncia de daño temido.— 492. Oposición a la ejecución de reparaciones urgentes.— 493. Pretensiones posesorias.— III. AUMENTOS Y LITISEXPENSAS: 494. Concepto.— 495. Requisitos de la pretensión.— 496. Procedimiento.— 497. Sentencia.— 498. Recursos, cumplimiento de la sentencia y percepción de las cuotas.— 499. Modificación o cesación de los alimentos.— 500. Litisexpensas.

§

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GENERALIDADES

nl

483. CONCEPTO a) Oportunamente se definió a los procesos especiales como aquellos procesos judiciales contenciosos que se hallan sometidos a trámites específicos, total o parcialmente distintos a los del proceso ordinario (supra, n° 38). Allí se observó, asimismo, que ese tipo de procesos —a los que caracteriza esencialmente su mayor simplicidad desde el punto de vista formal— puede clasificarse en plenarios rápidos o abreviados y sumarios.

Bibliografía citada en la nota 7.


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PROCESOS ESPECIALES

b) Sin embargo, en ocasión de examinar los "procesos de conocimiento" se advirtió que el CPN, sin ceñirse a un criterio técnico estricto, reglamenta bajo tal denominación a numerosos procesos judiciales que permiten la discusión exhaustiva y final del conflicto que los motiva y no se hallan sometidos, en cuanto a su trámite, a reglas distintas, o que configuren la más mínima variante con relación a los llamados procesos ordinario y sumarísimo (supra, n° 157). No obstante se destacó que la denominación adecuada de estos dos últimos es, en general, la de procesos plenarios rápidos o abreviados, pues aquélla, por un lado, da la idea de la aptitud que tienen esos procesos para que en ellos se discuta y resuelva el respectivo conflicto en toda su extensión y, por otro lado, alude a la única circunstancia que los separa del proceso ordinario, la que no es otra que la consistente en su mayor simplicidad formal.

484. CLASES DE PROCESOS ESPECIALES

a) Excluido el llamado proceso sumarísimo, cuya "especialidad" no ha impedido que el CPN lo reglamente bajo el rubro genérico de "procesos de conocimiento", los distintos procesos que dicho ordenamiento contempla en el libro IV, relativo a los "procesos especiales", son de dos clases: sumarios propiamente dichos y plenarios rápidos. Todos ellos, sin embargo, revisten el carácter de procesos de conocimiento, y en su mayoría se sustancian (algunos con variantes) conforme al procedimiento de los denominados juicios sumarísimos. b) Son sumarios propiamente dichos, los procesos de interdictos, posesorios y de desalojo. Les corresponde tal designación porque, de conformidad con las nociones desarrolladas supra, n° 38, el conocimiento judicial no reviste, en este tipo de procesos, carácter pleno o total, sino fragmentario. En otras palabras, estos procesos están estructurados de manera tal que en ellos no procede el planeamiento y resolución del correspondiente conflicto en su totalidad, sino tan sólo en uno de sus aspectos. Por consiguiente, todas aquellas facetas del conflicto que queden pendientes de decisión, deben ser objeto de un conocimiento judicial posterior, tal como ocurre, según se destacó antes de ahora (supra, n°448), en los procesos de ejecución. De allí, asimismo, que las sentencias dictadas en los procesos de interdictos, posesorios y de desalojo no produzcan efectos de cosa juzgada en sentido material, sino solamente formal. c) Dentro de los que el nuevo código llama "procesos especiales" son plenarios rápidos o abreviados los de declaración de incapacidad e inhabilitación, alimentos y litisexpensas, rendición de cuentas, deslinde y división de co-


INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS

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sas comunes. Resulta apropiado asignarles tal denominación porque esos procesos, de la misma manera que el ordinario y que la mayoría de los llamados sumario y sumarísimo, son idóneos a los fines de la discusión y resolución exhaustiva del conflicto que los motiva, y conducen, por ello, a la emisión de un pronunciamiento con eficacia de cosa juzgada en sentido material. De la misma naturaleza participan, entre otros, los procesos de adquisición de propiedad por prescripción y de expropiación.

§

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INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS

12S

485. CONCEPTO Y CLASES

a) Denomínanse interdictos a aquellas pretensiones que nacen con motivo de la perturbación o despojo de la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble, o de una obra nueva que afectare a un inmueble, y cuya finalidad consiste en obtener una decisión judicial que ampare o restituya la posesión ola tenencia u ordene la suspensión definitiva o destrucción de la obra. El mismo origen y finalidad tienen las pretensiones posesorias, con la diferencia de que sólo se acuerdan al poseedor que reúna los requisitos establecidos en los arts. 2473 y 2478 a 2481 Cód. Civ. aunque, en la actualidad, como se verá, es discutible la autonomía de dichas pretensiones. b) La aparente contradicción existente entre las normas contenidas en el Cód. Civ. acerca de las llamadas "acciones posesorias", y las disposiciones que el derogado código de procedimientos dedicaba a los "interdictos", generó una aguda controversia doctrinaria que condujo, básicamente, a la enunciación de dos teorías: la unitaria y la dualista. De acuerdo con la primera, los interdictos que contemplaba el código de procedimiento no eran otra cosa que la reglamentación o regulación procesal de las pretensiones posesorias legisladas en el Código civil (JOFRÉ, SALVAT, LE'- 8 ALSINA, Tratado, VI. pág. 270; ALSINA ATIENZA. Acciones posesorias. Buenos Aires. 1945; BENDERSKY, Acciones posesorias y despojo; BORDA, Tratado de derecho civil —Derechos reales—. I, pág. 163; COLOMBO, Código, IV. pág. 365; DASSEN, Acciones posesorias; FENOCHIETTO-ARAZI,

"Código. III, pág. 193;

FERNÁNDEZ,

Código, pág. 476; FLEITAS, Acciones

posesorias e interdictos; LAFAILLE, Derechos reales, \, pág. 346; MARIANI DE VIDAL. Curso de derechos reales. I, pág. 148: MORELLO, Juicios sumarios, II, pág. 12; PALACIO. Derecho procesal civil, VII, págT 11; Estudio, pág. 261; SALVAT, Derechos rediles, II, pág. 389.


