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PAULO LUDOVICO FLORES COSTA

A GARANTIA DA JUSTIÇA GRATUITA NO ÂMBITO DA PESSOA JURÍDICA Monografia

apresentada

à

Fainor -

Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito. Professora Orientadora: Corália Thalita Viana Almeida Leite

VITÓRIA DA CONQUISTA 2008


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FAIN FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE CURSO DE DIREITO FOLHA DE APROVAÇÃO DE MONOGRAFIA

PAULO LUDOVICO FLORES COSTA GRADUANDO

A GARANTIA DA JUSTIÇA GRATUITA NO ÂMBITO DA PESSOA JURÍDICA TÍTULO Monografia submetida à banca examinadora, designada pela Coordenação do Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial, para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovado em ____/____/______. BANCA EXAMINADORA Nome:___________________________________________________ Professora Orientadora Assinatura: _______________________________________________ Nome:___________________________________________________ Assinatura: _______________________________________________ Nome:___________________________________________________ Assinatura: _______________________________________________


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DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho à minha esposa Lélis, sem a qual nada valeria a pena, a meu filho Matheus, pois dele foi a idéia de que eu voltasse estudar, e aos meus filhos Thaíse e Thiago, por suportarem meus desesperos, causados pelos compromissos decorrentes dessa volta aos estudos. Dedico, também, à minha nora, Maria Beti, que veio abrilhantar a nossa família, e à minha neta, Maria Luíza, indicação de que a volta ao estudo, assim como o milagre da vida, é um eterno recomeçar.


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AGRADECIMENTO Agradeço a todos que contribuíram para que eu, já nessa fase da vida, atingisse esse nível de aprendizado. Na pessoa da Orientadora deste estudo, Corália Thalita, mais que professora ou orientadora, além disso, exemplo, agradeço a todos os mestres que, com seus saberes, despertaram em nós, alunos, o interesse pelo conhecimento. Agradeço, ainda que em memória, a meus pais, pelo dom da vida e pelo horizonte de honradez, demonstrado em suas atitudes. Agradeço a meus filhos, à minha nora, à minha neta e à minha esposa, Lélis, por adornarem e colorirem essa vida. Eles, pra mim, são a razão de tudo.


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“A vida não é apenas o conjunto de funções que resistem à morte, mas é a afirmação positiva de condições que assegurem, ao indivíduo e aos que dele dependem, os recursos indispensáveis à subsistência”. Themístocles Cavalcanti


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RESUMO

O presente estudo tem por objetivo mostrar que a Lei 1060/50, que trata Assistência Judiciária e sua gratuidade, também se aplica à pessoa jurídica. Para tanto, se utiliza de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e legislativa no sentido de entender a dinâmica de interpretação da norma, seja ela princípio ou regra, em suas diversas acepções. A análise começa pelo estudo da aplicação de princípios e garantias fundamentais, constantes da Constituição da República, tais como o direito de acesso à justiça, ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Estuda-se a hermenêutica, como uma das formas de interpretação sistêmica do direito e como deve ser essa norma aplicada ao caso concreto. Fez, também, parte deste estudo, uma abordagem acerca de questões que envolvem a pessoa natural, personalidade jurídica e a pessoa jurídica. Nesta última, demonstra ser ela um sujeito, que adquirindo personalidade jurídica, tem direitos e deveres, de maneira idêntica ao que acontece com a pessoa natural, portadora da chamada capacidade plena, isto é, detentora de direitos e de exercê-los em seu nome próprio, no mundo dos fatos. Chega-se ao objetivo deste estudo ao estudar o princípio da justiça gratuita, enquanto garantia constante da própria assistência judiciária, que, na Constituição brasileira de 1988, tem acrescido além do termo gratuita, que essa assistência seja de forma integral, significando dizer que ela pode ser concedida na fase pré-processual, processual, até o trânsito e julgado da lide. Por fim, da análise da garantia da gratuidade da justiça, infere-se ser ela relativa tanto à pessoa natural como, também, à pessoa jurídica. Para ao final concluir que a concessão da justiça gratuita é, antes de um direito para a pessoa (natural ou jurídica), uma conquista da sociedade, como forma de ter sua pretensão apreciada pelo Poder Judiciário. Palavras chave: Princípio, Hermenêutica, Assistência Judiciária, Justiça Gratuita, Pessoa Jurídica.


