Page 1

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

ADWALDO LINS PEIXOTO NETO

CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAlS À VIDA E À TRADIÇÃO CULTURAL NA PRÁTICA DO INFANTICÍDIO INDÍGENA

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2011


2

ADWALDO LINS PEIXOTO NETO

CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À VIDA E À TRADIÇÃO CULTURAL NA PRÁTICA DO INFANTICÍDIO INDÍGENA

Monografia Faculdade

apresentada

Independente

do

á

Nordeste,

Curso de Direito, como pré-requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito.

ELPÍDIO PAIVA LUZ SEGUNDO Orientador

PAULO CÉZAR BORGES MARTINS Co-orientador

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2011


3

P379c

Peixoto Neto, Adwaldo Lins Conflito entre os direitos fundamentais à vida e à tradição cultural na prática do infanticídio indígena. / Adwaldo Lins Peixoto Neto . _ _ Vitória da Conquista, 2011. 69f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Elpídio Paiva Luz Segundo 1.Cultura 2. Hermenêutica constitucional 3. Infanticídio indígena 4.Princípios da proporcionalidade 5.Vida. CDD 342.81

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor

1. 2. 3. 4. 5. I. T.


4

ADWALDO LINS PEIXOTO NETO

CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À VIDA E À TRADIÇÃO CULTURAL NA PRÁTICA DO INFANTICÍDIO INDÍGENA

APROVADA EM ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

ELPÍDIO PAIVA LUZ SEGUNDO FAINOR

JOSÉ CARLOS MELO MIRANDA DE OLIVEIRA FAINOR

VALDIR FERREIRA DE OLIVEIRA JÚNIOR FAINOR


5

DEDICATÓRIA

À Deus, por ter me dado de graça infinitamente mais do que tenho pedido ou pensado Às crianças indígenas um dia sacrificadas em nome de uma tradição milenar, na esperança de mudança dessa realidade


6

AGRADECIMENTOS

Agradeço à minha família: meu pai Rosan, pelo suporte; minha mãe Helena, pelo incentivo; e meu irmão Matheus, pelo apoio. Aos amigos Jean, Ricelle e Tiana, pela compreensão por minha ausência e pela ajuda sempre que necessária; e à Flávia pela revisão parnasiana do texto. Aos professores Manoel Augusto Figueira e José Carlos Miranda, por terem me ensinado as bases do Direito Constitucional; e à professora Évila Carrera, por ter-me feito apaixonar pela Hermenêutica Jurídica. Aos orientadores professores Elpídio Paiva, pela paciência e auxílio; e Paulo Cézar Martins, por ter sido o primeiro a acreditar em mim. A todos aqueles que, como eu, amam a dialética, buscam a justiça e lutam incessantemente pela efetivação dos direitos fundamentais.


7

Em fundos vasos d'alvacenta argila Ferve o cauim; Enchem-se as copas, o prazer começa, Reina o festim.

O prisioneiro, cuja morte anseiam, Sentado está, O prisioneiro, que outro sol no ocaso Jamais verá!

A dura corda, que lhe enlaça o colo, Mostra-lhe o fim Da vida escura, que será mais breve Do que o festim!

Contudo os olhos d'ignóbil pranto Secos estão; Mudos os lábios não descerram queixas Do coração.

Mas um martírio, que encobrir não pode, Em rugas faz A mentirosa placidez do rosto Na fronte audaz!

Que tens, guerreiro? Que temor te assalta No passo horrendo? Honra das tabas que nascer te viram, Folga morrendo.

Folga morrendo; porque além dos Andes Revive o forte, Que soube ufano contrastar os medos Da fria morte.


8

Rasteira grama, exposta ao sol, à chuva, Lá murcha e pende: Somente ao tronco, que devassa os ares, O raio ofende!

Que foi? Tupã mandou que ele caísse, Como viveu; E o caçador que o avistou prostrado Esmoreceu!

Que temes, ó guerreiro? Além dos Andes Revive o forte, Que soube ufano contrastar os medos Da fria morte.

Juca-Pirama (Canto II) Gonçalves Dias


9

RESUMO

O presente trabalho se propõe a analisar o conflito de direitos fundamentais à vida e à tradição cultural na prática do infanticídio indígena, com o objetivo de encontrar uma solução para o referido conflito, solução esta que esteja de acordo com as técnicas de harmonização da hermenêutica constitucional. A metodologia empregada na elaboração do trabalho foi a revisão bibliográfica. Enquanto controversa a situação, crianças indígenas são enterradas vivas, envenenadas, sufocadas com folhas ou abandonadas no meio das florestas brasileiras. Esse costume tem várias justificativas, variando de tribo para tribo, e dentre elas pode-se citar o nascimento de gêmeos, bebês deficientes, crianças frutos de relação incestuosa, adultério ou de mães solteiras, ou ainda o nascimento com a posição invertida (pés antes da cabeça). A prática é defendida pela FUNAI (Fundação nacional do Índio) e por parte dos antropólogos, sustentando a continuidade de um ritual milenar repleto de significados em nome da cultura indígena, direito fundamental previsto na Constituição Federal de 1988. O conflito decorre da colisão dos direitos fundamentais à vida e as tradições culturais previstos no texto constitucional, não podendo ser resolvido pelos critérios simples traçados pela hermenêutica jurídica. Para se chegar a uma solução, o estudo se inicia com um esboço dos direitos fundamentais enquanto princípios definidores das normas constitucionais, traçando seus conceitos, características, aplicabilidade e eficácia como normas constitucionais, dentre outros temas. Em seguida, traçam-se métodos da hermenêutica constitucional na interpretação dos direitos fundamentais, partindo desde a distinção entre hermenêutica e interpretação até o postulado interpretativo da proporcionalidade e seus subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Posteriormente é realizada a análise do conflito dos direitos em si a partir do seu exercício individualmente e concorrentemente. Devido à impossibilidade de harmonização dos direitos conflitantes, propõe-se a restrição mínima do direito à tradição cultural no que diz respeito ao infanticídio indígena em função do direito à vida, fazendo-se uso do postulado e princípio da proporcionalidade firmado pelos critérios de interpretação e integração da hermenêutica constitucional. Conclui-se que a solução mais adequada para o conflito aqui estudado é a prevalência da vida frente à tradição cultural na prática do infanticídio indígena.

Palavras-chave: Cultura; Hermenêutica Constitucional; Infanticídio Princípio da Proporcionalidade; Vida.

indígena;


10

ABSTRACT The propose of this current paper is to analyze the conflict of the fundamental rights to life and to the cultural traditions of the practice of the indigenous infanticide, aiming to find a solution to this conflict according to the harmonization techniques of the constitutional hermeneutics. The methodology used was the bibliography review. While this situation stands controversial, indigenous children are alive buried, poisoned, suffocated by leaves or abandoned in the middle of the Brazilian forests. This costume has several reasons, varying from tribe to tribe and among them can be used as examples the twins born, disabled babies, children result from incestuous relations, adultery or single mothers, or stills upside born babies. This practice is defended by FUNAI (Brazilian Indigenous National Foundation) and by most of the anthropologists, supporting the carry-on millenarian ritual full of meaning in name of an indigenous culture, fundamental right assured by Brazilian Federal Constitution from 1988. The conflict derives from the collision of fundamental rights to life and to the cultural traditions guaranteed on the constitutional text, and it cannot be settled by the ordinary juridical hermeneutic criteria. To achieve a solution, the study starts by making an outline of fundamental rights while principles which define constitutional norms, drawing up their concept, characteristic, applicability and effectiveness as constitutional norms, among other themes. Afterwards, it establishes the constitutional hermeneutic methods used on the fundamental rights interpretation, explaining from the distinction between hermeneutic and interpretation to the proportionality postulate of interpretation and its requirements: the activity of public power should be necessary, adequate and proportional. Subsequently it analyzes the right conflict on itself from its exercise individually and simultaneously. Due to impossibility of harmonization of this rightsâ€&#x; conflict, the study suggests the minimum limitation in aid of life right, making the usage of proportionality postulate instituted by the interpretation and integration criteria of constitutional hermeneutic. The study concludes that the most appropriate solution to the conflict on this paper analyzed is the prevalence of life against the cultural tradition on the indigenous infanticide practice.

Key words: Constitutional Hermeneutic; Culture; Indigenous Infanticide; Principle of Proportionality; Life.


11

RESUMEN

La presente producción científica se propone a examinar el conflicto de derechos fundamentales a la vida y a la tradición cultural en la práctica del infanticidio indígena, con el objetivo de encontrar una solución para el referido conflicto que esté de acuerdo con las técnicas de armonización de la hermenéutica constitucional. La metodología utilizada en la elaboración del trabajo fue la revisión de bibliografía. Al punto que no resuelta la situación, niños indígenas son enterrados vivos, envenenados, sofocadas con hojas o abandonadas en las florestas brasileñas. Esa costumbre tiene muchas razones, cambiando entre las etnias existentes, como se puede tener como ejemplo el nacimiento de gemelos, niños deficientes, niños obtenidos de una relación incestuosa, adulterio o de madres solteras, o todavía el nacimiento con la posición invertida (los pies salen antes de la cabeza). La práctica es defendida por la FUNAI (Fundación Nacional del Indígena de Brasil) y por parte de los antropólogos, sosteniendo la continuidad de un ritual milenario lleno de significados en defensa de la cultura indígena, derecho fundamental asegurado en la Constitución Federal de Brasil de 1988. Ese conflicto transcurre de la colisión de los derechos fundamentales a la vida y a las tradiciones culturales garantizados en el texto constitucional, no pudiendo ser resuelto por los criterios simples delineados por la hermenéutica judicial. Para que se llegue a una solución, el estudio se inicia con un esbozo de los derechos fundamentales tan pronto como principios definidores de las normas constitucionales, fundando sus conceptos, características, aplicabilidad y eficacia según normas constitucionales, entre otras cuestiones. En seguida se discute los métodos de la hermenéutica constitucional en la interpretación de los derechos fundamentales yendo desde la distinción entre hermenéutica e interpretación hasta el postulado interpretativo de proporcionalidad y sus subprincípios: adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido exacto. Después es realizado el análisis del conflicto de los derechos en sí mismo a partir de su ejercicio individualmente y concurrentemente. Debido a la imposibilidad de realizarse la armonización de los derechos conflictivos, se propone la restricción mínima del derecho a la tradición cultural en lo que le toca al infanticidio indígena en provecho del derecho a la vida, haciéndose el uso del postulado y principio de proporcionalidad fijado por los criterios de interpretación e integración de la hermenéutica constitucional. Se puede concluir que la solución más adecuada para el conflicto aquí estudiado es la preponderancia de la vida frente a la tradición cultural en la práctica del infanticidio indígena.

Palabras claves: Cultura; Hermenéutica Constitucional; Infanticidio Indígena; Principio de Proporcionalidad; Vida


12

ABSTRACT

Der vorliegende Text beffasst sich mit der Analyse des Konflikts zwischen dem Grundrecht auf Leben aur der einen und der indigenen Tradition des Kindsmords auf der anderen Seite mit dem Ziel, eine Lösung für diesen Konflikt nach Harmonisierungstechniken der verfassungsmaßigen Hermeneutik zu finden. Die angewandte Methodik ist die bibliographische Revision. Während dieser Auseinandersetzung werden indigene Kinder lebendig begraben, vergiftet, mit Blättern erstickt oder mitten in brasilianischen Wäldern zurueckgelassen. Fuer diese Praxis koenen je nacht Stamm unterschiedliche Gründe genannt werden; unted anderem die Geburt von Zwillingen, Babys mit Behinderungen, Kinder einer inzestuösen Beziehung, bei Ehebruch oder von unverheirateten Müttern oder sogar bei Geburt mit invertierter Position (mit den Füßen zuerst). Die Praxis wird vun der FUNAI (Nationale Indianer-Stiftung) und von Anthropologen verteidigt, als die Aufrechterhaltung der Kontinuit6at von eines alten bedeutsamen Rituals im Namen des indigenen Kultur, ein Grundrecht, das in der Verfassung von 1988 verankert ist. Der konflikt ergibt sich aus der Kollision der in der Verfassung festgelegten Grundrechte auf Leben und kulturelle Taditionen, und kann nicht durch die einfachen Kriterien, des gesetzlichen hermeneutischen Vorschriften gelöst werden. Um zu einer Lösung zu gelangen, beginnt die Studie unter anderem mit einem Abriss der Grundrechte, als definierende Prinzipien von grundsaetzlichen Verfassungsnormen, die ihre Konzepte, Funktionen, Anwendbarkeit und Wirksamkeit als verfassungsrechtliche Vorschriften beschreibt. Als nächstes ziehen die Mathoden des Hermeneutik in der Interpretation des verfassungsmäßigen Rechte, ausgehend von der Unterscheidung zwischen Hermeneutik und Interpretation der interpretativen Grundsatz des Verhältnismäßigkeit und ihrer Untergruppen Prinzipien: Angemessenheit, Notwendigkeir un Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Die anschließende Analyse ist der Konflikt von Rechten sich von seiner Übung durchgeführt individuell und gleichzeitig. Aufgrund der Unmöglichkeit einer Harmonisierung des widerstreitenden Rechte, ist es die minimale Einschränkung des Rechts auf kulturelle Tradition in Bezug auf indische Kindstötung als Funktion des Rechts auf Leben vongeschlagen, die Nutzung des Grundsatz des Verhältnismäßigkeit Annahme und signiert von den Kriterien des Auslegung und Integration der verfassungsmäßigen Hermeneutik. Die Studie kommt zu dem Schuluss, dass die geegnetste Lösung für den auf diesem Papier analysierten Konflikt die Prävalenz des Lebens gegen die kulturelle Tradition der indigenen Kindest6otung ist.

Stichwort: Kultur; kontitutionelle Hermeneutik; Indianischen Kindesmord; Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; Leben.


13

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................. 15

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS DEFINIDORES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS .................................................................... 19 2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ........................................................................ 19 2.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................ 21 2.3 CARACTERÍSTICAS ............................................................................... 24 2.4 FINALIDADES ......................................................................................... 25 2.5 APLICABILIDADE

E EFICÁCIA

DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

ENQUANTO NORMAS CONSTITUCIONAIS ......................................... 27 2.6 RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................. 29

3 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NA INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................ 31 3.1 CONCEITO DE HERMENÊUTICA JURÍDICA ........................................ 31 3.2 A HERMENÊUTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................ 33 3.3 O USO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA SOLUÇÃO DE CONFLITOS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS ....................................... 36 3.3.1 Subprincípio da adequação ....................................................... 37 3.3.2 Subprincípio da necessidade ..................................................... 38 3.3.3 Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito ........... 38

4 CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À VIDA E À TRADIÇÃO CULTURAL NA PRÁTICA DO INFANTICÍDIO INDÍGENA ........................................................................................................................ 39 4.1 A CULPABILIDADE NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA ................ 39 4.2 INFANTICÍDIO INDÍGENA ...................................................................... 40 4.3 O TIPO PENAL INFANTICÍDIO E AS CONDUTAS PRATICADAS CONTRA AS CRIANÇAS INDÍGENAS ................................................... 42 4.4 O RELATIVISMO CULTURAL E O INFANTICÍDIO INDÍGENA .............. 43


14

4.5 DIREITO À TRADIÇÃO CULTURAL: DIFUSO OU COLETIVO? ............ 46 4.6 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO INDIGENISTA E DO ESTATUTO DO ÍNDIO .................................................................. 48 4.7 REFLEXÕES ACERCA DA IMPUTABILIDADE INDÍGENA .................... 53 5 CONCLUSÃO ............................................................................................... 58 REFERÊNCIAS ............................................................................................. 61 APÊNDICE – ESTATUTO DO ÍNDIO ............................................................ 65


15

1 INTRODUÇÃO

O Direito à vida é um direito fundamental garantido não só no âmbito interno pela Constituição de 1988, mas também no âmbito internacional pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. Esse direito tem sido violado pelo costume de sacrifício de crianças indígenas nas aldeias brasileiras. O chamado infanticídio indígena, prática cultural cujo direito também é assegurado constitucionalmente, é defendido pela Fundação Nacional do Índio – FUNAI – e por estudos antropológicos que apontam suas causas. Diante deste problema, faz-se necessário um estudo crítico dos direitos fundamentais ora em conflito, fazendo-se uso dos critérios de interpretação da hermenêutica constitucional, atentando-se aos princípios de constitucionais e às peculiaridades quando aplicada aos direitos fundamentais. Os direitos fundamentais são uma importante conquista alcançada pela sociedade na luta pela liberdade. Invocados contra as opressões impostas pelo Estado absolutista, esses direitos serviram de fundamento para o movimento constitucionalista e a formação dos Estados Nacionais Modernos. Bases sólidas para a instalação de um Estado Democrático de Direito, os direitos fundamentais são assim denominados por serem essenciais na manutenção da ordem social, implicando num dever do Estado de respeitá-los e protegê-los.

[...] os direitos fundamentais de defesa tutelam os bens jurídicos fundamentais contra ações positivas do Estado que os venha atentar. Nessa medida, em razão, por exemplo, dos direitos à vida e à privacidade, o estado não pode afetar os bens jurídicos por esses direitos protegidos (a vida e a intimidade), sob pena de irremediável inconstitucionalidade. Esses direitos a ações negativas apresentamse como direitos a que o estado não afete determinadas propriedades ou situações do titular do direito1.

Devido à sua importância para a formação e conformação de um Estado Democrático de Direito e de uma ordem constitucional, esses direitos passaram a ser a fonte não só do texto constitucional, mas da maioria das normas dos Estados Nacionais em formação, que deveriam tutelá-los em um conjunto. Entretanto, como ocorre em todas as fontes do ordenamento jurídico, os referidos direitos podem, em situações peculiares, entrar em conflito com outras fontes do Direito, ocasionando as 1

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed . Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 545.


