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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

ÍTALO BORGES FREITAS

UMA ANÁLISE A RESPEITO DO CONCEITO DE DIREITO ADQUIRIDO

VITÓRIA DA CONQUISTA 2009


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ÍTALO BORGES FREITAS

UMA ANÁLISE A RESPEITO DO CONCEITO DE DIREITO ADQUIRIDO Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste- FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Prf. MSc.( Master of Science) Jorge Maia


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F862a

FREITAS, Ítalo Borges Uma análise a respeito do conceito de direito adquirido/ Ítalo Borges Freitas. _ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 47 f. Monografia (Graduação Independente do Nordeste.

em

Direito)

-

Faculdade

Orientador: Prof. Jorge Maia. 1. Conceito. 2. Direito adquirido. 3. Direito subjetivo. 4. Expectativa de direito. CDD: 340

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


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ÍTALO BORGES FREITAS UMA MEDITAÇÃO A RESPEITO DO CONCEITO DE DIREITO ADQUIRIDO Aprovada em ___/__/___ BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

Nome do Orientador. Instituição

___________________________________________________________________ Nome do membro da banca Instituição

Nome do membro da banca Instituição

Nome do membro da banca Instituição


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DEDICATĂ“RIA Dedico este trabalho ao meu pai, Marinho Neto, Pelo

seu amor e apoio.


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AGRADECIMENTO

Em especial, ao meu amigo, orientador da vida jurídica, Sérgio Lamêgo, pela presença constante nos ensinamentos do direito e, em mister, pelo apoio material e humano no desenvolvimento do presente trabalho. A meu pai, Marinho Neto, pela educação que me propiciou. A Jorge Maia, pela gentileza na condução da orientação monográfica


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Em matéria de propriedade, o direito do primeiro ocupante é incerto e pouco seguro. O direito de conquista, pelo contrário, assenta em fundamentos sólidos. Ele é respeitável porque é o único que se faz respeitar. Anatole France


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RESUMO

O Direito Adquirido trata-se de um direito fundamental, obtido constitucionalmente, sendo apresentado no art. 5º, XXXVI como também na Lei introdutória do Código Civil, em seu art. 6º,§ 2º. Tais institutos originaram-se da necessidade de impossibilitar a retroatividade das leis, impedindo sua conseqüência em situações jurídicas consolidadas. Ao mesmo tempo não se pode omitir a complexidade que envolve tal tema, Assim, este estudo tem como objetivo avaliar o conceito de Direito adquirido, observando se a compreensão acerca do mesmo já se encontra clarificada a ponto de encarar casos práticos que em muitos casos lhe são impostos. Frente a pesquisa realizada concluiu-se que o conceito de direito adquirido ainda não se encontra em sua totalidade compreendido o bastante para enfrentar os episódios práticos os quais lhe são postos, e razão é que tal tema se torna cada vez mais foco do desenvolvimento de inúmeros estudos os quais apresentam tais situações práticas, cabendo ao legislador como é de praxe manterem-se sempre atualizados e assim melhor buscando a compreensão de tal complexidade a qual em geral envolve tais circunstancias práticas.

Palavras Chave: Conceito; Direito adquirido; Direito subjetivo. Expectativa de direito


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ABSTRACT

The Acquired Right is treated of a fundamental right, obtained constitutionally, being presented in the art. 5th, XXXVI as well as in the introductory Law of the Civil Code, in her art. 6ยบ,ยง 2nd. Such institutes originated from the need of disabling the retroactivity of the laws, impeding her consequence in consolidated juridical situations. At the same time she cannot omit the complexity that involves such theme, Like this, this study has as objective evaluates the concept of acquired Right, being already observed the understanding concerning the same one find clarified to the point of to face practical cases that in many cases are her imposed. For so much it was needed a true search by the wide doctrinaire field concerning this theme. Front the accomplished research was ended that the right concept acquired doesn't meet still in her totality understood enough to face the practical episodes which are her put, and reason is that such theme becomes more and more focus of the development of countless studies which present such practical situations, falling to the legislator as it is of custom maintain her always updated and like this best looking for the understanding of such complexity the one which in general involves such practical circumstances.

Words Key: Concept; Acquired right; Subjective right. Right expectation


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................10 2 DO DIREITO ADQUIRIDO .....................................................................................14 2.1 HISTORICIDADE ................................................................................................14 2.2 CONCEITO .........................................................................................................18 3 A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO E O DIREITO ADQUIRIDO ........26 3.1 CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO ...............................................................26 3.2 A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO E O DIREITO ADQUIRIDO.......29 4 O DIREITO ADQUIRIDO E A EXPECTATIVA DE DIREITO .................................33 5 O DIREITO ADQUIRIDO, O DIREITO INTERTEMPORAL; O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA...........................................................................37 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................43 REFERÊNCIAS.........................................................................................................45


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1 INTRODUÇÃO

É inegável o conhecimento de que as normas jurídicas apreendem vida própria, passando a existir nos casos em que estas se concretizam, os quais surgem no transcorrer de sua vigência, até que, por certa razão, tenham esta interrompida. “Têm por gênese sua promulgação, começando a vigorar, todavia, apenas a partir da publicação no Diário Oficial, fato que acarreta em sua obrigatoriedade, finda a vacatio legis1” (LEAL JÚNIOR; PIRES, 2009, p. 1) No que ajuíza à extinção da aplicação de uma lei, ou seja, ao fim de sua validade, pode-se ter por marco final limite pré-determinado, como se visualiza tanto em leis excepcionais como também em temporárias: a permanência é, concomitantemente, dependente da ocorrência de dado evento ou a prazo certo. Pode, também, no entanto, ter vigência sem fim definido, permanecendo até que seja alterada, derrogada, ou, ab-rogada por outra. Neste contexto destaca-se que a revogação é espécime do qual são naturezas a derrogação e ab-rogação. No caso da primeira, inutiliza-se somente parte dela; na segunda, a regra anterior é suprimida em sua totalidade. Importante informar ainda que, além disso, a revogação se dá de duas maneiras: expressa ou tácita. A primeira quando advertir em seu texto a extinção da outra. A segunda confirma-se no momento em que houver regulamentação, pela lei nova, do objeto tratado na antiga, desde que de modo incompatível. Frente ao apresentado, surge o questionamento no que se refere à aplicação da nova lei às circunstâncias já estabelecidas, podendo o legislador, no arcabouço do novo diploma, instituir acondicionamentos regulamentadores do referido assunto, deliberando e impedindo, conseqüentemente, conflitos nesta esfera. Por outro lado, não havendo citada regulamentação, compete que sejam utilizados princípios norteadores, enfatizando-se, nesta esfera, o da retroatividade e o da irretroatividade. 1

palavra de origem latina que refere-se a "vacância da lei" e que institui o tempo decorrente do dia da

publicação de uma lei até o momento- data em que ela entra em vigor. Caba ressaltar que no decorrer da vacatio legis ainda vigora a lei anterior.


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Por sua vez, são assuntos necessários de serem abordados neste trabalho, em conjunto com o direito adquirido. O assunto compromete aos discutidos princípios e instituto encontrando-se ainda incrustado na Constituição, como ao mesmo tempo em leis ordinárias. É de se destacar ainda a confusão gerada em torno do tema sendo por esta razão principalmente objeto de análise de estudiosos, pesquisadores, curiosos e juristas como Carlo Gabba, Focault, Roubier, dentre outros. Nesse cenário, torna-se importante salientar que os estudos acerca do referido instituto se deram paulatinamente, tornando-se sólido no decorrer do tempo, nos diferentes sistemas jurídicos presentes. Neste momento, já tratando do assunto chave deste trabalho, conforme salienta Silva (2006, p. 133) “a doutrina ainda não fixou com precisão o conceito de “direito adquirido””. O autor ratifica esta afirmativa apresentando a chamada Teoria Gabba, na qual consta que se faz adquirido todo direito que seja proveniente de um fato idôneo a produzi-lo, em razão da lei do tempo na qual esse acontecimento foi concretizado, mesmo que, no momento de fazê-lo valer não se tenha apresentado anterior do aparecimento de uma lei inovada acerca do mesmo. Assim, ainda conforme o mesmo autor (p. 133) a Teoria Gabba apresenta como “seus elementos caracterizadores: (a) ter sido produzido por um fato idôneo para sua produção; (b) ter-se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular”. A respeito da teoria já referenciada, Carazza (2005, p. 840) apresenta a seguinte avaliação: “[...] que vem a ser direito adquirido? A resposta a esta intrincada questão é-nos dada, com propriedade, pelo grande Gabba”. Com esta forma de avaliar o conceito oferecido por Gabba, o autor, deixa explícita a idéia de que tal conceituação estaria muito bem disposta. A doutrina brasileira, segundo Pereira (1961), a respeito desse assunto se dá muito bem representada uma vez que compreende os direitos que o seu titular ou alguém por ele tenha a faculdade de praticar. Tratam-se deste modo, de direitos categoricamente agrupados ao patrimônio do seu titular, quer sejam eles cumpridos, quer sejam os que meramente estejam amarrados por “um prazo para seu exercício, ou sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade” (idem, 1961, p. 125). Beviláqua (1940, p.101), no entanto, informa que “acham-se no patrimônio os direitos que podem ser exercidos, como, ainda, os dependentes de prazo ou de