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GÓN, etc.). De allí que, toda vez que este último condicionaba la admisibilidad de las pretensiones posesorias a la circunstancia de que el actor tuviera la posesión jurídica, es decir, anual y sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina (Cód. Civ., art. 2473), y teniendo en cuenta que según el art. 2501 de dicho código "las acciones posesorias serán juzgadas sumariamente y en la forma que prescriben las leyes de los procedimientos judiciales", se sostuviese que los requisitos de admisibilidad de los interdictos coincidían con los de ese tipo de pretensiones, y que quien fuese vencido en aquéllos sólo estaba habilitado para deducir la pretensión reivindicatoría en el correspondiente proceso ordinario. Sólo se consideraba como una excepción a tales conclusiones el caso de interdicto de despojo, por cuanto éste correspondía a todo poseedor despojado de la posesión de inmuebles, aunque su posesión fuese viciosa, y amparaba incluso al mero tenedor o detentador (Cód. Civ., art. 2490). Para la teoría dualista, en cambio, los interdictos y las acciones posesorias representaban dos remedios distintos, diferenciables desde el punto de vista de la finalidad que perseguían: mientras los primeros tutelaban el hecho material de la posesión, con prescindencia de que tuviese vicios o no fuese anual, las segundas protegían la posesión jurídica, es decir, el derecho a la posesión (LAFAILLE, PAZ, FLEITAS, etc.). El primordial fundamento de la tesis dualista residía en el principio contenido en el art. 2469 Cód. Civ. (con anterioridad a su reforma), según el cual "cualquiera que sea la naturaleza de la posesión nadie puede turbarla arbitrariamente". Corresponde señalar, sin embargo, que entre los autores enrolados dentro de la tesis dualista no existía coincidencia de criterio en cuanto a aspectos particulares del problema. Un primer punto de divergencia se advertía con relación al ámbito de protección de los interdictos, pues mientras algunos autores consideraban que el mero tenedor sólo podía lograr protección a través del interdicto de despojo —no así mediante los de retener y de recobrar—, otros entendían que todos los interdictos eran utilizables tanto por el poseedor actual y momentáneo cuanto por el mero tenedor. También se discutía si la acción de despojo prevista en el art. 2490 Cód. Civ. coincidía con la acción de recuperar del art. 2487, y, por consiguiente, con el denominado interdicto de recobrar contemplado por el art. 581 del código procesal derogado o si, por el contrario, la primera era una simple acción policial tendiente a prevenir el uso de violencia, habiendo prevalecido la primera solución. Finalmente, la mayor parte de los autores entendía que, cualquiera fuere el resultado del interdicto, siempre quedaba al vencido la posibilidad de discutir el derecho a la posesión en un proceso plenario posterior (sin perjuicio del petitorio), en tanto que otros consideraban que la cuestión posesoria podía discutirse, a elección del actor, en juicio sumario (interdicto) u ordinario, quedando al vencido, únicamente, la vía de la pretensión reivindicatoría.


INTERDICTOS Y PRETENSIONES POSESORIAS

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El régimen que el CPN instituye en materia de interdictos y pretensiones posesorias zanja las anotadas divergencias interpretativas, las cuales, como se verá, han perdido también sentido a raíz de la reforma introducida por la ley 17.711 a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Cód. Civ. En primer lugar, en efecto, el CPN acuerda los interdictos de retener y de recobrar tanto al poseedor actual como al mero tenedor (arts. 610 y 614), mientras que el art. 574 del código derogado excluía a la tenencia del primero de los mencionados interdictos. Además, el CPN somete a las pretensiones posesorias al trámite del juicio ordinario, y a los interdictos al trámite del juicio sumarísimo (arts. 607,615, 6) 9 y 623), pero descarta la posibilidad de que, sustanciada y decidida una pretensión posesoria o un interdicto, la parte vencida plantee la cuestión posesoria en un proceso posterior, tal como lo autorizaba el art. 579 del código derogado. Por consiguiente, tanto en el supuesto de las pretensiones posesorias como en el de los interdictos, las sentencias recaídas en los respectivos procesos producen eficacia de cosa juzgada en lo que atañe al tema de la posesión, pudiendo el vencido ejercer únicamente la correspondiente pretensión real (arts. 622 y 623, párr. 2o), la que se sustanciará por los trámites del juicio ordinario o del sumario según sea su cuantía (CPN, art. 320, incs. Io y 2o). Corresponde no obstante destacar que la ley 17.711, haciéndose cargo del hecho de que, ya con anterioridad a la promulgación del CPN, las llamadas acciones posesorias, a raíz del amplio alcance asignado a los interdictos, habían caído prácticamente en desuso, modificó el texto de los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Cód. Civ. en forma tal que de tales preceptos, considerados en su conjunto, se desprende que la protección judicial es susceptible de requerirse genéricamente por cualquier poseedor o tenedor a fin de obtener la restitución o la manutención de la posesión o de la tenencia de cosas tanto muebles como inmuebles. Sufrió así una reforma trascendente el alcance de las pretensiones posesorias, ya que actualmente su procedencia no se halla condicionada a los requisitos exigidos a la posesión por el Código civil (anualidad, carencia de vicios, etc.). Aunque la ley 17.711 no derogó expresamente las normas que instituyen tales requisitos, en razón de que el art. 2469 Cód. Civ., en su actual redacción, concede explícitamente las llamadas "acciones posesorias" a todo poseedor, con prescindencia de su naturaleza, se impone la conclusión de que, al margen de la inadecuada técnica legislativa utilizada, aquellas normas deben reputarse implícitamente derogadas. De lo dicho se sigue, asimismo, que con motivo de las reformas introducidas a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Cód. Civ. también han perdido razón de ser las teorías unitaria y dualista, aunque ahora cabría sostener que la