16

chamadas antinomias jurídicas. Desta forma, foi desenvolvida uma ciência da interpretação chamada hermenêutica jurídica, que estabeleceu regras, critérios e métodos para atribuir significado às normas jurídicas e sua aplicação no caso concreto. A ciência da hermenêutica jurídica criou os critérios fundamentais da interpretação: hierárquico, cronológico e especial. Segundo esses pressupostos, em caso de conflito de normas, deve-se analisar a hierarquia destas, a data de vigência e seu conteúdo, prevalecendo sempre a norma de hierarquia superior, a norma mais atual ou a norma especial sobre a norma de hierarquia inferior, a norma mais antiga e a norma de conteúdo genérico. Caso haja um conflito entre esses critérios, devese ater aos critérios da especialidade, hierárquico e cronológico respectivamente. O movimento da hermenêutica constitucional trouxe inovações na ciência da interpretação das normas jurídicas. Esse ramo da ciência hermenêutica estabeleceu então os postulados constitucionais como a supremacia da constituição, sua unidade e maior efetividade possível, devendo aquela ser sempre o centro da interpretação das normas. No entanto, embora a hermenêutica constitucional constituísse um avanço no ramo das ciências da interpretação, esta ainda restava insuficiente para tratar de determinados conflitos ocorrentes no ordenamento jurídico: o conflito de direitos previstos no próprio corpo constitucional. Para tentar dar solução aos conflitos referidos acima, deve-se realizar uma interpretação finalística do texto constitucional, pois o mesmo não pode ser incoerente. Buscando alcançar a finalidade e vontade da lei, a interpretação desta espécie de antinomia deve ser realizada com a ponderação dos direitos ora em conflito, segundo os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação, a fim de se alcançar a harmonização dos direitos na Constituição protegidos. Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação ao outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua2.

2

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27ª ed. São Paulo: Atlas. 2011, p. 36.


17

É com base no uso destes critérios de interpretação que o estudo propõe a solução do conflito dos direitos constitucionais à vida e à cultura na prática do infanticídio indígena, costume praticado por várias etnias nativas dentro das florestas brasileiras. O estudo aborda o tema dentro de um contexto jurídico e antropológico, expondo os motivos que levam as tribos a optar pelo sacrifício dos bebês indígenas, as conseqüências jurídicas e sociais desta prática, uma reflexão acerca da inimputabilidade penal do índio e a razão da ocorrência do conflito destes direitos, seus aspectos controversos, a possibilidade da coexistência destes por meio do princípio da harmonização e a resolução do conflito dos referidos direitos. O trabalho acadêmico parte da diretiva hermenêutica fenomenológica, de caráter crítico-bibliográfico. A elaboração do texto baseou-se no uso de fontes diretas e indiretas acessadas em arquivos da biblioteca Professor Ubirajara de Brito. Dentre os documentos, prevaleceu o uso de livros e artigos, sendo a doutrina de direito constitucional a fonte direta mais presente. Referências de cunho sociológico, filosófico e antropológico também foram utilizadas, com a prevalência destas últimas devido à grande influência das questões culturais e das conseqüências incidentais desta prática no objeto central da monografia. Para uso de dados referentes aos direitos indígenas foram empregados livros que abordam os direitos indígenas e a imputabilidade indígena, bem como um documentário que tem o infanticídio indígena como foco. O referido estudo encontra-se dividido em três capítulos. O primeiro trata da conceituação dos direitos fundamentais, sua função no surgimento dos Estados Nacionais modernos, características e influências do movimento constitucionalista e a problemática da aplicabilidade e eficácia de normas constitucionais. O capítulo seguinte aborda o assunto a partir da hermenêutica fenomenológica constitucional como método de interpretação aplicada aos direitos fundamentais. O capítulo tece considerações acerca da hermenêutica enquanto ciência da interpretação, a relatividade dos direitos fundamentais, os métodos de solução de conflitos e o princípio da proporcionalidade como centro dos postulados de interpretação nas situações em que tais direitos se encontram em conflito. No último capítulo faz-se uma discussão acerca dos temas tratados nos dois capítulos anteriores aplicados à problemática do infanticídio indígena, fazendo-se uma reflexão dos conceitos antropológicos envolvidos, uma crítica aos critérios que definem a imputabilidade do índio e o emprego do princípio da proporcionalidade no conflito dos referidos


18

direitos. A conclusão permite afirmar que é possível se fazer a harmonização dos direitos em conflito, garantindo a concorrência dos mesmos quando exercidos. Tal feito dar-se-á pela aplicação do postulado do princípio hermenêutico-constitucional da proporcionalidade, observando-se os requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito para que se atinja a máxima efetivação possível dos direitos fundamentais conflitantes enquanto normas constitucionais.


19

2 DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRINCÍPIOS DEFINIDORES DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA É uma característica dos direitos fundamentais a historicidade, ou seja a aptidão de refletir, de certo modo3, o contexto histórico e a realidade do período em que surgiram. Como decorrência desta característica, os direitos fundamentais se modificam para contemplar diferentes sociedades em épocas distintas. O fundamento para a criação da teoria das gerações ou dimensões dos direitos fundamentais tem como base o espectro do exercício de determinados direitos, a saber: direitos civis, políticos e econômicos. O termo dimensões é o mais adequado para se referir aos direitos fundamentais, pois o vocábulo gerações implica a idéia de sucessão de direitos e, em se tratando de direitos fundamentais, estes

não

sucedem

uns

aos

outros,

mas

sim

cumulam-se4,

sendo

a

complementariedade e a concorrência outras de suas características, tomando como referência principalmente a evolução do direito inglês5 . Essa teoria das dimensões dos direitos fundamentais foi desenvolvida por Karel Jasak, jurista tcheco naturalizado francês, que fez uma analogia dessas dimensões aos lemas utilizados pelos revolucionários durante a revolução francesa: liberdade, igualdade e fraternidade6. A primeira dimensão dos direitos fundamentais seriam os chamados direitos de liberdade. Esses direitos surgiram a partir de anseios em face da dominação e repressão absolutista e a necessidade da limitação do poder desse, que o exercia arbitrariamente.

Deflagrada

a

revolução,

o

único

meio

encontrado

pelos

revolucionários de se garantir a proteção aos direitos de liberdade frente ao estado e de se certificar de que este não viria a desrespeitá-los seria a positivação. A partir daí, surge a concreta influência dos direitos fundamentais nos textos normativos e institucionais dos estados nacionais modernos, sendo espargida pela Europa Continental a abertura para a participação na concretização da vontade estatal e de

3

Cf., POPPER, Karl. O mito do contexto. [s. ed.]. Lisboa: Edições 70. 1999. Cf., CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p.578. 5 MARSHAL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1967. 6 MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 40. 4


20

suas decisões. Os direitos fundamentais passam agora a ter natureza de normas jurídicas, de caráter retórico. Os direitos de liberdade representam uma das maiores conquistas do homem na história da humanidade. Esses direitos foram alcançados numa realidade em que os estamentos superiores da sociedade da época – nobreza e clero – viviam uma vida de ostentação e luxo sustentada pelo terceiro estado, que arcava com todas essas despesas por meio de uma alta carga tributária. Não se falava em reconhecimento de direitos individuais e o Estado tinha todos os poderes concentrados na mão do monarca, que chegou a ser declarado como a vontade divina na terra e cujos atos não poderiam jamais ser questionados (The king can do no wrong). Não havia nenhum tipo de segurança oferecida à população, sendo esta oprimida pelo monarca sem a permissão do exercício de liberdade de expressão, pensamento, religiosa, à propriedade privada ou outra qualquer. Com as revoluções advindas das insatisfações populares, foram conquistados os direitos civis e políticos, bases da primeira dimensão dos direitos fundamentais: o direitos à liberdade. Resumem esse acontecimento histórico as palavras de Norberto Bobbio:

Os testemunhos da época e os historiadores estão de acordo em considerar que esse ato representou um daqueles momentos decisivos, pelo menos simbolicamente, que assinalaram o fim de uma época e o início de outra e, portanto, indicam uma virada na história do gênero humano.7

Com a liberdade alcançada houve a ascensão social de uma nova categoria: a burguesia. Gozando das liberdades conquistadas com as revoluções liberais dos sécs. XVII e XVIII, principalmente no tocante a liberdade de comércio e de contratar, enseja-se a formação jurídica do capitalismo8 e da criação da figura do Estado liberal. Surge o modelo de produção capitalista e a busca incessante pela maximização dos lucros, o que termina por falsear a liberdade formal defendida pelos liberais clássicos. Como este meio de produção não foi capaz de responder às demandas de uma sociedade em crescente processo de complexidade, o ideário liberal arrefeceu diante de um quadro de crise que levou à organização do estado do 7

p.79.

8

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edição. Rio de Janeiro: Elselvier. 2004, 7ª reimpressão,

Cf., LOPES, José Reinaldo de Lima. Formação jurídica do capitalismo brasileiro. São Paulo: Fundação Getúlio Vargas. Pesquisa em andamento.


21

bem-estar social ou welfare state, conceito de governo que promove a igualdade entre os homens, sendo todos sujeitos dos mesmo direitos e iguais perante à lei,não se conferindo a nenhum deles regalias, sendo a igualdade9 o pilar dos direitos fundamentais de segunda dimensão. Com a segunda guerra mundial, observou-se uma violenta agressão ao ser humano. As atrocidades foram de tamanha gravidade que acarretaram uma comoção internacional. Os atos cometidos durante a guerra foram classificados como crimes contra a humanidade, e a sociedade internacional atentou-se à necessidade de se rever os direitos fundamentais até então reconhecidos e estabelecer medidas protetivas globais desses direitos, pautadas nos valores constitucionais das dimensões dos direitos fundamentais anteriores e na dignidade da pessoa humana, centrada na defesa da vida, saúde e segurança. Assim, como corolário a criação de órgão, pactos, acordos e tratados internacionais voltados para essas necessidades, surge a terceira dimensão dos direitos fundamentais, pautada na fraternidade e que envolve o direitos ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente equilibrado e preservado, o direito sobre o patrimônio comum da humanidade e o direito de comunicação10. Paulo Bonavides aponta ainda para o surgimento de uma quarta dimensão de direitos fundamentais, mesmo não tendo este o reconhecimento no cenário jurídico internacional. Ele afirma que tais direitos são “resultado da globalização dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalização desses direitos no plano institucional, que corresponde à última faze da institucionalização do Estado Social.11 O foco da referida dimensão dos direitos fundamentais seriam o direito à tecnologia da informação, à globalização, aos avanços da engenharia e manipulação genética e os relacionados à biotecnologia.

2.2 CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS Vários são os termos utilizados para se referenciar os chamados direitos fundamentais na Constituição de 1988. As expressões direitos subjetivos, liberdades públicas, direitos humanos, direitos públicos subjetivos refletem contextos históricos 9

Embora seja entendimento majoritário, há divergência na doutrina quanto à complementariedade dos direitos fundamentais, no tocante aos direitos de liberdade e igualdade. Para GOFREDO DA SILVA TELLES JÚNIOR, esses direitos não se complementariam, pois se tratariam de direitos antagônicos. 10 MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 52. 11 BONAVIDES, p. 524-526, apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 576.


22

únicos e peculiares que espelham, de certo modo, o momento e lugar em que surgiram. Outra não poderia ser a denominação adotada pela Constituição Brasileira, pois segundo Cunha Júnior: É inegável que o grau de democracia em um país mede-se precisamente pela expansão dos direitos fundamentais e por sua afirmação em juízo. Desse modo, pode-se dizer que os direitos humanos fundamentais servem de parâmetro de aferição do grau de democracia de uma sociedade12.

A Constituição de 1988 surgiu após mais de duas décadas de governos civis militares. Com o intuito de se redemocratizar a nação e romper com o período histórico antecedente, foi dada uma atenção especial aos direitos fundamentais nos debates e elaboração do pacto constituinte levado a efeito pelos deputados e senadores, representantes do povo brasileiro na Assembléia Nacional, ocorrida entre 1987 e 1988. Os direitos fundamentais são assim chamados por serem inafastáveis para a vida do homem e para a vida em uma sociedade aberta, para utilizar uma expressão de Karl Popper13. Desta forma, são direitos essenciais tanto de natureza individual quanto coletiva. Mendes, Coelho e Branco ao abordarem o assunto, prelecionam que: Os direitos fundamentais são hoje o parâmetro de aferição do grau de democracia de uma sociedade. Ao mesmo tempo, a sociedade democrática é condição imprescindível para a eficácia dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais eficazes e democracia são conceitos indissociáveis, não subsistindo aqueles fora do contexto desse regime político.14

Para diferenciar os conceitos de direitos humanos e direitos fundamentais fazse necessária uma análise desses direitos do ponto de vista formal e material. Em princípio, “os direitos fundamentais não passam de direitos humanos positivados nas

12

BRANCO, 2000 apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p.515. POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. [s. ed.]. São Paulo: Itatiaia, 1975, 2v. 14 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 104. 13


23

constituições estatais15”. É comum usar a denominação direitos humanos no plano internacional, restando o termo direitos fundamentais na ordem jurídica interna16. Para se definir materialmente os direitos fundamentais tem-se como centro o princípio da dignidade da pessoa humana, pois são as exigências quanto à efetivação deste princípio que determinam os direitos fundamentais, sendo este princípio seu núcleo. Entende-se por dignidade da pessoa humana a proteção absoluta ao ser humano enquanto sujeito de direitos, tutelados e efetivados pelo Estado garantidor, estabelecendo condições mínimas para o gozo dos direitos em sua plenitude. Para Moraes: A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (grifo do autor)17

Os direitos que decorrem da necessidade de se efetivar a dignidade da pessoa humana são direitos fundamentais, sendo assim por esse princípio definidos. A dignidade da pessoa humana é o melhor critério para que se defina o aspecto material de direitos fundamentais, como afirma José Carlos Vieira de Andrade: Defendemos que esse critério é a dignidade da pessoa humana, na medida em que materialmente, os direitos fundamentais devem ser concebidos como aquelas posições jurídicas essenciais que explicitam e concretizam essa dignidade, e nisso residiria, sem dúvida, a sua fundamentalidade material. (grifo do autor)18

O gozo e exercício dos direitos fundamentais dependem essencialmente da vida do ser humano, e a esta deve ser garantida um mínimo de condições de existência, condições estas firmadas segundo os critérios estabelecidos pelo

15

CUNHA JÚNIOR, op. cit., p. 520. Por todos, Paulo Bonavides, A teoria dos direitos fundamentais In: BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001, cap. 16; defende que os conteúdos de direitos fundamentais e direitos humanos são sinônimos. 17 MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 24. 18 ANDRADE, 1987 apud CUNHA JÚNIOR, op. cit., p.537. 16


24

princípio da dignidade da pessoa humana. Daí falar-se neste princípio como referência do conteúdo material dos direitos fundamentais.

2.3 CARACTERÍSTICAS Várias são as características que distinguem os direitos fundamentais das demais

categorias

jurídicas,

sendo-lhes

estritamente

peculiares.

Estas

características decorrem do conteúdo material e formal desses direitos, não sendo isoladas, relacionando-se entre si e fazendo surgir várias outras. Dentre as muitas apontadas pelos estudiosos, pode-se apontar as seguintes19: a) Historicidade – os direitos fundamentais são dotados de caráter histórico, surgindo e se desenvolvendo ao longo dos acontecimentos sociais e refletindo, em certa medida, o contexto com o qual se relacionam. b) Universalidade – os direitos fundamentais são destinados a todos os seres humanos

por

serem

essenciais

à

vida

humana,

sendo

indiscriminadamente direcionados a qualquer indivíduo. c) Inalienabilidade – não são passíveis de negociação, disponibilidade ou transferência, pois não têm caráter econômico. d) Imprescritibilidade – decorre da característica anterior, não se perdendo os direitos fundamentais com o decurso do tempo em caso do seu não exercício. e) Irrenunciabilidade – o titular de tais direitos não pode deles dispor, pois os mesmos não podem ser objeto de renúncia. O que pode ocorrer é o seu não exercício. f) Interdependência – Os direitos fundamentais se interrelacionam a fim de se maximizar sua eficácia e finalidade. g) Complementariedade

devem

ser

interpretados

coletivamente,

conjuntamente e não de forma isolada, também buscando alcançar a sua máxima eficácia e finalidade. h) Concorrência – Decorre e se relaciona com as duas características anteriores,

podendo

os

direitos

fundamentais

ser

exercidos

cumulativamente.

19

.Cf., CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p.603-605 e LENZA, esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 671-672.

Pedro. Direito Constitucional


25

i) Efetividade - O Estado tem a obrigação positiva de garantir a sua efetivação, por meio do cumprimento de políticas públicas e da criação de instrumentos que a viabilizem. j) Limitabilidade – Há a possibilidade de tais direitos sofrerem restrição ou limitação, pois não se tratam de direitos absolutos. Tal ocasião é exceção e só é aplicada quando dois direitos fundamentais são postos em conflito. k) Proibição do retrocesso – Estes direitos não podem ser suprimidos, pois são fruto de conquistas sociais históricas e tem um caráter fundamental para a observância do bem estar individual e coletivo. l) Constitucionalização – São direitos que surgiram antes do Estado ou de sua regulamentação normativa, não se limitando a esta.

Como se vê, os direitos fundamentais são essenciais à vida humana individual e coletiva, revestindo-se de um caráter valorativo, incorporados à cultura dos povos modernos e tomados como padrões de ordem jurídica e de convivência em sociedade, necessários a todos os homens e sem a garantia dos quais o ser humano jamais deve permanecer.

2.4 FINALIDADES Os direitos fundamentais são aqueles essenciais à vida humana individual e em coletividade. Sugiram enquanto necessidade de limitar o abuso e o poder do Estado absolutista, conciliando o poder destes e os anseios sociais. Como reflexo do contexto social em que surgiram, os direitos fundamentais resultaram numa obrigação híbrida do Estado de fazer e de não fazer. Fazer no sentido de reconhecêlos, respeitá-los e defendê-los. Não fazer no sentido de não violá-los, como afirma Canotilho: Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera judicial individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)20. 20

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. 4ª ed., Coimbra: Almedina, [2000?], p. 401.