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condição preestabelecida, não alterável ao arbítrio de outrem.” Deste modo, e, refletindo acerca de tal colocação, não trataria o direito adquirido de um direito subjetivo? Para Porchat (1909), os direitos adquiridos são resultados de acontecimentos jurídicos passados, mas com efeitos ainda não realizados, que não se transformaram de todo efetivos. Assim, tal direito se trataria de todo direito embasado sobre um fato jurídico passado, porém ainda não validado. Pensando desta maneira, surge a hipótese de que o conceito de direito adquirido ainda não se apresenta entre os juristas de modo bem definido, pois, caso sejam bem observadas as circunstâncias práticas encontradas, facilmente se verifica grande dificuldade quando uma norma vem a suprir outra no momento em que a antecedente encontra-se nos processos judiciais ainda em andamento, pois de tal fato acontecem problemas quanto à retroatividade da norma superveniente, aos direitos adquiridos individuais, aos direitos adquiridos processuais e à legitimidade das conseqüências originadas no trâmite processual. Porém, vale destacar que caso a norma seja de ordem processual, tais problemas se mostrarão ainda mais variantes. Caso ocorra uma reflexão acerca desses conceitos ora abordados, e sobre muitos outros existentes na doutrina jurídica, surgiria a seguinte problemática: Será que o conceito de direito adquirido encontra-se compreendido o bastante para enfrentar os episódios práticos que lhe são postos? O

Direito

Adquirido

trata-se

de

um

direito

fundamental,

obtido

constitucionalmente, sendo apresentado no art. 5º, XXXVI -“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”, da CF- Constituição Federal, assim como também na Lei introdutória do Código Civil, em seu art. 6º,§ 2º. Tais

institutos

originaram-se

da

necessidade

de

impossibilitar

a

retroatividade das leis, impedindo sua conseqüência em situações jurídicas consolidadas, todo esse esforço em benefício da segurança jurídica, uma vez que fere mortalmente a estabilização moral e material do sujeito se, posterior ao agrupamento de um direito em seu patrimônio, existir a abrupta transformação do mesmo (BALTAZAR, 2005). Este estudo tem como objetivo avaliar o conceito de Direito adquirido, indagando se a compreensão acerca do mesmo já se encontra clarificada a ponto de possibilitar o enfrentamento de episódios práticos que em muitos casos lhe são


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postos. Neste caso, levando-se em consideração o que venha a ser tal direito, esta pesquisa apresenta não somente uma relevância acadêmica doutrinária definida, como ainda social, visto a sua abrangência. Cabe mencionar ainda que ao mesmo tempo, não se pode omitir a confusão que envolve tal tema, a qual, neste caso em particular, poderia gerar limitações ao estudo ora pretendido. Assim, nesta pesquisa, em um primeiro momento, analisar-se-á aspectos históricos e contigüidades conceituais do direito adquirido, sublinhando-se os princípios que envolve o mesmo. Discorrendo-se, além disso, tudo quanto envolvem a semelhança e diferenciação com a cognominada expectativa de direito. Por fim, como ponto culminante, a análise do direito adquirido procede frente ao direito intertemporal, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.


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2 DO DIREITO ADQUIRIDO

Os assuntos concernentes ao direito adquirido estimulam uma das mais intrigantes áreas da ciência jurídica: a que aborda acerca da eficácia da lei no tempo. Como se o tema não fosse por si só instigante, ele ao mesmo tempo possui afinidades com o campo que decide limitações ao poder de legislar. Assim, no decorrer do presente estudo o tema será abordado de forma reflexiva, objetivando gerar uma maior compreensão acerca do direito adquirido, uma vez que tal assunto é concernente a aspectos da existência humana, basilar em qualquer sociedade civilizada e, este tema tão complexo, ele será tratado de modo a gerar uma reflexão sobre se este se faz compreendido no meio jurídico a ponto de

encarar

acontecimentos práticos que em muitos casos lhe são impostos.

2.1 HISTORICIDADE

Ao se realizar uma reflexão e o estudo de um instituto, ramo ou matéria do direito, sejam eles quais forem, torna-se imprescindível uma busca pele seu surgimento, historicidade, influências e motivos que produziram a presente factura ao objeto pesquisado. Neste contexto, Teixeira (2009, p. 1) em sua tese, aborda a existência na trajetória evolutiva do direito adquirido de três grandes períodos, que são: embrionário, pré-científico e científico. O período embrionário caracteriza-se pela incipiência dos arranjos sociais e, por conseguinte, pela inexistência de um Estado de Direito e de um ordenamento jurídico determinado. O entendimento sobre direito adquirido originou-se no direito consuetudinário de varias civilizações, o que gerou em muitos doutrinadores a visão de que seu fundamento se procedeu no próprio direito natural. Documentos jurídicos de milhares de anos, como o Código de Hamurabi (1694 a.C.), já afirmavam que a lei não poderia desfigurar o direito de propriedade do homem sobre sua “casa, campo e pomar”.


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Todas as ordens jurídicas que começavam a surgir no mundo, tanto orientais quanto ocidentais, dispunham, em maior ou menor grau, sobre o direito adquirido e a irretroatividade da lei. Foi assim no direito mesopotâmico, egípcio, hindu, hebraico, chinês, grego e romano (Teixeira, 2009, p. 1).

Verifica-se, portanto, as ordens jurídicas surgidas mundialmente no decorrer da história, tratavam, de modo aprofundado ou não acerca do direito adquirido e da retroatividade da lei. Tal informação, deixa explicitada a importância e a necessidade imposta pelas relações sociais, de que tais assuntos fossem tratados nos institutos jurídicos até então desenvolvidos. A fase pré-científica do direito adquirido iniciou-se em Roma, nos meados da República. Teixeira (2009) informa que embora haja contestações acerca do exato princípio desta fase, acredita-se que tem a Lex Acilia Repetundarum, de 123 ou 122 a.C., como período que marcou seu início. Em seguida surgiram as Verrinas de Cícero contribuindo de modo pertinente sobre o assunto. Posteriormente, depois de passados vários séculos, surge o Código Teodosiano, 440 d.C., depositando aos negócios perfeitos um obstáculo para a retroatividade da lei, e neste contexto, o Corpus Juris Civile especifica preceitos como a aplicabilidade da Lei deixando bem explicitado que somente em casos excepcionais seria permitida a sua retroatividade. “Justiniano era inequívoco em seu pensamento sobre a matéria ao declarar que a lei só poderia retroagir caso esta não prejudicasse os facta finita e o direito patrimonial do cidadão” (TEIXEIRA, 2009, p. 1). Tal fase desenvolveu-se no decorrer da Idade média finalizando-se somente com o surgimento da Escola da Exegese e da Escola Histórica de Savigny. O período científico, segundo Teixeira (2009) teve seu início por meio da Exegese, caracterizando-se pelos acontecimentos marcantes gerados pelos pareceres de Merlin de Douai acerca do Código Civil francês (1804), como também pelo desempenho jurisprudencial – deste país – da época. Merlim de Douai faz distinção entre o direito adquirido e as faculdades: “aquele já estaria incluso no patrimônio do indivíduo e sendo exercido por este; uma faculdade não exercida de fato seria apenas uma permissão, dada ao indivíduo, passível de revogação” (TEIXEIRA, 2009, p. 1). Também na Escola da Exegese, deve-se ponderar acerca do pensamento de Blondeau. Seu trabalho foi publicado em 1825, “Essai sur ce qu’on appelle Effet Rétroactif”, produzindo amplo impacto no desenvolvimento do direito adquirido.


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Neste momento, Teixeira (2009, p. 1) apresenta a afirmativa de Blondeau na qual fica especificado que “a lei geradora de uma esperança no cidadão, seja com as suas disposições formais, seja em virtude do silêncio do legislador, não pode ter tal esperança menosprezada e desatendida sem produzir mal algum”. No que se refere a Savigny (1976), seu trabalho “Sistema del Diritto Romano Attuale” nega categoricamente a ação da nova lei sobre as decorrências dos fatos passados, em qualquer grau presumível, assim, o efeito imediato da nova lei. Nesse trabalho o autor deixa estabelecida a diferença entre direito adquirido, expectativa de direito e direitos não exercitáveis. Para ele, os Direitos adquiridos estão relacionados ao sujeito sendo por este exercido. A expectativa trata-se neste caso de um direito ligado a um aglomerado de circunstâncias, deste modo, tal sujeito seria titular do direito almejado exclusivamente se houverem diversos fatores que corroborem para sua aquisição. Havendo apenas uma condição para que o titular exerça seu direito, este se trata de um direito não-exercitável Também, neste trabalho, Savigny (1976) também faz distinção entre a expectativa de direito do direito não-exercitável assegurando que aquela estaria dependente do arbítrio de outrem para que o direito se torne efetivo, enquanto que este é um direito “aproximado” ao adquirido que independe de vontades. Realizado este breve resumo sobre a história do direito adquirido nos outros ordenamentos jurídicos, passa-se a partir deste ponto a desenvolver uma análise da evolução e do desenvolvimento do direito adquirido no ordenamento jurídico brasileiro. O Brasil, período em que era colônia de Portugal, possuía um sistema jurídico administrado pelos princípios e leis da metrópole (KELSEN, 1998). O autor afirma inclusive que as primeiras influências concretas do direito português no território brasileiro estão presentes nas Ordenações de D. Afonso V. No que se refere ao direito adquirido e ao direito transitório, estas inspiravam-se no direito romano, entre outros, e discutiam o tema de modo bastante minucioso (GOMES, 1977). As Ordenações de D. Manoel e de D. Filipe II deram a mesma importância ao assunto. Entretanto, as Ordenações Filipinas tinham a peculiaridade de dar caráter retroativo e imediato à lei em certas situações jurídicas que pudessem beneficiar a Coroa de Portugal. Algo perfeitamente compreensível se considerarmos que a mentalidade imperialista, mercantilista e exploradora dos europeus à época corroborava com a idéia de que, por razões de Estado, qualquer direito adquirido poderia sucumbir frente aos interesses do Estado (TEIXEIRA, 2009, p. 1).