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ABSTRACT

The present study it has for objective to show that the Law 1060/50, that it treats Judiciary Assistance and its gratuitousness, also applies the legal entity.Therefore, it uses of bibliographical, jurisprudencial and legislative research in the direction to understand the dynamics of interpretation of the norm, being it principle or rule, in its diverse meanings. The analysis starts for the study of the application of principles and basic, constant guarantees of the Constitution of the Republic, such as the right o of access to justice, to due process of law, the contradictory and legal defense. Study hermeneutic, as one of the forms of sistemica interpretation of the right and as it must be this norm applied to the case concrete. Made, also, part of this study a boarding concerning questions that involve the natural person, corporate entity and the legal entity. In this last one, it demonstrates to be a person, that acquiring corporate entity, has rights and duties, in identical way what it happens with the natural person, carrying of the call the full capacity, that is, detainer of rights and to exert them in its proper name, the world of the facts. It is arrive the objective of this study when studying the beginning of gratuitous justice, while constant guarantee of the proper judiciary assistance, that in the Brazilian Constitution of 1988 has increased beyond the gratuitous term, that this assistance is of integral form, meaning to say that it can be granted in the pre-trial phase, procedural until the transit and judged of it deals. Finally, of the analysis of the guarantee of the legal aid, it to the natural person in such a way infers itself to be relative as, also, to the legal entity. To the end to conclude that the concession of gratuitous justice is, before a right for the person (natural or legal), a conquest of the society as form to have its pretension appreciated for the Judiciary Power Key words: Principle, Hermeneutics, Judiciary Assistance, Gratuitous Justice, Person Legal


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SUMÁRIO CAPÍTULO I – Introdução

…………………….………..…………… 10

CAPÍTULO II – Considerações Gerais …..…………………………. 13 CAPÍTULO III – Princípio, numa concepção jurídica ….……………. 15 1. 2.

Princípios …………………………………………… Princípios Constitucionais ….......………………. 2.1 Princípio Constitucional …………………….. 2.2 O Livre Acesso à Justiça …………………… 2.3 O Devido Processo Legal ………………….. 2.4 O Contraditório e a Ampla Defesa …………

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CAPÍTULO IV – Hermenêutica Jurídica 1. 2. 3. 4.

Hermenêutica para a concretização da norma ….. 23 Hermenêutica X Interpretação …………………….. 24 Conseqüências da Interpretação da norma jurídica 26 Conclusão, quanto à Hermenêutica Jurídica ………27

CAPÍTULO V – Pessoa …………………………………………………. 29 1. 2. 3. 4.

Conceito de Pessoa ………………………………… 29 Personalidade Jurídica - um breve comentário ….. 29 Pessoa Natural ……………………………………… 30 Pessoa Jurídica …………………………………….. 31 4.1 Uma pequena abordagem histórica ……….. 31 4.2 Pessoa Jurídica - Conceito e Requisitos ….. 33 4.3 Natureza da Pessoa Jurídica ……………….. 34 4.4 Tipos de Pessoa Jurídica ……………………. 35 4.5 Começo da Existência da Pessoa Jurídica … 36

CAPÍTULO VI – Justiça Gratuita e Assistência Judiciária ………….. 37 1. Aspecto histórico da Justiça Gratuita e da Assistência Judiciária …………………………………………………………… 37 2. Justiça Gratuita no Brasil ……….………………….. 38


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CAPÍTULO VII – Mecanismos de efetivação da Justiça Gratuita …. 40 1. 2.

3.