26

Do exposto, resta demonstrada a natureza cumulativa da obrigação por parte do Estado de fazer e de não-fazer em relação aos direitos fundamentais e de seus destinatários. Após o estudo do critério formal e material dos direitos fundamentais, merece respeitável atenção o conceito dado pelo professor George Marmelstein aos referidos direitos: Os direitos fundamentais são normas jurídicas intimamente ligadas à idéia de dignidade da pessoa humana e de limitação do poder, positivadas no plano constitucional de determinado Estado de Democrático de Direito, que, por sua importância axiológica, fundamentam e legitimam todo o ordenamento jurídico21.

Segundo o referido autor é a conjugação dos elementos norma jurídica, dignidade da pessoa humana, limitação de poder, constituição e democracia que fornecem o conceito de direitos fundamentais. Ele afirma ainda:

[...] tendo em vista a dignidade da pessoa humana é um elemento intrínseco ao conceito de direitos fundamentais, qualquer comportamento que vá em direção oposta, ou seja, que contribua para a distribuição dessa dignidade, não merecerá ser considerado como direito fundamental (princípio da proibição de abuso)22.

Partindo do seu conteúdo material Cunha Júnior23 afirma que os direitos fundamentais possuem quatro funções: de defesa, de prestação, de proteção perante terceiros e função de não discriminação. A função de defesa consiste numa proteção do indivíduo contra os abusos cometidos pelo Estado, constituindo um verdadeiro não fazer da parte deste. A de prestação, por sua vez, consiste numa atuação positiva do Estado que se refere à esfera do indivíduo como sujeito e destinatário das políticas públicas. A função de proteção perante terceiros consiste no dever do Estado de proteger os titulares de direitos fundamentais perante terceiros, obrigação de adotar medidas positivas e eficientes, vocacionadas a proteger o exercício de direitos fundamentais perante atividades de terceiros que venham afetá-los24. A última delas consiste na obrigação do Estado de cumprir a

21

MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 20. MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 21. 23 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 529-533 24 Id., Op. cit., p. 549. 22


27

igualdade formal a partir do princípio da igualdade, tratar seus cidadãos de forma não discriminatória, ou seja, fundamentalmente igual. Um jurista que fez grande contribuição para os estudos dos direitos fundamentais foi Georg Jellinek, ao estudar o papel desses direitos tendo o indivíduo destinatário como foco. Destes estudos surgiu a clássica teoria dos quatro status de Jellinek. Segundo ele, o indivíduo enquanto membro da coletividade relaciona-se com o Estado e, a depender da função desempenhada pelos direitos fundamentais, o indivíduo enquadrar-se-á em uma das quatro situações jurídicas: status subjectionis (subordinação aos poderes públicos), status negativus (liberdade perante ingerências dos poderes públicos), status positivus (credores da prestação positiva do Estado) e activus (poder de participar da formação da vontade estatal). Cunha Júnior, apresentando a síntese conclusiva da teoria expõe: Nestes quatro status – passivo, negativo, positivo e ativo – se resumem as condições em que o indivíduo pode deparar-se diante do Estado como seu membro. Prestações ao Estado, liberdade frente ao Estado, pretensões em relação ao Estado, prestações por conta do Estado, tais vêm a ser os diversos aspectos sob os quais pode considerar-se a situação de direito público do indivíduo. Estes quatro status formam uma linha ascendente, visto que, primeiro, o indivíduo pelo fato de ser obrigado à obediência, aparece privado de personalidade; depois, é-lhe reconhecida uma esfera independente, livre do Estado; a seguir, o próprio Estado obriga-se a prestações para com o indivíduo; e, por último, a vontade individual é chamada a participar no exercício político ou vem mesmo a ser reconhecida como investida, como imperium do Estado25.

Pode-se observar que as situações jurídicas do sujeito dos direitos fundamentais a que se refere teoria dos quatro status de Jellinek decorrem da proteção estatal ao indivíduo, relacionadas com a posição do indivíduo enquanto componente do Estado.

2.5 APLICABILIDADE E EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ENQUANTO NORMAS CONSTITUCIONAIS A aplicabilidade e eficácia das normas constitucionais definidoras dos direitos e garantias fundamentais não é uma questão pacífica na doutrina. Muito se discute acerca de sua eficácia e aplicabilidade por estas estarem inseridas no corpo da Constituição. 25

JELLINEK, apud CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit. p.549.


28

A idéia de eficácia está relacionada com a produção de efeitos de uma norma, enquanto que a aplicabilidade consiste em sua incidência ao caso concreto 26. Para se definir a eficácia e a aplicabilidade dos direitos fundamentais enquanto normas constitucionais, deve-se fazer uso da classificação de José Afonso da Silva para as normas constitucionais. Segundo o referido autor, as normas constitucionais classificam-se em normas de eficácia plena, contida e limitada, levando-se em conta a sua aplicabilidade27. Guilherme Peña de Moraes, citando José Afonso da Silva, afirma que: [...] todas as normas constitucionais são providas de eficácia, embora possa haver diferenciação quanto á gradação desta, pois todas as normas constitucionais seriam dotadas de eficácia-meio, na medida em que a sua vigência revoga a legislação ordinária anterior com ela incompatível (efeito imediato) e dirige a fenomenologia da incidênciaprodução, interpretação e aplicação – das demais normas que constituem a ordem jurídica (efeitos diferido), porém nem todas as normas constitucionais seriam dotadas de eficácia – fim, uma vez que a aplicabilidade não seria uma qualidade essencial às mesmas, estabelece a distinção entre normas constitucionais de eficácia plena, contida e limitada28.

O critério que definiria a eficácia das normas constitucionais em plena, contida e limitada seria a aplicabilidade. As de eficácia plena teriam aplicabilidade direita, imediata e integral; as de eficácia contida seriam dotadas de aplicabilidade imediata, mas não integral, pois poderiam ter seus efeitos restringidos pelo legislador constitucional; já as normas de eficácia limitada não provêem de aplicabilidade direita e imediata, pois necessitam de normas complementares de natureza infraconstitucional para regulamentarem a matéria nela expressa e assim tornaremse aplicáveis29. Exposta a classificação das normas constitucionais quanto à eficácia e aplicabilidade, resta a problemática das normas que definem direitos constitucionais. O §1° do art. 5° da Constituição de 1988 determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Porém, nem todas as normas que definem direitos fundamentais são facilmente identificáveis, seja 26

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 399. SILVA, José Afonso da, 1982 apud MORAES, A. op. cit., p. 12. 28 SILVA, José Afonso da, 1982 apud MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional. Teoria da Constituição. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2004, p. 12 29 MORAES, A. Op. cit. p. 12. 27


29

normativamente

ou

materialmente,

cabendo

o

questionamento

quanto

à

aplicabilidade do §1° do art. 5° da Constituição de 88 apenas às normas descritas no título II do mesmo diploma legal. Fazendo-se uma interpretação finalística da Constituição, pode-se chegar à conclusão de que o princípio da aplicação imediata - §1° do art. 5° da Constituição – destina-se tanto às normas definidoras dos direitos fundamentais, dirigindo-se a todas as normas que os definam, estando previstas no título II da Constituição ou em outro lugar da mesma lei ou até aos que nem sequer nela estejam positivados. Cunha Júnior defende esta idéia graças à aplicação da interpretação sistemática (lógica, leva em consideração a unidade do sistema jurídico) e teleológica (racional ou finalística, toma por base a finalidade ou justificativa social da lei) nos referidos dispositivos30. A partir da análise do que foi discutido, observa-se que as normas que definem direitos fundamentais têm eficácia plena, dotadas de aplicação imediata, e não necessitam estar dispostas no título reservados a estes direitos ou nem mesmo no corpo da Constituição para que sejam interpretadas como tais.

2.6 RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A limitabilidade ou relatividade é uma característica dos direitos fundamentais. Tal característica justifica-se pela impossibilidade de se efetivar ou garantir harmonicamente a coexistência ou o co-exercício desses caso fossem absolutos. Não raras as vezes, os direitos fundamentais encontram-se em conflito num caso concreto. Sobre a situação de colisão destes direitos, o professor Marmelstein assevera que: Esse fenômeno – a colisão de direitos fundamentais – decorre da natureza principiológica dos direitos fundamentais, que são enunciados quase sempre através de princípios. Como se sabe, os princípios, ao contrário das regras, em vez de emitirem comandos definitivos, na base do “tudo ou nada”, estabelecem diversas obrigações (dever de respeito, proteção e promoção) que são cumpridas em diferentes graus. Logo, não são absolutos, pois o seu grau de aplicabilidade dependerá das possibilidades fáticas e jurídicas que se oferecem concretamente, [...]31.

30

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 621. Comparte do mesmo entendimento ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução à Ciência do Direito. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2005, p.390. 31 MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 369.


30

A solução a ser adotada numa situação que envolva a colisão de direitos fundamentais implica na restrição de um deles, refletindo a complexidade do caso concreto. Aplicando-se os princípios constitucionais de interpretação, deve-se restringir o mínimo possível os direitos e, conseqüentemente, buscar-se a máxima efetivação possível da norma constitucional. A relativização dos direitos fundamentais é reconhecida no âmbito nacional, já tendo o Supremo Tribunal Federal (STF) se pronunciado a respeito:

Os direitos e garantias individuais não tem caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam, de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de conivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, dês que respeitados os termos estabelecidos pela própria constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerando o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direitos ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros32.

Do mesmo modo, a relativização dos direitos fundamentais também é aceita na esfera internacional, pois o art. 29 da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, embora não seja reconhecida como norma cogente, prevê a possibilidade da limitação dos direitos fundamentais, desde que seja para a promoção, o reconhecimento e o respeito dos direitos e liberdades dos outros e para que sejam satisfeitas as exigências da moral, da ordem pública e do bem estar numa sociedade democrática33. Deve-se, contudo, ressaltar que a relatividade dos direitos fundamentais não é precedente para que a restrição a esses direitos ocorra de forma indiscriminada e recorrente. A restrição aos direitos fundamentais só se dará quando estes se encontrarem em conflito entre si, devendo-se buscar a máxima efetivação das normas constitucionais e seguir critérios próprios de interpretação que atendam os fins consubstanciados pelos princípios constitucionais propostos.

32 33

STF. MS 23.452-RJ, rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 16-09-99, DJ de 12-05-00. Cf. MARMELSTEIN, George. Op. cit., p.371.


31

3 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL NA INTERPRETAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 CONCEITO DE HERMENÊUTICA JURÍDICA Muito se discute sobre o conceito de Hermenêutica Jurídica e da sua relação com o vocábulo interpretação jurídica. Observações acerca dessa ciência faz Bleicher, que salienta:

A hermenêutica pode ser definida em termos genéricos, como a teoria ou filosofia da interpretação do sentido. Surgiu recentemente como tema central na filosofia das ciências sociais, na filosofia da arte e da linguagem e na crítica literária – apesar de sua origem madura remontar aos princípios do século XIX34.

A hermenêutica está direitamente relacionada à compreensão do texto, ligada à finalidade de transmitir uma mensagem enquanto forma de linguagem. A hermenêutica tem, assim, o propósito de auxiliar a discussão acerca da linguagem do texto e, no caso da hermenêutica jurídica, conduzir a jurisdição 35. Como entende Herkenhoff, não se tratam de sinônimas as expressões hermenêutica e interpretação, sendo necessária a distinção clara entre os dois conceitos. O referido autor entende que a hermenêutica é a ciência da arte de interpretar, ciência esta que tem seus próprios postulados e teorias e estabelece regras e métodos à interpretação. Em simples palavras, a interpretação consiste na aplicação da ciência hermenêutica. Já por interpretação entende-se como o ato de extrair sentido da norma36. Segundo ele, a interpretação precede a aplicação do direto, incidindo sobre os meios de expressão deste, mas não sobre os direitos em si. São conceitos interdependentes e de estrita relação. Perfeita distinção entre os dois conceitos faz Sérgio Alves Gomes: Não faz, portanto, sentido falar em hermenêutica jurídica desvinculada da interpretação. A primeira fornece os meios adequados á boa realização da segunda, o qual também não se exaure em si mesma, pois ganha razão de ser quando encontra espaço para a efetiva aplicação das normas jurídicas em situações concretas das relações intersubjetivas, tendo-se em conta a 34

BLEICHER, Josef. Hermenêutica contemporânea. [s. ed.]. Lisboa: edições 70, 2002, p. 13. Id. Ibid., p. 24. 36 HERKENHOFF, João Batista. Introdução ao Direito: Abertura para o mundo do direito, síntese de princípios fundamentais. [s. ed.] Rio de Janeiro: Thex, 2009, p.322. 35


32

dimensão prática do direito. Este deve estar sempre voltado ao disciplinamento da convivência das pessoas, em um contexto social, a fim de que esta seja a mais justa e razoável possível.37

Entende-se então por interpretar o ato de atribuir significado à norma, enquanto que a hermenêutica consiste na ciência que cuida dos critérios de interpretação, estando pois os conceitos inter-relacionados, mas de nenhuma forma devem ser passíveis de confusão . Dentro do desenvolvimento da ciência hermenêutica através dos tempos, vários foram os métodos fornecidos para a solução das dificuldades em se extrair o real significado da norma, quando esta permite várias possibilidades. Esses métodos eram representados pelas chamadas escolas hermenêuticas e dentre elas destacam-se a da exegese (método de interpretação gramatical ou literal), a jurisprudência dos interesses (interpretação teleológica ou finalística), a escola histórica (interpretação histórica ou razões históricas da norma) e o formalismo jurídico (interpretação sistemática – unidade do ordenamento jurídico)38. O professor Humberto Ávila explica os métodos de interpretação em sua obra, definindo-os como postulados que, segundo ele, seriam condições essenciais sob as quais submete-se o processo de interpretação39. Ele os distingue em postulados meramente hermenêuticos, reservados à compreensão genérica de direito; e aplicativos, que regulamentariam o efetivo emprego deste. A aplicação de outros postulados já depende da existência de determinados elementos e é pautada por determinados critérios. A igualdade somente é aplicável em situações nas quais haja o relacionamento entre dois ou mais sujeitos em função de um critério discriminador que serve a alguma finalidade. Sua aplicabilidade é condicionada à existência de elementos específicos (sujeitos, critério de descrímen e finalidade). [...] a proporcionalidade somente é aplicável nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim. Sua aplicabilidade está condicionada á existência de elementos específicos (meio e fim)40.

Além da possibilidade do texto normativo apresentar várias interpretações possíveis, há situações em que pode ocorrer o conflito de normas no tempo, as 37

GOMES, Sérgio Alves. Hermenêutica Jurídica e Constituição no Estado de Direito Democrático. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 29. 38 Cf. MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 356. 39 EISLER, Rudolf apud ÁVILA, Humberto, Ibidem, p. 124. 40 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p.144.


33

chamadas antinomias jurídicas. Antinomia jurídica é, na visão de Eros Roberto Grau, “[...] situação de incompatibilidade entre ambas (ambas pertencendo ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade), que conduz à necessidade de uma delas ser eliminada do sistema41”. Em situações de conflito de normas, deve-se ater aos critérios de solução de conflitos estabelecidos pela ciência hermenêutica, que são os critérios hierárquico, cronológico e o da especialidade. Quando for o caso de se buscar uma solução para as antinomias jurídicas, deve-se fazer uso dos critérios hierárquico, cronológico e da especialidade, nesta ordem, prevalecendo a norma superior em relação à inferior. Caso tenham a mesma hierarquia, prepondera a norma aprovada mais recentemente.

Permanecendo

ainda

o

conflito,

passa-se

ao

critério

da

especialidade, prevalecendo a lei especial em relação à norma geral42. Para que fosse estabelecido um padrão genérico na prestação jurisdicional e se buscasse a finalidade da lei, foram instituídos os métodos de interpretação e integração das normas conflitantes acima referidos.

3.2 A HERMENÊUTICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS A ciência hermenêutica em muito contribuiu para o avanço da técnica jurídica e da aplicação da norma no caso concreto. Entretanto, seus métodos de interpretação restaram insuficientes quando o conflito se dava no próprio texto constitucional. Assim, em se tratando da interpretação das normas constitucionais que, devido à sua natureza formal e material, necessitam de maior suporte para reger critérios interpretativo; chegou-se à conclusão quanto à necessidade de se desenvolver métodos específicos. Dentre os princípios específicos43 que norteiam a interpretação constitucional, destacam-se: a)

Supremacia da Constituição – Decorrente de sua importância máxima no ordenamento jurídico de um Estado e de uma sociedade, razão pela qual suas normas são dotadas de supremacia formal e material.

41

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 194 (?). 42 Cf. MARMELSTEIN, George. Op. cit., p. 357. 43 Cf. CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Op. cit., p.220 e LENZA, Pedro. Op. cit., p. 94.


34

b)

Unidade da Constituição – Deve ser interpretada como uma unidade normativa, cujas normas possuem igual hierarquia.

c)

Efeito integrador – A interpretação constitucional tem a função que promova a máxima integração sócio-política que integre estado e sociedade.

d)

Máxima-efetividade – No processo de aplicação da norma constitucional ao caso concreto, deve se extrair deste dispositivo sua máxima efetividade.

e)

Conformidade funcional – A organização política, função e repartição de competência do Estado estão estabelecidas na constituição, sendo vedada qualquer interpretação que não esteja de acordo com tais regras.

f)

Harmonização – Também conhecido com princípio da concordância prática, os ideais valores e direitos na constituição previstos devem coexistir em harmonia e, caso necessário, devem ser restringidos o mínimo possível. Este princípio será estudado mais adiante.

g)

Força normativa da Constituição – as normas constitucionais, devido a sua posição hierárquica no ordenamento jurídico, são dotadas de força normativa efetiva para determinar a imposição dos comandos nela previstos.

h)

Princípio da proporcionalidade – também chamado de razoabilidade, esse princípio tem por finalidade cercear a discricionariedade dos poderes públicos, vinculando a sua atuação com a finalidade de forma proporcional e razoável. Também determina os padrões com que a restrição de direitos deve ocorrer, devendo esta ser necessária e adequada a seus fins.

i)

Presunção da constitucionalidade das leis – A aplicação da legislação infraconstitucional se dá de acordo com as regras na constituição descritas.

j)

Interpretação conforme a Constituição – Atua juntamente com o princípio anterior, devendo a interpretação das normas de hierarquia inferior ser realidade em conformidade com a Constituição. Ambos constituem formas de controle de constitucionalidade.

k)

Proteção ao núcleo atual – caso os direitos fundamentais venham a sofrer algum tipo de restrição, esta deve se dar de forma a não afetar o núcleo essencial da norma.

l)

Proibição de Abuso de Direitos Fundamentais – Já utilizado pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio determina que os direitos fundamentais não podem servir como justificativas para a prática de fins ilícitos ou a violação de outros direitos igualmente importantes.