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Transposto o tempo de Brasil-Colônia, entra-se no período de Brasil independente, e, neste contexto, do Ordenamento Jurídico Brasileiro, o direito adquirido se origina, especialmente, enquanto instituto jurídico de Direito privado (RIBEIRO JÚNIOR, 2008). Com exceção da “Constituição Polaca de Vargas, todas as outras protegeram, de forma implícita ou explícita, o direito adquirido, revelando a deferência com que o constituinte sempre cuidou do assunto” (FARIA, 1994, p. 97). Já que, para o autor, a única que não abordou o tema foi a “Carta de 1937, que nada dispunha sobre o assunto, havendo a edição de leis retroativas durante a sua vigência” (p. 97). Com apoio no escólio de Horta (1995, p. 274-276), verifica-se que o tratamento oferecido pela Constituição acerca da matéria se destaca basicamente em dois tempos. No primeiro momento, fica consagrado o princípio da irretroatividade extensa das leis, sendo o direito adquirido uma cláusula reflexa daquele, em seguida disciplinado por meio da legislação ordinária- pontos observados nas “Cartas de 1824 (art. 179, § 3°) e de 1891 (art. lI, § 3°)”. Já no segundo momento, a irretroatividade torna-se sorvida pelo direito adquirido, o qual passa expressamente a ser inscrito como princípio constitucional, segundo se verifica nos “textos de 1934 (art. 113, § 3°), 1946 (art. 141, § 3°), 1967/69 (art. 153, § 3°) e de 1988 (art. 5°, inc. XXXVI)” já mencionado. Assim, para Dantas (1997), no Brasil, o direito Constitucional possibilitou ao direito adquirido uma evolução, na qual se deu inicialmente a irretroatividade onde o direito adquirido tratava-se apenas de um princípio-reflexo passando posteriormente a ser conjeturado em norma infraconstitucional; e em seguida penetra nas Constituições, submergindo nele a irretroatividade da lei, a qual deixa de figurar no enunciado da Constituição, em razão de sua “absorção” na regra do direito adquirido. Segundo Lacerda (2002), somente posterior a Constituição de 1934, tal direito passa a ser visto como sendo um princípio constitucional, uma vez que anterior a esta ele tratava apenas da irretroatividade das leis, no entanto, deve-se clarificar que um (direito adquirido), não quer dizer o mesmo que o outro (irretroatividade das leis). Para finalizar, chega-se a Constituição vigente, promulgada em 5 de outubro de 1988. Neste contexto cabe ratificar, sem desejar ser repetitivo, o Direito adquirido é um direito fundamental, obtido constitucionalmente, fazendo-se presente tanto no


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art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, quanto na Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art. 6º, § 2º: a primeira, abreviou-se em apresentá-lo, in verbis2: "A lei não prejudicara o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada" (FIGUEREDO, 2004, p. 654), a segunda textualmente: Consideram-se adquiridos assim, os direitos que o seu titular, ou alguém que por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem (SILVA, 2008, p. 1).

Verifica-se deste modo que fica evidenciada de forma clara e perfeita que tais direitos tratam-se, portanto de aquisições fundamentais, matéria que se aproxima nitidamente a questão da irretroatividade das leis expostas que de maneira primorosa de modo a oferecer eficiência a seu conceito doutrinário e ao desígnio da segurança jurídica.

2.2 CONCEITO

Em primeiro lugar, antes de se arriscar traçar um conceito para o instituto objeto desse estudo, torna-se imperativo obter um conhecimento acerca de sua significação etimológica. Assim, para Silva (1984) direito adquirido deriva-se de acquisitus, originário do verbo latino acquirere, que expressa contrair, alcançar, obter. Portanto, adquirido quer dizer contraído, algo já obtido, incorporado. Por esta razão, no entender de Plácido e Silva (2005), direito adquirido, logo, constitui o direito que já se agrupou ao patrimônio do indivíduo, algo que a ela já é pertencente. Constituindo-se um bem juridicamente resguardado contra qualquer ofensiva exterior de quem quer que arrisque atacá-lo. A doutrina clássica, amparada em Duguit (apud DANTAS, 1997, p. 2/3) já apresentava o esforço gerado pela problemática em definir o que de fato venha a ser direito adquirido.

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Textualmente, com

as mesmas palavras, o que se vai escrever ou ler a seguir.


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Tal observação do mesmo modo é constatada por Rocha (1989, p. 3-4) quando a mesma argumenta que: [...] não constitui tarefa fácil conhecer-se a essência da expressão 'direito adquirido'. A matéria tangencia a questão da irretroatividade das leis, que daria eficiência ao objetivo da segurança jurídica. Como a segurança jurídica é prestigiada e realizada diferentemente, conforme a situação fática sobre a qual deva se aplicar a norma jurídica tem-se difundido, doutrinariamente, que a análise do conceito de 'direito adquirido' estaria engastada no exame de cada caso concreto. Então, somente em causas específicas se poderia conhecer da essência do princípio do direito adquirido e, inclusive, detectar-lhe os elementos básicos. Preocupados em não franquear o emprego indisciplinado deste princípio, cuida o legislador brasileiro, na esteira do exemplo encontrado nos sistemas alienígenas, de fixar alguns pilares do conceito que lhe deve modelar a aplicação

Acerca dessa citação e do entendimento sobre o direito adquirido, fica a consideração de se ponderar a razoabilidade num primeiro momento, assim, tornase menos complexo entender pelo foco da retroatividade, uma vez que há uma lei posterior delineando seus efeitos acerca de determinadas situações jurídicas já, na maioria dos casos, transcorridas. Assim, torna-se forçoso demarcar o campo de operação dessas implicações, com a finalidade de garantir dos direitos do cidadão. De trazer à baila, sem parecer-se extravagante em demasia, que o julgamento adverso, ao conjeturar uma irrealidade de contemporaneidade entre a lei interpretada e a interpretadora, quiçá venha apoiado na acepção de contrafazer a real retroação de efeitos, com o objetivo maior de atender o anseio da consciência jurídica à medida que, de forma generalizada, execra a opinião de leis retroeficazes. É de se conhecer, conseqüentemente, se essa retroatividade poderá ignorar a indigência de se assegurar a permanência de certas situações jurídicas. Dantas (1977, p. 117), inclusive, complementa tal observação da seguinte maneira: (...) quase todos conceituam o direito adquirido de um modo um pouco diverso, isto porque em primeiro lugar, é difícil, a não ser em alguns exemplos, dizer quando os fatos idôneos para a produção de determinado direito estão todos reunidos, e, em segundo lugar, esta expressão 'entrados definitivamente no nosso patrimônio' é das mais sutis que se podem representar, porque a única coisa que entra definitivamente para um patrimônio é algum bem ou valor que se lhe tenha incorporado, ao passo que os direitos, muitas vezes, já representam benefícios e ainda se tem dúvida se estão definitivamente incorporados ao nosso patrimônio no sentido atribuído por GABBA a estas expressões.


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Realmente tal afirmação se ratifica se considerado o entendimento de que todo princípio constitui doutrina, teoria, opinião básica, juízo que obrigatoriamente deve orientar diversos outros, ou até mesmo um sistema. Deste modo, alguns institutos, princípios gerais que norteiam o entendimento do direito adquirido, têm emprego variado no âmbito do processo civil e em especial do processo penal, muitas ocasiões, com aspectos ambivalentes. Vigora em boa parte se não em todo o sistema processual penal, como, por exemplo, o princípio da irretroatividade, indisponibilidade, ao momento em que em grande parte dos ordenamentos processuais civis prevalece a disponibilidade; a verdade protocolar. Distintos princípios, apesar disso, têm emprego semelhante em ambos os ramos do direito processual. Bevilacqua (1940) posiciona-se acerca dessa dificuldade informando se tratar, neste momento de um termo e condições suspensivas, que delongam o exercício do direito. No que se refere ao prazo, é principio vigente que ele implica na aquisição peremptória do direito e somente lhe demora o exercício. A condição suspensiva torna o direito exclusivamente esperado, contudo ainda não concretizado. Contudo, com seu aparecimento, o direito se supõe haver existido desde a ocasião em que se deu o fato que o originou. Inobstante, não se deve iniciar o desenvolvimento de um tema sem delinear os seus contornos. Deste modo, sem embargo das limitações, os doutrinadores do direito desestimulam-se, no afã de localizar a mais adequada definição para o instituto. Miranda (1953, p. 99-100) inspirada em Merlin de Douai, define direito adquirido como sendo aqueles “que entraram para o nosso patrimônio, que dele fazem parte, e que não mais podem ser tirados por aquele de quem os obtivemos” [...] para se chamar adquirido um direito, não basta que seja concreto, grangeado por um indivíduo em virtude de um fato idôneo a produzí-lo; é necessário, também, que se haja tornado elemento ou parte do patrimônio pessoal do respectivo titular. Aos que se não reveste de tal requisito, aplicase, na íntegra, a lei nova (Maximiliano, 1946, p. 08).

