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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR DIREITO

ANA PAULA GUSMÃO DE LIMA

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DE ATOS JURISDICIONAIS

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


ANA PAULA GUSMÃO DE LIMA

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DE ATOS JURISDICIONAIS Monografia de conclusão de curso, apresentada a Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientador(a): Prof. Kléber Braga

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


ANA PAULA GUSMテグ DE LIMA

A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO EM FACE DE ATOS JURISDICIONAIS

Aprovado(a) em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSテグ AVALIADORA

______________________________________________ Klテゥber Braga Faculdade Independente do Nordeste

_______________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

_______________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste


DEDICATÓRIA Dedico esta monografia a todos que partilham comigo da mesma esperança: a de construção de uma sociedade mais justa e igualitária em direitos e deveres.


AGRADECIMENTOS Agradeço primeiramente a Deus, fonte de vida eterna e certeza absoluta das conquistas almejadas. Abaixo Dele, o meu eterno amor e agradecimento aos meus pais. Ao meu Pai, a quem devo não só as minhas conquistas, mais também todo o amor e dedicação do mundo, as mesmas que recebo dele sempre. Melhor que ele não há!!! A minha mãe, exemplo de batalha e perseverança. A sua capacidade de passar adiante os problemas da vida me fascina e o seu modo de viver intensamente me inspira. A você, meu eterno carinho. Ao meu irmão, ser - humano incomparável aos demais. Sinônimo de luz, paz e bondade. Como te quero bem!!! Ao meu namorado, Christiano, companhia mais que agradável. Obrigada pelo carinho e pela atenção que me dedicas sempre. Você é mais que especial para mim. Ao Professor, Argemiro Ribeiro, que com sua cumplicidade, emprestou boa parte do seu vasto conhecimento a mim, me auxiliando e me incentivando a escrever sempre. Aos meus familiares e amigos que, mesmo indiretamente, conduzem a minha formação pessoal e sustentam a base do que sou. A todos aqueles que se achegaram diante de mim, com uma palavra, um sorriso, uma mensagem de apoio... O meu eterno agradecimento!!!


“No fundo, o jurídico é uma experiência, feliz ou malograda, de justiça, e, mesmo quando de bom êxito, tem sempre caráter provisório, tão infinita é a esperança de justiça que nos anima e nos impele através do tempo”.

Miguel Reale


RESUMO O presente trabalho monográfico tem como objetivo demonstrar, através da análise teórica sobre o tema, as discussões acerca da responsabilidade civil do Estado quando da prestação de seus serviços públicos. Embora esta já esteja consolidada, na modalidade de risco administrativo, se os danos aos administrados decorrerem do serviço público mal prestado pelo Poder Judiciário, tal ainda não é sentido de modo objetivo pelo Estado. Ao Estado, sobreposto na figura do juiz, fora dado a incumbência precípua de aplicar o direito ao caso “sub judice”, situação que aufere ao mesmo a responsabilidade de tê-lo que o fazer da melhor maneira possível. Se dessa atividade decorrem prejuízos que independem da participação dos administrados, estes não poderão ser sentidos isoladamente pelos mesmos, posto que, é princípio norteador de nossa legislação que as mazelas indenizatórias deverão sempre ser sentidas pelo causador do injusto cometido. Esse tema mostra-se bastante controverso nos dias atuais, haja vista que, uma possível responsabilização civil objetiva por parte do Estado, quando da emissão de atos de natureza tipicamente jurisdicional, implica necessariamente uma revisão acerca dos princípios que norteiam a soberania do mesmo, bem como dos limites que envolvem a independência funcional dos magistrados, a autonomia do Poder Judiciário e a certeza de formação da coisa julgada. Entretanto, diante das inúmeras demandas que se apresentam aos Tribunais a fim de resolução nesse sentido, necessário se faz que tal problemática seja alvo de discussão a todo instante na seara jurídica, com a finalidade de se obter uma regulamentação expressa e coerente sobre o assunto em nossa legislação, fazendo-se valer, desse modo, o ideário de justiça por nós preconizado, qual seja o de garantia da paz social. Palavras-Chave: Jurisdição- Responsabilidade Civil- Soberania


ABSTRACT This monograph aims to demonstrate, through theoretical analysis on the topic, discussions about the liability of the State when the provision of their public services. Although this is already consolidated in the form of administrative risk, if the damages arise from the administration of public service rendered by the Judiciary evil, this still is not in an objective sense by the state. The state superimposed on the figure of the judge, was given the task major duty of applying the law to the case sub judice, "the same situation who receives a responsibility to him to do it the best way possible. If this activity resulting losses that are independent of the participation of the citizens, they may not be felt by them alone, since it is a guiding principle of our law that the wounds should always be felt for damages caused by the wrong committed. This theme appears to be quite controversial these days, considering that a possible objective civil liability by the state, when issuing court typically acts of nature, necessarily entails a review of the principles that guide the sovereignty of it, as the limits that involve the functional independence of the judiciary, the autonomy of the Judiciary and the certainty of the formation of res judicata. However, given the many demands presented to the Courts to resolve this effect, make necessary that this issue is under discussion at any moment in the legal harvest, with the aim of obtaining an explicit and consistent rules on the subject our legislation, becoming real, thus the ideal of justice advocated by us, which is to guarantee social peace. Keywords: Jurisdiction- Liability- Sovereignty


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 10 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO ESTADO ................................................................................................................................ 14 3 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A DIVISÃO TRIPARTIDA DE PODERES ............................................................................................................................ 20 4 A FUNÇÃO JURISDICIONAL ...................................................................................... 22 4.1 DO PODER JUDICIÁRIO ............................................................................................... 22 4.2 DAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELO JUIZ ................................................. 25 5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MAGISTRADOS ......................................... 31 6 ENQUADRAMENTO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS .......................................................................................... 35 6.1 DO ERRO JUDICIÁRIO .................................................................................................. 37 6.2 DA MOROSIDADE DA JUSTIÇA ................................................................................. 39 7 ERRO JUDICIAL PRATICADO EM AÇÃO CÍVEL: A RESPONSABILIZAÇÃO POR PARTE DO ESTADO ................................................................................................. 42 8 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À IRRESPONSABILIZAÇÃO PELO ESTADO EM DECORRÊNCIA DOS ATOS JURISDICIONAIS .................................................... 48 9 CONCLUSÃO .................................................................................................................... 54 REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 57


1 INTRODUÇÃO

Ao longo dos tempos, caminhou em constante debate a possibilidade de responsabilização do Estado pelos danos porventura ocorridos quando da prestação dos serviços públicos. Partiu-se primeiramente do entendimento de que seria o Estado totalmente irresponsável pelos seus serviços. Entendimento equivocado, se considerarmos as possibilidades de danos que podem vir a ocorrer quando da atividade prestada pela Administração Pública. Atendendo ao descontentamento surgido, a responsabilização evoluiu para uma modalidade baseada na culpa civil. Nesse aspecto, embora tenha havido uma evolução ímpar acerca do problema, responsabilizar o Estado apenas nas hipóteses comprovadas de culpa se mostrava difícil. Ao lesado, conviver com a existência do dano e com a necessidade precípua de demonstrá-lo para fazer valer uma reparação era procedimento no mínimo árduo. Dada as insurgências dos administrados, bem como a evolução de todo e qualquer instituto jurídico que, mesmo lentamente, se baseia nos anseios sociais para a apresentação de respostas jurídicas satisfatórias, adotou-se em nossa legislação a teoria do risco administrativo. Pautado no art. 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, o serviço público causador de danos condiciona a responsabilidade objetiva do Estado, não interessando quem quer que tenha agido, contanto que o tenha feito em nome e por conta da Administração, e que, dessa relação substancial, tenha existido um liame causal entre a conduta praticada e o dano conseqüentemente gerado. O fundamento dessa norma foi o fato de que não caberia ao administrado suportar o ônus de uma atividade lesiva que não deu causa. Ademais, a soberania auferida ao Estado, que atua mediante a Administração Pública, lhe impõe o dever de responder pelos serviços mal executados. Se ao Estado fora dada a capacidade de regular a vida em sociedade por meio de regras de conduta notadamente impositivas, caberá ao mesmo o dever de se responsabilizar pelos danos que ocasionem. A responsabilidade civil do Estado será sempre extracontratual (posto que emana da lei e não do acordo de vontade entre as partes), e objetiva, pois se funda no risco apresentado pela prestação das atividades estatais. Hoje, dúvidas não mais se levantam acerca da responsabilização do Estado com o enquadramento legal previsto no art. 37, § 6º da Constituição Federal. Esta será sempre objetiva, desde que comprovados os liames objetivos


na prática da conduta lesiva, que são: a existência do nexo de causalidade que ligará o dano a Administração Pública e a conseqüente lesão ao administrado. Todavia, este trabalho cuidará em apresentar o tema sob uma abordagem mais específica. Serão demonstrados os limites teóricos que delimitam um dos ramos dessa responsabilização, qual seja o atinente a atividade jurisdicional. Uma abordagem crítica acerca da função exercida pelo Poder Judiciário em nosso Estado se fará presente, dando-se destaque aos pontos fundamentais que ensejam a responsabilização pessoal na figura dos magistrados. O enfoque da pesquisa é ressaltar a possibilidade de haver responsabilização civil objetiva pelo Estado em decorrência dos atos jurisdicionais. Analisar-se-á a atividade jurisdicional como qualquer outra modalidade de serviço prestado pelos órgãos integrantes da Administração Pública, refutando os argumentos que se levantam na doutrina e na jurisprudência acerca de uma possível irresponsabilização pelo Estado quando da emissão de tais atos. Assim, diante do exposto, a pesquisa tem como objeto de estudo a responsabilidade objetiva do Estado, a função exercida pelo Poder Judiciário enquanto poder autônomo e as possíveis responsabilizações civis objetivas auferidas ao Estado quando da prática dos atos jurisdicionais. Ao longo do trabalho, recorreu-se à análise bibliográfica referente ao tema, bem como a diversas questões polêmicas que vem sendo alvo constante de debates e empasses no universo jurídico. No segundo capítulo será demonstrada a evolução histórica do instituto da responsabilidade objetiva do Estado. Nele, os diversos períodos em que se baseou essa responsabilização serão apresentados, de modo a alcançarmos a teoria hoje consolidada, definida na modalidade de risco administrativo. O terceiro capítulo irá abordar a divisão tripartida de poderes, ressaltando a importância do Poder Judiciário enquanto poder autônomo e independente e o seu papel fundamental na consolidação do nosso Estado Democrático de Direito. O quarto capítulo tratará da função jurisdicional, ressaltando, por conseguinte, a importância do Poder Judiciário na formação de nosso Estado, bem como as garantias e prerrogativas auferidas aos magistrados para o exercício de suas funções. Será analisado em que consistem as atividades tipicamente jurisdicionais e em como se operam o seu exercício prático. Neste capítulo, haverá uma ressalva salutar. Será demonstrado que dúvidas não mais existem acerca de ser o Estado responsabilizado objetivamente pelos danos advindos do exercício meramente administrativo dos órgãos


integrantes do Poder Judiciário. Definidos como espécies de atos não jurisdicionais, o Estado responderá sempre de forma objetiva por tais danos. Diferentemente se opera quando da prática de atos tipicamente jurisdicionais. Será visto que estes funcionam como uma espécie de exceção à regra da responsabilização objetiva por parte do Estado. Atualmente, mesmo que causem danos, o exercício da tutela jurisdicional específica não enseja a responsabilização objetiva por parte do Estado. No quinto capítulo, a responsabilização pessoal da figura do magistrado será ressaltada. Agindo estes no exercício de suas funções com dolo ou fraude ou, caso recusem, omitam ou retardem a prestação de serviços inerentes a sua função por mera desídia, prevê o diploma processual civil as modalidades de responsabilização. Serão as mesmas pormenorizadas. O sexto capítulo sintetiza a única possibilidade consolidada na lei quanto à responsabilização pelo Estado por atos jurisdicionais, que se encontra prevista no art. 5º, inciso LXXV da Constituição Federal de 1988. Cabe ao condenado por erro judiciário, assim como aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença, ajuizar indenização face ao Estado para rever o ressarcimento dos seus prejuízos. Essa previsão, notadamente na segunda parte, demonstra consolidada a responsabilização pelo Estado decorrente do erro judicial penal. Neste mesmo capítulo, aponta-se a possibilidade de ser o Estado responsabilizado também pela demora na prestação jurisdicional. A morosidade da justiça, enquadrada na Constituição Federal após a edição da Emenda Constitucional nº 45/2004, é que nos leva a esse entendimento atual. Cuida o sétimo capítulo em demonstrar ao leitor as divergências acerca da utilização pela norma consubstanciada no art. 5º, inciso LXXV da Constituição Federal de 1988 do termo “erro judiciário”, e a possibilidade de o mesmo abranger também erros jurisdicionais de natureza

diversa.

Aqui

serão

abordados

posicionamentos

que

defendem

que

a

responsabilização pelo Estado não decorre exclusivamente dos erros judiciais penais, mas também de ramos distintos do Direito, sobretudo na área cível. No oitavo capítulo veremos os argumentos constantes levantados pela doutrina e jurisprudência modernas que refutam a tese da irresponsabilidade pelo Estado dos danos decorrentes da má prestação jurisdicional. Será observada a necessidade que tem a nossa legislação moderna em auferir responsabilidade objetiva ao Estado também por atos dessa natureza.