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primera de ellas tiene validez con un sentido inverso al propiciado en su momento, ya que la coincidencia de requisitos que actualmente une a las pretensiones posesorias y a los interdictos permite hablar de una absorción de las primeras por los segundos (BORDA). En virtud de la señalada coincidencia, cabe también concluir que tampoco rige en la actualidad la dualidad de trámites que el CPN prevé para la sustanciación de los interdictos y de las pretensiones posesorias, de modo que, cualquiera que sea la calificación que el actor otorgue a su pretensión, se halla facultado para optar entre el trámite sumarísimo y el sumario. c) En cuanto a las clases de interdictos admisibles, el CPN dispone que aquéllos sólo podrán intentarse: Io) Para adquirir la posesión; 2o) Para retener la posesión o tenencia; 3o) Para recobrar la posesión o tenencia; 4o) Para impedir una obra nueva (art. 606). Cada uno de ellos será objeto de examen particular en los números que siguen, donde también se analizarán la denuncia de daño temido y la oposición a la ejecución de reparaciones urgentes, pues ambas situaciones presentan puntos de semejanza con los interdictos.

486. INTERDICTO DE ADQUIRIR

a) El denominado interdicto de adquirir, en tanto no tiene por objeto proteger la posesión o la tenencia, sino, por el contrario, conseguir la investidura en una posesión o tenencia que nunca se tuvo, no configura, en realidad, un verdadero interdicto. Por otra parte, a diferencia de lo que ocurre con los restantes interdictos, la procedencia del interdicto de adquirir se halla supeditada a la demostración, por parte del peticionario, de su título o derecho a la posesión o a la tenencia. "Para que proceda el interdicto de adquirir —dispone el art. 607 CPN— se requerirá: Io) Que quien lo intente presente título suficiente para adquirir la posesión o la tenencia con arreglo a derecho; 2o) Que nadie tenga título de dueño o usufructuario de la cosa que constituye el objeto del interdicto; 3o) Que nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa". En el derecho español —de donde fue tomado por nuestras leyes procesales— el interdicto examinado constituía el medio acordado a quienes ostentasen título de herederos a fin de obtener la posesión de los bienes integrantes del acervo sucesorio, ya que durante el lapso transcurrido entre la muerte del causante y la aceptación de la herencia ésta se reputaba yacente. De acuerdo con el sistema adoptado por nuestro Cód. Civ., en cambio, desde el momento mismo de la muerte del causante se transmiten al heredero, sin el menor intervalo de


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tiempo, tanto el dominio como la posesión de los bienes hereditarios (art. 3282 y su nota), de manera que dentro del régimen sucesorio argentino el interdicto de adquirir no tiene función alguna que cumplir, ya que si aquellos bienes se encuentran detentados por un tercero el sucesor deberá reclamarlos mediante la interposición de una pretensión reivindicatoría. El problema se presenta, en cambio, cuando se trata de determinar si el interdicto de adquirir procede a favor de quien, acompañando un título del que resulta la existencia de un acto entre vivos provisto de aptitud para transmitir el dominio, pretende la entrega de la posesión por parte del enajenante. Diversos precedentes judiciales se inclinaron hacia la solución afirmativa, declarando que la escritura pública traslativa de dominio constituye título suficiente para entraren posesión de! bien enajenado que detentad vendedor. Esta tesis no es sin embargo aceptable porque hasta tanto no tenga lugar la tradición, y pese a la circunstancia de haberse suscripto la escritura pública, el dominio continúa en cabeza del vendedor (Cód. Civ., art. 2609), cuya posesión a título de dueño representa una valla insalvable a la procedencia del interdicto de adquirir en los términos del art. 607, inc. 2° CPN (BORDA, MARIANI DE VIDAL; CNCiv., A, E.D. 73-433). En consecuencia, la vía procesal adecuada al caso analizado no puede ser otra que la pretensión por cumplimiento de contrato. En relación con la tenencia, se ha resuelto que procede el interdicto de adquirir deducido por el comprador de un inmueble contra quienes lo ocupan, si éstos, además de no ser inquilinos por no pagar un precio determinado en dinero, alegan la existencia de un contrato de locación de servicios que pudo ser dejado sin efecto en cualquier momento por el nuevo propietario de dicho inmueble (CNCiv., A, L.L, 95-25) o el interpuesto contra el vendedor que se niega a desocupar parte del bien vendido (C.C.P, J.A, 948-11-715). Tales conclusiones resultan sin embargo objetables, por cuanto disponiendo el art. 680 CPN —en concordancia con reiterada jurisprudencia y doctrina anteriores a su promulgación— que "la acción de desalojo procederá contra locatarios, sublocatarios, tenedores precarios, intrusos y cualesquiera otros ocupantes cuyo deber de restituir sea exigible", en los casos resueltos debieron aplicarse las reglas del juicio de desalojo y no las correspondientes al interdicto de adquirir. b) "Promovido el interdicto—dispone el art. 608 CPN—el juez examinará el título y requerirá informe sobre las condiciones de dominio. Si lo hallare suficiente, otorgará la posesión o la tenencia, sin perjuicio de mejor derecho, y dispondrá la inscripción del título, si correspondiere. Si otra persona también tuviere título o poseyera el bien, la cuestión deberá sustanciarse en juicio ordinario. Cuando alguien ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra él se