Maximiliano (1954, p. 227) tecendo um comentário acerca da Constituição Brasileira, em 1918 lança mão do conceito oferecido pela doutrina italiana para analisar o direito adquirido como sendo a


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Conseqüência de fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei existente no tempo em que este se realizou, tendo começado, antes de entrar em vigor a lei nova, a fazer parte do patrimônio da pessoa, ainda que esta não o tenha 3 feito prevalecer por falta de oportunidade

Assinalando-se, com tais formas de conceituar as vagas declarações juguladas nos elementos divulgados que determinaram confusão na harmonia científica do que se compreende por direito adquirido. Dando sequência na análise de

determinados

entendimentos

oferecidos,

percebe-se

do

mesmo

modo

dificuldades e, notoriamente, a inquietação de ser considerado Direito Adquirido como conexo aos princípios regentes do Direito Privado. Nunes (1948, p. 247), a este assunto acentua tal entendimento informando: Direito Adquirido é toda vantagem que, proveniente do fato jurídico concreto, que a lei determinou, consentâneo com a lei então vigente, alguém incorpora definitivamente ao seu patrimônio, desde quando começa a produzir efeito útil, dele não podendo ser subtraída por mera vontade alheia.

Já França (1982, p. 213) informa que uma citação de “Gabba” vem sendo continuamente referenciada no estudo acerca do direito adquirido, sendo esta: [...] é adquirido todo direito que - a) é conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato foi consumado, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação de uma lei nova sobre o mesmo; e que - b) nos termos da lei sob cujo império se entabulou o fato do qual se origina, entrou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.

Rodrigues (1999, p. 3) informa que: A Teoria de Gabba se baseia na idéia de que o direito adquirido foi produzido por fato idôneo e se incorporou ao patrimônio do indivíduo, não podendo ser atingido pela retroatividade. Gabba distingue o direito adquirido da faculdade legal (ex.: a possibilidade de contratar conferida pelo direito) e da expectativa de direito (ex.:a expectativa do filho à herança do pai ainda vivo), pois estas são atingidas pela retroatividade, mas não constituem direitos que tenham entrado no patrimônio individual.

3

Citado por Pacificimazzoni, Instituzioni di Diritto Civile Italiano, 1880, vol. 1, p. 73


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No período de Gabba prevalecia a fé de que a retroatividade da lei era em suma, algo injusto, devendo, imediatamente ser aplicado o princípio absoluto da irretroatividade das leis, para resolver as problemáticas referentes aos conflitos de leis no tempo. Gabba, na sua teoria, extingue o ideário defendendo que, no conflito de leis no tempo, é corretamente eqüitativa a aplicação da lei nova a relações constituídas anteriores a ela, desde que sejam considerados todos os direitos adquiridos. França (1982), ajuizando sobre os elementos integrantes do conceito por ele formulado, deixa claro que, no que tange a terminologia direito, este se refere ao direito subjetivo, ou melhor, ao jus concreto, derivado da averiguação do fato cálculado pela lei. Referente ao direito enquanto elemento do patrimônio pondera Gabba (1898) que, para um direito ser considerado adquirido, sua concretude não se mostra satisfatória; imperativo é, apesar de tudo, que tenha se constituído como elemento do patrimônio particular, já que há diversos direitos que não fazem parte do patrimônio daquele que o possui. Por fim, no que se refere aos fatos aquisitivos, percebe o doutrinador que os direitos que pertencem aos sujeitos sempre se improvisam em adquirir por interferência de fatos. De tal modo, deve existir o esclarecimento de que a hipótese legal conferiu-se em favor de dado indivíduo, através de fato sucedido, sob pena de ser meditar inexistir direito adquirido, tão pouco direito concreto, mas somente possibilidade de direito. Sobre o direito adquirido Rodrigues (2009, p. 3) também considera que: Para existir o direito adquirido, deve haver um fato aquisitivo e um direito em sentido objetivo, devendo ter tal fato aquisitivo todos os elementos exigidos pela lei antiga, pois, senão, deixa de haver direito adquirido para caracterizar-se a existência de simples expectativa, isto é esperança de aquisição do direito.

Segundo Brasil (1942, p. 1), o Decreto-lei n° 4.657, de 04-09-42 do mesmo modo tratou do assunto, no § 2°, art. 6°, da Lei de Introdução ao Código Civil da seguinte forma: ”Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. O Direito Brasileiro, segundo França (1982, p. 212), fica definido como sendo "aquele que seu titular pode exercer", complementando posteriormente que trata-se da decorrência “de uma lei, por acesso direto ou por meio de um intermediário de


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fato idôneo; “conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo objeto” (FRANÇA, 1982, p. 216). Acerca do assunto Silva (1984, p. 77/78) expõe que: Os direitos adquiridos tira sua existência dos fatos jurídicos passados e definidos, quando o seu titular os pode exercer. No entanto, não de ser adquirido o direito, mesmo quando seu exercício dependa de um termo prefixo ou de uma condição preestabelecida inalterável ao arbítrio de outrem. Por isso sob o ponto de vista da retroatividade das leis, não somente se consideram adquiridos os direitos aperfeiçoados ao tempo em que se promulga a lei nova, como os que estejam subordinados a condições ainda não verificadas, desde que não se indiquem alteráveis ao arbítrio de outrem.

Para Faria (1994, p. 97) “direito adquirido é aquele que já integrante do patrimônio de seu titular, pode ser exercido a qualquer momento, não podendo lei posterior, que tenha disciplinado a matéria de modo diferente, causar-lhe prejuízo”. Para Bastos (1994; p.43), ponderar acerca do direito adquirido sob um nível doutrinário, Constitui-se num dos recursos de que se vale a Constituição para limitar a retroatividade da lei. Com efeito, esta está em constante mutação; o Estado cumpre o seu papel exatamente na medida em que atualiza as suas leis. No entanto, a utilização da lei em caráter retroativo, em muitos casos, repugna, porque fere situações jurídicas que já tinham por consolidadas no tempo, e esta é uma das fontes principais da segurança do homem na terra.

Sarai, (2007, p. 1). “o direito adquirido decorre do “pacta sunt servanda”, da mesma forma que o ato jurídico perfeito, e busca equilibrar as relações sociais”. Sobre o mesmo tema o autor ainda acrescenta que “também são adquiridos aqueles direitos cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição préestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. Já Silva (1990, p.374) afirma ser complexo o entendimento do que seja o direito adquirido, neste ponto o autor em poucas palavras tenta facilitar tal compreensão com o seguinte texto: Para compreendermos melhor o que seja direito adquirido, cumpre relembrar [...] sobre o direito subjetivo: é um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava. [...] Se o direito subjetivo não foi exercido, vindo a lei nova, transforma-se em direito adquirido, porque era direito exercitável e exigível


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à vontade de seu titular. Incorporou-se no seu patrimônio, para ser exercido quando lhe conviesse. A lei nova não pode prejudicá-lo, só pelo fato do titular não o ter exercido antes. (Grifei).

Em suma para melhor clarificar a idéia acima apresentada,cabe mencionar que a teoria da subjetividade do mesmo modo concebida como teoria clássica ou teoria dos direitos adquiridos, considera as implicações dos fatos jurídicos sobre os indivíduos. O império da lei nova é demarcada mediante a natureza dos efeitos produzidos no passado Considerando o ponto de vista de Rizzardo (1995), se o sujeito não iniciou o exercício do direito, este, não possui direito adquirido, tendo somente uma capacidade não exercida. Assim, em decorrência, goza de direito adquirido aquele que principiou o ato de onde ele promanou. Contudo, esta exegese não se mostra unânime, uma vez que grande parte dos doutrinadores defendem que o indivíduo não perde o direito simplesmente em decorrência de não haver exercido antes da revogação da lei que o outorgava, ou mesmo anteriormente ao aparecimento da lei nova dispondo uma circunstância manifestamente distinta. Santos (1986, p. 43/44) na qual ele especifica que: Se o exercício depende de termo prefixo, o direito já é adquirido, sendo evidente, pois, que no sistema do Código não é individual. O prazo ou temo, de fato, não prejudica a aquisição do direito, que já se verificou, sendo seu único efeito protelar o exercício deste direito.

Há de se verificar que as concepções apresentadas sobre o tema são vastas, e amplas, havendo uma enormidade de autores estudiosos do assunto. Do mesmo modo, torna-se perceptível frente aos conceitos apresentados que, não há até o presente na doutrina um entendimento uniforme acerca do que seja, enfim o direito adquirido, “de modo que se conheçam quando a aplicação da lei nova o vai prejudicar, razão pela qual ainda se encontram presentes dificuldades que obstaculizam o alcance desse objetivo, de acordo com os seus limites” (MOSER, 2005, p. 28). Deste modo, compreende-se que se tornam configurados os direitos adquiridos a partir do instante que são preenchidas suas condições, fazendo-se compreender claramente que, “qualquer tentativa de supressão, seja por ato normativo, administrativo ou judicial, atenta contra a ordem constitucional, violando o basilar princípio da segurança jurídica insculpido no inciso XXXVI do artigo 5º da


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Carta Política” (ÁVILA, 2002, p. 1). Assim, “cremos que o fundamento do direito adquirido é dar sentido às legítimas expectativas surgidas das manifestações de vontade, bem como assegurar equilíbrio das relações jurídicas” (SARAI, 2007, p. 1). Enfim, o direito adquirido trata-se do direito subjetivo exercitável, demarcado, até mesmo na sua substância temporal, incorporada, não exclusivamente no patrimônio da pessoa, todavia em sua essência, considerando suas expectativas, desde que legítimas, mediante a boa-fé objetiva. Além isso, conforme Moser (2005, p. 29), cabe destacar antes de finalizar este assunto que os doutrinadores têm apontado que se torna impossível estudar a definição de direito adquirido sem que seja abordado o “conceito da irretroatividade da lei, pois ambas as teorias jurídicas buscam resolver os impasses enfrentados em decorrência da edição de normas, tanto no tocante ao seu conteúdo, quanto no aspecto temporal”.