Ainda neste capítulo, serão tratadas as controvérsias que surgem quando da prestação jurisdicional. Por dizerem respeito à aplicação do direito ao caso em concreto, os juízes atuam no exercício da tutela jurisdicional. Executam o direito, por meio e em nome da lei. Subsumem o conflito de interesses apresentado a lei abstratamente cominada. Põe termo ao processo, findando-o na resolução do justo. Desse modo, embora suas decisões se valham de seu

livre

convencimento,

a

aplicação

de

uma

justiça

que

afronte

postulados

institucionalizados equipara-se a uma denegação da mesma, ensejando, por conseguinte, responsabilização. Por fim, cuida a conclusão em apresentar considerações que promoverão uma visão crítica e realista da pesquisa, encerrando de forma límpida e objetiva a tese defendida no corpo monográfico.


2

EVOLUÇÃO

HISTÓRICA

DA

RESPONSABILIDADE

CIVIL

OBJETIVA DO ESTADO

Quanto à teoria das obrigações e a teoria geral dos contratos no âmbito do direito civil pode-se traçar um paralelo no que diz respeito à responsabilidade contratual e extracontratual. Embora ambas se fundamentem na culpa, possuem as mesmas distinções. A responsabilidade contratual decorre de uma obrigação preexistente, contrato ou negócio jurídico unilateral. Aqui, o ato danoso surge em decorrência da transgressão de um dever jurídico já traçado. O inadimplemento do contrato fundamenta e limita os termos da obrigação. Ao contrário desta, tem-se a responsabilidade extracontratual que sempre se fundamenta na culpa em sentido lato. Aqui, diferentemente daquela, o dever de indenizar mostra-se mais abrangente. Dessa maneira, quem transgride um dever de conduta, com ou sem contrato, poderá ser obrigado a operar o ressarcimento do dano. Quando a doutrina faz referência a responsabilidade extracontratual está se referindo a uma responsabilização de natureza objetiva. Pode-se dizer, de logo, que a responsabilidade extracontratual é fonte de obrigações. Uma vez concretizado um dano nasce para o ofensor o dever jurídico de indenizar. Nessa indenização, a dimensão do dano causado e a sua conseqüente ligação à conduta do ofensor deverão ser sempre demonstradas. Em nosso Código Civil atual é no artigo 927 que encontramos a definição genérica da responsabilidade civil. Segundo preceitua o art. 927: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.1 A responsabilidade advém do dever de assumir as conseqüências de um evento ou de uma ação. Avalia-se a conduta do agente, bem como a possibilidade de sua punição. No vasto campo da responsabilidade civil é interessante identificar se a conduta praticada pelo agente reflete uma obrigação. É necessário avaliar se surge com a mesma o dever jurídico de indenizar. Por isso é que nesse âmbito poderá um terceiro ser responsabilizado por determinada conduta mesmo que não a tenha praticado diretamente. Em matéria de responsabilidade civil um agente poderá ser plenamente responsabilizado independentemente

1

Art. 927 do Código Civil de 2002. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 182.


de ter cometido um ato antijurídico pessoalmente, desde que se ligue diretamente ao resultado causado. A responsabilidade, assim, poderá ser direta ou indireta. Segundo a evolução do instituto da responsabilidade estatal ao longo da história, sabese que a responsabilidade do Estado por atos praticados por seus agentes variou desde a irresponsabilidade total até a concepção atual, qual seja a consolidada na teoria do risco administrativo ou risco integral. A princípio, à época dos Estados absolutistas, a concepção da responsabilidade do Estado se resumia na máxima expressão “The King can do no Wrong.2 Reinava a irresponsabilidade absoluta por parte do Estado. Este era tido como infalível, não cometia erros, sendo, portanto, impossível ser a causa direta de danos.3 Nas palavras de Cláudio Brandão de Oliveira (2006, p. 218):

O fundamento dessa teoria era a soberania do Estado, criado para a satisfação das necessidades do povo. Assim, as medidas estatais visavam a uma melhoria da qualidade de vida das pessoas, não podendo o Estado arcar com eventuais prejuízos decorrentes de tais medidas, quando incorretamente executadas por agentes públicos. Alegava-se que os atos contrários à lei não poderiam ser atribuídos ao Estado, mas sim ao agente que os representava, pois nenhum agente público havia sido autorizado a causar danos a terceiros.

Depois, sob a influência do liberalismo, novas teorias começaram a ser discutidas, surgindo às chamadas teorias civilísticas, que se lastreavam na culpa civil. Para os adeptos desta teoria, se o Estado é sujeito de direitos, também o seria de obrigações. Baseava-se na culpa civil comum, onde os atos administrativos de gestão do Estado seriam passíveis de responsabilização, constituindo uma exceção os atos de império. Para José Cretella Júnior (2000, p. 609, grifos do autor) “Aos atos de império opõem-se os atos de gestão, atos estes que o Estado pratica, como o particular quando administra seu patrimônio. Só estes atos de gestão é que empunhavam a responsabilidade estatal”. Pode-se afirmar que, embora tenha significado um grande avanço para época, tal teoria acabou sendo superada, por ser deveras insuficiente. Lastrear a culpa administrativa à culpa civil comum acabava por não solucionar os diversos problemas advindos da relação firmada entre o Estado e o particular.

2

(“O Rei não pode errar”). “Tradução nossa”. “O primeiro momento é caracterizado por afirmações como The King Can do no Wrong; “O Estado sou eu”; e “Estado infalível”. De acordo com esses ditames, a irresponsabilidade encontra-se no fato de o Estado não cometer erros, já que o rei não faz nada errado e o Estado é o próprio rei, logo o Estado não pratica falhas, não podendo sofrer sanção”. SIQUEIRA, Marcelo Sampaio. Responsabilidade do Estado. Erro Judicial praticado em Ação Cível. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, p. 64, grifos do autor.

3


Por derradeiro, em razão do predomínio das normas de direito público sobre as de direito privado na regência das relações entre a administração e os administrados e, ultrapassada a doutrina da irresponsabilidade, a responsabilidade do Estado pelos danos decorrentes da má prestação de seus serviços encerrou suas discussões em âmbito civil, passando a se valer de critérios predominantemente públicos para sua imposição. A culpa da administração, a partir daqui, começou a se operar de modo especial, difundida na teoria do risco administrativo. Na definição de culpa, José Cretella Júnior (2000, p. 614, grifos do autor) assim menciona:

Os adeptos da doutrina da culpa administrativa sustentam que a responsabilidade civil do Estado estará caracterizada sempre que se provar a existência do elemento culpa, mas o conceito de culpa, para efeito da apuração da Responsabilidade da Administração, não se circunscreverá ao modo em que entendido aquele elemento, no campo civilístico.

A noção de culpa ganhou sentido diverso da culpa civil comum passando a ser bem mais ampla para os administrativistas. Para a teoria do risco administrativo é absolutamente sem significação haver ou não culpa por parte da Administração Pública. Importante é que se comprove a existência de um nexo de causalidade entre a função pública exercida e o dano lesivo e injusto gerado a terceiro. Para Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 50) “O nexo de causalidade é um elemento objetivo, no qual se liga o fato praticado por uma pessoa ao dano”. Inexistindo esse elo, não há que se falar em responsabilização. Para a sua demonstração é necessário evidenciar uma ligação inequívoca entre o dano e a conduta praticada pelo agente estatal. Com bem observa Hely Lopes Meirelles (2004, p. 626, grifos do autor):

Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público. Tal teoria, como o nome está a indicar, baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar danos a certos membros da comunidade, impondolhes um ônus não suportado pelos demais.

Essa teoria tomou por base a situação de desvantagem em que se encontram os administrados quando das relações partilhadas com a Administração Pública. Com sua adoção, os diversos danos decorrentes da má prestação dos serviços públicos se tornaram passíveis de ressarcimento, desde que comprovados o nexo causal da ação ou omissão do agente público ao resultado porventura decorrente. Os critérios meramente subjetivos, ou seja,


se agiu o agente com dolo ou culpa, ou se falhou a administração quando de sua prestação, deixam de ser invocados, bastando tão somente a comprovação do nexo causal. Segundo entendimento de Odete Madauar (2004, p. 435): Necessário se torna existir relação de causa e efeito entre ação ou omissão administrativa e dano sofrido pela vítima. É o chamado nexo causal ou nexo de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da Administração. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.

É o nexo causal o elemento preponderante para a configuração ou não da responsabilidade por parte da administração. Todavia, a teoria do risco administrativo, vale ressaltar, dispensa tão somente a prova de culpa por parte da Administração, mas não uma possível demonstração de sua existência em decorrência da conduta praticada pela vítima. Assim se observa no entendimento do renomado Hely Lopes Meirelles (2004, p. 627, grifos do autor):

O risco administrativo não significa que a Administração deva indenizar sempre e em qualquer caso o dano suportado pelo particular; significa, apenas e tão somente, que a vítima fica dispensada da prova de culpa da Administração, mas esta poderá demonstrar a culpa total ou parcial do lesado no evento danoso, caso em que a Fazenda Pública se eximirá integral ou parcialmente da indenização.

As causas excludentes da responsabilização dos eventos lesivos pelo Estado são: a força maior, culpa da vítima e o fato de terceiro. Dúvidas pairadas acerca do conceito similar entre força maior e caso fortuito, o Código Civil os identifica como causas passíveis de irresponsabilidade. Segundo a norma expressa do art. 393 do citado diploma legal “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”.4 Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 68) “tanto um como o outro estão fora dos limites da culpa. Fala-se de caso fortuito ou de força maior quando se trata de acontecimento que escapa a toda diligência inteiramente estranho à vontade do devedor da obrigação”. São verdadeiras causas de exclusão da responsabilidade do Estado. Já a culpa da vítima configura-se quando a causa do dano decorrer de conduta praticada exclusivamente ou

4

Art. 393 do Código Civil de 2002. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 163.


não pela mesma. No primeiro caso, isentará o Estado de todo e qualquer tipo de responsabilização. No segundo, haverá uma concorrência de responsabilidade, fato que acarretará a repartição proporcional da obrigação de indenizar e suportar os prejuízos tanto pelo Estado, quanto pela vítima. Conforme viu-se, a responsabilização tomou novos rumos, apresentando-se de maneira diversa às concepções anteriormente adotadas, mostrando-se agora

de modo

objetivo. Embora passíveis de ocorrer no fato alguma das causas excludentes ou atenuantes de uma possível responsabilização, continua sendo o nexo causal entre a conduta e o dano o elemento crucial dessa responsabilização. É evidente que os critérios definidores da extensão desses danos irão decorrer do caso concreto, não devendo ser nunca superior aos danos sofridos, sob pena de se configurar o enriquecimento indevido do lesado. A teoria do risco administrativo é consagrada em nosso direito vigente no art. 37, parágrafo 6° da Constituição Federal que assim preceitua:

Art. 37: [...] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.5

Seguindo essa mesma linha de entendimento, o Código Civil estabelece em seu art. 43:

Art. 43: As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver por parte destes, culpa ou dolo.6

Embora o diploma civil não tenha sido tão abrangente quanto a Constituição Federal ao tratar do mesmo tema, prevalece posicionamento desta (por ser norma superior às demais), de maneira que, essa responsabilização objetiva se refere a todos os agentes integrantes da 5

Art. 37, parágrafo 6º da Constituição Federal de 1988. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 40. 6 Art. 43 do Código Civil de 2002. In: ANGHER, Anne Joyce. Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 151.


Administração Pública direta, bem como aqueles que compõem o quadro das empresas privadas prestadoras de serviço público. Pondera Hely Lopes Meirelles a tratar sob o assunto (2004, p. 630, grifos do autor):

A Constituição atual usou acertadamente o vocábulo agente, no sentido genérico de servidor público, abrangendo, para fins de responsabilidade civil, todas as pessoas incumbidas da realização de algum serviço público, em caráter permanente ou transitório. O essencial é que o agente da Administração haja praticado o ato ou a omissão administrativa da qualidade de agente público.

Em entendimento similar encontramos Alexandre de Moraes (2006, p. 339, grifos do autor):

[...] a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público baseia-se no risco administrativo, sendo objetiva. Essa responsabilidade objetiva exige a ocorrência dos seguintes requisitos: ocorrência do dano; ação ou omissão administrativa; existência de nexo causal entre o dano e ação ou omissão administrativa e ausência de causa excludente da responsabilidade estatal.

Desse modo, todo e qualquer agente que se encontre a serviço da Administração Pública e que venha a causar, no exercício de suas atividades, danos a terceiros, caberá ao Estado o dever de indenizar a vítima do fato lesivo. No tocante a possibilidade de ação regressiva do Estado frente ao agente público que causou o dano pela decorrência explicita de dolo ou culpa no seu agir, compete aos mesmos a sua discussão em âmbito judicial, não devendo de modo algum sofrer a vítima os desgastes advindos desse debate, cabendo à mesma o ressarcimento integral em decorrência da condenação da Administração Pública.


3 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E A DIVISÃO TRIPARTIDA DE PODERES

É sabido que o Estado, enquanto instituição consolidada surgiu com a finalidade precípua de satisfazer os interesses do povo, alcançando por fim a paz social. Dentre as inúmeras discussões doutrinárias acerca do seu surgimento, pode-se afirmar que hoje o Estado se conceitua como a ordem jurídica soberana, detentora do poder, possuindo algumas finalidades por ele preconizadas, e que por ele também devem ser alcançadas. A nossa atual Constituição, publicada em 1988, trouxe para o campo do Direito inúmeras inovações, definindo-se como uma Constituição totalmente diferenciada. Instituiu em nosso Estado um modelo altamente democrático. A sua promulgação, além de oferecer coerência e unicidade a normas e princípios fundamentais, traçou também objetivos de suma importância, que devem, ao menos de forma pragmática, serem alcançados. A Constituição se vale como meio formal de imposição e garantia dos direitos fundamentais do ser humano. Nas palavras de José Afonso da Silva (2009, p. 37-38):

A constituição do Estado, considerada sua lei fundamental, seria, então, a organização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado.