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sustanciará por el trámite del juicio sumarísimo. Si el título que presentad actor para adquirir la posesión o la tenencia deriva del que invoca el oponente para resistirla, el juez dispondrá que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo, atendiendo a las circunstancias del caso". La norma transcripta aparentemente instituye, en su párrafo inicial, un proceso voluntario, pues se coloca en la hipótesis de que el peticionario de la posesión o de la tenencia no plantee la existencia de conflicto alguno ni interponga una pretensión frente a un tercero, debiendo el juez limitarse a verificar la suficiencia del título presentado y a requerir los informes relativos a las condiciones de dominio y gravámenes del bien. Importa observar, sin embargo, que a pesar de que la ley lo autoriza este procedimiento resulta inútil, ya que, como dice BORDA, "si no hay nadie que pretenda la cosa, ni alegue derechos sobre ella, ni la tenga en su poder, entonces el que ostente un título legítimo puede tomarla por sí, sin necesidad de recurrir a los tribunales, pues nadie se opondrá al ejercicio de su legítimo derecho". Los restantes párrafos del art. 608 se colocan en la hipótesis de que la demanda se interponga frente a quien se encuentra ocupando la cosa o teniéndola en su poder. El primero contempla el caso de que el demandado tenga título o ejerza la posesión sobre la cosa objeto del interdicto. Este supuesto se configuraría, v.gr., si la actora acredita el título de dominio mediante el acta de la subasta pública y la demandada, que se encuentra en posesión del inmueble, invoca la existencia de un boleto de compraventa a su favor cuya escrituración no se ha producido (CApel. Rosario, CC, I, Juris, 17-52), o si la comisión directiva de una asociación pretende la entrega del local, sus libros y muebles retenidos por los miembros de la anterior comisión (CCiv., Cap. Fallos, 109-38). En estos casos la demanda debe sustanciarse por el trámite del juicio ordinario o sumario, conforme lo determine el juez. El párrafo segundo prevé el caso de que la demanda se deduzca frente a un mero tenedor, lo que ocurriría en el supuesto de que éste se negara a entregar la cosa a su dueño en razón de ignorar si tiene o no derecho a la posesión de la cosa. En esta hipótesis la contienda debe tramitar de acuerdo con las reglas del juicio sumarísimo. El párrafo tercero, finalmente, autoriza al juez a disponer que la controversia tramite por juicio sumario o sumarísimo si el título presentado por el actor deriva del que invoca el demandado para oponerse a la adquisición de la posesión o de la tenencia por parte del primero. Pero la derivación a que alude la norma no implica la existencia de una relación jurídica directa entre las partes, pues en tal caso resulta descartada la procedencia del interdicto.


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Se trate de proceso contencioso o voluntario, la sentencia debe dictarse "sin perjuicio de mejor derecho", ya que, por un lado, no puede ser ejecutada en perjuicio de quien ocupa la cosa invocando el título de dueño, usufructuario, poseedor o tenedor, y, por otro lado, el pronunciamiento no impide la interposición de las pretensiones reales que pueden corresponder a las partes (CPN, art. 622). c) Prescribe finalmente el art. 609 CPN "que presentada la demanda, podrá decretarse la anotación de litis en el registro de lapropiedad, si los títulos acompañados y los antecedentes aportados justificaren esa medida precautoria7'. Como fácilmente se advierte, los títulos acompañados y los antecedentes aportados por el actor configuran precisamente las circunstancias que respaldan la verosimilitud del derecho invocado (supra, n° 451).

487. INTERDICTO DE RETENER

a) El interdicto de retener es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de una cosa mueble o inmueble, reclama el amparo judicial frente a actos que implican una perturbación potencial o efectiva de aquellas situaciones. b) Para que proceda el interdicto de retener se requiere: Io) Que quien lo intente se encuentre en la actual posesión o tenencia de una cosa, mueble o inmueble (CPN, art. 610, inc."*l°). Esta disposición viene a eliminar las divergencias doctrinarias y jurisprudenciales suscitadas durante la vigencia del código anterior acerca de la titularidad de la pretensión, pues la concede no sólo al poseedor, cualquiera que sea la naturaleza de la posesión, sino también a quien ejerce la tenencia fundado en un título como la locación, la sublocación o el comodato. 2o) Que alguien amenace perturbarlo o lo perturbe en la posesión o tenencia mediante actos materiales (art. 610, inc. 2o). Los actos constitutivos de perturbación deben implicar una pretensión a la posesión o tenencia del bien, pero siempre que de ellos no resulte una exclusión absoluta del poseedor o tenedor, pues en tal hipótesis correspondería, no el interdicto de retener, sino el de despojo (doctrina del Cód. Civ., art. 2497). En segundo lugar, importa señalar que la perturbación o la amenaza deben traducirse en actos materiales, hallándose por lo tanto descartados, como fundamento de esta clase de interdictos, los actos que comporten una perturba-


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ción de derecho o jurídica. En ese orden de ideas constituyen por ejemplo actos materiales de perturbación, según la jurisprudencia, el retiro de tranqueras, la destrucción de alambrados y cercos, la introducción de hacienda, la mensura practicada por orden de autoridades judiciales o administrativas como acto preliminar para la atribución de derechos posesorios, etcétera. El interdicto de retener no procede, en principio, contra resoluciones judiciales, salvo, según alguna jurisprudencia, cuando el trámite hubiese sido llevado en forma irregular o se pretendiese ejecutar una resolución contra quien no fue oído en el proceso. Cabría el interdicto, por ejemplo, para paralizar el lanzamiento ordenado en una sentencia de desalojo dictada en un juicio en el que el demandado (actor en el interdicto), no fue parte. Las decisiones administrativas, finalmente, tampoco implican actos materiales de perturbación mientras no medien vías de hecho y el acto, además, se cumpla al margen de las facultades legales del respectivo organismo. c) La demanda debe dirigirse contra quien el actor denuncie que lo perturba en la posesión o tenencia, sus sucesores o copartícipes, y su trámite es el del proceso sumarísimo (CPN, art. 611). La prueba sólo puede versar sobre el hecho de la posesión o tenencia invocada por el actor, la verdad o falsedad de los actos de perturbación atribuidos al demandado, y la fecha en que éstos se produjeron (art. 612). Si la perturbación es inminente, el juez está facultado para disponer la medida de no innovar (supra, n° 476), bajo apercibimiento de aplicar las sanciones a que se refiere el art. 37 {supra, n° 389) (art. 613). d) Corresponde señalar, finalmente, que el interdicto de retener puede transformarse en interdicto de recobrar en el supuesto de que, durante el curso del primero, se produjere el despojo del demandante. Tal posibilidad se halla expresamente prevista por el art. 617, párr. Io CPN, según el cual no cabe, en esa hipótesis, y en cuanto fuese posible, retrotraer el procedimiento. Se trata, como se advierte, de un supuesto de transformación de la pretensión fundada en obvias razones de economía procesal (supra, n° 53, b]).