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A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO E O

DIREITO ADQUIRIDO

3.1 CONCEITO DE DIREITO SUBJETIVO

Gomes (1977, p. 130) baseando- se nos escritos de Jèze e Trabucchi, define a situação jurídica como sendo um “conjunto de direitos e obrigações que uma pessoa pode vir a se encontrar, tanto em posição ativa quanto em posição passiva”. Para ele tais circunstâncias se apresentam em duas tipicidades: gerais e impessoais (estatutárias ou objetivas), no qual o conteúdo envolvido tem cunho geral, recaindo sobre todos os sujeitos que dessa circunstância são titulares. São determinadas por atos que tenham, materialmente, o contorno de gerar disposições gerais e abstratas, que se denominam atos-regra. O emprego desses arranjos a determinados sujeitos está amarrado à ocorrência de algum fato ou ato conspícuo daquele que as gerou, que se denomina na linguagem jurídica como atos-condição. Através destes, não se institui novo direito, pois exclusivamente se aplica o necessário objetivando que um quadro normativo já presente passe a vigorar em relação aos sujeitos que nele se vêm compreender. Sua abrangência material é somente esta: introduzir alguém no campo de incidência de um ato geral. De outro modo, obtêm-se o que se denomina de situações individuais ou subjetivas, cuja substância é determinada individualmente, podendo, de modo óbvio, transformar de um para outro titular. Para Gomes (1977) o ato individual, ao mesmo tempo em que origina uma determinada situação jurídica, empossa nela os sujeitos participantes da mesma. Tais situações são determinadas por atos cujo alcance material se limita ao produtor ou aos produtores deles. Esses atos são conhecidos como atos subjetivos. Há de se fazer uma ressalva, de que as situações subjetivas jamais se encontram em estado puro, visto que são sempre mais ou menos mistas, pois contém inevitavelmente alguns elementos fixados por disposições gerais, além dos aspectos individuais oriundos do ato que as cria. Para


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exemplificar este caso, podemos dar como exemplo o contrato, onde são produzidas situações individuais, de teor específico de um para outro documento, porém, este estará sempre submisso a certas regras gerais que derivam de lei (TEXEIRA, 2009, p. 1)

Do vocábulo direito pode-se extrair diversas significações semânticas para manifestar

diferentes

conjunturas.

Pode-se

utilizá-la

para

assinalar

certo

comportamento, o qual não está em conformidade com os bons costumes, deste modo, quando se observa uma afirmativa como, por exemplo, "isto não é direito!" ou quando se cita acerca de um aglomerado de normas que regem a vida em sociedade como o Direito Constitucional brasileiro, como também no momento em que se deseja anunciar um poder que lhes é inerente, como: "eu tenho direito à propriedade”, à vida, à saúde entre outros (NUNES, 1999). Em contextos como esses que se encontram a conceituação do direito subjetivo; assim, o direito subjetivo trata-se de um poder e uma faculdade incididos de uma lei interposta pelo Estado na amparo dos interesses coletivos. Através de tal apresentação, fica explicitado, portanto que direito subjetivo é um mecanismo usado para satisfazer interesses humanos- “hominum causa omne jus constitutum sit” (NOVA, 2004). Afiançado por preceitos jurídicos, e, exercitáveis mediante o desejo do titular, o direito subjetivo (direito do sujeito, lato sensu) conferido ao sujeito de relação jurídica, em virtude da incidência da norma jurídica ao fato jurídico gerador por ela compreendido (suporte fático), trata-se de uma condição jurídica vantajosa na qual se encontra um sujeito, assente no direito objetivo. “Pode-se, por isso, ampliar o conceito para dizer que o direito subjetivo é não só a potencialidade e o exercício como também o uso da ameaça deste” (NUNES, 1999, p. 111). Nova (2004, p.1) afirma completando que: Pretensão e exigibilidade de prestação fazem parte deste instituto do direito, o direito subjetivo, que sem elas - as situações jurídicas subjetivas - não se concretizam, o que implica dizer que o direito subjetivo não se consubstanciará no âmbito de determinada relação jurídica intersubjetiva. Sujeito, objeto e relação jurídica fazem parte deste que chamamos direito subjetivo constituindo em elementos essenciais à sua existência

Na compreensão de Silva (1998, p. 123) o Direito subjetivo trata-se de um direito com “possibilidade de ser exercido, de maneira garantida, aquilo que as normas de direito atribuem a alguém como próprio”. Deste modo Abreu (2006, p.4) complementa afirmando que “o direito subjetivo consiste, assim, na possibilidade de


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agir e de exigir aquilo que as normas de Direito atribuem a alguém como próprio”. A este respeito aponta Nova (2004, p. 1) são sujeitos capazes aqueles que “têm o poder de exercê-los, todavia, todo ser que detém a chamada personalidade jurídica está apto a possuir tais direitos e reivindicá-los, mesmo que seja através de outrem detentor de capacidade”. Silva (1998, p. 123) completa acrescentando que: [...] é um direito que existe em favor de alguém e que pode ser exercido por esse alguém. É, pois, um direito exercitável segundo a vontade do titular e exigível na via jurisdicional quando seu exercício é obstado pelo sujeito obrigado à prestação correspondente. Se tal direito é exercido, foi devidamente prestado, tornou-se situação jurídica consumada (direito consumado, direito satisfeito, extinguiu-se a relação jurídica que o fundamentava) (p. 124).

Os conceitos acima apresentados, no entanto, não possuem condições de serem examinados de modo separado, uma vez que constituem parte de um todo, de um fenômeno singular, os dois focos de visibilidade do jurídico, sendo um o aspecto pessoal, outro o foco social conforme é definido por Pereira (1961). Todavia, Nova (2004 adverte que se deve ter precaução ao assegurar que o direito subjetivo se aponta como a facultas agendi em si. Idéia também mencionada por Diniz (2003) ao informar que as capacidades humanas não são direitos, e sim atributos próprios do indivíduo enquanto pessoa que são independentes da norma jurídica para que existam. Do mesmo modo que o direito subjetivo está na sua probabilidade tendo potencialidade de uso, assim, também se encontra o seu exercício efetivo. Assim, conforme salienta Nunes (1999), origina-se um debate doutrinário que fundamentase em tratar da possibilidade do exercício do direito subjetivo por meio da ameaça efetivada pelo seu titular, pois mediante o autor: Entende a doutrina, fundamentada no Código Civil, que a ameaça de exercício efetivo de direito subjetivo não constitui ato ilícito, sendo considerada exercício regular de direito. Leia-se o teor do art. 160, I, do CC (No Código Civil de 2002 corresponde ao art. 188, I): Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido (NUNES, 1999, p. 111).

Assim, mediante Diniz (2003) o uso dessas faculdades torna-se lícito ou ilícito, segundo for admitido ou coibido. Dessa maneira, o direito subjetivo se apresentaria como a autorização para o exercício das faculdades humanas,


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destarte, a facultas agendi é antecedente ao direito subjetivo. Tais concessões são oferecidas através das normas jurídicas – podendo ser “explícitas ou implícitas” (p. 246) As primeiras são identificáveis quando as normas de direito as mencionam expressamente, por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem atos da vida civil; as segundas são quando as normas de direito não se referem a elas de modo expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas últimas as permissões de fazer, de não fazer, de ter e de não ter (DINIZ, 2003, p. 245).

Para finalizar tal assunto, cabe destacar uma classificação realizada por Pereira (1961, p. 30) a qual relaciona à generalidade e à restrição dos efeitos dos direitos subjetivos, ponderados intrinsecamente, como absolutos e relativos: os primeiros são aqueles os quais exprimem uma relação oponível à generalidade dos sujeitos, sem, no entanto, a particularização de sua exigibilidade contra um sujeito apontado, proporcionando um dever geral negativo; já os segundos (relativos) quando o dever jurídico, ao oposto dos absolutos, é atribuído a um determinado indivíduo passivo, não implicando ser esta pessoa um único sujeito ou um grupo de indivíduos, “contanto que sejam estes determinados ou passíveis de determinação”.

3.2 A RELAÇÃO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO E O DIREITO ADQUIRIDO

Em uma forma mais ampla de se expressar, segundo Reale (2003), tanto o direito objetivo, quanto o subjetivo tratam-se de "direitos", deste modo, são inconfundíveis e indistintos. Para Abreu (2006, p. 4) “o direito subjetivo apresenta-se sempre em relação jurídica. Apesar de relacionar-se com o direito objetivo ele se opõe correlativamente é ao dever jurídico. Um não existe sem o outro”. Este entendimento também e compreendido por Nova (2004, p. 1), quando o autor cita que: O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relações intersubjetivas e das situações jurídicas subjetivas. As tantas teorias que tentaram explicar sua natureza contribuíram de uma certa forma para se chegar à conclusão acerca do atual conceito do direito assim como sobre a sua natureza jurídica. O direito subjetivo também não pode ser considerado


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como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este último a única existência decorrente do mundo jurídico como defende Hans Kelsen; também não pode ser considerado apenas como uma situação jurídica, vez que ele possui íntima ligação com o direito objetivo, pois o direito subjetivo está condicionado a uma exigibilidade de prestação.

Todo direito é correspondente a uma ação que o assegura, assim sendo, Beviláqua (1940, p. 335) afirma que “a ação é elemento constitutivo do direito subjetivo, pois é o próprio direito em atitude defensiva”. A ação, então, em suma trata-se de um sistema protegido, ou como o autor denomina, “tecido tegumentar”, por estar acompanhado por outros elementos, no entanto, faz-se resguardado por algum

interesse.