O nosso Estado Federal previu um modelo de repartição de competências para o desempenho das funções de legislar e administrar as singularidades e complexidades de sua estrutura. Assim é que dividiu entre as unidades políticas a capacidade de auto-governo e auto-administração, bem como a de execução de seus serviços e de suas diretrizes básicas. No sábio pensamento de Raul Machado Horta (2003, p. 342):

A Constituição Federal dirá onde começa e onde termina a competência da Federação. Onde se inicia e onde acaba a competência do Estado-Membro. A relação entre a Constituição federal e a repartição de competências é uma relação causal, de modo que, havendo Constituição Federal, haverá, necessariamente, a repartição de competências dentro do próprio documento de fundação jurídica do Estado Federal.


Para alcance desse fim, a Carta Maior baseou-se na separação tripartida de poderes.7 Instituiu em seu art. 2º que, são poderes da União, independentes e harmônicos entre si: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. A consolidação dessa teoria, posteriormente adotada pelos Estados constitucionalistas como o nosso, permitiu o desmembramento dessas três funções em órgãos diferentes, sendo da competência de cada um o exercício de uma delas. Segundo Alexandre de Moraes (2006, p. 373):

A Constituição Federal, visando, principalmente, evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado e da Instituição do Ministério Público, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais e prevendo prerrogativas e imunidades para quem bem pudesse exercê-las, bem como criando mecanismos de controle recíprocos, sempre como garantia da perpetuidade do Estado Democrático de Direito.

Tal exercício, embora independente, apresenta-se harmônico, possibilitando o controle recíproco por meio de um sistema de freios e contrapesos (checks and balances).8 Não se deve permitir que os poderes permaneçam absolutamente independentes e intocáveis, cabendo aos mesmos, com o intuito de harmonizá-los, o exercício sistêmico de suas funções. Daqui é que decorre o exercício atípico de determinadas funções por esses poderes, como por exemplo, quando deixa o Poder Judiciário de julgar e se atém a contratação meramente administrativa de funcionários para integrar a máquina judiciária (o que a princípio se apresentaria como uma atividade exclusiva do Poder Executivo). Dessa feita, confere-se a atuação conjunta desses poderes em nosso Estado por meio de um controle recíprocos.

7

Acerca da divisão tripartida de poderes aflorada por Montesquieu, Alexandre de Morais assim manifesta: “E, finalmente, consagrada na obra de Montesquieu O espírito das leis, a quem devemos a divisão e distribuição clássicas, tornando-se princípio fundamental da organização política liberal e transformando-se em dogma pelo art. 16 da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, e é prevista no art. 2º da nossa Constituição Federal”. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed., São Paulo: Atlas, 2006, p. 373, grifos do autor. 8 “A doutrina de MONTESQUIEU é tributária não só da idéia de separação de poderes, mas, conjuntamente com esta, adota a doutrina da monarquia mista e a de balança de poderes e freios e contrapesos, que se encontravam difundidas na Inglaterra do século XVIII”. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3 ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 997.


4 A FUNÇÃO JURISDICIONAL

4.1 DO PODER JUDICIÁRIO

Em nosso Estado a idéia de soberania se consubstancia na noção da independência dos poderes. Subdividem-se os poderes em nosso país em três, quais sejam: o Poder Legislativo, o Poder Executivo e o Poder Judiciário. Embora atuem de maneira independente o fazem guardando certo sincronismo com a Carta Maior, respeitando os limites de atuação por ela impostos. Essa divisão de poderes possui o objetivo de melhor desempenho das funções. Na lição de José Eduardo Carreira Alvim (2005, p. 54) “Ao Poder Judiciário cabe a função jurisdicional, no exercício da qual atua a lei (o direito objetivo) na composição dos conflitos de interesses”. A função jurisdicional em nosso país é exercida tanto pelos juízes, quanto pelos tribunais integrantes do Poder Judiciário. A eles competem, quando provocados, aplicar o direito ao caso concreto.9 A prestação da tutela jurisdicional nada mais é do que aplicar a norma jurídica ao caso “sub judice”. Segundo Cândido Rangel Dinamarco (2001, p.115, grifos do autor):

O Estado exerce seu poder, sempre com vista a determinados objetivos aglutinados em torno de uma função. Vista assim, a jurisdição é a atividade pública e exclusiva com a qual o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas e propicia a pacificação de pessoas ou grupos em conflito, mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos.

Na aplicação da lei o jurista deverá se valer da norma positivamente prevista, bem como dos critérios de hermenêutica jurídica, tudo a fim de ser alcançado o objetivo da justiça, que é entregar ao interessado uma prestação jurisdicional justa e condizente aos ditames legais. Ressalta Alexandre Freitas Câmara (2009, p. 74) “A regra, no sistema jurídico brasileiro, como não poderia deixar de ser, é a jurisdição de direito, só sendo lícito ao juiz julgar por equidade quando expressamente autorizado”. Primeiramente, cabe ao magistrado se

9

José Eduardo Carreira Alvim assim preleciona acerca do princípio da inércia: “Este princípio põe em relevo que não pode haver “jurisdição sem ação”. A jurisdição depende de provocação do interessado no seu exercício, não sendo, de regra, automovimentada. ALVIM. José Eduardo Carreira. Teoria Geral do Processo. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 69.


valer dos recursos legalmente previstos, para só então, ante sua ausência, recorrer aos mecanismos de integração. As atribuições jurisdicionais incumbem constitucionalmente aos órgãos integrantes do Poder judiciário. Exercem os mesmos as competências expressamente delimitadas pela Constituição Federal. A jurisdição é exercida em todo o território nacional, sendo que, nenhum juiz a prestará senão quando a parte interessada assim a requerer, nos casos e nas formas legais. Na lição de Fredie Didier Jr (2009, p. 105-106):

A competência é exatamente o resultado de critérios para distribuir entre vários órgãos as atribuições relativas ao desempenho da jurisdição. A competência é o poder de exercer a jurisdição nos limites estabelecidos por lei.

Assim é que atuam mediante garantias indispensáveis, quais sejam: a independência pessoal, a autonomia e a imparcialidade. Haja vista que tais garantias impulsionam e também delimitam o limite de suas atividades, essas funcionam como requisitos primordiais para o bom exercício de suas funções e, conseqüentemente, para os eventuais atos faltosos por eles cometidos. Segundo preleciona Giovanni Ettore Nanni (1999, p. 150):

Em verdade, essas garantias podem ser tipificadas como poderes instituídos ao juiz, como corolário da função que desempenha dada a sua relevância e importância frente a todo o ordenamento jurídico e à própria sociedade.

A importância dessas garantias é bem demarcada por Alexandre de Moraes (2006, p. 463): As garantias conferidas aos membros do Poder Judiciário têm assim como condão conferir à instituição a necessária independência para o exercício da jurisdição, resguardando-a das pressões do Legislativo e do Executivo, não se caracterizando, pois, os predicamentos da magistratura como privilégio dos magistrados, mas sim como meio de assegurar o livre desempenho, de molde a revelar a independência e autonomia do Judiciário.

No tocante às garantias, a independência do juiz liga-se a função que ele desempenha. Necessário se fez que o Estado conferisse aos magistrados essa independência, para que os mesmos não se submetessem a nenhum outro poder (ou até mesmo a órgãos da própria judicatura) no exercício de suas funções. Agindo livremente para a formação de seu convencimento, condicionam os seus julgamentos apenas a critérios de equidade e prudência. Essa independência se relaciona intimamente à figura pessoal do magistrado.


Já a autonomia se refere ao Poder Judiciário enquanto instituição, ou seja, no posicionamento institucional deste frente aos outros poderes. Essa autonomia se vincula a concepção política da repartição de poderes, favorecendo indiretamente a atuação do julgador no momento de julgar. Uma vez que o Poder Judiciário não se submete a nenhum outro poder ou órgão para a formação de seu entendimento, este é livre, não se subordinando a nenhuma outra ordem que não apenas a sua convicção jurídica. Quanto à imparcialidade, pode-se dizer que, se não a principal, é uma das características primordiais auferidas aos magistrados pelo Estado. A imparcialidade diz respeito à capacidade subjetiva do julgador para julgar. Se este se posicionar suspeito frente à lide apresentada em juízo, deverá ser afastado de sua função. Para que a relação processual se instaure e se valide processualmente, necessário se faz que o juiz seja imparcial à problemática apresentada. As partes envolvidas no litígio não podem se submeter a um órgão julgador tendencioso, porque suscetível de injustiça no julgamento. Se perceber o juiz qualquer vinculação à parte envolvida ou à lide contestada, deverá se afastar do seu julgamento, dando-se por impedido ou suspeito.10 Embora se observe que o Poder Judiciário apresenta determinadas prerrogativas auferidas pelo Estado, todas foram elencadas a fim de garantir uma melhor distribuição da tutela jurisdicional. Se assim não fosse, o Poder Judiciário não iria impor no seio social a responsabilidade e o respeito que lhe compete na defesa dos direitos individuais. Nesse sentido, é ponderável a reflexão de Alexandre de Morais (2006, p. 463):

Todas estas garantias, portanto, são imprescindíveis ao exercício da democracia, à perpetuidade da Separação de Poderes e ao respeito aos direitos fundamentais, configurando suas ausências, supressões ou mesmo reduções, obstáculos inconstitucionais ao Pode Judiciário, no exercício de seu mister constitucional, permitindo que sofra pressões dos demais Poderes do Estado e dificultando o controle de legalidade dos atos políticos do próprio Estado que causem lesão a direitos individuais e coletivos.

Ao Estado, por meio dos juízes, caberá a transposição do direito ao caso concreto. É claro que uma responsabilidade dessas requer no mínimo a utilização de requisitos e garantias

10

Em comentários ao Código de Processo Civil Antônio José de Souza Levenhagen assim declarou acerca das exceções de impedimento e suspeição: “Ao argüir uma das duas, o réu está defendendo-se indiretamente, procurando afastar do processo o juiz que não lhe merece confiança, seja porque é suspeito para funcionar com imparcialidade, seja porque esteja impedido de funcionar no feito, o que também poderá influir na imparcialidade necessária ao julgador”. LEVENHAGEM, Antônio José de Souza. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed., São Paulo: Atlas, 1996, p. 64.


primordiais ao seu melhor desempenho, fazendo com que os juízes se apresentem como agentes públicos peculiares, dada as características que envolvem o exercício de suas funções. Ressalta-se, porém, que todos os poderes desempenham funções ímpares dentro da formação político-jurídica de nosso país. Onde se lê poderes, entendem-se funções. Assim, as funções se dividem em nosso país em: legislativas, executivas, e também judiciárias. Todas cumprem seus papéis, bem como exercem sua importância na formação de nosso Estado Democrático.

4.2 DAS ATIVIDADES DESEMPENHADAS PELO JUIZ

As atividades auferidas aos juízes quando da composição e da repartição de competências pelo nosso Estado foram as mais diversas possíveis. É mister dizer

que

exercem os juízes, no âmbito de suas atribuições, funções ímpares, que vão desde a imposição de regramentos e atribuições administrativas, até a aplicação do direito legalmente previsto ao caso concreto. Conforme se viu, o juiz é um agente do Estado que possuí atribuições incomparáveis aos demais, atribuições essas especiais, que lhes conferem regramentos diferenciados para a consecução de seus trabalhos. Primeiramente cabe explicitar a natureza jurídica da tutela jurisdicional civil. A jurisdição, embora una e indivisível, apresenta-se sob diversas modalidades e organiza-se em instâncias distintas. Na jurisdição civil o Estado exerce a tutela referente a todas as matérias que extrapolem os limites penais, abrangendo todas as outras espécies, quais sejam: comercial, administrativa, trabalhista, constitucional, dentre outras. A jurisdição civil se apresenta sob duas formas: contenciosa e voluntária. Será contenciosa, quando for eminentemente litigiosa. O juiz, se provocado, atuará em caráter substitutivo às partes envolvidas, entregando a tutela jurisdicional que, antes prevista de forma geral, concretiza-se no interesse subjetivo da parte merecedora. Exerce o Poder Judiciário atividade tipicamente jurisdicional. Para Misael Montenegro Filho (2009, p. 48, grifos do autor):

A jurisdição contenciosa, marcada pela existência de litígio (conflito de interesses), revela a existência de processo judicial, envolvendo partes em pólos distintos (autor e réu), findando com a prolação de sentença de mérito, desde que as condições da ação e os pressupostos processuais


estejam presentes, excetuada a hipótese de extinção do processo sem a resolução de mérito (art. 267 do CPC).

Diferentemente se opera na jurisdição voluntária. Nesse tipo, não se pode falar na existência de conflito de interesses, mas tão somente na realização de um negócio entre as partes. O juiz apenas participa visando tutelar direitos de cunho eminentemente privado, sem respaldo de ordem pública. Não existe pretensão resistida e conseqüentemente não existe lide formada. Para Freddie Didier Jr (2009, p. 95):

A jurisdição voluntária é uma atividade estatal de integração e fiscalização. Busca-se do Poder Judiciário a integração da vontade, para torná-la apta a produzir determinada situação jurídica. Há certos efeitos jurídicos decorrentes da vontade humana, que somente podem ser obtidos após a integração dessa vontade perante o Estado-juiz, que o faz após a fiscalização dos requisitos legais para a obtenção do resultado almejado.