35

Peter Häberle em sua teoria da hermenêutica constitucional plural propõe a aplicação em conjunto dos princípios da interpretação constitucionais firmados pelos métodos de interpretação da hermenêutica constitucional, ao afirmar: A pergunta em relação aos participantes da interpretação constitucional deve ser formulada no sentido puramente sociológico da ciência da experiência. Deve-se indagar realisticamente, que interpretação foi adotada, a forma ou a maneira como ela se desenvolveu e que contribuição da ciência influenciou decisivamente o juiz constitucional no seu afazer hermenêutico [...] Essa questão configura um enriquecimento e uma complementação da teoria da constituição, que indaga sobre os objetivos e os métodos (indagando assim, sobre a “boa” interpretação). Ela desempenha uma função auxiliar de informação ou de mediação44.

O professor Häberle em sua proposta de uma hermenêutica plural sugere, propositalmente ou não, aplicação de todos os princípios constitucionais anteriormente descritos. Como exemplo tem-se a participação social45 no processo interpretativo constitucional, que nada mais é do que a concretização do princípio do efeito integrador. Com a real e efetiva participação da sociedade é que se terá todos esses princípios efetivados. Os objetivos e métodos do processo de interpretação tratados com tanta cautela por este doutrinador são talhados pelos princípios norteadores da interpretação constitucional anteriormente explicitados. Ainda acerca da importância dos princípios na hermenêutica constitucional dos direitos fundamentais, dispõe Margarida Lacombe que: Como normas de alto conteúdo e densidade valorativa, a consubstanciarem os direitos fundamentais, base da ordem jurídica positiva, é que os princípios jurídicos ganham em importância para o Estado Constitucional. A partir do momento em que passam a ser considerados normas jurídicas, porque postos pela autoridade competente, todo esforço é pouco em emprestar-lhes eficácia. E não é por outro motivo que a doutrina constitucional tem apresentado um significativo empenho em compreender a norma constitucional através de classificações que nos permitam descer ao seus elementos genuínos e alcançar o âmago das suas peculiaridades.46

44

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e “Procedimental” da Constituição. Reimpressão Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002. 45 Frise-se que a defesa de uma sociedade aberta de intérpretes decorre de uma leitura da sociedade aberta de KARL POPPER. 46 BOUCAULT, Carlos E. de Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo. (Orgs.). Hermenêutica Plural: Possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 378.


36

Os princípios da interpretação constitucional têm por escopo traçar métodos e padrões de interpretação constitucional, não

a deixando a cargo da

discricionariedade e livre entendimento do jurista, devendo o processo de interpretação e aplicação das normas – constitucionais ou não – se dá de acordo com o caminho por esses princípios traçados.

3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE O professor George Marmelstein define o princípio da proporcionalidade como o instrumento necessário para aferir a legitimidade de leis e atos administrativos que restringem direitos fundamentais. O referido princípio exerce a função de balança, determinando o ponto de equilíbrio do exercício dos direitos, traçando um limiar, mesmo que tênue, que determinará a zona de exercício e coexistência harmônica dos direitos.47 Willis Santiago Guerra Filho expõe que a doutrina alemã aponta para a divisão deste princípio em três princípios parciais ou subprincípios (Teilgrundsätze): princípio da proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento (Abwägungsgebat), princípio da adequação e princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave (Gebot des mildesten Mittels)48 O

princípio

da

proporcionalidade

em

sentido

estrito

consiste

no

estabelecimento de uma relação entre as vantagens e as desvantagens da restrição do referido direito com outro em conflito, atualizando a importância e os reflexos do conflito. O princípio da adequação versa sobre uma reflexão acerca da aptidão dos meios utilizados na limitação dos direitos em produzir um resultado efetivo. Por fim, o princípio da exigibilidade trata de uma imposição pela opção pelo meio de menor gravidade, que menos limite os direitos em questão. Estando atendidos os requisitos pelos três princípios parciais – adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito – será então legítima a limitação dos direitos fundamentais. Sobre a legitimidade do processo de restrição de direitos fundamentais pela aplicação do princípio da proporcionalidade Eros Grau defende que: A proporcionalidade não consubstancia princípio, dado que [...] adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito não 47

Ibidem, p. 374 BOUCAULT, Carlos E. de Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo. (Orgs.). Hermenêutica Plural: Possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 407. 48


37

são ponderados em relação a algo diferente; não se passa que algumas vezes tenham precedência, outras não; o que se pergunta é se essas exigências são satisfeitas ou não e se sua não satisfação traz como conseqüência a ilegalidade; daí por que essa três exigências, nas quais se desdobra a proporcionalidade em sentido amplo, são classificadas como regras49.

Humberto Ávila afirma que o método de interpretação da proporcionalidade consiste numa exigência do poder público pela opção de meio adequados, necessários e proporcionais à restrição de direitos fundamentais. A adequação qualifica-se apenas pelo fim almejado, enquanto que a necessidade, pela opção do meio menos restritivo dentre todos os igualmente adequados para promoção do fim proposto. Já em relação à proporcionalidade em sentido estrito, esta se caracteriza pela superação das desvantagens provocadas pela restrição do direito em colisão pelas vantagens advindas com a sua aplicação50. O referido autor afirma ainda que o princípio da proporcionalidade consiste não num princípio, mas num postulado normativo aplicativo. A proporcionalidade trata-se de um postulado normativo aplicativo porque traça um caminho, métodos, sendo necessária uma relação de causalidade entre seus elementos e os critérios desenvolvidos para que se atinja a harmonização dos princípios almejada.

3.4.1 Subprincípio da adequação O subprincípio da adequação está direitamente relacionado aos meios escolhidos pelo poder público para a realização de um fim. Entretanto, o cerne deste subprincípio consiste na eficácia do meio escolhido, e não no meio propriamente dito51. Dentre os meios disponíveis, a escolha deve atender aos aspectos quantitativo (intensidade), qualitativo (qualidade) e probalístico (certeza)52. Como a efetividade é o centro deste subprincípio, os aspectos anteriormente descritos devem apontar para a escolha do meio que efetivamente promova o fim

49

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 189. 50 ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo (RDA) 215/151-179. Rio de Janeiro, Renovar, JaneiroMarço/1999. 51 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 167. 52 WEINBERGER, Ota apud ÁVILA, Humberto. Ibidem, p. 167.


38

proposto, devendo o meio ser eficaz na proposta dos efeitos na solução dos conflito de direitos. 3.4.2 Subprincípio da Necessidade Enquanto o subprincípio da adequação atenta-se à eficácia do meio escolhido, o da necessidade caracteriza-se pela natureza do meio em si mesmo, devendo este ser o mais suave, ou seja, aquele que dentre todos os outros menos restrinja o direito ou o que menos obste seu exercício. Da idéia da menor restrição têm-se inclusos os fundamentos de vedação de excesso e de violação de insuficiência. A primeira vedação implica em um cerceamento da discricionariedade da atuação do poder público, impondo-lhe limite abstrato, qual seja, o de atuar no sentido de restrição somente até o liame necessário para a coexistência dos direitos em conflito, não devendo o Estado se exceder em sua atuação restritiva. Quanto á vedação de insuficiência, a eficácia da atuação do poder público é condição sine qua non do meio escolhido, devendo o Estado agir eficientemente para proteger os direitos fundamentais53. O subprincípio da necessidade caracteriza-se como o último recurso a ser empregado, devendo a restrição ao exercício de direitos ser utilizada somente quando não há mais alternativas para se harmonizar os direitos em choque.

3.4.3 Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito Em simples termos, o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito consiste na constatação de que as vantagens da restrição a um dos direitos em conflito devem ser maiores do que as desvantagens conseqüentes. Assim, é necessário que se faça um exame comparativo entre a importância da realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais54. Para se chegar a essa conclusão, o jurista deverá fazer uso da técnica da ponderação55 ou balanceamento, levando em consideração todos os interesses envolvidos a fim de se chegar à solução constitucionalmente adequada56. Para que se alcance o juízo de valor requerido pelo subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, é necessário que seja feita uma análise das 53

Marmelstein, George. Op. cit., p, 382. ÁVILA, Humberto. Op. cit., p. 175. 55 A ponderação é regra, tendo em vista que na solução do caso concreto, ela é utilizada como instrumento de prolação da sentença, como defende LENIO STRECK. 56 Marmelstein, George. Op. cit., p. 385. 54


39

conseqüências advinda com a restrição dos direitos, havendo um sopesamento do nexo de causalidade que ajuste o fim almejado e o meio utilizado para atingí-lo. 4 CONFLITO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À VIDA E À CULTURA NA PRÁTICA DO INFANTICÍDIO INDÍGENA

4.1 A CULPABILIDADE NA LEGISLAÇÃO PENAL BRASILEIRA Entende-se por culpabilidade à reprovabilidade de uma conduta que recai sobre uma pessoa. Para a teoria tripartite juntamente com as outras elementares do crime – conduta típica e antijurídica – ela define um ato como crime. Já para a teoria bipartite, esta não é uma elementar da conduta criminosa, levando-se em consideração apenas os outros dois elementos – tipicidade e antijuridicidade – sendo a culpabilidade mero pressuposto para a aplicação de pena. São três os critérios para a aferição da culpabilidade: biológico, psicológico e bio-psicológico. Cezar Roberto Bittencourt57 afirma que o sistema biológico leva em consideração as condições saudáveis ou de desenvolvimento da mente, o psicológico a oportunidade de optar pelo delinqüir ou não de acordo com a análise da criminalidade da conduta, e o bio-psicológico conjuga ambos fatores, não podendo o agente refletir sobre a natureza da conduta em razão de uma anormalidade mental. A regra geral no direito penal brasileiro é o sistema bio-psicológico. Aplicando-se o referido critério são inimputáveis ou isentos de pena os que por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (critério biológico) não são inteiramente capazes de no momento da conduta, compreender a ilicitude do fato e a partir daí se determinar (critério psicológico), como disposto no art. 26 do CPB. O parágrafo único do mesmo artigo determina a redução da pena de um a dois terços se em virtude do caráter biológico (condições de saúde ou desenvolvimento mental) há uma redução no caráter psicológico (condição de entender e se determinar segundo a ilicitude do ato), sendo o sujeito semiinimputável, persistindo a culpabilidade do agente e conseqüente aplicação da pena, pois o agente tem a sua capacidade de entendimento e determinação diminuída, mas não excluída.

57

p. 355.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2008,


40

A aferição da culpabilidade do agente é essencial para a aplicação da pena correspondente ao delito cometido. Sobre o sistema, esclarece Ricardo Antônio Andreucci: Como regra, ao agente dotado de culpabilidade (imputável em razão de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento), aplica-se a pena [...]. Ao agente não culpável (inimputável por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, que era, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento) não se aplica pena, mas medida de segurança. Ao agente semi-imputável,que, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado, não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, aplica-se pena reduzida, a qual, entretanto, pode ser substituída por medida de segurança, de acordo com o disposto no art. 98 do Código Penal. (grifos do autor)58.

Desta forma, tem-se como sanção penal a pena para os imputáveis, a medida de segurança para os inimputáveis e a pena reduzida ou medida de segurança para os semi-imputáveis. Exposto o sistema da culpabilidade na legislação penal brasileira, cabe o estudo do índio enquanto imputável, semi-imputável ou inimputável.

4.2 INFANTICÍDIO INDÍGENA Segundo o censo 200059 realizado pelo Instituto brasileiro de geografia e estatística (IBGE)60, setecentos e trinta e quatro mil (734.000) pessoas se autoidentificaram como indígenas, o que corresponde a 0,4% da população brasileira na época. De acordo com o site da Fundação Nacional do Índio (FUNAI)61, considerando-se apenas os indígenas que vivem em aldeias, esse número reduz-se a quatrocentos e sessenta (460.000) mil índios que, conforme dados do mesmo instituto, distribuem-se entre duzentas e vinte e cinco (225) comunidades indígenas.

58

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Mini código penal anotado. [s.ed.] São Paulo: Saraiva. 2007, p.209. IBGE DIVULGA informações sociodemográficas inéditas sobre indígenas. IBGE. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=506>. Acesso em 29 de maio de 2011. 60 A pesquisa não teve acesso aos dados do senso 2010 realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE). 61 O ÍNDIO hoje. FUNAI. Disponível em <http://www.funai.gov.br/>. Acesso em 29 de maio de 2011. 59


41

Já o site da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA)62 apresenta dados atualizados, identificando em 2010 uma população indígena constante de seiscentos mil quinhentos e dezoito (600.518) indígenas, distribuídos em quatro mil setecentos e setenta e quatro (4.774) aldeias. Nenhum dos órgãos fornece dados sobre quantas etnias ainda praticam o costume do infanticídio, havendo apenas estimativas de estudos antropológicos e de Organizações Não Governamentais missionárias que atuam nas comunidades indígenas. O infanticídio indígena é o costume de assassinar crianças indígenas indesejadas por alguma razão, praticado por algumas etnias indígenas. Em um estudo sobre as questões relativas à bioética e ao referido costume em um caso na etnia Zuruahá, Feitosa, Garrafa, Cornelli, Tardivo e Carvalho 63 relatam a razão geral desta prática: […] Nevertheless, in some cultures, it has always functioned as a means of birth control and even as a mechanism for adapting human life to adverse conditions of survival in certain hostile environments, especially under jungle conditions. In Brazil, it continues to be practiced among some indigenous communities for several reasons. For practical purposes these reasons can be grouped into three general criteria: the mother‟s inability to devote the care and attention requires for yet another child; the newborn‟s capacity or incapacity to survive within the physical and socio-cultural environment into which he or she was born; and the preference for one sex over the other64.

Como exposto acima, trata-se de uma forma cultural de controle de natalidade das comunidades, variando suas razões de tribo para tribo, dentre eles o nascimento de bebês deficientes, o nascimento de gêmeos, o desequilíbrio de gêneros dentre os

62

SISTEMA de informações da atenção á saúde indígena – SIASI. Demografia dos povos indígenas. FUNASA. Disponível em <http://www.funasa.gov.br/internet/desai/sistemaSiasiDemografiaIndigena.asp>. Acesso em 29 de maio de 2011. 63 FEITOSA, Saulo ferreira; Garrafa, Volnei; CORNELLI, Gabriele; TARDIVO, Carla; CARVALHO, Samuel José de. Bioethics, culture and infaticide in Brazilian indigenous communities: the Zuruahá case. CADERNOS DE SAÚDE PÚBLICA vol. 26 n° 5. Rio de Janeiro, maio 2010. Disponível em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-311X2010000500002&lng=pt>. Acesso em 29 de maior de 2011. 64 (...) Contudo, em algumas culturas, o infanticídio sempre funcionou como um meio de controle de natalidade e ainda como um mecanismo para adaptar a vida humana a condições adversas de sobrevivência em certos ambientes hostis, especialmente sob as condições da selva. No Brasil, ele continua a ser praticado em algumas comunidades indígenas por diversas razões. Por questões praticas essas razões podem ser agrupadas em três critérios: a inaptidão da mãe em dedicar cuidado e atenção requerida por mais uma criança; a capacidade ou incapacidade dos recém-nascidos de sobreviver dentre o ambiente físico e sociocultural no qual nasceu; e a preferência por um sexo em razão de outro. (tradução livre). Id. Ibid. p. 2


42

nascidos no período, a escassez de alimentos, o nascimento de crianças provenientes de adultério ou filhos de mães solteiras 65. As crianças são mortas de diversas formas, desde enterradas vivas, envenenadas, sufocadas com folhas ou abandonadas na floresta.

4.3 O TIPO PENAL INFANTICÍDIO E AS CONDUTAS PRATICADAS CONTRA AS CRIANÇAS INDÍGENAS Partindo de uma análise jurídica, pode-se observar que o termo infanticídio é empregado de maneira equivocada, pois a conduta descrita neste tipo penal na maioria das vezes não se subsume ao comportamento perpetrado contra as crianças indígenas. O código penal brasileiro na sua parte especial, dentro do título II – dos crimes contra a pessoa, traz no capítulo I referente aos crimes contra a vida o tipo penal infanticídio descrito no art. 123, que diz: Art. 123. Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após: Pena – detenção, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.66

O infanticídio é um crime próprio cujo sujeito ativo só pode ser a mãe, figurando no pólo passivo apenas o próprio filho. Além da exigência quanto aos sujeitos ativo e passivo, a conduta só se enquadrará no tipo penal infanticídio se a mãe se encontrar fragilizada psiquicamente pelo estado puerperal. Assim, o estado de puerpério é uma elementar normativa. Almeida Júnior e Costa Júnior definem esse estado psíquico como: O período que vai da dequitação, isto é, do deslocamento e expulsão da placenta a volta do organismo materno às condições prégravídicas. Sua duração é, pois, de seis a oito semanas, conquanto alguns a limitam ao prazo de seis a oito dias. A mulher mentalmente sadia, abalada pela dor física do fenômeno obstétrico, fatigada, enervada, sacudida pela emoção, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma liberação de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o próprio filho67. 65

Sobre as causas do infanticídio nas etnias Tapirapé e Suruwará, Cf. PINEZI, Ana Keila Mosca. Infanticídio indígena, relativismo cultural e direitos humanos: elementos para reflexão. REVISTA AURORA. São Paulo: PUC, agosto de 2010. 66 BRASIL. Decreto-Lei n° 2.848, de 07 de dezembro de 1940. 67 COSTA JÚNIOR e ALMEIDA JÚNIOR, apud COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Código penal anotado. 2ª ed. São Paulo: DPJ, 2009, p. 480


43

O código penal brasileiro adota o critério fisiológico, que determina a influencia do estado puerperal, causando alteração no psiquismo da mulher normal. É válido ressaltar que deve haver relação de causalidade entre o estado puerperal e a ação delituosa, o que nem sempre acontece no infanticídio indígena. As particularidades deste tipo penal são três: a) Qualidade ou condição dos sujeitos ativo e passivo da ação delituosa; b) influencia biopsíquica ou fisiopsicológica do estado puerperal; c) Circunstância temporal contida no tipo: durante o parto ou logo após. Assim, na maioria das vezes não se trata de infanticídio propriamente dito os delitos cometidos contra as crianças indígenas. Em algumas situações os bebes são assassinados por outra pessoa que não a mãe; sem a influência do estado do puerpério; ou em um momento que não durante o parto ou logo após, constando-se ausentes um ou mais dos elementos do tipo: o sujeitos ativo e passivo próprios, o estado biopsíquico do sujeito ativo e a circunstância temporal. Caso haja a falta destes elementos poderá se tratar de um homicídio comum ou, quando abandonada a criança na floresta; do crime de abandono de incapaz, majorado pelo inciso II – lugar ermo. (art 133 CPB). Entretanto, foi adotada socialmente a terminologia infanticídio para designar as práticas de qualquer conduta relativa ao costume que atente contra a vida das crianças indígenas, sendo o objetivo do presente trabalho analisar o choque dos direitos fundamentais à vida e às tradições culturais ocorrido quando praticado o infanticídio indígena.