Deste

modo,

compreende-se

ser

fundamental

o

seu

reconhecimento, pelo direito objetivo. Sobre a informação acima citada, Abeu (2006, p. 4) complementa que: Direito objetivo corresponde à norma agendi, enquanto o direito subjetivo à facultas agendi, em outros termos, este último apresenta-se como uma faculdade que o titular deste tem de usá-lo ou não na proteção do bem jurídico garantido pela norma agendi, podendo até mesmo dispô-lo, pois este tipo de direito tem como prerrogativa sua a potencialidade de uso ou não pelo seu titular. Assim como o direito subjetivo está na sua possibilidade e potencialidade de uso, está também no seu exercício efetivo.

Assim, no que se refere a relação entre o direito subjetivo e o direito adquirido cabe destacar que caso o primeiro não seja exercido, surgindo uma nova Lei, este direito transforma-se em direito adquirido, em razão de haver sido exercitável e exigível conforme o desejo do seu titular e que já se fazia reunido ao seu patrimônio, para posterior exercício (MACHADO, 1997). Fato é que, não é pela razão de o titular, no vigor da nova Lei, não haver exercido o direito que lhe pertence que esta ação configure em prejuízo ao que de direito já é seu, uma vez que, o titular de direito não é obrigado a exercitá-lo, fazendo-o quando este julgar conveniente. Ficando compreendido para o direito que o ato de adquirir não pressupõe necessariamente o seu exercício. Assim, entende-se que “a possibilidade do exercício do direito subjetivo foi adquirida na superveniência da lei velha, tornando-se direito adquirido quando a lei nova vier alterar as bases normativas sob as quais foi constituída” (RIBEIRO JÚNIOR, 2008, p. 1). Contudo, ainda para o autor (p. 1) caso o direito não configurava direito subjetivo anterior ao surgimento da nova lei, entretanto apenas


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“uma mera expectativa de direito, não se transforma em direito adquirido sob o regime da lei nova, pois esta não se aplica a situação objetiva constituída sob a vigência da lei anterior”. Abreu (2006, p.4) informa que “Direito subjetivo nada mais é do que um poder e uma faculdade advindos de uma regra interposta pelo Estado na proteção dos interesses coletivos”. Já, para o mesmo autor, o Direito objetivo tratase de: [...] um instrumento que tanto pode servir à causa do gênero humano, como pode consagrar os valores negativos que impedem o pleno desenvolvimento da pessoa. Por inclinação, ao questionar o Direito Positivo vigente, o homem busca, em seu próprio sentimento de justiça e de acordo com a sua visão sobre a ordem natural das coisas, encontrar a legitimidade das normas que lhe são impostas.

Assim, Machado (1989, p. 37) informa que acerca da expectativa, a doutrina tradicional cita que “[...] não se compôs o ciclo constitutivo do núcleo essencial da incidência da regra jurídica, ou, noutros termos, a fatispécie abstrata, que tem aspecto declaratório, não coincide com a fatispécie concreta [...]” dessa forma, sendo apenas “[...] uma realidade pré-jurídica, vinculada a uma situação de fato ou de direito que ainda não atingiu sua maturidade”. No entanto, quando se faz referência ao direito adquirido, verifica-se que “... já se perfez a integração do mundo fático ao jurídico” (MACHADO, 1989, p. 37). A compreensão do entendimento clássico, com efeito apresentado por França (1982, p. 240) sobre este assunto deixa afiançada que “[...] a conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de um fato idôneo”, contudo, a expectativa de direito seria “[...] a faculdade jurídica abstrata ou em vias de concretizar-se, cuja perfeição está na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo específico” (FRANÇA, 1982, p. 240-241), conservando a distinção entre uma e outro “[...] na existência, em relação a este (direito adquirido), do fato aquisitivo específico, já configurado por completo” (FRANÇA, 1982, p. 241). No entanto Silva (1998, p. 124) informa que há um lembrete a ser feito, sendo este: [...] só se fala em direito adquirido quando o direito subjetivo exercitável ainda não foi exercido. De fato, o direito subjetivo consiste no poder de o seu titular fazê-lo valer segundo seu interesse, ressalvados os problemas de caducidade, perempção, decadência ou prescrição, bem como condições previstas. É nesse contexto que poderá surgir o direito adquirido, que é precisamente, como dissemos, o direito subjetivo integrado no patrimônio


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do titular, mas não exercido, a respeito do qual é que milita a garantia constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que assegura o seu exercício nos termos da lei sob a qual ele se constituiu, ainda que revogada por lei superveniente. Dá-se aí uma espécie de ultra-atividade da lei, que consiste na projeção dos efeitos da lei para além de sua vigência, para resguardar o direito adquirido sob sua vigência.

No que se refere a primeira citação direta acima apontada, nota-se que quanto ao "direito" aludido na apreciação de direito adquirido diz respeito ao direito subjetivo, ou melhor, ao direito concreto, aquele derivado da averiguação do fato pressuposto pela lei. Já na segunda inferência considera-se que para um direito ser compreendido e caracterizado como adquirido, não basta apenas que este seja concreto; torna-se necessário também que se tenha tornado componente do patrimônio individual. Considerar os "fatos aquisitivos", os direitos pertencentes ao sujeito sempre se fazem adquirir mediante "episódios". Se um indivíduo não pode comprovar que a conjetura legal verificou-se em seu favor, o que haveria seria somente uma probabilidade de direito, entretanto não direito concreto e menos ainda um direito adquirido. Porém, existindo uma conjuntura imperativa à aquisição de um direito ocorrido universalmente sob a vigência de certa lei, mesmo que suas implicações exclusivamente se produzam num momento futuro, eles terão de ser considerados na hipótese de sobrevir lei nova.


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4 O DIREITO ADQUIRIDO E A EXPECTATIVA DE DIREITO

Antes de iniciar o desenvolvimento deste sub-capítulo, torna-se pertinente maiores exposições sobre o presente tema, fazendo-se oportuno que seja prontamente decorrida a distinção entre direito adquirido derivado de ato de vontade e direito adquirido originário de atos normativos. Compõe-se a relação jurídica quando perpetrados todos os atos ou fatos estabelecidos pelo ordenamento jurídico para que a relação se constitua e possa ser identificada no universo do direito. Exclusivamente quando satisfeitas as exigências legais, constata-se a obtenção dos direitos correlativos e, então, pode-se afirmar que há direitos adquiridos. Para se compreender o que seja expectativa de direito, torna-se necessário explanar as características que fazem configurar-se a expectativa de direito que se dá por uma subseqüência de componentes constitutivos, cuja obtenção faz-se paulatinamente, portanto, não se trata de um fato jurídico que gera de forma instantânea a aquisição de um direito. “O direito está em formação e constitui-se quando o último elemento advém” (RIBEIRO JÚNIOR, 2009, p. 1). Entretanto, a aquisição de um direito não se realiza sempre em conseqüência de fato ou ato jurídico que a provoque imediatamente. Há direitos que só se adquirem por formação progressiva, ou seja, através da seqüência de elementos constitutivos da relação jurídica. Antes de ocorrer o concurso desses elementos, separados entre si por uma relação de tempo, o direito está em formação, podendo o processo constitutivo concluir-se, ou não. Sendo assim, o direito formar-se-á somente quando o último elemento se concretizar (TEIXEIRA, 2009, p. 1).

É oportuno que fique esclarecido que a expectativa de direito se apresenta antes da aquisição do mesmo, não podendo em hipótese alguma ser porvindoura a esta. Bittar (1994), sobre este assunto declara que as simples expectativas de direitos são consubstanciadas em possibilidades ou esperanças em adquirir os direitos, ou melhor, em ocasião na qual ainda não foram concretizadas. Acerca disso, variadas teorias foram estabelecidas tendo-se por certeiro que a primeira é a que assinala as diferenças entre os direitos adquiridos de suas expectativas, e que, aceita por Coelho da Rocha, interferiu na escrita e portanto no desenvolvimento do Código Civil português.


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Gonçalves (1951, p. 44) a este respeito cita: [...] os direitos adquiridos são os que nasceram de actos já exercidos; e os direitos que poderiam nascer da faculdade são expectativas. Ora, a lei nova não pode prejudicar os primeiros, mas pode impedir que os segundos sejam adquiridos. É uma modalidade desta teoria a que designa só por direito o direito adquirido e por interesse a mera expectativa

Para França (1982), a expectativa de direito conjetura a existência de uma lei em que se institua. Contudo, a expectativa pode ser compreendida como um direito em vias de, aquele que pode ser adquirido, pois já se faz presente uma lei que a estriba, e o direito adquirido é resultado legal. Assim, enquanto o direito adquirido trata-se da decorrência de um fato aquisitivo realizado por completo, a expectativa de direito, se apresenta somente como uma esperança, advinda de um fato aquisitivo incompleto (PEREIRA, 1990). Então, por esta razão, há uma expectativa de direito quando ainda não se totalizaram as condições adequadas ao seu surgimento sendo presumível sua futura aquisição. Se existiram fatos apropriados para sua obtenção, que apesar disso ainda está sujeito a outros que não sucederam, caracteriza-se uma circunstância jurídica preliminar, logo, o interessado possui uma expectativa em conseguir o direito em desenvolvimento, expectativa de direito que poderá ser infeliz ou não. A expectativa de direito se dá por meio de uma decorrência de subsídios constitutivos, cuja obtenção faz-se gradativamente, apesar disso, o mesmo não se considera como sendo conseqüência de um fato jurídico que gera de forma instantânea a aquisição de um direito. O direito encontra-se em desenvolvimento e formando-se quando o elemento final acontece. Há, por imediato, expectativa do direito quando ainda não se concluíram os requisitos apropriados ao seu aparecimento sendo admissível sua futura aquisição. Martinez (1992, p.231) apresenta uma definição a respeito da expectativa de direito na qual o doutrinador informa que "a legitima expectativa não constitui direito. A conservação, que é automática, somente se dá quando se completam os elementos necessários ao nascimento da situação jurídica definitiva". Se já ocorreram fatos idôneos a sua aquisição condicionada à ocorrência de outros que lhes podem suceder, mas ainda não se verificaram, configura-se um estado de dependência que justifica, no interessado, a legítima expectativa de vir a ter o direito adquirido. Em virtude do estado psicológico que se encontra o aspirante a titular, denomina-se tal situação como expectativa de direito. O fato final que determinaria a aquisição do direito


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pode consistir num acontecimento natural, num ato do próprio interessado ou num ato de terceiro (TEIXEIRA, 2009, p. 1).