O certo é que o diploma processual foi bastante eloqüente quando previu que a jurisdição civil, seja ela contenciosa, seja voluntária, é exercida pelos juízes, razão pela qual não se pode excluir que os mesmos, ao exercerem a jurisdição voluntária, estarão também passíveis a responsabilização por seus atos.11 O Poder Judiciário, enquanto poder autônomo e independente que é possui uma estrutura administrativa própria. Essa estrutura se forma tendo em vista o melhor desempenho da máquina judiciária. Pela necessidade de se apresentar eficiente, o Poder Judiciário deverá se organizar e se manter para tal fim. Parece óbvio que, para isso, desempenhará o juiz uma atividade atípica à sua função jurisdicional, praticando atividades meramente administrativas. Essas atividades decorrem da estruturação e da necessidade de administração do Poder Judiciário enquanto órgão prestador de serviços públicos. Para a consecução de seus trabalhos realizam funções específicas, colocando à disposição dos interessados uma serie de atividades, tais como os outros órgãos integrantes da Administração Pública. Tais atos, embora praticados pelos juízes, se definem como não jurisdicionais, possuindo natureza materialmente administrativa e abrangendo todos aqueles de gestão do Poder Judiciário. Aqui, os juízes os editam como administradores do processo, não qualificando, desse modo, a sua atividade como jurisdicional. Irão agir como se administradores públicos fossem,

11

Segundo prevê o Código de Processo Civil de 1973 em seu art. 1º: “A jurisdição civil, contenciosa e voluntária, é exercida pelos juízes, em todo o território nacional, conforme as disposições que este Código estabelece”. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 259.


devendo a sua responsabilidade civil se perfazer similarmente a dos outros servidores da Administração Pública. Para Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 221):

A função jurisdicional exercida, prioritariamente, pelo Poder Judiciário visa à resolução dos conflitos de interesse entre os membros da sociedade, embora esse Poder também exerça, de forma atípica, outras funções, como, por exemplo, funções administrativas, ao decidir processos de jurisdição voluntária ou quando dispõe sobre regras administrativas do órgão que exerce a função. Essa função é exercida por juízes, que constituem uma espécie de agente público, desempenhando a função jurisdicional, tendo como função dirimir as lides e interpretar as leis, aplicando o direito ao caso em análise.

Dessa maneira, não restará dúvidas quando da aplicação geral nos termos do art. 37, §6º da Constituição Federal. Deverá, portanto, o Estado arcar com os possíveis danos advindos de uma prática de atos de conteúdo deliberadamente administrativo. Segundo as palavras dos autores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p. 728, grifos dos autores): [...] aos atos não jurisdicionais praticados pelo juiz e pelos demais órgãos de apoio ao Poder Judiciário, não há o que se discutir: sobre eles incide normalmente a responsabilidade extracontratual objetiva da Administração na modalidade risco administrativo (CF, art. 36, §7º), porque se trata de meros atos administrativos praticados pelo Poder Judiciário.

Na mesma linha de entendimento preceitua o Mestre Giovanni Ettore Nanni (1999, p. 347): Quando o juiz exerce função administrativa, portanto atípica, e causa danos a outrem, é responsabilizado civilmente tal como qualquer outro servidor público, em casos de dolo ou culpa, uma vez que os fatores que diferenciam a função jurisdicional e fazem com que o juiz tenha um regime especial de responsabilidade não se encontram presentes no desempenho desses atos.

A seu turno, diferentemente se apresentam os atos tipicamente jurisdicionais. Nesse tipo de atuação, como a própria definição denuncia, existem manifestações de conteúdo deliberativo. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (2009, p. 545) os atos jurisdicionais “são aqueles praticados pelos magistrados no exercício da respectiva função”. Esses atos refletem a função maior do Poder Judiciário, na medida em que versam sobre decisões que colocarão fim ou não ao processo, mas que decorrem, sobretudo, do poder de versar sobre os litígios de sua competência. O nosso Código de Processo Civil define que o juiz é o agente encarregado do importante papel de dirigir o processo, devendo exercitar todo e qualquer ato permitido por lei


para entregar uma prestação jurisdicional eficiente.12 Em seu exercício, deverá assegurar às partes igualdade de tratamento, sendo que é característica fundamental de todo e qualquer juízo a tentativa, a qualquer tempo, de conciliação das partes envolvidas na demanda. Deverá zelar, sobremodo, pela rápida solução do litígio, prevenindo e reprimindo qualquer ato contrário à dignidade da Justiça e entregando por fim a resolução especifica ao caso concreto. Conforme se sabe, desde o ajuizamento da ação pela parte interessada até o seu desfecho final, muitos atos processuais são praticados. Vez que o juiz não poderá se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, deverá sempre aplicar as normas legalmente previstas ao caso em concreto. Em sua ausência, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito como mecanismos de auto- integração da legislação vigente.13 Para Francesco Carnelutti (2000, p. 187):

A solução auto-integradora do problema das lacunas corresponde essencialmente a um desígnio de coerência da ordem jurídica inteira já que o regime dos casos não previstos determina-se conforme a mesma intenção que inspirou a formação da norma expressa. Mas pode acontecer que sobre a incoerência das soluções jurídicas prevaleça, pelo contrário, a justiça, ou seja, a conformidade com regras que vivem na consciência da generalidade dos cidadãos.

Dessa feita, o juiz não pode se desincumbir da função precípua de julgar. Da propositura da petição inicial, à prolação da sentença final, pratica o juiz um extenso rol de atividades que podem ensejar a sua responsabilização. Ensina Humberto Theodoro Júnior (2008, p. 251, grifos do autor):

O processo, enquanto relação jurídica tendente a alcançar um objetivo (a composição da lide), compõe-se de atos que buscam diretamente a consecução de seu fim. Entre os atos que dizem respeito especificamente ao processo, nesse sentido, pode-se citar os que provocam a instauração da relação processual, documentam os fatos alegados e solucionam afinal a lide, 12

“No sistema moderno, de propensão publicista, foi deixada para trás a falsa idéia do processo como contrato, ou como autêntico duelo entre as partes sob a vista do juiz espectador: avultam os poderes inquisitivos deste na instrução e no próprio impulso d processo em direção ao seu destino (e disso, é preciso que bem se conscientizem os juízes, para que não fiquem à espera do impulso das partes), dispondo o juiz de crescente liberdade na apreciação da prova e grande poder de conceder e impor medidas urgentes destinadas a garantir os resultados do processo e respeito ao poder jurisdicional em exercício ao longo do procedimento”. DINAMARCO, Cândido Rangel. Fundamentos do Processo Civil Moderno. Malheiros Editores. São Paulo: 2001, p. 122. 13 Segundo o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes, e os princípios gerais de direito”. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10 ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 147.


como a petição inicial, a citação, a contestação, a produção de provas e a sentença.

Define o Código de Processo Civil que os atos jurisdicionais são todos aqueles preconizados pelo art. 162, quais sejam: as sentenças, as decisões interlocutórias e os despachos. Ademais, além desses pronunciamentos previstos em lei, afirma-se que qualquer ato praticado pelo magistrado, em toda e qualquer fase do processo, enseja responsabilização. Decisão interlocutória é o ato pelo qual no curso do processo o juiz resolve questão incidente. Para Elpídio Donizetti (2009, p. 196):

O conteúdo da decisão interlocutória é obtido por exclusão. Todo ato do juiz, com conteúdo decisório, que não se enquadrar no conceito de sentença e não puser fim ao processo, será reputado decisão interlocutória.

Os despachos são todos os demais atos praticados pelo juiz no processo, sendo de ofício ou a requerimento da parte. Estes se vinculam estritamente à forma prevista em lei. Assim reafirma Elpídio Donizetti (2009, p. 198) “Os despachos, porque desprovidos de conteúdo decisório, de regra não têm aptidão para causar lesão às partes”. Quanto às sentenças, são atos em que o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não sobre o mérito da causa. Na brilhante passagem de Arruda Alvim (2001, p. 628):

A sentença, por sua vez, é o ato culminante do processo de conhecimento. Na sentença, o juiz, na qualidade de representante do Estado, dá, com base em fatos, na lei e no Direito, uma resposta imperativa ao pedido formulado pelo autor, bem como à resistência oposta a esse pedido, pelo réu, na defesa apresentada. Mesmo não havendo defesa, e tendo sido o réu revel, não fica liberado o Estado-juiz do dever de resolver a pretensão, o que é feito essencialmente pela sentença.

Pela exposição do autor, confere-se a responsabilidade que provem da prolação da sentença. Esta funciona como a resposta principal dada pelo Estado (transposto na figura dos magistrados) quando da resolução dos embates jurídicos. A sua importância decorre da consecução dos direitos e deveres com ela pronunciados. Mesmo à revelia, produz efeitos notórios, de modo que, sendo de mérito ou não, irá sempre encerrar a atividade jurisdicional. Viu-se mais acima que não existem mais dúvidas acerca de uma possível responsabilização por parte do Estado diante da prática de atos não jurisdicionais ou meramente administrativos praticados pelo Poder Judiciário. Tal responsabilização, nesses casos, sempre se fará presente, haja vista a atuação incondicional dos magistrados aqui como


meros desempenhadores de função pública. Embora sejam autoridades judiciárias e não administrativas, a sua responsabilização irá se operar nos mesmos moldes dos outros agentes da Administração Pública. A problemática inicia-se quando da emissão de atos de natureza jurisdicional. Ressalvados os casos de responsabilização pessoal dos magistrados, poucas são as hipóteses de responsabilização expressa pelo Estado quando da prática de atos decorrentes da atividade jurisdicional. Com fundamento basilar na independência funcional do Poder Judiciário, a nossa legislação apresenta óbices a uma possível responsabilização objetiva por parte do Estado decorrente do exercício desse poder.


5 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MAGISTRADOS

Viu-se mais acima que, no tocante aos atos prolatados pelo Poder Judiciário com natureza de atos administrativos dúvidas não pairam acerca da possível responsabilização objetiva por parte do Estado. A problemática inicia-se quando cumpre o Poder Judiciário sua função maior, qual seja o ato de julgar. Nesses casos, não existe entendimento unificado que conduza o Estado a uma possível responsabilização objetiva. O exercício da magistratura, dada a sua importância, se perfaz sobre regramentos próprios. Os juízes atuam por meio de garantias e prerrogativas que decorrem do exercício de sua função. Para a prestação do serviço público, quando provocados, agem estritamente em nome da lei. Agem por ela, e em nome dela. Não podem se distanciar de sua aplicação, quando previstas. Devem conduzir o processo de modo imparcial, distanciando-se das partes envolvidas no litígio. À sua obrigação final de decidir, se atrelam todos os demais princípios de justiça. Daqui é que decorre a responsabilização pessoal dos magistrados pelos atos porventura praticados. É lógico que os juízes são homens como quaisquer outros, estando porventura suscetíveis à falibilidade humana. Mas o interessado na demanda judicial não poderá suportar essa circunstância. É justamente por esse fim que a lei previu hipóteses de responsabilização pessoal dos juízes, caso a sua conduta se paute nas hipóteses legalmente estabelecidas. Não restam dúvidas de que a intenção permanente do juiz é aplicar a lei de modo a nunca causar nenhuma lesão às partes envolvidas. Todo e qualquer ato jurisdicional, a priori, está coberto de juridicidade. Todavia, isso não impede a ocorrência de ilicitude em determinadas situações. E esse fato não pode estar isento a aplicação do direito. Segundo regramento crucial de nossa legislação processual civil, todo aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, e o Judiciário daqui não se exclui. Dessa feita, respeitados tais parâmetros, se um dano é gerado em conseqüência de um julgamento qualquer, gerando prejuízo, a imunidade judicial não poderá servir como manto protetor a uma possível irresponsabilidade, seja pelos magistrados, seja pelo próprio Estado. Pensando assim, haverá uma inversão aos ditames legais preconizados, atuando a legislação de maneira a favorecer um em detrimento dos demais, posicionando-se de maneira tendenciosa e desigual. Os encargos sociais deverão ser sentidos por todos aqueles que formam o Estado, na medida em que partilham de uma mesma formação político-social. A


posição diferenciada que fora conferida à Administração Pública, quando da relação com os administrados, visa tão somente garantir uma melhor consecução de suas finalidades, no exercício do múnus publico e da garantia da ordem social, e não para afastar de sua incidência possíveis responsabilizações decorrentes da atividade nociva de seus órgãos instituídos. Os atos judiciais passíveis de responsabilização não poderão ser enquadrados apenas no acerto ou no erro das decisões, senão também no comportamento do juiz viciado por dolo ou fraude. Os erros judiciais, assim, serão de natureza intencional, acidental ou mesmo provocado pelas partes. O juiz, embora não responda genericamente por dolo ou culpa como qualquer outro agente da Administração Pública, dada a especialidade de sua função, não deixa também de responder. E é esse o entendimento de nossa legislação atual. Responderá pessoalmente quando vilipendiar a norma prevista no art. 133 do Código de Processo Civil. Segundo a norma do art. 133 do Código de Processo Civil:

Art. 133. Responderá por perdas e danos o juiz, quando I – no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; II – Recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte. Parágrafo único. Reputar-se-ão verificadas as hipóteses previstas no nº II só depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de dez dias.14