4.4 O RELATIVISMO CULTURAL E O INFANTICÍDIO INDÍGENA Após a análise do caráter jurídico do infanticídio indígena e da imputabilidade do índio, resta realizar-se uma breve apreciação do infanticídio enquanto elemento de uma cultura. Edward Tylor68 conceitua cultura como “[...] todo complexo que inclui conhecimentos, crenças, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra capacidade ou hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade”. Cultura é o conjunto de valores, crença, padrões, normas, comportamentos e qualquer outra produção intelectual humana que determinam uma sociedade e seus membros, e 68

TYLOR, Edward apud LARRAIA, Roque de Barros. Cultura, um conceito antropológico. 14ª edição. Rio de Janeiro: Zahar. 2001, p. 18.


44

sua operação sobre o indivíduo tem papel determinante no seu modo de vida. Esse conjunto de valores faz com que os seres humanos de diferentes sociedades ajam dentro de padrões distintos, pois sua herança cultural, sua bagagem intelectual não é fundada nos mesmos pilares. Dentre as teorias da antropologia, o relativismo baseia-se na importância das diferentes culturas existentes, e determina que “[...] a avaliação de cada cultura e do conjunto das culturas existentes varia de acordo com a cultura particular da qual se efetue a observação e análise; [...]69”. Segundo essa teoria antropológica, não haveria um estudo ou relato de uma determinada cultura que fosse imparcial, confiável ou absoluto, porque o observador basearia nos seus próprios padrões, critérios e herança cultural para relatar o que foi observado. Afirma ainda que todas as culturas são igualmente importantes e, em suas vertentes mais radicais, o simples fato de se colocar duas culturas em contato, mesmo que mínimo, alteraria a forma de ser uma da outra. O relativismo é uma teoria importante, pois seus fundamentos evitam com que haja o etnocentrismo, que é tomar como referencia e modelo uma determinada cultura e impor os padrões desta às demais, não respeitando a diversidade cultural. Everardo Rocha em produção científica destinada à definição de etnocentrismo o define:

Etnocentrismo é uma visão do mundo onde o nosso próprio grupo é tomado como centro de tudo e todos os outros são pensados e sentidos através dos nossos valores, nossos modelos, nossas definições do que é a existência. No plano intelectual, pode ser visto como a dificuldade de pesarmos a diferença; no plano afetivo, como sentimentos de estranheza, medo, hostilidade, etc. Perguntar sobre o que é etnocentrismo é, pois, indagar sobre um fenômeno onde se misturam tanto elementos intelectuais e racionais quanto elementos emocionais e afetivos. No etnocentrismo, estes dois planos do espírito humano – sentimento e pensamento – vão juntos compondo um fenômeno não apenas fortemente arraigado na história das sociedades com também facilmente encontrável no dia-a-dia das nossa vidas70.

Relativismo e etnocentrismo são os dois extremos da antropologia enquanto análise de uma determinada cultura. O relativismo enquanto ideologia (conjunto de valores, de representações sociais) foi um grande avanço na antropologia, pois traz a idéia de multiculturalismo e de preservação cultural. Porém, a cultura é algo 69 70

SANTOS, José Luiz dos. O que é cultura? 6ª Ed. São Paulo: Brasiliense. 1987, p. 14. ROCHA, Everardo. O que é etnocentrismo? 5ª ed. São Paulo: Brasiliense. 1988, p. 5.


45

mutável, não permanecendo estática através dos tempos, e com o surgimento da globalização as diversas culturas ao longo do globo tem se mantido em contanto. O expansionismo marítimo rompeu com o que parecia ser um empecilho à comunicação entre continentes, e os mais recentes avanços tecnológicos romperam as barreiras físicas, proporcionando a construção de uma cultura global. Neste contexto, surgem os valores tidos universais que vão influenciar a teoria dos direitos fundamentais estudada anteriormente. Desta forma, uma das maneiras de se preservar

uma

cultura

é

o

registro

bibliográfico,

pois

o

homem

muda

constantemente, e seu comportamento é fruto e reflexo desta contínua transformação, No tocante ao infanticídio indígena, os relativistas apóiam a continuidade desta prática alegando ser um ritual repleto de significados, parte da tradição de uma cultura milenar que deve ser preservada. Porém, além de haver toda a situação do conflito de direitos fundamentais já estudado em capítulo anterior, cuja resolução deve se dar de acordo com o pressuposto aplicativo da proporcionalidade, há registros de que em algumas etnias os pais das crianças são contra a prática, sendo coagidos a dar prosseguimento ao ritual. A partir do momento em que a prática de um costume torna-se coercitiva por parte de seus, há o impedimento da mutação cultural, sendo a cultura colocada acima do homem. Se os membros da própria etnia posicionam-se contra essa tradição fica mais que claro que há uma tendência à uma mudança na manifestação cultural deste povo. Como afirma Ana Keila Mosca Pinezi:

A mudança é algo que faz parte da própria constituição essencial da cultura. A mudança pode ocorrer por reações e reajustes endógenos e por motivações exógenas, advindas do contato intercultural, marcadas ou não por pressões e imposições externas. As trocas culturais entre sociedades diferentes é algo bastante comum e importante, pois possibilita que os membros de uma sociedade pensem sobre como organizam sua vida social, sobre seus tabus, interditos e pré-conceitos e revejam seu modus vivendi. A dinâmica cultural significa um dado fundamental para toda e qualquer sociedade e é um sinal de que a cultura está viva, em plena saúde71.

71

PINEZI, Ana Keila Mosca. Infanticídio indígena, relativismo cultural e direitos humanos: elementos para reflexão. REVISTA AURORA. São Paulo: PUC, agosto de 2010.


46

Ante tudo o que foi exposto, pode-se afirmar que partir para a defesa inquestionável da preservação de uma cultura que defende a prática do infanticídio indígena é cristalizar uma conduta juridicamente reprovável que não tem amparo no ordenamento jurídico. Impedir que as sociedades indígenas mudem, transformem-se e deixem de praticar o infanticídio é tomar essa prática como referência absoluta. Em uma frase: é caminhar no sentido do etnocentrismo. Fazer a opção pelo direito à vida, impedindo que mais crianças sejam sacrificadas não é ser etnocêntrico, é reconhecer o multiculturalismo. É dialogar e refletir sobre a diversidade cultural existente, analisar o conflito entre os direitos fundamentais em questão e buscar uma solução que harmonize os interesses em choque.

4.5 DIREITO À TRADIÇÃO CULTURAL: DIFUSO OU COLETIVO? Oportuna é a analise da natureza do direito à tradição cultural aqui estudado enquanto direito coletivo. Para tal, serão utilizados os conceitos doutrinários de interesses difusos e coletivos. Parte da doutrina aponta para a existência de diferença entre os conceitos de direitos e interesses72, freqüentemente tomados por expressões sinônimas, não sendo o foco do presente trabalho estabelecer essa distinção. Entende-se por direitos coletivos aqueles que se destinam a mais de um indivíduo; que tenham relação com a idéia de coletividade, seja em sua origem, natureza ou tutela. Figueiredo73 aponta para a existência de um direito coletivo lato sensu, que consiste em “[...] agrupamentos naturais para a formação de um todo”, gênero do qual se observam as espécies direitos difusos, direitos coletivos stricto sensu e direitos individuais homogêneos. A partir dessa classificação pode-se organizar as espécies de direitos coletivos em duas categorias74: Direitos essencialmente coletivos (englobando os direitos difusos e coletivos e em sentido estrito) e direitos acidentalmente coletivos (direitos individuais homogêneos)75. O critério para a referida classificação é a 72

Nesse entendimento, cf. SMANIO, Giampaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 8ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007, p. 2. 73 FIGUEIREDO, Lúcia Valle; apud SMANIO, Giampaolo Poggio. Op. cit., p.19. 74 Quem defende essa sistematização doutrinária é José Carlos Barbosa Moreira in Moreira, José Carlos Barbosa. “Tutela jurisdicional dos interesses coletivos ou difusos”. Temas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1984, 3ª série, p. 195-197. 75 Moreira, José Carlos Barbosa apud DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. Vol. IV, 4ª edição. Salvador: Jus podivm. 2009.


47

origem da natureza coletiva desses direitos, sendo transindividuais desde o seu surgimento ou individuais, passando a ser coletivos factualmente. Consideram-se direitos difusos os direitos transindividuais, de natureza indivisível e cujos titulares sejam pessoas indeterminadas, não sendo possível, portanto, sua individualização. Esses sujeitos são ligados por circunstancias de fato, não existindo um vínculo comum de natureza jurídica entre eles. Já os direitos coletivos stricto sensu consistem em direitos metaindividuais76 destinados a um grupo classe ou categoria. Trata-se de um grupo indeterminado, porém determinável, visto que são estabelecidos critérios para sua individualização. Há nessa espécie de direitos uma relação jurídica base que liga os sujeitos entre si ou com a outra parte. A característica principal que se permite diferenciar os direitos coletivos stricto sensu dos direitos difusos é a determinabilidade77, ou seja, a possibilidade de se identificar, se diferenciar os sujeitos que fazem parte da coletividade a que se destina o direito coletivo stricto sensu78. Quanto aos direitos individuais homogêneos, estes se distinguem por serem direitos individuais em sua gênese, revestindo-se da natureza de direito coletivo apenas no momento de sua tutela. Seria um conjunto de direitos individuais tutelados coletivamente. Segundo Didier e Zaneti79, essa extensão coletiva se dá devido à sua homogeneidade, que deriva da “[...] massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões decorrentes”. Diferenciam-se os direitos individuais homogêneos dos direitos coletivos stricto sensu pela origem do vínculo que une seus titulares. Neste, o vínculo é constante, preexistente à lesão ou ameaça de lesão e desta não dependendo, enquanto que no outro o vínculo decorre da iminência ou do evento lesão, tratandose de um vínculo post factum. Postas as características e definições de cada uma das espécies de direitos coletivos, pode-se afirmar que o direito à tradição cultural consiste num direito 76

No trabalho são utilizadas como sinônimos as expressões transindividuais, metaindividuais, superindividuais ou supraindividuais, referendo-se sempre à idéia de coletividade. 77 WATANABE, Kazuo apud DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 75. 78 Rodolfo de Camargo Mancuso estabelece alguns requisitos de identificação dos interesses coletivos. São eles: a) um mínimo de organização, a fim de que os interesses ganhem a coesão e a identificação necessárias; b) a afetação desses interesses a grupos determinados (ou ao menos determináveis), que serão os seus portadores (enti esponenziali); c) um vínculo jurídico básico, comum a todos os participantes , conferindolhes situação jurídica diferenciada. MANCUSO, Rodolfo de Camargo apud SMANIO, Giampaolo Poggio, Op. cit., p. 7. 79 DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 76.


48

coletivo stricto sensu, pois a Constituição de 88 assegura aos índios e às comunidades indígenas o seu gozo, estando estes agrupados em uma categoria (índio) ou grupo determinado (comunidades indígenas), que os une por um vínculo jurídico comum a todos os membros.

4. 6 ANÁLISE DA EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA LEGISLAÇÃO INDIGENISTA E DO ESTATUTO DO ÍNDIO A Lei nº 6001de 19 de dezembro de 1973, denominada Estatuto do Índio não foi o primeiro diploma legar a tratar da situação do índio. A regulamentação quanto ao status dos habitantes da nova terra portuguesa teve início ainda na fase colonial, mais precisamente no Regimento do Governador Tomé de Souza. Esse diploma foi escrito pelo rei com o intuito de instruir o então governador e estabelecer as normas jurídicas que viriam a vigorar na Colônia. A carta80 confere aos donatários autonomia no governo e administração das capitanias hereditárias, sendo o papel do Governogeral apenas complementar, devendo este promover uma maior integração entre as capitanias e suporte à metrópole. No que toca aos índios, o regimento os tratava como alvos da evangelização e catequese, devendo ser convertidos à fé católica. Em alguns trechos pode-se notar referencias a tribos inimigas, como a etnia dos Tupinambás que habitavam à Bahia e os Tupiniquins que habitavam outras capitanias, sendo influenciado o uso das etnias inimigas entre si para a dominação e conquista de terras,bem como a proteção das capitanias. No ano de 1537 foi emitida uma Carta Régia que trazia ordens para a escravização dos índios, considerados inimigos da civilização. Essa norma é conseqüência de uma tragédia ocorrida com o Bispo Sardinha81. Ao retornar de uma visita ao rei de Portugal na metrópole, a embarcação na qual o bispo se encontrava naufragou, mais precisamente no litoral de Alagoas, sendo toda a tribulação (incluindo o sacerdote) devorada pelos índios Caetés. Como conseqüência, a Carta Régia foi editada instituindo o regime de escravidão aos índios e a etnia Caeté, extinta.

80

BRASIL. Regimento Tomé de Souza. 29 de dezembro de 1548. VAZ, Leopoldo. Luzes que se apagam e nada mais. O Estado. Rio de janeiro. 27/01/2011. Disponível em: <http://colunas.imirante.com/platb/leopoldovaz/2011/01/27/luzes-que-se-apagam-e-nada-mais/>. Acesso em 26 de junho de 2011. 81


49

No mesmo ano o papa Paulo III expediu a Bula Veritas Ipsa, que trata exclusivamente dos índios, considerando-os livres e racionais. Baseado no mandamento cristão de pregar a palavra a todo homem, considera os índios seres humanos e determina que, mesmo que não compartam da fé católica, devem ser respeitados, como expressa esse trecho da referida carta82: Conhecendo que aqueles mesmos índios, como verdadeiros homens, não somente são capazes da Fé de Cristo, mas que acodem a ela, correndo com grandíssima prontidão segundo nos consta, e querendo prover nestas cousas de remédio conveniente, com autoridade apostólica, pelo teor das presentes, determinamos e declaramos que os ditos índios e todas as demais gentes que daqui em diante vierem à noticia dos cristãos, ainda que estejam fora da Fé de Cristo, não estão privados, nem devem sê-lo, de sua liberdade, nem do domínio de seus bens, e não devem ser reduzidos à servidão; declarando que os ditos índios e as demais gentes hão de ser atraídas e convidadas à dita Fé de Cristo, com a pregação da Palavra divina e com o exemplo de boa vida.

A lei de 03 de julho de 160983 declarou livres os índios, de acordo com o seu nascimento natural. Segundo o que estava disposto neste diploma, era permitida somente a captura de indígenas por razões de guerra, com a licença do rei ou do governador ou aqueles que praticavam a antropofagia e que atentassem contra a vida dos portugueses. Os índios aprisionados deveriam ser registrados no que eram chamados livros das prevedorias, para que fosse feito um controle dos índios capturados de forma legal. Aproximadamente dois anos depois, a lei de 10 de setembro de 161184 pouco alterou as questões relativas à liberdade dos índios, estando mais preocupada em possibilitar sua conversão à doutrina católica. A postura de proteção ao índio por parte da igreja católica iniciada pelo papa Paulo III foi reafirmada mais tarde em 1639 com uma nova bula papal, desta vez editada por Urbano VII. A bula Comissum nobis85 tratava sobre a liberdade dos índios americanos, ameaçando de pena de excomunhão os católicos que se dedicassem ao comércio de escravos. A tentativa de implantação dessas determinações resultou na expulsão dos jesuítas das cidades de São Paulo e do Rio

82

PAULO III. Bula Veritas ipsa: Considera os índios seres racionais, capazes de se salvarem e livres por natureza. Roma, 1937 83 BRASIL. Lei de 03 de julho de 1609. 84 BRASIL. Lei de 10 de setembro de 1611. 85 URBANO VII. Bula Comissum nobis: Sobre a liberdade dos índios da América. Roma, 1639.