Diante de tal explicação fica mais clarificado o entendimento do que venha a ser expectativa de direito. Segundo Gomes (2000, p. 549/550) “a legítima expectativa não constitui direito. A conservação, que é automática, somente se dá quando se completam os elementos necessários ao nascimento da situação jurídica definitiva”. Na definição de expectativa de direito o nível de segurança desempenha determinante controle. Em algumas circunstâncias, a realização do fato final é tão firme e certa, que são visualizadas como direitos subjetivos. Em casos como esses, não é correto pensar em expectativa propriamente dita, uma vez que o interessado é, de fato, titular de um direito que possui o seu exercício suspenso por determinado período. Em outros eventos, a incerteza é tamanha, que a conjuntura se torna mera expectativa de fato. Cabe destacar que a expectativa de fato não é juridicamente resguardada, ao oposto da legítima expectativa de direito. Deduz-se, portanto, que aquele detentor de expectativa de direito não é titular do direito em composição, fato que o difere do sujeito que já possui o direito adquirido. Compreensão que fica ratificada se somada a idéia exposta por Diniz (2002, p. 177) na qual a autora cita: Nesse mesmo sentido, Agostinho Alvim define direito adquirido como “conseqüência de um ato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei do tempo em que esse fato foi realizado, embora ocasião de o fazer valer não se tivesse apresentado antes da existência de uma lei nova sobre o mesmo, e que, nos termos da lei sob o império da qual se deu o fato de que se originou, tenha entrado imediatamente para o patrimônio de quem o adquiriu”. Manuel A. Domingues de Andrade esclarece-nos que o patrimônio vem a ser o conjunto das relações jurídicas (direitos e obrigações), efetivamente constituídas, como valor econômico, da atividade de uma pessoa física ou jurídica de direito privado ou de direito público. Portanto, o que não pode ser atingido pelo império da lei nova é apenas o direito adquirido e jamais o direito “in fieri” ou em potência, a “spes juris” ou simples expectativa de direito, visto que “não se pode admitir direito adquirido a adquirir direito. Realmente, expectativa de direito é mera possibilidade ou esperança de adquirir um direito por estar na dependência de um requisito legal ou de um fato aquisitivo específico. O direito adquirido já se integrou ao patrimônio, enquanto a expectativa de direito dependerá de acontecimento futuro para poder constituir um direito. A lei nova não poderá retroagir no que atina ao direito em si, mas poderá ser aplicado no que for concernente ao uso ou exercício desse direito, mesmo às situações já existentes antes de sua publicação.

Sobre a citação acima apresentada convém ponderar que a coexistência de

duas normas conspícuas administrando uma mesma relação jurídica gera conflitos


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que se originam na medida em que são infringidas as demarcações temporais de certos preceitos jurídicos. Deste modo entende-se que normas concludentes de um determinado tempo não têm o poder de disciplinar relações estabelecidas sob o manto de norma cuja vigência se findou não possuindo até certo ponto e em alguns casos a capacidade de, em princípio, sofrer os efeitos da lei sucessora. Contudo, essas demarcações não são absolutas, determinando as inópias das relações constituídas sejam aplicadas retroativamente num preceito posterior, principalmente levando em consideração certas ocasiões em que há complexidade nos elementos que formam as relações não consentido em todos os casos a aplicabilidade a cada tempo em que passou a existir, devendo assim, considerar o momento em que ela se torne satisfatória em sua totalidade produzindo assim, os seus efeitos. Aparecem, portanto, os conflitos de leis, no duplo contorno de colisões entre as leis ao tempo vigentes que derivam da mesma soberania, entretanto vigorando em tempos diversos, para resolução dos quais há preceitos reservados, ditados expressamente pelo legislador, idealizadas pela ciência ou subtraídas da natureza das relações a que se referem. Dessa forma, aquele que possui expectativa de direito não é titular do direito em constituição, diferente do sujeito que já é possuidor do direito adquirido.


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5 O DIREITO ADQUIRIDO, A RETROATIVIDADE DA LEI; O DIREITO INTERTEMPORAL; O ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA

Desde tempos antigos, segundo Borges (2000) já se debatia com a problemática da retroatividade ou não da lei. Para os romanos, lei penal detinha condições de retroagir para atingir fatos conceituados como crime; no direito privado, entretanto, só exclusivamente era aceita em casos de herança, o que posteriormente não foi mais consentido, fazendo valer o princípio da irretroatividade na obra legislativa de Justiniano, ainda que uma constituição de 528 d.C., referente à usura, baixasse a taxa legal de juros de 12% a 6% ao ano, chegando os contratos antecedentes à lei, cujas implicações fossem futuros à mesma. Recusava-se, a retroatividade máxima, mas aceitava-se a retroatividade mínima (BORGES, 2000). Foi na Idade Média que surgiu a definição de ato jurídico perfeito, o qual não poderia

ser

regulado

pela

lei

nova,

muito

menos

suas

conseqüências ao oposto do ato jurídico inacabado. Com a alteração das classes econômicas e sociais, consolida-se o liberalismo, passando deste modo o princípio da irretroatividade a sobrepujar as constituições, como na Constituição NorteAmericana e no Código de Napoleão. Neste ínterim cabe informar que Savigny decompôs as normas jurídicas em duas, sendo essas: leis relativas à existência de direitos e em leis que tratam do modo de aquisição de direitos, afirmando que as relativas deviam ser retroativas e que as de aquisição de direito não. Foram Lassalle e Gabba que baseando-se em suas teorias estabeleceram uma definição mais ampla do direito adquirido, sendo, no entanto, a de Gabba a que angariou maior destaque até os dias atuais. O conflito das leis no tempo nasce justamente da colisão da lei nova com a anterior. Muitas vezes permanecem conseqüências da lei antiga, sob a vigência da lei nova. E, muitas vezes, situações que foram criadas pela lei antiga já não encontrarão apoio na lei nova. Então há que se estudar até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e até que ponto a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga. Chamaremos tal fenômeno de direito intertemporal (RODRIGUES, 2009, p. 1).


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Para Rodrigues (2009, p. 1) em um primeiro momento as Leis não retroagem em razão “do seu caráter prospectivo, devem disciplinar situações futuras”. O autor informa ainda que “o fundamento maior do princípio da irretroatividade, consagrado na doutrina, e pela generalidade das legislações, é a proteção do indivíduo contra possível arbitrariedade do legislador”. Contudo, caso “fosse admitida a retroatividade como princípio absoluto, a segurança do indivíduo não ficaria preservada”, ou seja, “o princípio da irretroatividade encontra respaldo em nosso ordenamento jurídico tendo em vista a necessidade de segurança e estabilidade necessários à vida em sociedade” (UCHÔA, 2009, p. 97). Por esta razão se possui a certeza de que o direito atual não será transgredido pela lei vindoura. Porém, é apropriado frisarmos que se deve analisar a situação jurídica (e sua situação temporal) sobre a qual incidiu a nova lei. Quando o fato gerador que cria, modifica ou extingue uma dada situação jurídica se situa à luz da legislação antiga, ela será relida por esta, salvo disposição retroativa formalmente constante na nova lei. No entanto, quando o momento da constituição jurídica ainda estiver pendente, a nova lei incidirá imediatamente, obviamente respeitando o período de vigência da lei anterior (TEXEIRA, 2009, p. 1).

Segundo citam Leal Júnior; Pires (2009, p. 2) o inciso XXXVI do Art. 5º da atual Carta Magna brasileira atribui cobertura à trilogia direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada, não sendo, porém um fato inovado nos textos constitucionais, “considerando-se que referido amparo fez-se expressamente presente no corpo de todas as Constituições brasileiras, com exceção da de 1937”. Aliás, no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção à qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos – apegados ao direito de países em que o preconceito é de origem legal – de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos é óbvio que se está introduzindo 4 modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente (ADIn/DF nº. 4930/600, 1992, p. 304).

Segundo Brasil (1942, p. 1) o Decreto-Lei n. 4.657 de 04 de setembro de 1942 em sua redação inédita, deixava declarado, no Art. 6º, ter a lei em vigor “efeito

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ADIn/DF nº. 4930/600, relator Ministro Moreira Alves, de 25/06/1992, p.304.