488. INTERDICTO DE RECOBRAR

a) El interdicto de recobrar, denominado también interdicto de despojo, es la pretensión procesal mediante la cual quien ejerce la posesión o tenencia de una cosa mueble o inmueble de la que ha sido total o parcialmente despojado, reclama judicialmente la restitución de esa posesión o tenencia.


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b) Para que proceda este interdicto se requiere: Io) Que quien lo intente, o su causante, hubiere tenido la posesión actual o la tenencia de una cosa mueble o inmueble. 2°) Que hubiere sido despojado total o parcialmente de la cosa, con violencia o clandestinidad (CPN, art. 614). La norma transcripta hizo perder virtualidad a algunos precedentes judiciales que, distinguiendo entre el interdicto de recobrar y el interdicto de despojo, habían llegado a la conclusión de que, mientras que el primero implica la desposesión en virtud de actos clandestinos y sólo procede a favor de quien ejerce la posesión jurídica (anual, pública, pacífica, continua, no interrumpida), el segundo supone una desposesión producida por violencia y puede ser intentado por cualquier poseedor y aun por el mero tenedor, La norma es clara en el sentido de que la titularidad de la pretensión corresponde al poseedor con posesión jurídica, al poseedor actual y momentáneo y a quien ejerce la simple tenencia, y de que, por otro lado, el interdicto es procedente cuando el despojo se ha producido con violencia o clandestinidad. c) Esta clase de interdicto requiere, como condición esencial, que haya mediado desapoderamiento efectivo, total o parcial, del bien sobre el que recae, no siendo suficiente, por lo tanto, la simple molestia o turbación en la posesión o tenencia, pues en tales hipótesis sería admisible el interdicto de retener. d) El interdicto de recobrar procede, por ejemplo, conforme a la jurisprudencia, contra la dueña de un hotel que, en ausencia de uno de los pensionistas, clausuró la habitación que aquél ocupaba, colocando un candado en la puerta y negándose a recibir los alquileres correspondientes; contra el propietario que, en ausencia del inquilino, recibe de un tercero el departamento alquilado en virtud de un convenio no oponible a aquél; contra el locador que, aprovechando la desocupación temporaria del departamento por el sublocatario, lo despojó impidiéndole la entrada; contra la cuidadora de la casa que, después de fallecer el inquilino, se niega a restituirla a los propietarios; contra la persona a quien el inquilino facilitó albergue y que por un hecho clandestino clausuró la habitación con candado; contra el propietario que despoja al contratista que ha tomado a su cargo la construcción de la totalidad de una obra; etcétera. En cuanto a los actos judiciales o administrativos que pueden hacer admisible el interdicto de recobrar, es aplicable, en lo pertinente, la doctrina que se ha recordado al examinar el interdicto de retener.


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e) La demanda debe dirigirse contra el autor denunciado, sus sucesores, copartícipes o beneficiarios del despojo y tramitará por las reglas del juicio sumarísimo (CPN, art. 615, párr. Io). Mientras no se demuestre lo contrario, corresponde presumir la complicidad de quienes dieron lugar, con su actitud, a la deducción del interdicto. Durante el proceso sólo corresponde admitir las pruebas que tengan por objeto demostrar el hecho de la posesión o tenencia invocadas, así como el despojo (es decir, los actos de violencia o clandestinidad denunciados en la demanda y la fecha en que aquél se produjo, art. 615, párr. 2o). A título de medida precautoria, el art. 616 CPN establece que "cuando el derecho invocado fuere verosímil y pudieran derivar perjuicios si no se decretare la restitución inmediata del bien, el juez podrá ordenarla previa fianza que prestará el reclamante para responder por los daños que pudiere irrogar la medida". La demanda, asimismo, puede ampliarse en cualquier estado del proceso cuando llegare a conocimiento del actor la existencia de otros sucesores, copartícipes o beneficiarios (art. 617, párr. 2o). f) Al dictar sentencia, el juez deberá desestimar el interdicto o bien mandar restituir la posesión o la tenencia del bien al despojado (art. 618). Dicho pronunciamiento hace cosa juzgada en cuanto a la existencia o inexistencia de desapoderamiento ilegítimo, y no impide el ejercicio de las pretensiones reales que pudieren corresponder a las partes (CPN, art. 622).

489. INTERDICTO DE OBRA NUEVA

a) Es la pretensión procesal en cuya virtud el poseedor o tenedor de un inmueble que es turbado en su posesión o tenencia por una obra nueva que afectare a ese bien, reclama que la obra se suspenda durante la tramitación del proceso y se ordene destruir en la sentencia. Tiene fundamento en los arts. 2498, 2499 y 2500 Cód. Civ. y procede, por le tanto, si la turbación en la posesión o en la tenencia consisten en: Io) Una obra nueva que se comienza a hacer en el inmueble respecto del cual el demandante ejerce la posesión o tenencia; 2o) La destrucción de las obras existentes en ese inmueble; 3o) Una obra nueva que se comienza a hacer en otros inmuebles, siempre que la posesión o tenencia del actor sufra menoscabo que ceda en beneficio del que ejecuta la obra nueva (v.gr. obstaculización del ejercicio de una servidumbre).


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b) El art. 619 CPN legitima para promover este interdicto tanto al poseedor como al tenedor de un inmueble afectado por una obra nueva, y establece que la pretensión debe dirigirse contra el dueño de la obra y. si fuere desconocido, contra el director encargado de ella. El trámite es el del juicio sumarísimo. En razón de que los arts. 2498 y 2499 Cód. Civ. aluden expresamente a la obra que "se comenzara a hacer", en el caso de que ésta se encuentre terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de obra nueva sino los de retener o de recobrar, según el caso. Tales principios fueron acentuados por la ley 22.434, que introdujo al art. 619 CPN un párrafo en cuya virtud "será inadmisible (el interdicto), si aquélla (la obra) estuviere concluida o próxima a su terminación". En concordancia con lo dispuesto en el art. 2500 Cód. Civ. la ley 22.434 agregó como párrafo final del art. 619 CPN que "el juez podrá ordenar preventivamente la suspensión de la obra". El pedido de suspensión reviste el carácter de una medida de no innovar que sólo debe disponerse si el derecho resulta verosímil y se otorga la correspondiente contracautela. c) Si la pretensión es fundada, el juez debe disponer la suspensión definitiva de la obra o, en su caso, su destrucción y la restitución de las cosas al estado anterior, a costa del vencido (art. 620).