50

de Janeiro em 164086, movimento que ficou conhecido como a botada dos padres fora87. A inconsistência quanto à liberdade dos índios era reflexo do interesse da sociedade da época em se manter a escravidão, vindo esta a ser prevista nas legislações de 1663, 1667 e 1673. Os índios somente vieram a ser completamente livre com a Carta Régia de 27 de outubro de 1831, no então período regencial,que revogou definitivamente a escravidão indígena no Brasil88. Após a Carta Régia de 1831, a próxima legislação a tratar do índio foi a Constituição de 1934, que no art. 5º, inciso XIX alínea m, confere à União a competência privativa para legislar sobre a incorporação do indígena à sociedade, ou, segundo a referida lei, comunhão nacional. Já no art. 129 a mesma lei determina que seja respeitadas a posse de terras dos indígenas, desde que nelas se achem permanentemente localizados, não sendo permitida sua alienação. A Constituição de 1967 manteve os assuntos referentes à integração do índio à sociedade e à posse das terras indígenas, inovando somente ao incorporar estas aos bens da União. O mesmo se pode afirmar da Emenda Constitucional nº 1 de 1969, que apenas adicionou ao artigo referente à posse das terras indígenas dois parágrafos que tratam da nulidade e extinção dos efeitos jurídicos que atinjam a posse, o domínio ou a ocupação das terras pelos silvícolas, vedando o direito de ação ou indenização contra a União ou a Fundação Nacional do Índio. A Constituição de 1988 foi a primeira e única a tratar do índio com apreço, dando maior atenção à sua condição peculiar de sujeito discriminado e instaurar uma política de proteção a ele. A Constituição de 88 não só dedicou ao índio um capítulo específico (capítulo VIII), mas estabeleceu uma nova postura a ser adotada perante ao índio: reconhece a sua identidade cultural própria e individualizada, assegurando-lhes direito e proteção aos seus costumes, língua, crença e tradição. Para este capítulo foram deslocados os dispositivos que tratam da ocupação das 86

FARIA, Marcos Roberto de. Contradições de uma missão: A legislação e a expulsão dos jesuítas de São Paulo em 1640. Histórica –Revista Eletrônica do Estado de São Paulo. Nº 30, 2008. Disponível em: < http://www.historica.arquivoestado.sp.gov.br/materias/anteriores/edicao30/materia01/texto01.pdf>. Acesso em 26 de junho de 2011. 87

Os jesuítas foram citados na pessoa do reitor Padre Nicolau Coelho no dia 02 de junho de 1640, a pedido da câmara e do povo de São Paulo para se recolherem ao Colégio do Rio de Janeiro, sendo dado o prazo de 6 dias para a expulsão definitiva. Esta só se realizou em 13 de julho do mesmo ano, permanecendo os jesuítas 13 anos no exílio, sendo estabelecidas as pazes em 1653. 88 Cf. TARÃO, Graciel Marques; SILVA, Fernando Milhomem. Op. cit. p. 210.


51

terras indígenas, vedando a sua retirada a não ser por ad referendum do Congresso Nacional e somente em casos de epidemia ou catástrofe que ponham em risco sua população ou em casos de interesse da soberania nacional, devendo os índios ser restabelecidos assim que cesse o risco. Por fim, confere aos índios legitimidade para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses. Em outras palavras, foi conferida ao índio capacidade processual, respeitando a sua condição de hipossuficiência ao atribuir ao Ministério Público o dever de intervir em todos os atos do processo. Deve-se frisar que a Constituição de 88 foi um marco histórico na tutela dos direitos dos povos indígenas, pois rompe com o ideal integracionalista que baseava as legislações anteriores e até o Estatuto do Índio vigente, que data de 1973, ao instituir o multiculturalismo e a pluralidade étnica. Foi conferido ao índio não só direito a ser índio, mas também o direito a continuar sendo índio, ao traçar como objetivo central do novo tratamento dado ao índio protegê-lo, e não integrá-lo à comunhão nacional. Há também proteção ao índio por meio de instrumentos internacionais, tomando-se como exemplo a Convenção Internacional do Trabalho (OIT). Reconhecendo o passado de exploração que o indígena sofreu ao ser a força de trabalho empreendida pelo domínio europeu na colonização americana, a Convenção desde seu surgimento se preocupou em trazer proteção às populações indígenas. A primeira Convenção foi a de nº 107, elaborada em 1957 e tratava de temas como saúde, educação, condições de trabalho e posse de terras. Posteriormente foi revisada e foi adotada a Convenção nº 169 que, dentre ou outros avanços, rompia com os resquícios de política integracionalista que se faziam presentes na Convenção anterior. A Convenção n º 169 foi ratificada no Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 143, de 20 de junho de 2002. Como legislação especial indigenista tem-se no ordenamento jurídico brasileiro a lei nº 6001 de 19 de dezembro de 1973, denominada Estatuto do Índio. O Estatuto do Índio veio para regulamentar as relações entre índio, Estado e sociedade. Promulgada em 1973, a referida Lei reflete um tratamento discriminatório dado ao índio que se iniciou com o Código Civil de 1916, que impõe aos índios a condição de relativamente incapaz. O Estatuto do índio divide-se em sete títulos, sendo este títulos divididos em vários capítulos. O primeiro título trata do


52

estabelecimento do princípios e definições, iniciando já em seu art. 1º demonstrando o seu propósito integracionalista ao dispor que “Esta lei regula a situação jurídica dos índio ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmonicamente, à comunhão nacional.” Esse título ainda determina que é de responsabilidade da União e dos demais entes federados, assim como dos órgãos das suas respectivas administrações, zelar pela proteção e preservação dos direitos das comunidade indígenas. É oportuno frisar que o órgão responsável pela defesa do índio na época era o Serviço de Proteção ao Índio (SPI), que vigorou até 1967. O Estatuto do Índio define em seu art. 3º o que viram a ser índio ou silvícola e comunidades indígenas ou grupos tribais, como se pode observar: Art.3º Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas: I - Índio ou Silvícola - É todo indivíduo de origem e ascendência précolombiana que se identifica e é intensificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional; II - Comunidade Indígena ou Grupo Tribal - É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados89.

No artigo seguinte é tratada a classificação do índio segundo o seu grau de integração, sendo este integrado, em vias de integração e isolado, servindo para este critério o nível do contato deste com as civilizações urbanas, denominadas aqui de comunhão nacional. O título seguinte trata dos direitos civis e políticos, determinando a aplicação das regras relativas à cidadania dispostas nas Constituição de 88 (arts. 145 e 146) aos índios. São tratados ainda temas como a tutela e curatela, o registro civil e as condições de trabalho. Relevantes são as questões acerca da nulidade dos atos praticados entre silvícolas não integrados e pessoas estranhas à comunidade; a aplicação das normas gerais de registro civil aos índios, respeitando-se as peculiaridades quanto a nome, prenome e filiação; a determinação da equiparação

89

BRASIL, Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973, art. 3º.


53

entre o trabalhador indígena e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todas as disposições de natureza trabalhista e previdenciária. No título III são abordadas as questões relativas às terras indígenas, que completam as disposições constitucionais acerca do tema, Considerando-se terras indígenas as ocupadas ou habitadas pelos silvícolas, as áreas de reserva e as terras de domínio das comunidades indígenas. Em suma, as terras indígenas não são passíveis de arrendamento, alienação ou qualquer ato jurídico que restrinja seu pleno exercício por parte da comunidade indígena. Também se preserva a fauna e a flora, assim como outras riquezas naturais das referidas terras. É tratado ainda o tema da demarcação das terras indígenas, assunto polêmico, controverso e que até hoje gera discussão em seu procedimento. O título IV aborda os bens e rendas do patrimônio indígena, definindo aqueles que fazem e os que não fazem parte do conjunto de bens dos silvícolas. São tratadas no título V as questões pertinentes à saúde, educação e cultura, regulamentando o sistema de prestação dos referidos serviços às comunidades, como a alfabetização, a assistência educacional, o oferecimento da formação profissional adequada, os meios de proteção à saúde e políticas assistencialistas, sempre se respeitando as tradições e cultura da comunidade, com a língua no processo de educação. No título VI são abordadas as normas penais, disposições aqui estudadas em tópico próprio, encerrando-se com o título VI que traz as disposições gerais e transitórias. Pode-se observar que a natureza integracionalista está presente ao longo de todo o corpo da lei. Devido a essa incoerência com a política multicultural estabelecida pela Constituição de 88 é que se propôs em 1992 um novo estatuto denominado Estatuto das Sociedades Indígenas, dotado de um conteúdo mais compatível com a finalidade da proteção indígena trazida pela nova ordem constitucional. O referido projeto atualmente encontra-se em análise na Câmara. 4.7 REFLEXÕES ACERCA DA IMPUTABILIDADE INDÍGENA Por tempos as questões relativas à culpabilidade indígena eram resolvidas utilizando-se somente a lei n 6.001/1973 – Estatuto do índio – como referência para a aplicação da norma geral da aferição da imputabilidade do sujeito (art. 26 do CPB). O Estatuto do índio em seu art. 4° classifica os índios segundo o grau de contato ou incorporação à sociedade urbana como se pode observar:


54

Art. 4°. Os índios são considerados: I – Isolados – Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional; II – Em vias de integração – Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservem menor o maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão vez mais para o próprio sustento; III – Integrados – Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura90.

A aferição da culpabilidade do índio foi realizada durante anos de forma discriminatória, pois o critério propunha uma presunção da redução de sua capacidade mental, sendo tomada como limitada, enquanto que ele, por questão de diversidade cultural e peculiar processo de socialização, pode não ser inteiramente capaz de compreender a ilicitude do fato e sobre este determinar-se, devendo ser analisado no caso concreto e não se estabelecer um sistema de culpabilidade presumida que estabelece um caráter discriminatório da análise da culpabilidade indígena. Sobre o tema Graciel Marques Tarão e Fernando Milhomem da Silva destacam: No entanto, e de se perceber que o grau de integração do silvícola e o desenvolvimento mental são duas premissas que não mantêm a menos correspondência entre si. Pois, para que um índio ou qualquer outra pessoa seja portadora do desenvolvimento mental incompleto, não há de se exigir que este esteja integrado ao meio social91.

O melhor caminho para se aferir o grau de punibilidade do índio é analisar se ele, fazendo uso dos seus costumes e tradições, consegue fazer a compreensão da ilicitude segundo a cultura da sociedade cuja norma penal é definida, como defende o juiz federal Roberto Lemos dos Santos Filho92. Desta forma, faz-se uma conjugação de valores culturais, analisando a capacidade do índio de por meio da 90

BRASIL. Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Art. 4°. TARÃO, Graciel Marques; SILVA, Fernando Milhomem. Um novo olhar à inimputabilidade penal indígena. In: Anuário da Produção de Iniciação Científica Discente, XII, n° 14, 2009, São Paulo. Evento Interno de Iniciação científica. São Paulo: Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional – IPADE, 2009, p. 207-217. p.212. 92 SANTOS FILHO, Roberto Lemos do. Índios e imputabilidade penal. [s.ed.]. p. 5. Disponível em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/docs_artigos/indios_imputabilidade_Penal.pdf.> Acesso em 29 de maio de 2011. 91


55

sua cultura conseguir compreender a cultura da sociedade externa que define a antijuridicidade da norma violada. Essa é a postura defendida pela convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho93 a qual o Brasil ratificou em 2004, que determina em seu art. 8° que seja levada em consideração os costumes e o direito consuetudinário dos povos indígenas ao se aplicar a lei nacional. A nova ordem constitucional instaurada pela Constituição também caminha nesse sentido, pois reconhece e assegura a pluralidade étnica e cultural da nação brasileira, garantindo direitos aos povos indígenas, como preconiza Roberto Lemos dos Santos Filho94:

O art. 231 da constituição veicula o direito à alteridade, o princípio do respeito á diversidade étnica e cultural dos índios. Disso resulta inválida qualquer conclusão fundada em premissa relacionada ao grau de integração do índio aos padrões de cultura e de comportamento da sociedade não indígena para apuração da imputabilidade.

O índio não deve ser tratado como imputável, inimputável ou semi-imputável a partir de critérios que consideram seu grau de integração, fazendo de forma discriminada a presunção de sua capacidade mental limitada ou retardada como ainda faz a doutrina penal brasileira. Ter cultura diferente não é ter capacidade mental retardada, é ser produto de um peculiar conjunto de valores, crenças e tradições que evoluíram de maneira não linear ao longo do tempo e que refletem um diferente sistema de socialização e conseqüentemente, de uma bagagem cultural individualizada. A doutrina penal discute sobre a existência de duas espécies de culpabilidade: a culpabilidade do ato e a culpabilidade do autor. Rogério Greco 95 resume essa distinção afirmando que a diferença se dá no foco da análise: na primeira tem-se o fato praticado, na segunda, toma-se como análise não a conduta, mas o agente que a pratica. O autor alerta para o cuidado de se tomar um direito penal exclusivamente do autor, pois assim não se avaliaria a gravidades das condutas, mas sim os sujeitos praticantes, havendo certa discriminação entre duas

93

DECRETO n° 5.041, de 19 de abril de 2004. SANTOS FILHO, Roberto Lemos do. Op. cit. p. 9 95 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Geral. Vol. 1. 10ª ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2008, p. 94

394.


56

condutas, tomando-se com referência não o que o homem fez, mas sim, o que ele é. Citando Zaffaroni e Pierangeli:

Seja qual for a perspectiva a partir de que se queira fundamentar o direito penal do autor (culpabilidade de autor ou periculosidade), o certo é que um direito que reconheça, mas que também respeite, a autonomia moral da pessoa jamais pode penalizar o „ser‟ de uma pessoa, mas somente o seu agir, já que o direito é uma ordem reguladora de conduta humana. Não se pode penalizar um homem por ser como escolheu ser, sem que isso violente a sua esfera de autodeterminação96.

O referido cuidado é aqui levado em consideração porque nas condutas praticadas por indígenas trata-se exclusivamente de uma culpabilidade do autor, pois não se leva em consideração o fato, mas sim a condição de índio, desconsiderando a capacidade de autodeterminação do silvícola enquanto ser humano, apontando para uma presunção de capacidade mental retardada ou incompleta, de caráter absolutamente discriminatório. Refletindo sobre o que já foi discutido, tem-se a fala de Graciel Marques Tarão e Fernando Milhomem da Silva:

Não se pode permitir que as diferenças culturais sejam utilizadas como argumento para se fazer o julgamento da sanidade, ou do desenvolvimento mental de qualquer pessoa. Colocar diferenças culturais em patamar de retardamento resulta algo extremamente perigoso, pois partido de tal entendimento, todo aquele que não fizer parte de um determinado padrão de organização social passa a ser tratado como retardado97.

Pode-se observar que é uma tendência marcada pelo etnocentrismo tratar povos de cultura diversificada como inferior ou, neste caso, de desenvolvimento mental retardado ou incompleto. O professor da Universidade Nacional da Colômbia, Vladimir Zambrano, em produção científica sobre inimputabilidade por diversidade cultural do indígena na Colômbia discute a questão: Los hechos culturales no connotan situaciones de mayor o menor educación entre las personas, tampoco mayor o menor capacidad y destreza intelectual. Son hechos que connotan significaciones, valoraciones éticas y sentidos diferenciados entorno a una misma situación. De ahí que todo concepto que introduzca consideraciones de minusvalía es atentatorio contra la igualdad y dignidad de las culturas existentes en la nación colombiana. La inimputabilidad, tal 96 97

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique apud GRECO, Rogério. Op. cit. p. 395. TARÃO, Graciel Marques; SILVA, Fernando Milhomem. Op. cit. p. 212.


57

como es concebida en la actualidad, presupone que las personas con diversidad sociocultural son menos capaces que el resto de los colombianos, concepto que debe ser superado, en razón de la dignidad cultural de la diversidad sociocultural del país en general y de los pueblos indígenas y sus miembros en particular98.

Ante o exposto, é necessário que a doutrina penal brasileira atenha-se a essas questões, não continuando a reduzir presumidamente e discriminatória a capacidade mental do índio, pois sua capacidade de determinação mediante a compreensão da antijuridicidade de uma conduta não dependerá de sua capacidade mental, que é inteiramente normal, mas da sua aptidão para entender o significado da regra da outra sociedade de acordo com sua cultura e seus costumes. No que toca a cominação de penas aos índios condenados por infrações penais, o Estatuto do Índio determina em seu art. 5699 que as mesmas sejam atenuadas, devendo o juiz ater-se ao grau de integração do réu indígena, procedimento já criticado em linhas anteriores. O parágrafo único do mesmo artigo assevera que as penas – reclusão e detenção – sejam cumpridas em regime semiaberto na sede da FUNAI mais próxima, caso seja possível. O artigo seguinte é o que mais se atém à finalidade do direito à alteridade instaurado pela nova ordem constitucional, ao prever a possibilidade de substituição da pena pela aplicação de sanção penal ou disciplinar da respectiva tribo contra o membro condenado, contanto que não sejam dotadas de natureza cruel ou infamante, vedada a pena de morte em qualquer circunstância, proibição esta também prevista pela Constituição.

98

“Os feitos culturais não implicam situações de maior ou menor educação entre as pessoas, tampouco maior ou menor capacidade e habilidade intelectual. São feitos que implicam significados, valores éticos e sentidos diferenciados em torno de uma mesma situação. Daí se afirma que todo conceito que introduza considerações de invalidez é atentatório contra a igualdade e dignidade das culturas existentes na nação colombiana. A imputabilidade, tal como e concebida na atualidade, pressupõe que as pessoas com diversidade sociocultural são menos capazes que o resto dos colombianos, conceito que deve ser superado, em razão da dignidade cultural da diversidade sociocultural do país em geral e dos povos indígenas e seus membros em particular” (tradução livre). ZAMBRANO, Carlos Vladimir. Constitucionalidad, inimputabilidad e inculpabilidad. Disponível em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/institucional/eventos/docs_eventos/carlos_zambrano.pdf>. Acesso em 29 de maio de 2011. 99 BRASIL. Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973. Art. 56°. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração silvícola. Parágrafo Único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado. Art. 57°. Será tolerada aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamente, proibida em qualquer caso a pena de morte.