Pode-se perceber de início que, o juiz, no exercício de suas funções, terá o dever de não proceder com dolo ou fraude, e também, de não recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, as providências inerentes a sua função ou requeridas pela parte. As primeiras possibilidades de responsabilização foram enumeradas no inciso I do art. 133 do Código de Processo Civil. Esse dolo e essa fraude contemplados pela lei vão se referir a todo e qualquer tipo de ato, seja ele comissivo ou omissivo. Nota-se que a utilização na norma da expressão “no exercício de suas funções” permite ser possível a responsabilização do magistrado em qualquer fase do processo. Em qualquer pronunciamento, desde que seja de natureza judicial,

14

Art. 133 do Código de Processo Civil de 1973. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 266.


será plenamente cabível a sua ocorrência, bastando tão somente que tais atos sejam intencionais, ou seja, querendo mesmo o magistrado violar deveres inerentes a sua função. Configura-se a conduta dolosa como aquela havida contra determinado dever legal, ao passo que a conduta fraudulenta opera-se com o propósito real de fraudar a lei imperativa. Ambas atuarão ou contra a legislação, ou contra as partes envolvidas no litígio. Todavia, diferentemente do dolo, a idéia de fraude envolve a ligação do juiz com uma das partes, ou até mesmo, extraordinariamente, com alguma das pessoas estranhas ao processo. No tocante ao inciso II do art. 133 do Código de Processo Civil, este prevê outra forma de responsabilização do juiz. Quando o mesmo se recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte, deverá ser responsabilizado. O parágrafo único do artigo, entretanto, condiciona a responsabilização do caput ao prévio requerimento ao juiz, por meio do escrivão, para que este determine a providência no prazo de dez dias. Esse artigo elucida os deveres processuais do juiz, sejam aqueles decorrentes de manifestação da parte interessada, sejam aqueles que deverão ser pronunciados pelo juiz sem qualquer provocação. Assim é que os prazos legalmente previstos deverão ser respeitados em sua inteireza pelos magistrados, caso contrário, gerarão o dever de se satisfazer eventual dano causado. Para Giovanni Ettore Nanni (1999, p. 351):

Os deveres do juiz, designados como imposições de comportamento cujo descumprimento acarreta sanções, delimitam seu campo de ação, pois se extravasar esses limites cometerá ato ilícito. Portanto, se o juiz incumprir os seus deveres legais e causar danos a outrem, deverá ressarci-los, em virtude da ilicitude praticada.

No decorrer da marcha processual, em virtude da sua obrigação legal de condução do processo, diversos são os atos que deverão ser praticados pelo magistrado ex oficio ou a requerimento das partes, que uma vez descumpridos, geram o dever de satisfazer eventual dano lesivo. Dessa forma, o art. 133, inciso II da norma processual foi bastante amplo, permitindo-se a responsabilização da figura pessoal dos magistrados tanto na hipótese de dolo quanto de culpa no exercício de suas funções.15 Giovanni Ettore Nanni (1999, p.351-352) nos ensina ao assim se posicionar:

15

Em entendimento diverso encontramos Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: “Finalmente, há que se destacar a regra constante do Código de Processo Civil, que estatui a responsabilidade do juiz quando proceder com dolo, inclusive fraude, bem como quando recusar, omitir ou retardar, se justo motivo, providencia que deva ordenar de


O ato do juiz contrário aos seus deveres que acarreta a responsabilidade civil é aquele doloso ou decorrente de culpa grave, sendo esta a falta de diligencia que excede o limite normal, ou seja, muito aquém do limite mínimo que deve ser dispensado pelo juiz ao agir, cometendo assim uma falta inescusável.

Percebe-se, entretanto, que caso essa recusa, omissão ou retardamento se dê em razão de justo motivo e, estando o mesmo comprovado, não haverá a incidência de responsabilização. Para Giovanni Ettore Nanni (1999, p. 236) “estando diante de culpa, essa admite causas excludentes de responsabilidade, sendo as conhecidas o caso fortuito e a força maior, mas, no caso em comento, a causa de exclusão da responsabilidade é o justo motivo”. Nota-se no decorrer dessa exposição que, tal responsabilização se restringe pessoalmente ao magistrado. A responsabilidade é individual do juiz, cabendo-lhe o dever de reparar os prejuízos porventura causados no exercício de suas funções primordiais.

ofício ou a requerimento da parte (CPC, art. 133). Nesse caso, a responsabilidade é pessoal do juiz, a quem cabe o dever de reparar os prejuízos que causou, mas só alcança suas condutas dolosas, e não eventuais erros decorrentes de culpa (negligência, imprudência ou imperícia), ainda que acarretem danos às partes”. ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. São Paulo: Método, 2009, p. 730, grifos dos autores.


6 ENQUADRAMENTO LEGAL DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR ATOS JURISDICIONAIS

Por todos é sabido que o Estado se apresenta como um prestador de serviço público. Funciona como uma instituição soberana dotada de regramentos e princípios basilares que servem como norteio para prestação das mais diversas atividades para os administrados. Notou-se mais acima que, para que a responsabilização pelo Estado, advinda dos danos decorrentes de uma má prestação de seus serviços enfim se consubstanciasse, muito se discutiu. A evolução se fez desde a sua total irresponsabilidade até a que encontramos hoje lastreada em uma culpa meramente administrativa. Atualmente, dúvidas não mais se levantam acerca da responsabilização objetiva por parte do Estado pelos danos decorrentes de um serviço público mal prestado. No momento em que o Estado avocou para si a capacidade de regular o comando da vida em sociedade prestando serviços para a toda a coletividade, outra situação não poderia ocorrer senão a de ter que responder pelos danos deles advindos. Na relação estabelecida com o ente público, o administrado se encontra em posição inferior, de modo que, na prática de abusos desmedidos por conta daquele que detém o comando, deverá haver o ressarcimento objetivo ao lesado. É obvio que essa redefinição se deveu exclusivamente a moderna concepção de Estado. O nosso Estado Democrático de Direito permite não só direitos àqueles que a ele se submetem, mas também deveres a própria instituição que se intitula soberana.16 Como corolário do princípio da legalidade, o Estado também é sujeito de direito. Em nosso Estado, qualquer que venha causar lesão ou ameaça a direito de outrem deverá arcar com as suas conseqüências, não sendo justo que o interesse público prevaleça de modo tão extenso sobre o particular a ponto de ser considerada lícita a ausência de reparação frente à existência de danos.

16

Ao prelecionar sobre o tema, Augusto Zimmermenn assim define o Estado Democrático de Direito: “Assim sendo, a expressão Estado Democrático de Direito, almeja tanto o governo da maioria quanto a garantia dos direitos fundamentais e a preservação da separação dos poderes. Nesse sentido, enfim, os direitos da minoria também hão de ser respeitados pelo Estado Democrático de Direito”. ZIMMERMANN, Augusto. Curso de Direito Constitucional. 3. ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 64.


Com a nova redação dada ao artigo 37, § 6º da Constituição Federal de 1988, mudanças se operaram quando da utilização pela norma do termo “agentes” públicos. A Constituição acertadamente se valeu desse vocábulo, abrindo margem ao entendimento de que, qualquer servidor, esteja ele se relacionando com o Estado permanente ou temporariamente, se causar danos a terceiros pelo exercício de suas atividades, deverá o Estado arcar com suas conseqüências. A razão para a responsabilidade decorre apenas da prática do exercício efetivo de função pública. Nota-se também que, em relação ao regime jurídico anterior, determinou expressamente a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público, estendendo-as às de direito privado que prestem serviços públicos. Portanto, quer o ato tenha sido doloso ou culposo, quer tenha sido omissivo ou comissivo, ou até mesmo resultante de um mau funcionamento da Administração Pública, caberá ao Estado arcar com os prejuízos do evento lesivo de modo objetivo. A responsabilidade objetiva deve-se balizar levando em conta a existência do nexo de causalidade entre o dano sofrido e a ação causadora do dano, ou seja, deverá haver uma relação de causa e efeito entre a atividade do agente público e o dano ocasionado. Embora a teoria do risco administrativo tenha trazido como conseqüência a objetividade dos danos em detrimento da análise subjetiva do evento lesivo, para a sua configuração necessário se faz que haja um liame causal entre a ação do agente público e o dano dela decorrente. Ausente essa relação de causalidade, não há que se falar em responsabilidade objetiva do Estado. Conforme exposição do primeiro capítulo, o nexo de causalidade é o elemento preponderante para a configuração do dano. É ele quem extingue a responsabilidade nos casos, por exemplo, em que o agente público não se encontrar no exercício de sua função, ou quando o dano decorrer exclusivamente por culpa da vítima. Nessas hipóteses, o nexo de causalidade se rompe entre o fato praticado e o dano gerado, não ensejando a reparação. É obvio que essa responsabilização pelo ente público dependerá da avaliação da conduta no caso concreto. Para fazer valer a indenização devida, a presença de excludentes de ilicitude deverá ser afastada, assim como a culpa deve se restringir unicamente a atuação do Estado. Se a vítima concorre para o resultado, a indenização deverá ser balizada, assim como se deu causa ao dano exclusivamente por culpa sua, a indenização deverá ser afastada. Ressaltadas essas ponderações, passa-se a demonstrar a possibilidade legal de responsabilização por parte do Estado pelos danos ocorridos no exercício da tutela jurisdicional.


6.1 DO ERRO JUDICIÁRIO

Afora as hipóteses de responsabilização pessoal da figura do magistrado, têm-se previstas algumas possibilidades em que caberá ao Estado restabelecer a situação lesiva do administrado frente ao pronunciamento jurisdicional danoso. Segundo norma expressa do art. 5º, inciso LXXV da Constituição Federal “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.17. Dessa conceituação, percebe-se que o dano decorrente da manifestação do EstadoJuiz poderá, como qualquer outro ato emanado do Poder Público, conter vícios. Por equívoco, culpa ou erro (de fato ou de direito) a manifestação do juiz poderá ser inócua, decorrendo o dever de reparação para o Estado. Difere-se aqui da possibilidade consubstanciada no diploma Processual Civil. Lá se encontram as hipóteses em que o juiz age com dolo ou fraude em suas decisões, bem como quando recusa, omite ou retarda, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento da parte, ensejando, por conseguinte, a sua responsabilização pessoal. Aqui tem-se uma modalidade expressa de responsabilização objetiva por parte do Estado decorrente da atividade lesiva jurisdicional. Na verdade, a única possibilidade prevista expressamente em lei de responsabilização dessa natureza. Seguindo esse entendimento Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2009, p. 728, grifos dos autores) afirmam que “A responsabilidade do Estado é objetiva, vale dizer, independente de o erro haver decorrido de dolo ou culpa do magistrado que proferiu a decisão judicial” Para a norma constitucional o fundamento da indenização se pauta no provimento jurisdicional errôneo. Não diferenciou os motivos que levam o juiz a configuração em erro. Sejam eles intencionais, provocados ou acidentais, ensejarão sempre a responsabilização. Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 275): Será preciso uma decisão contrária à lei ou à realidade fática, como, por exemplo, condenação de pessoa errada, aplicação de dispositivo legal impertinente, ou o indevido exercício da jurisdição, motivada por dolo, fraude ou má-fé.

17

Art. 5º, inciso LXXV da Constituição Federal de 1988. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 27.


Observa-se, quando da leitura do texto legal, que o Estado tem o dever de indenizar o condenado sempre que cometer erro judiciário, bem como aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Se o erro prolatado for causa iminente do dano causado, configurado está o dever de indenizar. Para Sílvio de Salvo Venosa (2010, p. 111):

A reparação por erro judiciário, uma das mais graves ofensas que o Estado pode perpetrar contra o cidadão, deverá ser a mais ampla possível, abrangendo tanto os prejuízos materiais como os imateriais ou morais. Note que o dispositivo constitucional contempla duas hipóteses: aquele que foi condenado sendo inocente e aquele que ficou preso por tempo superior aos estabelecido em decisão judicial.

A indenização, uma vez constatado o dano e a sua ligação ao ato processual decisório, deverá garantir ao lesado a reparação de seus danos materiais, morais e, sobretudo psicológicos. Seguindo a mesma linha de argumentação cita-se Vicente Greco Filho (2003, p. 231):

[...] a revisão criminal julgada procedente, reconhecendo o erro judiciário, lava ao interessado o direito a uma justa indenização pelos prejuízos sofridos. Na órbita penal é o Estado quem provoca a atividade jurisdicional, e, portanto, deve responsabilizar-se por perdas e danos se causar prejuízo à parte.

Maria Helena Diniz (2004, p. 629) ao versar sobre os limites dessa responsabilização assim ressalta:

Com a indenização a vítima poderá reingressar na vida social, mas é preciso deixar bem claro que o Estado deverá fazer o possível para restabelecer a situação anterior ao erro judiciário, dando ao condenado injustamente uma reparação patrimonial proporcional à privação da liberdade e às lesões morais e econômicas que sofreu, visto que foi atingido em sua honra, reputação, liberdade, crédito, etc.

Nesse sentido, comprovado que o dano emerge do erro judiciário, configurado está o dever de o Estado indenizar o prejudicado de modo objetivo. O valor indenizatório deverá estimar os prejuízos sofridos pela vítima, como meio de garantir, mesmo que posteriormente, o objetivo sublime de justiça.