490. DISPOSICIONES COMUNES A LOS INTERDICTOS

a) Es juez competente para conocer en los interdictos el del lugar en que esté situada la cosa sobre la cual versan (CPN, art. 5", inc. Io, párr. 2o). b) En concordancia con lo dispuesto por los arts. 2456, 2493 y 4038 Cód. Civ., el art. 621 CPN prescribe que los interdictos de retener, de recobrar y de obra nueva no podrán promoverse después de transcurrido un año de producidos los hechos en que se fundaren. c) Cabe recordar, finalmente, que las sentencias que se dicten en los interdictos de adquirir, retener o recobrar no impiden el ejercicio de las pretensiones reales que pudieren corresponder a las partes (art. 622).

491. DENUNCIA DE DAÑO TEMIDO

a) La derogada ley 50 de procedimiento federal reglamentaba, en sus arts. 343 y siguientes, el interdicto de obra vieja, cuyo objeto consistía en la adopción de las medidas urgentes encaminadas a evitar los riesgos que el mal estado de cualquier construcción pudiere ofrecer, o en obtener su demolición.


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Sin embargo, se declaró por un lado que descartando el art. 1132 del Cód. Civ. la posibilidad de que el propietario de una heredad contigua a un edificio que amenace ruina pidiera al dueño de éste garantía alguna por el perjuicio eventual que pudiere causar su ruina (cantío damni infecti), o le exigiera la reparación o demolición del edificio, dicha norma derogó implícitamente las disposiciones de la ley 50 referentes al interdicto de obra vieja. Por otro lado, a ese argumento se sumó el de que la función del interdicto resultaba suplida por las atribuciones con que cuentan las autoridades municipales no sólo para prevenir los eventuales daños que pueda irrogar una construcción ruinosa sino para disponer su demolición o reparación. b) Los precedentes argumentos perdieron vigencia con motivo del agregado introducido por la ley 17.711 al art. 2499 del Cód. Civ., según el cual "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares". Si bien la norma transcripta no altera la prohibición establecida por el párrafo primero del art. 1132 en el sentido de que el vecino exija garantía frente al eventual perjuicio que pueda causar la ruina del edificio, derogó en cambio el segundo párrafo de ese artículo, pues dentro de las "oportunas medidas cautelares" a que alude deben considerarse comprendidas, pese a la impropiedad técnica del concepto utilizado, la reparación o demolición del edificio. c) La ley 22.434, supliendo el vacío de la legislación anterior, se ocupa de la regulación procesal del art. 2499 del Cód. Civ. y dispone, en el art. 623 bis CPN, que "quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño grave e inminente a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia, el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias". La legitimación activa para formular la denuncia de daño temido compete no sólo al poseedor (legítimo o ilegítimo) y al tenedor de los bienes, sino también a quienes ejercen sobre éstos un derecho personal, a título, v.gr., de locatarios, comodatarios o depositarios.


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Asimismo, el daño que se trata de prevenir a través de esta denuncia puede derivar tanto de un edificio cuanto de cualquier "otra cosa", siempre que se trate de un inmueble por su naturaleza o por accesión, hallándose comprendidas toda clase de construcciones, columnas, paredes, árboles, etcétera. El art. 623 bis instituye distintos procedimientos según que la urgencia en la remoción del peligro sea o no manifiesta, exigiendo en este último caso la sumaria información que permita verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. Cuadra interpretar que cuando deba procederse a la demolición del edificio o a la destrucción de la cosa corresponde siempre la aplicación de este último procedimiento.

492. OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN DE REPARACIONES URGENTES

a) La ley 22.434 incorporó como art. 623 ter del CPN, el siguiente: "Cuando deterioros o averías producidas en un edificio o unidad ocasionen grave daño a otro, y el ocupante del primero se opusiere a realizar o a permitir que se ejecuten las reparaciones necesarias para hacer cesar la causa del perjuicio, el propietario, copropietario o inquilino directamente afectado o, en su caso, el administrador del consorcio, podrá requerir que se adopten las medidas y se lleven a cabo los trabajos que sean necesarios, disponiéndose el allanamiento de domicilio, si fuere indispensable. La petición tramitará sin forma de juicio, con la sola audiencia de los interesados y el informe técnico que deberá acompañarse al escrito inicial. La resolución del juez es inapelable. En su caso podrán imponerse sanciones conminatorias". b) Aunque esta norma acuerda legitimación para formular la petición al propietario, copropietario o inquilino directamente afectados por el daño y, en su caso, al administrador del consorcio, debe entenderse que también se hallan legitimados el usufructuario y, todo aquél que ejerza la tenencia del inmueble afectado en virtud de un título legal, como ocurre con el comodatario y el depositario, por cuanto el derecho surge del daño producido en aquél a raíz de la conducta asumida por el ocupante de otro edificio o unidad. Legitimado pasivo es el mero ocupante del edificio o unidad donde se produjeron los deterioros o averías, con prescindencia del título de la ocupación. c) Formulada la petición, a la cual debe adjuntarse un informe técnico en el que se especifiquen los deterioros o averías producidas, sus causas y posibles consecuencias, así como el costo de las reparaciones, corresponde que el juez convoque a una audiencia a las partes interesadas y dicte, acto seguido, la resolución adecuada al caso.