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imediato e geral”, não atingindo, “entretanto, salvo disposição expressa em contrário, as situações jurídicas definitivamente constituídas e a execução do ato jurídico perfeito.” Percebe-se portando, por meio de uma avaliação acerca da redação transcrita, como se procederá a observância a posteriori5, a união do legislador à teoria objetivista, partindo do entendimento de que a idéia fundamental desta doutrina é o princípio tempus regit actum6. Em seguida, tal aparelho foi alterado pela Lei nº 3.238, de 1º de agosto de 1957, frente a Constituição de 1946, fazendo surgir um novo caput para o artigo 6º, com a seguinte redação: Art. 6º. A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º. Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

Do mesmo modo, adicionou parágrafos ao atual dispositivo, tal como o 2º, proeminente para o estudo em questão, o qual conceitua os direitos adquiridos. Moraes (1999) aponta acerca do assunto tratado que caso tenham ocorrido fatos apropriados para sua aquisição, que, entretanto ainda está atrelado a outros que não sucederam, assinala-se uma conjuntura jurídica preliminar, assim, o interessado possui uma expectativa em conseguir o direito em desenvolvimento, expectativa de direito que tem a força de ser frustrada ou não. Diante do apontado, se compreende que não fica dúvida que a afronta aos institutos do ato jurídico perfeito, direito adquirido e da coisa julgada implica na ruína dos princípios da irretroatividade das leis e da segurança jurídica e, em conjunto o próprio Estado Democrático de Direito. Neste caso, categoricamente, à Lei, “não é dado retroagir para prejudicar os atos jurídicos perfeitos, os direitos adquiridos e as coisas julgadas (Constituição, art. 5º, XXXVI)” (PONTES FILHO, 2001, p. 3). O autor (p. 3) ainda complementa o raciocínio apontando a seguinte citação: “[...] de retroação só se pode cogitar em relação à lei penal, quando esta for mais benéfica ao réu (CF, art. 5º, XL)”.

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Partindo daquilo que vem depois

6

É a denominação do princípio que administra a aplicação da lei penal no tempo- o tempo rege o ato.


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Não contrapondo o exposto, por Moraes (1999) lembra que o emprego da lei de forma retroativa, em muitos casos, repugna, pois golpeia circunstâncias que já se tinham por concretizadas no período, e esta é uma das fontes basilares da segurança do ser humano na terra. Neste momento compete destacar o que anteriormente foi citado acerca do válido conteúdo e abrangência do instituto do direito adquirido, em comparação com o que se concordou titular de expectativa de direito. E ainda há a coisa julgada em que: Depois de decidida uma questão pelo Judiciário, se já não há possibilidade de recurso, faz ela lei entre as partes, estabelecendo obrigações e direitos entre as mesmas. A coisa julgada é sem dúvida, uma das principais marcas de atividades jurisdicional, emprestando à decisão judicial o caráter de indiscutibilidade – necessário à segurança das relações jurídicas e a paz social (RODRIGUES, 2009, p. 1).

Sobre tal fenômeno a de se comentar acerca da problemática gerada, uma vez que: A irretroatividade das leis é uma questão essencialmente política (Poder Político). A segurança coletiva e a ordem jurídica exigem que a lei nova não alcance os fatos que lhe são anteriores, nem as sua conseqüências, mesmo que posteriores à nova lei (RODRIGUES, 2009, p. 1).

Teixeira (2009, p. 1) informa que: Como regra, a aplicação imediata é a usual, sendo a retroatividade não presumível, devendo ser formalmente expressa, tendo como exceção o Direito Penal, cuja aplicação da lei superveniente está sujeita ao benefício da mesma em face ao caso concreto em relação à lei anterior, caracterizando-se no imemorial brocardo novatio legis in mellius, ou seja, trazendo-nos uma norma superveniente pena ou condição mais benigna ao indivíduo, esta retroage, alcançando os fatos ocorridos no passado.

Tal fato se ratifica com a idéia de Arnoldo Wald exposta por Rodrigues (2009, p. 2): [...] quando o hiperestatismo restringe, limita e aniquila, a personalidade humana, quando a liberdade é substituída pela autoridade, quando o Direito Público supera o Direito Privado e o Estado é onipotente, não mais se reconhece o princípio da irretroatividade.


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Importante salientar que segundo Rodrigues (2009, p. 2), o princípio constitucional da irretroatividade da lei mediante ao que apregoa o Direito Penal, inciso XL do art. 5º “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Acerca do mesmo assunto, vale relembrar os art. 1º e 2º do mesmo código estabelecem que: Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória

Historicamente falando, foi na idade média que originou-se o conceito de ato jurídico perfeito, o qual não poderia ser regulado pela lei nova, menos ainda seus efeitos, fato adverso do ato jurídico inacabado. Porém no decorrer da evolução no que se refere as condições econômicas e sociais, firmou-se o liberalismo, passando o princípio da irretroatividade a sobrepujar as constituições, a exemplo da Constituição Norte-Americana e do Código de Napoleão. Fato é que as questões relativas ao direito adquirido fazem parte de um dos mais estimulantes campos da ciência jurídica: “o que trata da eficácia da lei no tempo. Como se não fosse por si mesmo instigante, ele também possui relações com o campo que define limitações ao poder de legislar” (TEIXEIRA, 2009, p. 1). RUGGIERO (1999, p. 234-235) sobre o assunto irretroatividade, informa que: Não há propriamente uma regra de não-retroatividade de que constitua exceção a retroatividade: mas há dois princípios paralelos e um deles exige que a lei antiga continue, posto que revogada, a reger os fatos que se verificaram na vigência da nova, e outro, pelo contrário, exige que a lei nova se aplique ao passado, ocupando-se dos fatos que ao passado se ligam, isto para no todo ou em parte os regular de novo modo. O fato consumado, em si, e também os efeitos futuros que dele derivem, deve ser regido em algumas matérias – principalmente naquelas em que predomina a autonomia da vontade privada e o interesse dos particulares – pela lei vigente ao tempo em que o fato sucedeu. Mas a circunstância dele se ter verificado sob o regime de uma norma diversa, não pode pelo contrário e noutras matérias – aquelas em que predomina o interesse do Estado e da ordem pública – servir de obstáculo à imediata aplicação da nova lei

Teixeira (2009, p. 1) complementa assim: Não se pode confundir aplicação imediata com aplicação retroativa da norma jurídica. A aplicação retroativa é a que faz a norma incidir sobre suportes fáticos ocorridos no passado. Esta incidência será legitima, salvo


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se dela não resultar violação aos elementos resguardados pela nossa Constituição (direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada). Assim, não seria vedada a incidência retroativa de norma nova que, por exemplo, importasse situação de vantagem ao destinatário. Já aplicação imediata é a que se dá sobre fatos presentes, atuais, não sobre fatos passados. Em princípio não há vedação alguma a essa incidência, respeitada, evidentemente, a cláusula constitucional antes referida.


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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Finalizando esta pesquisa, fica clarificado que o direito adquirido trata-se de um instituto, a todo tempo mostrando-se como objeto de pesquisas doutrinárias por múltiplos juristas em todo o mundo. Fundamental para a existência do Direito se encontra impresso na estrutura da atual Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, assim como também no interior do diploma constitucional de 1988. Para que um direito seja considerado adquirido, este necessita, basicamente, ter transcorrido de fato capaz a produzi-lo, em benefício da lei do tempo no qual aludido fato se realizou, ainda que no momento de fazê-lo valer não se tenha encontrado anterior a atuação de uma lei nova a seu respeito; deve, também, nos termos da lei sob a égide da qual se constatou o evento de onde se origina, ter ocorrido, logo após, a agregar o patrimônio daquele que o adquiriu. No que se refere à incidência da lei e suas conseqüência no tempo, verificouse a presença de duas amplas correntes doutrinárias: a subjetiva e a objetiva. Na primeira a lei nova não tem o poder de violar direito já adquirido, no entanto seus efeitos, invariavelmente, tocarão direitos de distinta natureza, sejam eles originários de relações jurídicas novas, ou decorrências de relações pretéritas. No segundo caso, pregador da teoria das conjunturas jurídicas e da imediatidade legal, a confusão de leis no tempo resolve-se por interferência da identificação da lei em vigor no período em que os efeitos dos fatos são causados. Não aceitam, estes, os titulados direitos adquiridos. Percebem-se no campo da legislação infraconstitucional, uma combinação de ambas as teorias (objetiva e subjetiva), pois, se consagra a imediatidade da lei, ressaltados os direitos adquiridos em sentido lato, ou seja, a tríade ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido stricto sensu, afiançando-se, deste modo, respeito à segurança jurídica, fim justificador da existência do Direito. Igualmente, aceita insulto a qualquer dos três precitados institutos afrontaria o princípio da dignidade da pessoa humana, pilar da Constituição brasileira de 1988 e, destarte, foco do Estado brasileiro. Cabe destacar ainda que no decorrer dessa pesquisa ficou demonstrada a contemporânea Lex suprema não define a irretroatividade da lei, fazendo-a somente


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em matéria penal, exceto, contudo, os casos em que ocasionar vantagens ao réu. A Magna Carta vigente exclusivamente assegura que a lei, vista lato sensu, nunca depreciará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito. Confere-se, deste modo, que é presumível a publicação de leis retroativas, desde que não gere prejuízos aos institutos mencionados, e, que não sejam de matéria penal, com exceção quando trouxer benefício ao acusado. Notou-se também inaceitável a problemática gerada entre o direito adquirido e a mera expectativa de direito, incidindo esta em perspectiva de concretização de direito que está sujeito a episódio futuro. Procede ela acontecimento aquisitivo incompleto, enquanto que o direito adquirido trata-se da decorrência de um fato aquisitivo por inteiro efetivado. Por fim, considerando que a proteção ao direito adquirido trata-se de uma cláusula que integra a supracitada espécie, reformas aleatórias ao teor constitucional necessitam, fundamentalmente, sagrar os direitos já adquiridos, sob pena de inconstitucionalidade. Entretanto, observou-se que o conceito de direito adquirido ainda não se encontra em sua totalidade compreendido o bastante para enfrentar os episódios práticos os quais lhe são postos, e razão é que tal tema se torna cada vez mais foco do desenvolvimento de inúmeros estudos os quais apresentam tais situações práticas, cabendo ao legislador como é de praxe manterem-se sempre atualizados e assim melhor buscando a compreensão de tal complexidade a qual em geral envolve tais circunstancias práticas.


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