58

5 CONCLUSÃO

Na presente monografia estudou-se o conflito existente entre os direitos fundamentais à vida e às tradições culturais na prática do infanticídio indígena. Este conflito é passível de solução, mesmo sendo uma situação de alta complexidade e de amplas conseqüências, razão pela qual se fez presente o caráter multidisciplinar desta monografia, atendo-se à necessidade de buscar o diálogo entre conceitos e métodos de direito penal, antropologia, sociologia, bioética e direito comparado. Os direitos ora em conflito são direitos fundamentais, de natureza essencial à vida dos seres humanos, seja individual, seja no seio da coletividade. Ao receber tratamento especial pela Constituição, foram positivados concomitantemente no corpo de um mesmo texto normativo. Como esses direitos são de mesma natureza, não podem ser resolvidos pelos critérios de solução de conflitos firmados pela hermenêutica jurídica tradicional enquanto ciência da interpretação. Partindo para uma interpretação finalística da Constituição e observando-se as características dos direitos fundamentais, os referidos direitos são dotados de complementariedade, concorrência e limitabilidade, permitindo-se a limitação destes em prol do exercício de ambos, mesmo que isso não ocorra em sua totalidade. Ao efetuar os pressupostos de interpretação da hermenêutica constitucional, deve-se buscar a harmonização dos direitos fundamentais para se dar a máxima efetividade a eles enquanto normas constitucionais, fazendo-se uso do princípio da proporcionalidade enquanto postulado aplicativo e buscando-se garantir a proteção do núcleo integral dos referidos direitos, sendo vedado o abuso em seu exercício, conforme já declarado pelo Supremo Tribunal Federal e aqui já discutido. Fazendo-se a aplicação destes postulados nos direitos ora em conflito, conclui-se

que

a

única

forma

de

se

observar

as

características

da

complementariedade e concorrência é fazer a restrição do direito às tradições culturais, restringindo-o não em sua totalidade, mas somente no tocante á prática do infanticídio. Caso fosse feita a restrição ao direito a vida em prol daquele, os direitos conflitantes não coexistiriam, sendo exercido somente um em sua totalidade e o outro plenamente violado, como ocorre atualmente. Faz-se válido ressaltar que a restrição aqui proposta não atinge o direito à cultura como um todo, sendo as outras práticas que não vão de encontro ao direito à vida ou a outros direitos preservadas, asseguradas e tuteladas, garantindo-se assim


59

a unidade constitucional, a harmonização e a concorrência no exercício destes direitos, atingidindo-se a máxima efetividade das normas constitucionais. Essa restrição se dará fazendo-se o uso do princípio da proporcionalidade, que irá garantir a harmonização destes direitos no momento conflitantes. Para que se preserve o núcleo da norma definidora dos referidos direitos fundamentais é necessário ater-se a natureza destes direitos. O direito à tradição cultural é um conceito juridicamente indeterminado, podendo ser exercido parcialmente e cuja restrição em alguma de suas várias formas de fruição não atinge o seu núcleo central, enquanto que o direito à vida constitui-se no pressuposto fundamental para o exercício de todos os demais direitos, não podendo ser gozado parcialmente. Atentando-se a aplicação do pressuposto da proporcionalidade, deve-se observar os requisitos da necessidade, proporcionalidade em sentido estrito e adequação. É claramente perceptível que o requisito da proporcionalidade em sentido estrito consubstancia-se ao se assegurar que a restrição sofrida pelo direito à tradição cultural será mínima, garantindo-se o exercício de ambos direitos ao se limitar somente as práticas infanticidas. A necessidade também é indubitável, pois não há outro meio para que ambos direitos sejam exercidos harmonicamente e concorrentemente. Resta o subprincípio da adequação, que deixa em aberto a indagação de qual seria a alternativa mais adequada para solucionar o conflito. Deste modo, este requisito merece atenção especial e não pode ser relegado no caso concreto. O infanticídio indígena tem varias razões, variando dentre as diversas etnias existentes. Dentre as mais comuns encontram-se o nascimento de bebês deficientes, o nascimento de gêmeos, o desequilíbrio de gêneros dentre os nascidos no período, a escassez de alimentos, o nascimento de crianças consideradas ilegítimas (oriundos de adultério ou filhos de mães solteiras). Essa prática pode ser agrupadas em três categorias segundo as suas causas: controle de natalidade; inaptidão de sobrevivência da criança em casos de doença ou deficiência; e preferência de um sexo específico. Nas situações nas quais a família não concorda com o sacrifício da criança, a questão é menos controversa, pois se pode negociar a permanência daquela criança na comunidade ou seu tratamento quando for o caso de enfermidade, não restando a criança, de qualquer sorte, desamparada na tribo. Problema maior consiste na situação em que a criança é rejeitada pelos próprios pais. Assim, parece solução viável dispô-la a uma família substituta.


60

Ao se realizar a restrição parcial do direito às tradições culturais em prevalência do direito à vida não só se garante a harmonização e a concorrência destes direitos em conflito, mas a efetivação de uma série de normas destinadas a tutelá-lo, como a convenção da Organização Internacional do Trabalho, o Estatuto do Índio, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Pacto de San José da Costa Rica, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a Constituição e o princípio da dignidade da pessoa humana, sustentáculo dos direitos fundamentais aqui estudados. Por fim, o estudo permitiu uma análise do conflito entre direitos fundamentais enquanto normas constitucionais, observado na prática do infanticídio indígena. No exercício deste costume ocorre o choque entre o direito à vida das crianças sacrificadas e o direito à tradição das comunidades indígenas em preservar as práticas culturais. Pela aplicação dos métodos de interpretação constitucional e da observância dos princípios da Complementariedade; Concorrência; Unidade da Constituição; Harmonização; Proteção ao Núcleo Atual e Proibição do Abuso de Direitos Fundamentais, chega-se à conclusão da restrição do direito à tradição cultural no que tange a prática do infanticídio em razão da preservação do direito à vida. Essa restrição deve realizar-se em observância aos métodos traçados pelo postulado da proporcionalidade, atendendo-se aos requisitos da necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.


61

REFERÊNCIAS

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Mini código penal anotado. [s.ed.] São Paulo: Saraiva. 2007. ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução à Ciência do Direito. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar. 2005. ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo (RDA) 215/151-179. Rio de Janeiro, Renovar, Janeiro-Março/1999. ________. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. Parte Geral. 13ª Ed. São Paulo: Saraiva. 2008. BLEICHER, Josef. Hermenêutica contemporânea. [s. ed.]. Lisboa: edições 70, 2002. BOBBIO, Norberto. A Elsevier/Campus, 2007.

era

dos

direitos.

.

reimpressão.

São

Paulo:

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

BOUCAULT, Carlos E. de Abreu; RODRIGUEZ, José Rodrigo. (Orgs.). Hermenêutica Plural: Possibilidades jusfilosóficas em contextos imperfeitos. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005. BRASIL. Constituição da República Federativa, 05 de outubro de 1988. ________. Decreto-Lei n°2.848, de 07 de dezembro de 1940. ________. Lei de 03 de julho de 1609. ________. Lei de 10 de setembro de 1611. ________. Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973. ________. Regimento Tomé de Souza. 29 de dezembro de 1548. BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 9ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009 .


62

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação, uma nova contribuição ao estudo do direito. São Paulo: renovar, 2003. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constitucional. 4ª ed., Coimbra: Almedina, [2000?].

COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Código penal anotado. 2ª ed. São Paulo: DPJ, 2009 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 3. ed. Salvador: Jus Podivm, 2009. DECRETO n° 5.041, de 19 de abril de 2004. DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JÚNIOR, Hermes. Curso de Direito Processual Civil: Processo Coletivo. Vol. IV, 4ª edição. Salvador: Jus podivm. 2009. FARIA, Marcos Roberto de. Contradições de uma missão: A legislação e a expulsão dos jesuítas de São Paulo em 1640. Histórica –Revista Eletrônica do Estado de São Paulo. Nº 30, 2008. Disponível em: < http://www.historica.arquivoestado.sp.gov.br/materias/anteriores/edicao30/materia01 /texto01.pdf>. Acesso em 26 de junho de 2011. FEITOSA, Saulo ferreira; Garrafa, Volnei; CORNELLI, Gabriele; TARDIVO, Carla; CARVALHO, Samuel José de. Bioethics, culture and infaticide in Brazilian indigenous communities: the Zuruahá case. CADERNOS DE SAÚDE PÚBLICA vol. 26 n° 5. Rio de Janeiro, maio 2010. Disponível em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102311X2010000500002&lng=pt>. Acesso em 29 de maio de 2011. GOMES, Sérgio Alves. Hermenêutica Jurídica e Constituição no Estado de Direito Democrático. 1ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006. GRECO, Rogério. Curso de direito penal. Parte Geral. Vol. 1. 10ª ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2008.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional, a sociedade aberta dos intérpretes: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da constituição. reimpressão 2002. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris editor, Tradução Gilmar Ferreira Mendes.


63

HERKENHOFF, João Baptista. Introdução ao Direito. Abertura para o mundo do Direito, síntese de princípios fundamentais. [s. ed.]. Rio de Janeiro: Thex Editora, 2009. IBGE DIVULGA informações sociodemográficas inéditas sobre indígenas. IBGE. Disponível em: <http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_visualiza.php?id_noticia=5 06>. Acesso em 29 de maio de 2011.

LAKATOS, Eva Maria; MARCONI, Marina de Andrade. Metodologia do trabalho científico. 4ª Ed. São Paulo: Atlas, 1992. LARAIA, Roque de Barros. Cultura, um conceito antropológico. 16ª ed. São Paulo: Zahar, 2001. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 13ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. MARMELSTEIN, George. Curso de Direitos Fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. MARSHAL, T. H. Cidadania, classe social e status. Rio de Janeiro: Zahar editores, 1967. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Bonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. 1ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 27ª ed. São Paulo: Atlas. 2011. MORAES, Guilherme Peña de. Direito Constitucional. Teoria da Constituição. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris. 2004 PAULO III. Bula Veritas ipsa: Considera os índios seres racionais, capazes de se salvarem e livres por natureza. Roma, 1937 PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da constituição e os princípios fundamentais – Elementos para uma hermenêutica constitucional renovada. 2ª ed. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2003. O ÍNDIO hoje. FUNAI. Disponível em <http://www.funai.gov.br/>. Acesso em 29 de maio de 2011.


64

PINEZI, Ana Keila Mosca. Infanticídio indígena, relativismo cultural e direitos humanos: elementos para reflexão. REVISTA AURORA. São Paulo: PUC, agosto de 2010. POPPER, Karl. A sociedade aberta e seus inimigos. [s. ed.]. São Paulo: Itatiaia, 1975, 2v. ROCHA, Everardo. O que é etnocentrismo? 5ª ed. São Paulo: Brasiliense. 1988, p. 5. SANTOS, José Luiz dos. O que é cultura? 6ª Ed. São Paulo: Brasiliense. 1987, p. 14. SANTOS FILHO, Roberto Lemos do. Índios e imputabilidade penal. [s.ed.]. p. 5. Disponível em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/documentos-epublicacoes/docs_artigos/indios_imputabilidade_Penal.pdf.> Acesso em 29 de maio de 2011. SISTEMA de informações da atenção á saúde indígena – SIASI. Demografia dos povos indígenas. FUNASA. Disponível em <http://www.funasa.gov.br/internet/desai/sistemaSiasiDemografiaIndigena.asp>. Acesso em 29 de maio de 2011. SMANIO, Giampaolo Poggio. Interesses difusos e coletivos. 8ª Ed. São Paulo: Atlas. 2007 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Mandado de Segurança 23.452-RJ, rel. Min. Celso de Mello, Julgamento em 16-09-99, DJ de 12-05-00. TARÃO, Graciel Marques; SILVA, Fernando Milhomem. Um novo olhar à inimputabilidade penal indígena. In: Anuário da Produção de Iniciação Científica Discente, XII, n° 14, 2009, São Paulo. Evento Interno de Iniciação científica. São Paulo: Instituto de Pesquisas Aplicadas e Desenvolvimento Educacional – IPADE, 2009, p. 207-217. p.212. TERENA, Sandra; Quebrando o Silêncio. Documentário. 2009. URBANO VII. Bula Comissum nobis: Sobre a liberdade dos índios da América. Roma, 1639. ZAMBRANO, Carlos Vladimir. Constitucionalidad, inimputabilidad e inculpabilidad. Disponível em: <http://ccr6.pgr.mpf.gov.br/institucional/eventos/docs_eventos/carlos_zambrano.pdf> . Acesso em 29 de maio de 2011. VAZ, Leopoldo. Luzes que se apagam e nada mais. O Estado. Rio de janeiro. 27/01/2011. Disponível em: <http://colunas.imirante.com/platb/leopoldovaz/2011/01/27/luzes-que-se-apagam-enada-mais/>. Acesso em 26 de junho de 2011.


65

APÊNDICE

LEI Nº 6.001 - DE 19 DE DEZEMBRO DE 1973 Dispõe sobre o Estatuto do Índio. TÍTULO I Dos Princípios e Definições Art.1º Esta Lei regula a situação jurídica dos índios ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmonicamente, à comunhão nacional. Parágrafo único. Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam os demais brasileiros, resguardados os usos, costumes e tradições indígenas, bem como as condições peculiares reconhecidas nesta Lei. Art.2º cumpre à União, aos Estados e aos Municípios, bem como aos órgãos das respectivas administrações indiretas, nos limites de sua comparência, para a proteção das comunidades indígenas e a preservação dos seus direitos; I - estender aos índios os benefícios da legislação comum, sempre que possível a sua aplicação; II - prestar assistência aos índios e às comunidades indígenas ainda não integradas à comunhão nacional; III - respeitar, ao proporcionar aos índios meio para seu desenvolvimento, as peculiaridades inerentes à sua condição; IV - assegurar aos índios a possibilidade de livre escolha dos seus meios de vida e subsistência; V - garantir aos índios a permanência voluntária no seu habitat, proporcionando-lhes ali recursos para seu desenvolvimento e progresso; VI - respeitar, no processo de integração de índio à comunhão nacional, a coesão das comunidades indígenas, os seus valores culturais, tradições, usos e costumes; VII - executar sempre que possível mediante a colaboração dos índios, os programas e projetos tendentes a beneficiar as comunidades indígenas; VIII - utilizar a cooperação de iniciativa e as qualidades pessoais do índio, tendo em vista a melhoria de suas condições de vida e a sua integração no processo de desenvolvimento;


66

IX - garantir aos índios e comunidades indígenas, nos termos de Constituição, a posse permanente das terras que habitam, reconhecendo-lhes o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes; X - garantir aos índios o pleno exercício dos direitos civis e políticos que em fase da legislação lhes couberem. Parágrafo único. Vetado. Art.3º Para os efeitos de lei, ficam estabelecidas as definições a seguir discriminadas: I - Índio ou Silvícola - É todo indivíduo de origem e ascendência pré-colombiana que se identifica e é intensificado como pertencente a um grupo étnico cujas características culturais o distinguem da sociedade nacional; II - Comunidade Indígena ou Grupo Tribal - É um conjunto de famílias ou comunidades índias, quer vivendo em estado de completo isolamento em relação aos outros setores da comunhão nacional, quer em contatos intermitentes ou permanentes, sem contudo estarem neles integrados. Art.4º Os índios são considerados: I - Isolados- Quando vivem em grupos desconhecidos ou de que se possuem poucos e vagos informes através de contatos eventuais com elementos da comunhão nacional; II - Em vias de integração - Quando, em contato intermitente ou permanente com grupos estranhos, conservem menor ou maior parte das condições de sua vida nativa, mas aceitam algumas práticas e modos de existência comuns aos demais setores da comunhão nacional, da qual vão vez mais para o próprio sustento; III - Integrados- Quando incorporados à comunhão nacional e reconhecidos no pleno exercício dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradições característicos da sua cultura. TÍTULO I I Dos Direitos Civis e Políticos CAPÍTULO I Dos Princípios Art.5º Aplicam-se aos índios ou silvícolas as normas dos artigos 145 e 146, da Constituição Federal, relativas à nacionalidade e à cidadania. Parágrafo único. O exercício dos direitos civis e políticos pelo índio depende da verificação das condições especiais estabelecidas nesta Lei e na legislação pertinente.


67

Art.6º Serão respeitados os usos, tradições costumes das comunidades indígenas e seus efeitos, nas relações de família, na ordem de sucessão, no regime de propriedade nos atos ou negócios realizados entre índios, salvo se optarem pela aplicação do direito comum. Parágrafo único. Aplicam-se as normas de direito comum às relações entre índios não integrados e pessoas estranhas à comunidade indígena, executados os que forem menos favoráveis a eles e ressalvado o disposto nesta Lei. CAPÍTULO I I Da Assistência ou Tutela Art.7º Os índios e as comunidades indígenas ainda não itegrados à comunhão nacional ficam sujeitos ao regime tutelar estabelecido nesta Lei. §1º Ao regime tutelar estabelecido nesta Lei aplicam-se no que couber, os princípios e as normas da tutela do direito comum, independendo, todavia, o exercício da tutela da especialização de bens imóveis em hipoteca legal, bem como da prestação de caução real ou fidejussória. §2º Incumbe a tutela à União, que a exercerá através do competente órgão federal de assistência aos silvícolas. §8º São nulos os atos praticados entre índios não integrados e qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido assistência do órgão tutelar competente. Parágrafo único. Não se aplica a regra deste artigo no caso em que o índio revele consciência e conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial, e da extensão dos seus efetivos. Art.9º Qualquer índio poderá requerer ao Juízo competente a sua liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: I - idade mínima de 21 anos; II - conhecimento da língua portuguesa; III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional; IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. Parágrafo único. O juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no registro civil. Art.10º Satisfeitos os requisitos do artigo anterior, e a pedido escrito do interessado, o órgão de assistência poderá reconhecer ao índio, mediante declaração formal, a


68

condição de integrado, cessando toda restrição á capacidade, desde que, homologado juridicamente o ato, seja inscrito no registro civil. Art.11º Mediante decreto do Presidente da República, poderá ser declarada a emancipação da comunidade indígena e de seus membros, quando ao regime tutelar estabelecido em lei; desde que requerida pela maioria dos membros do grupo e comprovada, em inquérito realizado pelo órgão federal competente, a sua plena integração na comunhão nacional. Parágrafo único. Para os efeitos do disposto neste artigo, exigir-se-á o preenchimento, pelos requerentes, dos requisitos estabelecidos no artigo 9º. CAPÍTULO I I I Do Registro Civil Art.12º Os nascimentos e óbitos, e os casamentos civis dos índios não integrados, serão registrados de acordo com a legislação comum, atendidas as peculiaridades de sua condição quanto à qualificação do nome, prenome e filiação. Parágrafo único. O registro civil será feito a pedido do interessado ou da autoridade administrativa competente. Art.13º Haverá livros próprios, no órgão competente de assistência, para o registro administrativo de nascimentos e óbitos dos índios, da cessação de sua incapacidade e dos casamentos contraídos segundo os costumes tribais. Parágrafo único. O registro administrativo constituirá, quanto couber, documento hábil para proceder ao registro civil do alto correspondente, admitido, na falta deste, como meio subsidiário de prova. CAPÍTULO I V Das condições de trabalho Art.14º Não haverá discriminação entre trabalhadores indígenas e os demais trabalhadores, aplicando-se-lhes todos os direitos e garantias das leis trabalhistas e de previdência social. Parágrafo único. É permitida a adaptação de condições de trabalho aos usos e costumes da comunidade a que pertencer o índio. Art.15º Será nulo o contrato de trabalho ou de locação de serviços realizados com os índios de que trata o art.4º, I. Art.16º Os contratados de trabalho ou de locação de serviços realizados com indígenas em processo de integração ou habitantes de parques ou colônias agrícolas dependerão de prévia aprovação do órgão de proteção ao índio, obedecendo, quando necessário, a normas próprias.