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493. PRETENSIONES POSESORIAS

a) Desde el punto de vista de su admisibilidad, y con anterioridad a las reformas introducidas por la ley 17.711 a los arts. 2469, 2487, 2488 y 2490 del Cód. Civ., las pretensiones posesorias se diferenciaban de los interdictos en la circunstancia de que mientras las primeras, con excepción de la de despojo, únicamente amparaban a quien ejerciese \a. posesión jurídica (anual, carente de vicios, pública, etc.), los segundos protegían tanto la posesión, cualquiera fuese su naturaleza, como la mera tenencia. b) Dado que, según se vio en el n° 485, a raíz de las mencionadas reformas la apuntada diferencia perdió virtualidad, cabe concluir que el trámite sumario al que el art. 623 CPN sujeta a las pretensiones posesorias, no comporta actualmente un rasgo distintivo con respecto a los interdictos, de manera que el poseedor o tenedor puede optar entre el trámite del juicio sumario y el del sumarísimo.

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494. CONCEPTO

a) El juicio de alimentos es aquel que tiende a satisfacer una pretensión fundada en la existencia de una obligación alimentaria. b) Dicha obligación se encuentra instituida en el Cód. Civ. y tiene su fundamento en el vínculo de solidaridad que se supone existente entre los integrantes del núcleo familiar. Como regla, pues, dicha obligación deriva del matrimonio o del parentesco, aunque en casos excepcionales, según se verá más adelante, puede reconocer otro origen. c) De acuerdo con lo prescripto en el art. 372 Cód. Civ. la prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario 129 ALSINA, Tratado, VI. pág. 343; COLOMBO. Código, IV, pág. 453; DE LA COLINA, Der.

v Icg. proc. I, pág, 248: FALCÓN, Código. IV, pág. 183; FENOCHIETTO-ARAZI. Código, III, pág. 275; FERNÁNDEZ, Código, pág. 508: MORELLO, Juicios sumarios. II. pág. 289: PALACIO, Derecho procesal civil, VI, pág. 511; Estudio, pág. 255.


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correspondiente a la condición del que la recibe, y también de lo necesario para la asistencia en las enfermedades. Se deben alimentos entre sí las siguientes personas: 1°) Los cónyuges (Cód. Civ., art. 198); 2o) Los parientes por consanguinidad (los ascendientes y descendientes y los hermanos y medio hermanos [Cód. Civ., art. 3671). 3o) Los parientes afines vinculados en primer grado (Cód. Civ., art. 368). Fuera de estos casos en que la obligación alimentaria nace del matrimonio o del parentesco, aquélla existe también en cabeza del donatario y a favor del donante, cuando la donación ha sido sin cargo y este último careciera de medios de subsistencia (Cód. Civ., art. 1837), así como en la hipótesis del legado de alimentos (id., art. 3790).

495. REQUISITOS DE LA PRETENSIÓN

a) Quien reclama el cumplimiento de la obligación alimentaria nacida del matrimonio o del parentesco debe acreditar: Io) El vínculo; 2o) La necesidad, es decir, la falta de medios para procurarse los alimentos y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo; 3o) El caudal económico del obligado. b) El vínculo debe justificarse mediante las correspondientes partidas que prueben el matrimonio o el parentesco. En el caso de que la pretensión se dirija contra un pariente alterando el orden de prelación fijado por la ley, es preciso acreditar, también, la imposibilidad en que se--encuentran de prestar alimentos aquél o aquéllos que lo preceden. c) En lo que se refiere al segundo requisito —necesidad del alimentario— corresponde aclarar que, tratándose de cónyuges, aquél no rige cuando se trata de los alimentos provisionales que se deben fijar durante la tramitación del juicio de separación personal o de divorcio vincular (Cód. Civ., art. 231). Este requisito juega, en cambio, luego de decretada la separación o el divorcio, en el caso de que cualquiera de los cónyuges, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia, solicite al otro la prestación de alimentos y acredite la carencia de recursos propios suficientes y la imposibilidad razonable de procurárselos (Cód. Civ., art. 209). d) Es indispensable acreditar, siquiera aproximadamente, el caudal económico de la parte demandada. Sin embargo, se ha decidido que cuando ello resulte imposible, como ocurre, por ejemplo, en el supuesto de personas que trabajan en forma independiente y sobre cuyos ingresos no puede ejercerse nin-


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gún control, corresponde fijar una cuota que cubra las necesidades mínimas de subsistencia. Como se verá, es también admisible computar la prueba de presunciones. e) En concordancia con esas reglas instituidas en la ley sustancial, el CPN dispone que la persona que solicita la fijación de una cuota alimentaria, al promover el correspondiente proceso, debe: Io) Acreditar el título en cuya virtud la solicita; 2o) Denunciar, aproximadamente, el caudal de quien deba suministrarle los alimentos; 3o) Acompañar toda la documentación que tenga en su poder y que haga a su derecho, de acuerdo con lo que al respecto establece el art. 333; 4) Ofrecer toda la prueba de que intente valerse (CPN, art. 638).

496. PROCEDIMIENTO

a) Formulada la pretensión, el juez debe ordenar inmediatamente todas las medidas probatorias que se hayan ofrecido (si se trata de prueba testimonial, los testigos deben declarar en primera audiencia, CPN, art. 638, infine), y señalar una audiencia dentro de un plazo que no puede exceder de diez días contados desde la fecha de la presentación. En esa audiencia, a la que deben comparecer personalmente las partes y el representante del ministerio pupilar si existen menores, el juez debe procurar que aquéllas lleguen a un acuerdo directo. En este caso lo homologará en ese mismo acto, poniendo fin al juicio (CPN, art. 639). b) El código contempla distintas sanciones para el supuesto de inasistencia injustificada a la audiencia mencionada, distinguiendo según se trate de la parte a quien se le requieren los alimentos o de quien los solicita. En el primer caso, es decir, cuando quien no comparece sin causa justificada es el alimentante, en ese mismo acto el juez debe aplicarle una multa a favor de la otra parte, que fijará entre determinadas sumas y cuyo importe debe depositarse dentro del tercero día desde la fecha en que se notificó la providencia que la impuso. Siempre en esa audiencia, el juez señalará otra que debe tener lugar dentro de quinto día, la que corresponde notificar con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de establecer la cuota alimentaria de acuerdo con las pretensiones de la parte actora y lo que resulte del expediente (CPN, art. 640). En el segundo supuesto, o sea, cuando quien no comparece injustificadamente a la audiencia prevista en el art. 639 es la parte actora, el juez fijará otra audiencia, dentro de quinto día, laque también se notificará con habilitación de día y hora, bajo apercibimiento de tener a aquélla por desistida de su pretensión si tampoco concurre a la segunda (CPN, art. 641).