6.2 DA MOROSIDADE DA JUSTIÇA

A busca de um provimento jurisdicional é causa inerente de toda demanda judicial. Os interesses das partes litigantes são apresentados ao juízo competente na intenção de ser prolatada uma decisão que ponha fim aos termos do litígio. Impõe-se ao Estado, consubstanciado na figura do juiz, o dever de prover exclusivamente a justiça. Segundo o que preleciona nossa norma fundamental em seu art. 5º, inciso XXXV “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.18 Faz parte dessa prestação o respeito aos inúmeros atos previamente fixados em lei. Apresenta-se o processo como uma série de atos contínuos que buscam o alcance de uma tutela jurisdicional específica.19 Para a consecução desses atos, procedimentos e prazos foram previamente fixados por meio de lei, cabendo a todos os integrantes do Poder Judiciário respeitá-los. Segundo Giovanni Etore Nanni (1999, p. 140):

[...] impõe-se ao Estado atender satisfatoriamente às pretensões judiciais clamadas pelos cidadãos, pois provedor exclusivo da Justiça, devendo portanto realizar a prestação jurisdicional dentro dos prazos fixados pelas leis ordinárias.

Pode-se perceber a preocupação do legislador constituinte em que houvesse o cumprimento de todos os prazos processuais de modo razoável. A regra advinda com a Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu dentre os direitos fundamentais elencados no art. 5º da Constituição Federal o direito a razoável duração do processo.20 Em assim sendo, pela sua natureza de norma fundamental de aplicação e eficácia imediatas, nas situações em que houver uma demora injustificada na prestação da atividade jurisdicional, vindo esta a causar danos para qualquer uma das partes envolvidas no conflito, surge entendimento de que tal responsabilidade deverá ser atribuída ao Estado de modo objetivo. Segundo preleciona Sílvio de Salvo Venosa (2010, p. 111):

18

Art. 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 26. 19 “O processo apresenta-se, no mundo do direito, como uma relação jurídica que se estabelece entre as partes e o juiz e se desenvolve, através de sucessivos atos, de seus sujeitos, até o provimento final destinado a dar solução ao litígio. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 250. v.1. 20 Art. 5º, inciso LXXVIII acrescentado a Constituição Federal de 1988 pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de 2004. In: ANGHER, Anne Joyce (Org.). Vade Mecum: acadêmico de direito. 10. ed., São Paulo: Rideel, 2010, p. 27.


Se o Estado falha em não fornecer Justiça, retardando ou suprimindo as decisões por desídia de seus servidores em geral, juízes inclusive, greves ou mazelas do aparelhamento, aplica-se a responsabilidade do Estado em sentido lato.

Ademais, em respeito ao regramento constitucional previsto é que as normas de natureza infraconstitucional vêem tentando prever diferenças significativas a fim de garantir uma prestação judicial célere. Esse aspecto fica bastante notório nas mudanças atualmente operadas nos mais diversos diplomas legais. Cita-se como exemplo as inovações aclamadas em nosso diploma processual civil, bem como os princípios norteadores do procedimento trabalhista, ou aqueles figurados nos juizados especiais. Busca a legislação brasileira a criação de mecanismos que tornem a prestação jurisdicional mais rápida e eficiente, embora ainda estejamos bem distante da realidade que deva ser usualmente aplicada. Dúvidas não existem acerca dos danos que decorrem de uma prestação judicial morosa. Em face da quantidade de demandas apresentadas ao Poder Judiciário, o trabalho dispensado aos magistrados se denota penoso e árduo. O aparelho judiciário, seja pela sua má organização, seja pela grande quantidade de trabalho, mostra-se sobrecarregado, de modo que, a demora no cumprimento de seus atos implica na sociedade uma sensação de frustração diante do trabalho prestado. Entretanto, deverá a justiça se pautar em critérios mínimos de eficiência em seus julgados, posto que, a configuração de danos decorrentes de uma prestação jurisdicional tardia poderá acarretar, em determinadas situações, danos irreparáveis. Além do que, essa demora, em casos extremos, poderá decorrer também da indolência dos próprios juízes que operam de modo retardado em suas resoluções, acabando por incurtir nos interessados a triste sensação de ser negada a tutela de seus interesses. Nesse sentido, pondera Volnei Ivo Carlin (2001, p. 252):

As deficiências são devidas às imperfeições estruturais inerentes aos próprios sistemas de controle. A inaptidão de um julgador, seu despreparo, a lentidão e a complexidade dos procedimentos, ao mesmo tempo em que tornam ineficaz a ação do órgão de controle, abalam ainda mais o restante do prestígio do derradeiro protetor do cidadão, não só desgastando sua imagem, ma também estremecendo um dos próprios fundamentos do Estado, tornando-o completamente inseguro.

De todo modo, as mazelas decorrentes dessa ineficiência ou dessa ausência de prestação jurisdicional não poderão ser sentidas em silêncio pelas partes envolvidas na


demanda, de maneira que, deverão as mesmas se voltar contra o Estado para reaver as conseqüências dessa denegação de justiça. Se essa morosidade causar algum dano ao particular decorrente de um retardo ou de uma omissão do poder judiciário, o Estado se demonstra obrigado a sua reparação em âmbito civil. Assim entende Giovanni Ettore Nanni (1999, p. 141):

A realidade mostra que não é mais possível a sociedade suportar a morosidade da justiça, quer pela ineficiência dos serviços forenses, quer pela indolência dos seus juízes. É tempo de se exigir uma tomada de posição do estado para solucionar a negação da Justiça por retardamento da entrega da prestação jurisdicional. Outro caminho não tem o administrado, senão o de voltar-se contra o próprio Estado que lhe retardou Justiça, e exigir-lhe reparação civil pelo dano, pouco importando que por tal via também enfrente idêntica dificuldade.

No tocante a natureza dos danos sofridos pelo interessado, estes irão ser de ordem material ou até mesmo moral. Se atingirem o patrimônio das partes envolvidas, os danos serão objetivos, podendo o ressarcimento pautar-se sobre bens jurídicos calculáveis. Entretanto, essas mazelas poderão atingir também o foro íntimo daqueles que buscaram resultados e não o encontraram por desídia ou por culpa dos que assim estavam obrigados, razão que por si só fundamenta e permite a indenização de cunho moral. Somente pleiteando ressarcimentos dessa natureza é que os administrados irão pressionar o legislativo para que opere mudanças nos mais diversos segmentos processuais de nossa legislação, a fim de ter garantida uma prestação jurisdicional pautada em princípios justos e balizadores de uma justiça eficiente.


7

ERRO

JUDICIAL

PRATICADO

EM

AÇÃO

CÍVEL:

A

RESPONSABILIZAÇÃO POR PARTE DO ESTADO

Viu-se que, as hipóteses expressas de responsabilização pessoal dos magistrados decorrem tanto da prática de dolo ou fraude em suas decisões, quanto daquelas provenientes de culpa. A figura pessoal do juiz só responderá caso no exercício de suas funções hajam de acordo com as possibilidades legalmente previstas no Código de Processo Civil. Quanto ao Estado, por sua vez, as possibilidades de responsabilização são restritas. Se a atividade jurisdicional causar prejuízo às partes envolvidas e, estando a mesma excluída das hipóteses constitucionalmente previstas, a princípio o prejuízo deverá ser afastado do Estado. Atendo-se a uma interpretação estritamente literal, a possibilidade de o lesado ser indenizado pelo Estado por atos jurisdicionais vai decorrer apenas das hipóteses de erro na sentença penal condenatória. A solução é tranqüila nesse aspecto. Porém, não se pode afirmar o mesmo no tocante a atos de natureza diversa. Notou-se certo descuido do legislador constituinte em não fazer referencia expressa a responsabilização civil do Estado por erros provenientes de outros pronunciamentos jurisdicionais. Notadamente, é de interesse deste capítulo demonstrar as possibilidades de responsabilização civil do Estado por atos jurisdicionais praticados no âmbito de um processo cível. Não obstante, tem-se como regra que os atos jurisdicionais, sejam eles culposos ou até mesmo dolosos, quando praticados pelo juiz na área cível não ensejam a responsabilidade civil do Estado. No entanto, o texto contido no art. 5º, LXXV, da Constituição Federal suscita dúvidas. Discute-se acerca do fato se tal responsabilização se restringe apenas a pronunciamentos de natureza penal ou se abrange também a possibilidade de indenização de natureza civil. Pacificado o entendimento de que caberá ao Estado indenizar aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença, dúvidas permanecem acerca da abrangência dada pelo legislador quando utilizou na norma a expressão condenado por “erro judiciário”. Segundo nossa legislação atual, notadamente na área cível, se os juízes pronunciarem atos com a intenção final de prejudicar os interesses das partes envolvidas no conflito serão pessoalmente responsabilizados pelos danos ocorridos. O Estado, nesses casos, não deverá suportar os prejuízos indenizatórios. Ademais, se tais erros forem provenientes de culpa, caberá ao lesado interpor todos os meios recursais disponíveis em lei para ter seus danos evitados ou ressarcidos. A indenização pelo Estado pelos erros judiciais de natureza civil


estaria

prontamente

afastada.

Contrariamente,

pelo

regramento

constitucional

consubstanciado no art. 5º, inciso LXXV se o dano for de natureza penal a responsabilização pelo Estado não condiciona a conduta do Magistrado a atos dolosos ou culposos, posto que, essa sempre se dará de modo objetivo. Para os que defendem ser possível a responsabilização pelo Estado em decorrência dos danos de natureza cível bastaria uma simples interpretação da norma constitucional para se chegar a esse entendimento. A menção condenado “por erro judiciário” não especifica que tipo de condenação a norma se pauta, entendendo que esta vai muito mais além das decorrentes do âmbito penal, abrangendo também as do juízo trabalhista, eleitoral, militar e, sobretudo civil. Segundo entendimento de Gionanni Ettore Nanni (1999, p. 123):

Por conseguinte, cumpre esclarecer que o erro judiciário não emana somente da sentença criminal condenatória, sujeita à reparação prevista no art. 630 do Código de Processo Penal, pelo contrário, vai mais além, podendo estar inserido na área cível e não apenas na hipótese de sentença, mas de qualquer ato ou pronunciamento, que, se equivocado, dará azo à indenização nos termos preconizados na Constituição Federal, pois esta não trouxe qualquer limitação à sua extensão.

Para Sergio Cavalieri Filho (2010, p. 275) “Por erro judiciário deve ser entendido o ato jurisdicional equivocado e gravoso a alguém, tanto na órbita penal como civil; ato emanado da atuação do juiz (decisão judicial) no exercício da função jurisdicional”. Do posicionamento dos autores, nota-se que o erro judiciário não se restringe apenas às hipóteses de sentença criminal condenatória, iserindo-se também na área cível. Por derradeiro, a indenização se configura em razão de quaisquer pronunciamentos judiciais, o que significa dizer que, além da sentença, é causa indenizatória os atos, os despachos e as decisões de natureza interlocutória. Em contrapartida, encontram-se posicionamentos opostos. Para José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 461):

Apesar da dúvida que suscita, entendemos que o legislador constituinte pretendeu guindar à esfera constitucional a norma legal anteriormente contida no Código de Processo Penal, sem, todavia, estender essa responsabilidade a atos de natureza cível. Em nosso entendimento, portanto, se um ato culposo do juiz, de natureza cível, possibilita a ocorrência de danos á parte, deve ela valer-se dos instrumentos recursais e administrativos para evitá-los, sendo inviável a responsabilização civil do Estado por fatos desse tipo.


Seguindo o mesmo entendimento, cita-se Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (209, p. 728, grifos dos autores):

Esse dispositivo- art. 5º, LXXV, da Carta da Republica-, frise-se, não alcança a esfera cível, isto é, não enseja indenização por um prejuízo que alguém tenha sofrido em decorrência de um erro cometido na prolação de uma sentença cível.

Não restam dúvidas de que responsabilizar o Estado por danos dessa natureza é assunto um tanto quanto peculiar. Em sendo possível, os critérios para a sua configuração e os limites para a sua imposição devem ser aplicados com a devida cautela. Todavia, a ausência de norma expressa que trata sob o tema permite que a justiça não se efetive, posto que, aquele que se viu lesado por um pronunciamento civil danoso não tem a sua disposição um meio hábil de reaver os prejuízos ocorridos. Conduzir o prejudicado a aceitar um pronunciamento jurisdicional lesivo decorrente da negligencia, imprudência, imperícia ou até mesmo de dolo do magistrado alegando ausência de previsão legal expressa não é justificativa plausível. Aprofundando-se acerca dos atos de natureza tipicamente jurisdicional, viu-se que estes se encontram consubstanciados no art. 162 do Código de Processo Civil, abrangendo os despachos de mero expediente, as decisões interlocutórias e as sentenças. Analisando-se os despachos de mero expediente, dada a sua função de condução do processo, ficou demonstrado que estes se vinculam totalmente as regras impostas pelo diploma Processual Civil, não abrindo margem a possíveis discricionariedades por parte do aplicador do direito. Por não se referirem a qualquer espécie de julgamento, o simples fato de os magistrados obedecerem aos seus prazos e as suas finalidades faz com que estejam cumprindo a lei, inexistindo assim possibilidade de gerar prejuízos às partes envolvidas. Dessa maneira, entender ser possível uma responsabilização dos magistrados nesse sentido é condição pouco provável de ocorrer. Possibilidade distinta decorre dos pronunciamentos interlocutórios e das sentenças. Por possuírem naturezas precipuamente decisórias, a possibilidade de erro demonstra-se mais freqüente. Nesses pronunciamentos, seja em caráter incidental, seja na prolatação da sentença propriamente dita, existe a formação de um juízo de valor que, se colocar termo ao processo, findará em coisa julgada (formal ou material). Ressaltando entendimento de Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 103, grifos do autor):


As decisões interlocutórias e as sentenças são decisões, nas quais o julgador deve examinar o caso e emitir um juízo de valor, que necessita ser motivado e fundamentado. Não só no processamento, mas principalmente na emissão do juízo de valor, no qual ocorre a interpretação dos fatos e aplicação da norma à lide, é que ocorrem, com mais freqüência, os erros judiciais, que podem causar danos às partes, error in judicando.