69

§1º será estimulada a realização de contratos por equipe, ou a domicilio, sob a orientação do órgão competente, de modo a favorecer a continuidade da vida comunitária. §2º Em qualquer caso de prestação de serviços por indígenas não integrados, o órgão de proteção ao índio exercerá permanentes fiscalização das condições de trabalho, denunciados os abusos e providenciando as providencias a aplicação das sanções cabíveis. §3º O órgão de assistência ao indígena propiciará o acesso, aos seus quadros, de índios integrados, estimulando a sua especificação indigenista. TÍTULO I I I Das Terras dos Índios CAPÍTULO I Das Disposições Gerais Art.17° Reputam-se terras indígenas: I - as terras ocupadas ou habitadas pelos silvícolas, a que se referem os artigos 4º, IV, e 198, da Constituição; II - as áreas reservadas de que trata o Capítulo III deste Título; III - as terras de domínio das comunidades indígenas ou de silvícolas. Art.18° As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas. §1º Nessas áreas, é vedada a qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indígenas a prática da caça, pesca ou coleta de frutos, assim como de atividade agropecuária ou extrativa. §2º vetado. Art.19º As terras indígenas, por iniciativa e sob orientação do órgão federal de assistência ao índio, serão administrativamente demarcadas, de acordo com o processo estabelecido em decreto do Poder Executivo. §1º A demarcação promovida nos termos deste artigo, homologada pelo Presidente da República, será registrada em livro próprio do Serviço do Patrimônio da União (S.P.U) e do registro imobiliário da comarca da situação das terras. §2º Contra a demarcação processada nos termos deste artigo não caberá a concessão do interdito possessório, facultado aos interessados contra ela recorrer à ação petitória ou à demarcatória.


70

Art.20° Em caráter experimental e por qualquer dos motivos adiante enumerados, poderá a União intervir, se não houver solução alternativa, em áreas indígenas, determinada a providência por decreto do Presidente da República. §1º A intervenção poderá ser decretada: a) para por termo à luta entre grupos tribais; b) para combater graves surtos epidêmicos, que possam acarretar o extermino da comunidade indígena, ou qualquer mal que ponha em risco a integridade do silvícola ou do grupo tribal; c) por imposição da segurança nacional; d) para a realização de obras públicas que interessem ao desenvolvimento nacional; e) para reprimir a turbação ou esbulho em larga escala; f) para exploração de riquezas do subsolo de relevante interesse para a segurança e o desenvolvimento nacional; §2º A intervenção executar-se-á nas condições estipuladas no decreto e sempre por meios suasórios, dela podendo resultar, segundo a gravidade do fato, uma ou algumas das medidas seguintes: a) contenção de hostilidades, evitando-se o emprego de força contra os índios; b) deslocamento de grupos tribais de uma para outra área; c) remoção de grupos tribais de uma outra área; §3º Somente caberá a remoção de grupo tribal quando de todo impossível ou desaconselhável a sua permanência na área sob intervenção, destinando-se à comunidade indígena removida área equivalente à anterior, inclusive quanto às condições ecológicas. §4º A comunidade indígena removida será integralmente ressarcida dos prejuízos decorrentes da remoção. §5º O ato de intervenção terá a assistência direta do órgão federal que exercita tutela do índio. Art.21° As terras espontânea e definitivamente abandonadas por comunidade indígena ou grupo tribal reverterão, por proposta do órgão federal de assistência ao índio e mediante ato declamatório do Poder Executivo, à posse e ao domínio pleno da União. CAPÍTULO I I Das terras Ocupadas


71

Art.22° cabe aos índios ou silvícolas a posse permanente das terras que habitam e o direito ao usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades naquelas terras existentes. Parágrafo único. As terras ocupadas pelos índios, nos termos deste artigo, são bens inalienáveis da União (artigos 4º, IV, e 198 da Constituição Federal) Art.23° Considera-se pose do índio ou silvícola a ocupação efetiva de terra, que, de acordo com os usos, costumes e tradições tribais, detêm e onde habita ou exerce atividade indispensável à sua subsistência ou economicamente útil. Art.24° O usufruto assegurado aos índios ou silvícolas compreende o direito à posse, uso e percepção das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas, bem assim ao produto da exploração econômica de tais riquezas naturais e utilidades. §1º Incluem-se, no usufruto, que se estende aos acessórios e seus acrescidos, o uso dos mananciais e das águas dos trechos das vias fluviais compreendidos nas terras ocupadas. §2º É garantido ao índio o exclusivo exercício da caça e pesca nas áreas por ele ocupadas, devendo ser executadas por forma suasória as medidas de polícia que em relação a ele eventualmente tiverem que ser aplicadas. Art.25° O reconhecimento do direito dos índios e grupos tribais à posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituição Federal, independerá de sua demarcação, e será assegurado pelo órgão federal de assistência aos silvícolas, atendendo à situação atual e ao consenso histórico sobre a antigüidade da ocupação, sem prejuízo das medidas cabíveis que, na omissão ou erro do referido órgão, tomar qualquer dos Poderes da República. CAPÍTULO I I I Das Áreas Reservadas Art.26° A União poderá estabelecer, em qualquer parte do território nacional, áreas distintas à posse e ocupação pelos índios, onde possam viver e obter meios de subsistência, com direito ao usufruto e utilização das riquezas naturais indígenas, podendo organizar-se sob uma das seguintes modalidades: a) reserva indígena; b) parque indígena; c) colônia agrícola indígena; d) território federal indígena; Art.27° Reserva Indígena é uma área destinada a servir de habitat a grupos indígenas, com os meios suficientes à sua subsistência. Art.28° Parque Indígena é a área contida em terra para posse dos índios, cujo grau de integração permita assistência econômica, educacional e sanitária dos órgãos da


72

União, em que se preservem as reservas de flora e fauna e as belezas naturais da região. §1º Na administração dos parques serão respeitadas a liberdade, usos, costumes e tradições dos índios. §2º As medidas de polícia, necessárias à ordem interna e à preservação das riquezas existentes na área do parque, deverão ser tomadas por meios suasórios e de acordo com interesse dos índios que nela habitam. §3º O loteamento das terras do parque indígena obedecerá ao regime de propriedade, usos e costumes tribais, bem como as normas administrativas nacionais, que deverão ajustar-se aos interesses das comunidades indígenas. Art.29° Colônia agrícola é a área destinada à exploração agropecuária, administrada pelo órgão de assistência ao índio, onde convivam tribos acumuladas e membros da comunidade nacional. Art.30° Território federal indígena é a unidade administrativa subordinada à União, instituída em região na qual pelo menos um terço da população seja formado por índios. Art.31° As disposições deste Capítulo serão aplicadas, no que couber, às áreas em que a posse decorra da aplicação do artigo 198, da Constituição Federal. CAPÍTULO I V Das Terras de Domínio Indígena Art.32° São de propriedade plena do índio ou da comunidade indígena, conforme o caso, as terras havidas por qualquer das formas de aquisição do domínio, nos termos da legislação civil. Art.33° O índio integrado ou não, que ocupe como próprio, por dez anos consecutivos, trechos de terras inferiores a cinqüenta hectares, adquirir-lhe-á propriedade plena. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica às terras do domínio da União, ocupadas por grupos tribais, às áreas reservadas de que trata esta Lei, nem às terras de propriedade coletiva de grupo tribal. CAPÍTULO V Da Defesa das Terras Indígenas Art.34° O órgão federal de assistência ao índio poderá solicitar a colaboração das Forças Armadas e Auxiliares da Polícia Federal, para assegurar a proteção das terras ocupadas pelos índios e pelas comunidades indígenas.


73

Art.35° Cabe ao órgão federal de assistência ao índio a defesa jurídica ou extrajudicial dos direitos dos silvícolas e das comunidades indígenas. Art.36° Sem prejuízos do disposto no artigo anterior compete à União adotar as medidas administrativas ou propor, por intermédio do Ministério Público Federal, as medidas judiciais adequadas à proteção da posse dos silvícolas sobre as terras que habitam. Parágrafo único. Quando as medidas judiciais previstas neste artigo, forem propostas pelo órgão federal de assistência, ou contra ele, a União será litisconsorte ativa ou passiva. Art.37° Os grupos tribais ou comunidades indígenas são partes legítimas para a defesa dos seus direitos em juízo, cabendo-lhes, no caso, a assistência do Ministério Público Federal ou do órgão de proteção ao índio. Art.38° As terras indígenas são inusucapíveis e sobre elas não poderá recair desapropriação, salvo o previsto no artigo 20. TÍTULO I V Dos Bens e Renda do Patrimônio Indígena Art.39° Constituem bens do Patrimônio Indígena: I - as terras pertencentes ao domínio dos grupos tribais ou comunidades indígenas; II - O usufruto exclusivo das riquezas naturais e de todas as utilidades existentes nas terras ocupadas por grupos tribais ou comunidades indígenas e nas áreas a eles reservadas. III - os bens móveis ou imóveis, adquiridos a qualquer titulo. Art.40° São titulares do patrimônio indígena: I - população indígena do País, no tocante a bens ou rendas pertencentes ou destinadas aos silvícolas, sem discriminação de pessoas ou grupos tribais; II - o grupo tribal ou comunidades indígenas determinada, quanto à posse e usufruto das terras por ele exclusivamente ocupadas, ou eles destinadas; III - as comunidades indígenas ou grupos tribal nomeados no título aquisitivo da propriedade, em relação aos respectivos imóveis. Art.41° Não integram o Patrimônio Indígena: I - as terras de exclusiva posse ou domínio do índio ou silvícola, individualmente considerados, e o usufruto das respectivas riquezas naturais e utilidades;


74

II - a habitação, os móveis e utensílios domésticos, os objetos de uso pessoal, os instrumentos de trabalho e os produtos da lavoura, caça, pesca e coleta ou do trabalho em geral dos silvícolas. Art.42° Cabe ao órgão de assistência a gestão do Patrimônio Indígena propiciandose, porem a participação dos silvícolas e dos grupos tribais na administração dos próprios bens, sendo-lhes totalmente confiado o encargo, quando demonstrem capacidade efetiva para o seu exercício. Parágrafo único. O arrolamento dos bens do Patrimônio Indígena será permanentemente atualizado, procedendo-se à fiscalização rigorosa de gestão, mediante controle interno e externo a fim de tornar efetiva a responsabilidade dos seus administradores. Art.43° A renda indígena é a resultante da aplicação de bens e utilidades integrantes do patrimônio Indígena, sob a responsabilidade do órgão de assistência ao índio. §1º A renda indígena será preferencialmente reaplicada em atividades rentáveis ou utilizada em programas de assistência ao índio. §2º A reaplicação prevista no parágrafo anterior reverterá principalmente em beneficio da comunidade que produziu os primeiros resultados econômicos. Art.44° As riquezas do solo, nas áreas indígenas, somente pelos silvícolas podem ser exploradas, cabendo-lhes com exclusividade o exercício da garimpagem, faiscação e cata das áreas referidas. Art.45° A exploração das riquezas do subsolo nas áreas pertencentes aos índios, ou domínio da União, mas na posse de comunidades indígenas, far-se-á nos termos da legislação vigente, observando o disposto nesta Lei. §1º O Ministério do interior, através do órgão competente de assistência aos índios, representará os interesses da União, como proprietário do solo, mas a participação no resultado da exploração, as indenizações e a renda devida pela ocupação do terreno, reverterão em benéficos dos índios e constituirão fontes de renda indígena. §2º Na salvaguarda dos interesses do patrimônio Indígena e do bem estar dos silvícolas, a autorização de pesquisa ou lavra, a terceiros, nas posses tribais, estará condicionada a prévio entendimento com o órgão de assistência ao índio. Art.46° O corte de madeira nas florestas indígenas consideradas no regime de preservação permanente, de acordo com a letra g e §2º, do artigo 3º, do Código Florestal, está condicionado à existência de programas ou projetos, para o aproveitamento das terras respectivos na exploração agropecuário, na industria ou no reflorestamento. TÍTULO V Da Educação, Cultura e Saúde


75

Art.47° É assegurado o respeito ao patrimônio cultural das comunidades indígenas, seus valores artísticos e meios de exploração. Art.48° Estende-se à população indígena, com s necessárias adaptações, o sistema de ensino em vigor no País. Art.49° A alfabetização dos índio far-se-á na língua do grupo a que pertençam, e em português, salvaguardado o uso da primeira. Art.50° A educação do índio será orientada para a integração na comunhão nacional mediante processo de gradativa compreensão dos problemas gerais e valores da sociedade nacional, bem como do aproveitamento das suas aptidões individuais. Art.51° A assistência aos menores, para fins educacionais, será prestada, quando possível, sem afastá-los do convívio familiar ou tribal. Art.52° Será proporcionada ao índio a formação profissional adequada, de acordo com seu grau de aculturação. Art.53° O artesanato e as indústrias rurais serão estimulados, no sentido de elevar o padrão de vida do índio com a conveniente adaptação às condições técnicas nomeadas. Art.54° Os índios têm direito aos meios de proteção à saúde facultados à comunhão nacional. Parágrafo único. Na infância, na maternidade, na doença e na velhice, deve ser assegurada ao silvícola especial assistência dos poderes públicos, em estabelecimentos a esse destinados. Art.55° O regime geral da previdência social será extensivo aos índios, atendidas as condições sociais, econômicas e culturais das comunidades beneficiadas. TÍTULO VI Das Normas Penais CAPÍTULO I Dos Princípios Art. 56°. No caso de condenação de índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração silvícola. Parágrafo Único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximo da habitação do condenado. Art.57°. Será tolerada aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que


76

não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. CAPÍTULO II Dos Crimes Contra os Índios Art.58° . Constituem crimes contra os índios e a cultura indígena: I - escarnecer de cerimônia, rito, uso, costumes ou tradição culturais indígenas, vilipendiá-los ou perturbar, de qualquer modo, a sua prática. Pena - detenção de um a três meses; II - utilizar o índio ou comunidade indígena como objeto de propaganda turística ou de exibição para fins lucrativos. Pena - detenção de dois a seis meses; III - propiciar, por qualquer meio, a aquisição, o uso e a disseminação de bebidas alcoólicas, nos grupos tribais eu entre índios não integrados. Pena - detenção de seis meses a dois anos; Parágrafo único. As penas estatuídas neste artigo são agravadas de um terço, quando o crime for praticado por funcionário ou empregado do órgão de assistência ao índio. Art.59°. No caso de crime contra a pessoa, o patrimônio ou os costumes, em que o ofendido seja índio não integrado ou comunidade indígena, a pena será agravada de um terço. TÍTULO VII Disposições Gerais Art.60°. Os bens e rendas do Patrimônio Indígena gozam de plena isenção tributária. Art.61°. São extensivos os interesses do Patrimônio Indígena os privilégios da Fazenda Pública, quanto à impenhorabilidade de bens, rendas e serviços, ações especiais; prazos processuais, juros e custas. Art.62°. Ficam declaradas a nulidade e a extinção dos efeitos jurídicos dos atos de qualquer natureza que tenham por objeto o domínio, a posse ou a ocupação das terras habitadas pelos índios ou comunidades indígenas. §1º Aplica-se o dispositivo neste artigo às terras que tenham sido desocupadas pelos índios ou comunidades indígenas em virtude de ato ilegítimo de autoridade e particular. §2º Ninguém terá direito a ação ou indenização contra a União, o órgão de assistência ao índio ou os silvícolas em virtude da nulidade e extinção de que trata este artigo, ou de suas conseqüências econômicas.


77

§3º Em caráter excepcional e a juízo exclusivo do dirigente do órgão de assistência ao índio, será permitida a continuação, por prazo razoável, dos efeitos dos contratos de arrendamento em vigor da data desta Lei, desde que a sua extinção acarrete graves conseqüências sociais. Art.63°. Nenhuma medida judicial será concedida liminarmente em causas que envolvam interesse de silvícolas ou do Patrimônio Indígena, sem prévia audiência da União e do órgão de proteção ao índio. Art.64°. Vetado Parágrafo único. Vetado. Art.65°. O Poder Executivo fará, no prazo de cinco anos, a demarcação das terras indígenas, ainda não demarcadas. Art.66°. O órgão de proteção ao silvícola fará divulgar e respeitar as normas da Convenção 107, promulgada pelo Decreto nº 58.824, de 14 de julho de 1966. Art.67°. É mantida a Lei nº 5.371, de 05 de dezembro de 1967. Art.68° . Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário. Brasília, 19 de dezembro de 1973; 152º da Independência e 85º da República. EMÍLIO G. MÉDICI Alfredo Buzaid Antônio Delfim Netto José Costa Cavalcanti. Publicado no Diário Oficial de 21 de dezembro de 1973.


M0871  

Monografia FAINOR

Advertisement
Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you