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Sin embargo el CPN admite, a ambas partes, por una sola vez, la justificación de su incomparecencia. Pero si la causa que la motivó subsiste, corresponde que aquéllas se hagan representar por apoderado, bajo apercibimiento de lo dispuesto en los arts. 640 y 641, según se trate de la actora o de la demandada (CPN, art. 642). c) Durante la vigencia del régimen procesal anterior a la promulgación del CPN, la jurisprudencia no era uniforme en cuanto al alcance de la intervención que correspondía a la parte demandada en el juicio de alimentos. Algunos fallos, orientados dentro de un criterio amplio, decidieron que por limitada que fuera la intervención del alimentante éste tenía derecho a ser oído siempre que no se desnaturalizara la esencia del pleito y condujera a una mejor solución, así como también que, sin desvirtuar la naturaleza sumaria del juicio, el demandado podía aportar a los autos elementos que permitieran la más justa y adecuada decisión. Otros precedentes, en cambio, con un criterio restrictivo, se pronunciaron en el sentido de que en los juicios de alimentos el demandado no es parte sino a partir de la sentencia que los fija. El CPN recogió la primera de las orientaciones jurisprudenciales mencionadas, en tanto dispone que en la audiencia a que se refiere el art. 639 el demandado puede demostrar la falta de título o derecho de quien pretende los alimentos, así como la situación patrimonial propia o de la parte actora. Limita sin embargo la prueba, por cuanto establece que el demandado únicamente puede: Io) Acompañar prueba instrumental; 2°) Solicitar informes cuyo diligenciamiento no puede postergar, en ningún caso, el plazo fijado para que el juez dicte sentencia (art. 643, párrs. Io y 2o). No obstante la ap'arente rigidez de esta norma, la eficacia de cosa juzgada material que adquiere la sentencia dictada en el proceso examinado, unida al principio de igualdad de las partes, respaldan la admisibilidad de cualquier medio probatorio (v.gr. posiciones y testigos) siempre que sea suceptible de diligenciarse en la audiencia o dentro del plazo fijado en el art. 644. Esas pruebas deben ser valoradas por el juez para determinar el monto de la pensión, o para denegarla, en su caso (norma citada, párr. 3o).

497. SENTENCIA

a) Si las partes no han llegado a un acuerdo en la audiencia prevista en el art. 639, el juez, sin necesidad de petición alguna, debe dictar sentencia dentro de cinco días, contados desde que se ha producido la prueba ofrecida por la actora. Por consiguiente, como ya se señaló, el diligenciamiento de la prueba ofrecida por la parte demandada no puede diferir el dictado del pronunciamiento.


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En el caso de ser admitida la pretensión, el juez debe fijar la suma que considere equitativa, mandándola abonar por meses anticipados, desde la fecha de interposición de la demanda (CPN, art. 644, párr. Io). b) La ley 22.434 introdujo, como párrafo segundo del art. 644, el siguiente: "Las cuotas mensuales a que se refiere este artículo, como también las suplementarias previstas en el siguiente, devengarán intereses desde la fecha fijada en la sentencia para el pago de cada una de ellas". Esta norma consagra la doctrina sentada mediante fallo plenario en el cual, tras distinguirse entre los alimentos devengados con posterioridad o anterioridad al pronunciamiento que los fija, se resolvió que los intereses corren, en el primer caso, por tratarse de plazos ciertos, a partir del vencimiento de cada uno de ellos (Cód. Civ., art. 509, párr. Io), y en el segundo a partir de la constitución en mora desde el vencimiento de cada período, efecto que si bien se produce, normalmente, a raíz de la notificación de la demanda, puede operarse con anterioridad (CNCiv., en pleno, L.L., 1976-C-174). c) En cuanto a los alimentos devengados durante la tramitación del juicio, corresponde que el juez fije una cuota suplementaria, de acuerdo con las disposiciones sobre inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y pensiones, la que debe abonarse en forma independiente (art. 645, párr. i°). Asimismo la ley 22.434 agregó como párrafos segundo y tercero del citado artículo, los siguientes: "La inactividad procesal del alimentario crea la presunción, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad y, con arreglo a las circunstancias de la causa, puede determinar la caducidad del derecho a cobrar las cuotas atrasadas referidas al período correspondiente a la inactividad. La caducidad no es aplicable a los beneficiarios menores de edad; tampoco, cuando la aparente inactividad del interesado es provocada por la inconducta del alimentante". La nueva normativa implica adhesión al criterio jurisprudencial predominante, con arreglo al cual la inactividad procesal del alimentario, traducida en la demora en requerir la ejecución de la sentencia, genera la presunción judicial, sujeta a prueba en contrario, de su falta de necesidad, y determina, en consecuencia, la caducidad del derecho a percibir las cuotas atrasadas. Recoge, asimismo, las conclusiones de los precedentes judiciales en cuya virtud la mencionada doctrina no rige cuando los beneficiarios de los alimentos son menores de edad, o las constancias del expediente acreditan la preocupación del actor por concretar el cobro de las sumas adeudadas mediante pedidos de embargo, actualización de liquidaciones anteriores o medidas semejantes.


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d) A los efectos de fijar la cuota alimentaria, el juez debe tener en cuenta: Io) La condición económica del beneficiario; 2o) La condición económica del obligado. A este respecto se ha decidido que para fijar la pensión alimentaria no es menester acreditar mediante prueba directa los recursos del demandado, pudiendo deducirse éstos del caudal que traduce su nivel de vida; 3o) La situación social de ambas partes. e) Las costas del juicio deben ser impuestas al demandado, pues de lo contrario el importe de ellas recaería sobre las cuotas, y desvirtuaría la finalidad de éstas.

498. RECURSOS, CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA Y PERCEPCIÓN DE LAS CUOTAS