Observa-se que a motivação aqui é mais que necessária, mostrando-se como fator crucial de validade. É por meio dessa motivação que se poderá perceber em que critérios se pautou o magistrado para a formação de seu livre convencimento, sobretudo para se avaliar a ocorrência ou não de uma discricionariedade infundada. Ao se analisar os critérios utilizados pelo magistrado quando da fundamentação desses atos é que se poderá observar se decorreram de erro. Segundo Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 110): O erro existirá quando o ato jurisdicional, decisão interlocutória ou sentença, não contiver a fundamentação e a motivação ou quando estes estiverem erroneamente editados, sendo possível observar que os fatos expostos foram analisados de forma negligente ou até com dolo, caso haja o desejo explícito em proferir decisão contrária ao ordenamento jurídico pertinente à espécie.

É lógico que uma decisão pautada nesses requisitos mostra-se passível de gerar danos às partes envolvidas no litígio, posto que, ou estaria o julgador se equivocando quando da valoração das provas colhidas na instrução processual e conseqüentemente aplicando um direito errôneo ao caso “sub judice”, ou estaria agindo intencionalmente a fim de causar prejuízo ao interessado. Para Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 104):

A motivação e fundamentação das decisões interlocutórias e sentenças não são essenciais apenas para evitar o abuso ou permitir a transparência da decisão, mas principalmente para tornar possível identificar o erro, com a conseqüente apuração dos danos advindos dessa falha e a responsabilidade do Estado.

Dessa maneira, observados a ausência de fundamentação e motivação ou, estando às mesmas erroneamente aplicadas, configurado está o dano judicial cível passível de responsabilização por parte do Estado. Pouco importa a intenção do magistrado quando da prolação desses atos. Sejam eles dolosos ou culposos, caberá ao Estado suportar os ônus deles advindos, tal como se opera nas sentenças penais condenatórias. Notadamente, uma decisão injusta causa na maioria das vezes danos irreversíveis ao lesado, seja porque dispõe sobre direitos que lhe são inerentes, seja porque os bens atingidos


se mostram impossíveis de reconstituição. Ao Estado, sobreposto na figura do juiz, fora dada a incumbência precípua de dizer o direito ao caso “sub judice”, ocasião em que deverá fazê-lo da melhor maneira possível. Mesmo sendo corolário da justiça brasileira que os danos advindos de uma conduta danosa deverão ser ressarcidos, e que, na imposição desta norma fora enquadrada qualquer pessoa como sujeito ativo (não se exigindo condições especiais para a sua configuração), argumentos contrários afastam a idéia de uma possível responsabilização por parte do Estado pelos atos jurisdicionais proferidos em decisões cíveis. Esse entrave se deve unicamente ao fato da inexistência de regramento legal que trate da matéria de modo explicito. Embora não haja previsão expressa, não existe também uma restrição explicita. As brechas da legislação abrem margem a interpretações distintas que condicionam as opiniões a posicionamentos antagônicos. Uma interpretação hermenêutica da norma consubstanciada no art. 5º da Constituição Federal impõe aos operadores do direito entendimentos diversos. A doutrina diverge, os tribunais não uniformizam as decisões e o Poder Legislativo se omite frente a essa problemática. Em decorrência do principio da igualdade dos encargos sociais, o prejudicado fará jus a indenização toda vez que sofrer um prejuízo decorrente de um serviço público mal prestado. Surgido o dano, caberá ao prejudicado, em procedimento próprio e em ação autônoma, promover ação de reparação em face do Estado. Isso não coaduna numa afronta ao Poder Judiciário, posto que, tal ação visa apenas o ressarcimento pelo dano ocorrido, e não a desconstituição da decisão proferida. Ainda seguindo a brilhante passagem de Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 225):

[...] a ação de indenização não visa a desconstituir a decisão eivada de erros, mas simplesmente declarar que a mesma é tecnicamente incorreta, tendo decorrido de um ato falho do magistrado, existindo o nexo de causalidade entre o ato e o dano ocorrido, nascendo daí o dever de o Estado ressarcir.

Surgido o dano, caberá ao lesado ingressar com a ação no juízo competente fundamentando a sua causa de pedir na existência do dano objetivo, ou seja, decorrente da má prestação de um determinado serviço estatal. Ademais, o seu pedido se pautará em pedir a condenação do Estado pelos danos efetivamente sofridos, devendo a indenização se balizar sobre os danos emergentes e lucros cessantes. Observa-se que, a discussão acerca da culpa ou não do magistrado não compete ao administrado. A ele caberá apenas demonstrar que a atividade direta do Estado, representada na figura do magistrado, lhe acarretou danos objetivos. A discussão acerca da culpa ou não do


magistrado deverá se valer na ação de regresso porventura movida pelo Estado contra o julgador.21 É lógico também que, a reparação deverá ser proporcional ao dano causado pelo juiz, sob pena de enriquecimento ilícito do autor da ação. Dessa forma, a ação judicial deverá ser provida pelo lesado a fim de obter do Estado indenização justa e condizente aos danos sofridos.

21

Direito de regresso ou direito regressivo é a faculdade ou direito subjetivo público que tem a pessoa jurídica que ressarciu o prejuízo causado de exigir do agente faltoso a repetição da quantia que teve de pagar ao administrado, vítima de ação (ou omissão) lesiva, danosa ou culposa daquele agente. CRETELLA JÚNIOR, José. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 363, grifos do autor.


8 ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À IRRESPONSABILIZAÇÃO PELO ESTADO EM DECORRÊNCIA DOS ATOS JURISDICIONAIS.

As argumentações que se levantam acerca da impossibilidade de ser o Estado responsabilizado pelos danos decorrentes de uma tutela jurisdicional mal empregada são inúmeras. Embora a doutrina que cuida sobre o tema apresente posicionamentos que refutam essa irresponsabilização, tal é ainda o entendimento consolidado. Atualmente, os danos decorrentes da atividade tipicamente jurisdicional ainda não são sentidos pelo Estado de maneira objetiva. Nesses casos, o Estado não responde objetivamente ao lesado, ocasião que impõe ao mesmo suportar os eventos prejudiciais de uma prestação jurisdicional lesiva. Citando o relevante posicionamento de Odete Medauar (2004, p. 442):

No ordenamento pátrio a responsabilização do Estado por danos oriundos de atos jurisdicionais ainda não encontrou guarida, apesar de rica elaboração doutrinária em sentido favorável. A irresponsabilidade vem, amiúde, justificada na necessidade de preservar a independência do Judiciário, na autoridade da coisa julgada, na condição dos juízes como órgãos da soberania nacional.

Nota-se que a dificuldade em responsabilizar o Estado pelos atos jurisdicionais decorre sobremodo na independência funcional dos magistrados no exercício de suas funções. Para Sérgio Cavalieri Filho (2010, p. 274-275):

[...] a possibilidade de erros é normal e até inevitável na atividade jurisdicional. Ora, sendo impossível exercer a jurisdição sem eventuais erros, responsabilizar o Estado por eles, quando involuntários, inviabilizaria a própria justiça, acabando por tornar irrealizável a função jurisdicional. Seria, em última instância, exigir do Estado a prestação de uma justiça infalível, qualidade, esta, que só a justiça divina tem.

O Supremo Tribunal Federal quando provocado para externar posicionamento frente a essa problemática alega ser a administração da justiça um dos privilégios da soberania. Não aceita a responsabilização do Estado pelos danos decorrentes da atividade jurisdicional, senão no caso legalmente previsto. Deste modo, até o presente momento, se a atividade jurisdicional gerar aos interessados danos que não se enquadrem na hipótese previamente normatizada, o ressarcimento pelo Estado é impossível.


Para os adeptos da teoria da irresponsabilidade, o Poder Judiciário se apresenta como um poder soberano, de maneira que, condicionar a sua atividade a possíveis responsabilizações por parte do Estado seria subjugá-lo, ou melhor, reduzi-lo à capacidade análoga de poder meramente dependente, o que não condiz com a sua atribuição constitucional. Para estes, vincular a juridicidade do ato à análise no tocante ao acerto ou ao erro das decisões judiciais seria desrespeitar de maneira expressa a divisão de poderes consubstanciada no diploma constitucional, fazendo com que perca o Poder Judiciário a autonomia e a liberdade para a construção de seu livre convencimento. A possibilidade de responsabilização inibiria o exercício pleno do ato de julgar, passando os magistrados a temerem os possíveis “concertos” em seus julgados. Na lição de Castro Nunes citado por Maria Helena Diniz (2004, p. 624):

Os juízes agem com absoluta independência, não sofrendo nenhuma pressão que empane sua autonomia funcional. A irresponsabilidade do Estado por ato jurisdicional decorreria da independência funcional da magistratura, pois, se assim não fosse, o órgão judicante poderia se atemorizar ao prolatar as sentenças, pelas conseqüências que elas poderiam acarretar.

Para estes, o Estado só deverá ser responsabilizado pelos danos causados por atos judiciais típicos na hipótese contemplada no art. 5º, inciso LXXV da Constituição Federal. De toda forma, nota-se uma preocupação cada vez mais marcante na doutrina acerca desse posicionamento. Embora ainda não haja uma previsão legal expressa que ponha fim a tal discussão, os fundamentos que rebatem a irresponsabilização do Estado estão em plena evidência. A tese da irresponsabilidade vem perdendo o respaldo, posto que, os argumentos que norteiam essa idéia não se mostram imbatíveis ou irrefutáveis. Embora a Constituição Federal tenha feito referência expressa à responsabilização por parte do Estado diante dos atos praticados pelos agentes públicos, dúvidas existem acerca de ser o magistrado um deles. Mesmo sabendo que o Estado atua por meio de serviço público e que a prestação jurisdicional nada mais é que uma forma de atuação estatal que se concretiza na figura do Poder Judiciário existe duvida acerca da definição desse serviço. Interpretando-se literalmente a letra da lei nota-se que o Poder Constituinte Originário não ressaltou diferenciações acerca do termo “agentes públicos” utilizado na norma do art. 37, § 6º da Constituição Federal. Nele abarcou todos aqueles que se enquadram nessa categoria, não havendo ressalva aos integrantes do Poder Judiciário. Dessa forma, a responsabilização pelos seus atos deveria também ser operada de maneira objetiva pelo Estado.


Conforme se observa, a norma utilizou-se da expressão “agentes públicos”, acolhendo genericamente todo aquele que presta serviço público. Ratifica esse entendimento Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 224) ao citar que:

Magistrado constitui uma classe de agente público, logo, a norma constitucional, contida no artigo 37, § 6º, da CF, aplica-se aos atos do Juiz, não importando se ele for classificado como um tipo de agente político, servidor público ou agente especial.

Dessa forma, embora os magistrados atuem de maneira peculiar, não deixam de serem servidores públicos. Continuam por exercer atividades vinculadas ao Estado, ocasião em que cabe prestá-las sob as mesmas limitações e direcionamentos dos demais servidores integrantes da Administração Pública. Ainda seguindo esse entendimento encontra-se Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 98) ao definir que “O judiciário exerce parcela do Poder do Estado, que é o jurisdicional, que não deixa de ser uma prestação de serviço estatal, embora específica à aplicação do direito às diversas relações jurídicas levadas ao seu conhecimento” Pode-se observar, face às definições aqui demonstradas, que o argumento de que a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos decorrentes da má prestação jurisdicional deveria ser afastado tendo em vista o fato de não serem os magistrados funcionários públicos, não se sustenta. Para os que entendem ser essa responsabilização cabível, a atividade jurisdicional se equipara a qualquer outra prestada pelos órgãos e agentes integrantes da Administração Pública, de modo que, permitir a sua não observância seria afrontar expressamente os princípios fundamentais contidos na Constituição Federal. Conferir a atividade jurisdicional um posicionamento superior às demais atividades estatais, seria uma espécie de afronta aos outros poderes institucionalizados, bem como a possibilidade absurda de denegação da justiça. Para Marcelo Sampaio Siqueira (2001, p. 225): “O Judiciário, ao insistir em não aplicar a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos judiciais, não está mantendo a sua independência, mas descumprindo a sua função, que é promover a justiça”. Sobremodo, aos magistrados são conferidos regramentos exclusivos para a configuração de suas atividades. Eles são dotados de prerrogativas constitucionalmente garantidas. Todavia, dizer que a independência funcional seria um óbice a uma possível responsabilização por parte do Estado não é um argumento convincente. A independência aqui relatada diz respeito apenas a maneira de interpretar o processo, valorar as provas e


proferir as decisões, e não para permitir uma possível escusa diante do dever de reparar os danos. Para Maria Helena Diniz (2004, p. 626):

A independência da magistratura não é argumento viável para afirmar a irresponsabilidade do Estado, pois é precisamente porque a responsabilidade seria do Estado e não do juiz que a independência deste estaria assegurada, não há oposição entre a independência do juiz e a responsabilidade estatal, uma vez que esta não atinge, de modo algum, a independência funcional do magistrado.

Ademais, a responsabilização por parte do Estado nesses casos só iria salvaguardar a posição dos magistrados, posto que, a estes só caberia responder se porventura viessem a agir com dolo ou culpa na prática de suas condutas. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 663):

A idéia de independência do Judiciário também é inaceitável para o fim de excluir a responsabilidade do Estado, porque se trata de atributo inerente a cada um dos poderes. O mesmo temor de causar dano poderia pressionar o Executivo e o Legislativo.

Relevância se denota acerca do argumento que caracteriza o Poder Judiciário como soberano. Aqui, estaria o exercício da função jurisdicional acima da própria lei. Por derradeiro, afirmar que o Estado não se responsabiliza pelos danos advindos do exercício da prestação jurisdicional em razão da soberania do Poder Judiciário é decisão um tanto quanto conflitante. Viu-se que a Constituição Federal pautou pela divisão tripartida de poderes, conferindo a todos a mesma importância na formação de nosso Estado. Não se pode intitular um ou outro poder como estando superior aos demais. Soberano é sem dúvida o Estado que se consubstancia e se perfaz diante da atuação dos poderes por ele mesmos intitulados e legitimados. Nenhum dos poderes pode se contrapor aos outros de maneira que se permita a total irresponsabilidade diante de sua atuação. Para Giovanni Etori Nanni (1999, p.108): Essa responsabilidade não pode encontrar barreira na soberania do Poder Judiciário, porque soberano não é o Poder Judiciário ou o Poder Executivo ou mesmo o Poder Legislativo; sucede do próprio Estado, isto é, da Republica Federativa do Brasil, segundo disciplina o inciso I, do art. 1º, da Constituição Federal. Se assim fosse, vigoraria o principio da completa irresponsabilidade civil do estado, pois seria soberana toda a Administração Pública, quando em verdade, a soberania decorre da unidade da Republica e não de qualquer um dos Poderes.


Desse modo, não existe função em nosso Estado que esteja em grau de supremacia diante de outra. Todos os poderes atuam de maneira independente, isso é verdade, mas guardando sempre um sincronismo com a Constituição Federal. Portanto, esse argumento não pode ser utilizado para escusar a responsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais. Soberano é o Estado e não os poderes que dele emanam. Indo muito mais além Maria Helena Diniz (2004, p. 626) assim afirma:

A soberania, no Estado de Direito, é reconhecida à Nação e não a qualquer de seus poderes, em si mesmo. Mesmo que se admitisse a soberania do Judiciário, este fato não exoneraria o Estado do dever de ressarcir danos causados por ato jurisdicional, por não haver autonomia entre soberania e responsabilidade, pois soberania não quer dizer infalibilidade ou irresponsabilidade.

De todos os argumentos aqui abordados, o que se mostra mais difícil de ser rebatido é, sem dúvida, aquele que afirma que a responsabilização pelo Estado em decorrência dos atos jurisdicionais ofende a formação da coisa julgada em sua inteireza. Conforme se sabe, a depender da extensão de seus efeitos, a coisa julgada será definida como formal ou material. Ambas partem do trânsito em julgado da sentença, tendo como finalidade tornar imutável a decisão. Porém, na coisa julgada formal, nada impede que o autor ajuíze uma nova ação, posto que, não houve nenhuma repercussão na relação de direito material discutida. A instauração de um novo processo é plenamente possível. Diferentemente se opera na coisa julgada material. Aqui, a sentença modifica qualitativamente a relação de direito material intrínseca ao processo, de modo que, o direito material controvertido não poderá ser mais submetido à rediscussão (Cf. DONIZETTI, 2009, p. 398). Partindo desse entendimento, uma possível responsabilização por parte do Estado frente aos atos jurisdicionais iria atingir a segurança jurídica das decisões prolatadas, causando um verdadeiro caos no universo jurídico. Vez que a sentença se reveste de total segurança jurídica, admitir uma possível modificação da coisa julgada e a conseqüente responsabilização do Estado, mesmo que diante do dano manifesto, seria reconhecer o fim de sua imutabilidade, bem como da garantia do sistema jurídico como um todo. Ocorre que, nada impede que se proceda a harmonização dos institutos da coisa julgada e da responsabilidade patrimonial pelas conseqüências desfavoráveis do ato jurisdicional. A coisa julgada não pode prevalecer de tal modo sob a idéia de justiça, a ponto de impedir o respeito efetivo aos princípios consubstanciados em nosso Estado de Direitos. Segundo Renan Miguel Saad (1994, p. 84) ao versar sobre a coisa julgada diz que “esta não é


suficiente para justificar a irresponsabilidade estatal por atos judiciais. A coisa julgada não consiste em valor absoluto, devendo prevalecer a idéia de justiça” Em consonância à coisa julgada, não se pode admitir que uma justiça mal prestada permaneça prolatando e perpetuando seus efeitos no seio da sociedade, atingindo os princípios de uma justiça social consolidada. Uma vez que o interessado busca uma tutela jurisdicional, o faz com a intenção primordial de ter a sua lide solucionada da melhor maneira possível. Uma vez que o interessado busca a tutela jurisdicional o faz com a intenção de ter a sua lide solucionada da melhor maneira possível. O Estado, intitulado como ordem soberana tomou para si a atividade tipicamente jurisdicional, intitulando-a na figura do Estado- Juiz, de modo que, a responsabilidade deste recai de maneira objetiva sobre aquele, não podendo o Estado se valer de argumentos refutáveis para se eximir de tal responsabilização. O nosso Estado, definido como democrático em direitos e deveres não poderá permitir que determinada pessoa suporte os danos decorrentes de uma conduta da qual não teve participação específica. O posicionamento contrário a essa possível responsabilização leva em consideração determinados argumentos que, embora bastante eloqüentes, não se mostram impossibilitados de entendimento diverso. A posição dos magistrados de agentes públicos autônomos e independentes, bem como os critérios de ofensa à coisa julgada e de soberania ampla e irrestrita de nosso Estado, não fundamentam nem resolvem as lesões praticadas nesse âmbito. A responsabilidade do Estado pelos atos jurisdicionais decorre da própria natureza jurídica desses atos. O ato judicial é ato de agente que presta atividade jurisdicional, sendo esta uma espécie do gênero da responsabilidade civil do Poder Público. Para Renan Miguel Saad (1994, p. 85):

[...] a regra da responsabilidade objetiva do Estado deve ser abrangente a todas as espécies do gênero de atividade estatal. Responde, assim, o Estado, objetivamente, pelos prejuízos ocasionados em virtude de ato lesivo do poder judiciário.

Controvérsias demarcadas, não se pode deixar de atentar à necessidade constante de discussão acerca do embate que gira em torno de uma possível responsabilização pelo Estado em decorrência dos atos tipicamente jurisdicionais, tendo em vista que, merece essa problemática atenção especial dos doutrinadores e juristas que compõem o universo jurídico, com a intenção precípua de que seja operada uma remodelagem nos institutos jurídicos que não vêem respondendo satisfatoriamente uma série de questionamentos levantados.


CONCLUSÃO

Viu-se no decorrer do presente trabalho monográfico que a prestação de todo e qualquer serviço público acarreta responsabilização por parte do Estado. Conforme preceitua de modo eloqüente nossa Constituição Federal em seu art. 37, § 6º, as atividades lesivas decorrentes dos atos dos agentes públicos no exercício de suas funções gera responsabilidade de modo objetivo ao Estado. Foi observado que as normas infraconstitucionais também se ocuparam em normatizar o tema em comento. O Código Civil, mesmo que de maneira mais restrita, legislou norma no mesmo sentido. Com relação aos atos emanados do Poder Judiciário, se de natureza tipicamente administrativa, não restam dúvidas acerca da aplicação da teoria do risco administrativo. Nesse caso, deverá o Estado sempre responder de maneira objetiva frente ao dano. A problemática se perfaz diante dos atos de natureza precipuamente judiciais. Dada a autonomia do Poder Judiciário, tanto a responsabilização pessoal dos magistrados, quanto a que recai objetivamente ao Estado se apresenta de difícil configuração. Ainda com relação às normas de natureza infraconstitucional, cuidou o Código de Processo Civil em ressaltar temas que envolvem a má-prestação jurisdicional, enquadrando os casos em que agir o juiz com dolo ou fraude em suas resoluções ou quando recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a requerimento das partes. Dessa feita, responderão pessoalmente os magistrados pelos eventos danosos porventura gerados. Quanto à responsabilização civil do Estado pelos danos gerados de uma má prestação jurisdicional, a Constituição Federal só tratou desse tema expressamente em uma única passagem. Segundo a mesma, caberá ao Estado indenizar o condenado por erro judiciário, assim como aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença. Se de natureza penal, não existem duvidas acerca dessa responsabilização. Quer dizer que, mesmo que tal erro decorra de culpa do magistrado, se o individuo ficar condenado além do tempo fixado na sentença, fará jus à indenização por parte do Estado. O problema surge quando se analisa a primeira parte do dispositivo. No tocante ao termo “erro judiciário”, não se sabe ao certo os limites desse erro. Para alguns doutrinadores, essa responsabilização se restringe ao âmbito criminal, para outros, abarca todas as modalidades de prestação jurisdicional, incluindo aqui, sobretudo, a responsabilização de natureza cível.


Uma segundo possibilidade de responsabilização surgiu após o advento da EC 45/2004. Fora enquadrado ao texto constitucional um novo inciso à categoria dos direitos e garantias fundamentais. Após isso, a prestação jurisdicional célere passou a ser exigência consolidada. A eficácia plena da norma obrigou todo o Poder Judiciário a sua observância. Analisada sob esse enfoque, se a morosidade da justiça decorrer de falha do serviço judiciário, entende-se ser possível a responsabilização objetiva por parte do Estado também nesses casos. Afora tais hipóteses, não existe nenhuma outra possível de gerar responsabilização ao Estado. Não se atentou o legislador em prevê, de modo inequívoco, modalidades que recaiam sob a má prestação jurisdicional em ramos distintos. Dessa feita, se decisões desse teor forem prolatadas erroneamente caberá ao lesado se valer apenas dos recursos processuais previstos. O dano civil, por exemplo, não acarretará responsabilidade objetiva ao Estado, cabendo ao lesado suportar o injusto cometido. Mostra-se no mínimo desanimador esse entendimento, isso para não o definirmos como absurdo.

A prestação jurisdicional não se restringe tão somente à esfera penal,

referindo-se também a outras modalidades em que atua o magistrado na prestação de resoluções. Desse modo, essa restrição não coaduna com a principiologia que fundamenta nossa legislação, tão quanto não soluciona os conflitos surgidos em outros setores. Um prestação que afronta a lei, não importa se decorrente de conduta dolosa ou culposa, se acarretar danos às partes envolvidas deverá sempre ser indenizada pelo causador do injusto cometido. As dúvidas que envolvem essa responsabilização por parte do Estado são muitas. Dada a inexistência de enquadramento legal, as decisões atinentes à matéria são discrepantes. Embora Supremo Tribunal Federal tenha afastado, afora os casos legais, a responsabilidade objetiva do Estado pelos danos decorrentes da atividade jurisdicional, esse entendimento não satisfaz a doutrina moderna, notadamente as que cuidam sobre o tema. O Estado como prestador de serviço público deve arcar com as conseqüências advindas dessa prestação aos interessados. No instante em que busca o autor uma prestação jurisdicional qualquer, coloca nas mãos do Estado, legitimado pelo Poder Judiciário, a sua pretensão material. Nesse momento, exerce o Poder Judiciário função que emana do EstadoJuiz. Exerce, sem sombra de duvida, serviço público. Claro que com determinada garantias peculiares, mas que não o exime da responsabilização imposta, tal quanto à dos demais servidores da Administração. Desse modo, age o magistrado como servidor público, devendo responder para tanto o Estado pelos seus serviços.


Essa responsabilização não atinge de maneira alguma a independência funcional dos juízes. Muito pelo contrário, garante ainda mais a sua atuação, posto que, estes somente irão se responsabilizar nos casos expressos em que agirem dolosa ou fraudulentamente diante de suas decisões. Ademais, não se pode esquecer que a independência funcional dos magistrados se refere tão somente a uma boa análise acerca da valoração de provas, do livre convencimento, da formação de sua convicção jurídica, e não como meio hábil de escusa a uma possível responsabilização diante de um trabalho mal prestado. De todo modo, é óbvio que a sentença prolatada produz efeitos de coisa julgada, respeitada em seus limites materiais e formais. Porém, a condição de coisa julgada não poderá ser ovacionada de modo a permitir que injustiças cometidas prolatem suas mazelas no seio social, bem como mantenham seus efeitos no caso concreto. A justiça se faz, primeira e primordialmente pela ponderação de valores e pela distribuição equinâme de justiça. Desse modo, agindo o Poder Judiciário de maneira não condizente ou contrário aos limites da lei, deverá o Estado arcar com os danos emergentes, sejam eles de natureza material, imaterial ou até mesmo moral. O prejuízo social deve em todos os casos ser refeito pelo Estado, que trouxe para si o dever de tal responsabilização no momento em que se fez soberano e que se legitimou também por meio do Poder Judiciário. A fim de se fazer valer os princípios constitucionais, bem como o nosso Estado Democrático de Direito, a indenização ao administrado pelos prejuízos sofridos deverá sempre ser devida, cuidando o Estado em discutir regressivamente contra o magistrado as possíveis ocorrências de dolo no seu agir. Dessa maneira, afastar o Poder Judiciário do regramento constitucional previsto no art. 37, § 6º é posição que vem perdendo cada vez mais adeptos. Na formação de nosso Estado de direitos, não mais se pode permitir que pessoas ou entes da Administração Pública não venham a ressarcir os prejuízos causados de maneira injusta e incoerente, alegando para isto argumentos refutáveis. A norma constitucional não afastou a possibilidade dos danos decorrerem também de uma prestação jurisdicional. Se assim pensarmos, ao Judiciário seria conferida posição suprema não só diante da nossa formação política- estatal, mas, sobretudo, diante dos interessados que se valem da justiça como um meio pacificador dos conflitos gerados no seio social.


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