Defensoria Pública …………………………………. Justiça Gratuita no âmbito da Pessoa Natural ….. 2.1 Beneficiários da Justiça Gratuita …………… 2.2 Requisitos para a obtenção do benefício …. 2.3 Justiça Gratuita para quem tem advogado .. Justiça Gratuita no âmbito da Pessoa Jurídica …. 3.1 Doutrina e Jurisprudência ……………………

40 41 42 45 47 49 50

CAPÍTULO VIII – Considerações finais ……………………………… 55 REFERÊNCIAS …………………………………………………………. 57 ANEXO …………………………………………………………………… 61 Anexo 1 - Lei nº 1.060, de 05 de fevereiro de 1950 …………… 61


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CAPÍTULO I

Introdução Mais importante do que a existência de uma norma jurídica, seja princípio ou regra, constitucional ou infraconstitucional, é que essa norma produza efeitos no mundo real, ou seja, que ela seja eficaz. A norma, seja princípio ou regra, sem ser aplicada ao caso concreto, não passa da letra fria, compondo páginas do diploma legal. Para se fazer valer, é necessário que as regras ou princípios saiam do papel e passem a fazer parte do dia a dia do viver em sociedade, disciplinando condutas e solucionando conflitos. É tão somente na aplicação prática, adequando o Direito ao caso concreto, que se justifica a sua existência, enquanto instrumento de inclusão e de justiça social. Acesso à Justiça, Igualdade perante a Lei, Devido Processo Legal são princípios, para os quais, a ampla efetivação, em muitos casos, só passando pela garantia do Princípio da Justiça Gratuita, indistintamente, para todas as Pessoas, sejam elas Naturais ou Jurídicas. Em relação à Pessoa Jurídica, exigir-se, como sói acontecer para uns e não para outros (como restará mostrado no desenrolar desse trabalho), que se comprove a condição de necessitado é mitigar a presunção de não culpabilidade, ou seja, é partir do pressuposto de que se é culpado (ou, no mínimo, de que não se está falando a verdade), até prova em contrário. Além disso, tal exigência fere a Constituição, que diz: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

Ora, exigir comprovação de pobreza para uns e não para outros é considerar, previamente, que não está se agindo com a boa-fé, é não se lavar em conta a presunção dessa boa-fé.


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Outra análise a se fazer, e caminhando na mesma direção da análise anterior, é quanto ao que se depreende do texto, disposto no art. 14, incisos I e II, do Código de Processo Civil, conforme se lê: Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé;

Pelo texto do artigo e incisos, logo acima, deduz-se que, presumidamente, as partes agem com a estrita observância do dever de probidade e de lealdade processual, que, extensivamente, deve ser também observados pelos procuradores. O não cumprimento do que estabelece o art. 14 em comento, sujeita a parte ou procurador a uma sanção repressiva do Código de Processo Civil, conforme a letra constante do artigo 16 ao artigo 18. Trata-se, portanto, de um dever da parte, no caso deste estudo, de quem pleiteia a gratuidade na Justiça, ser verdadeiro ao se dizer impossibilitado, sem prejuízo próprio ou de quem dele dependa, de arcar com os custos inerentes à demanda judiciária. Assim, como deve existir a presunção de que esteja retratando a verdade, quando a parte afirma a sua impossibilidade de arcar com o preparo que haverá de surgir em face da demanda. Ora, em sendo submetido, ao dizer-se incluso nessa condição de miserabilidade, seja Pessoa Natural ou Jurídica, à obrigatoriedade de se provar, a priori, o que se alega, é prejulgar que o declarante esteja procedendo em desobediência aos incisos I e II, do art. 14, do Código de Processo Civil. Nessa mesma linha, professa Nelson Nery Júnior: A boa-fé do litigante sempre se presume. Trata-se de presunção relativa (iuris tantun). Aquele que alegar a má-fé da parte contrária é que tem o ônus de provar 1

essa circunstância .

Destarte,

seja

numa

concepção

constitucional

ou

numa

concepção

infraconstitucional, exigir-se que se comprove não ter possibilidade econômica de arcar com despesas processuais, é fora de propósito e totalmente ao desamparo de NELSON NERY Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 10ª Edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2007. pág. 206 e 207

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qualquer texto legal. Assim, no descortinar do presente trabalho, demonstrar-se-á que é direito da Pessoa Jurídica beneficiar-se da Justiça Gratuita, bem como, ser inconstitucional a exigência de que se comprove a condição de necessitado, quando de sua solicitação, porque compete à parte ex adversa argüir o não cabimento e, sendo o caso, impugnar o pedido. Requer-se, enquanto direito, a Justiça Gratuita. Compete, à parte contrária, o ônus da prova de que não cabe, no caso, a concessão do benefício, objeto deste trabalho.


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CAPÍTULO II CONSIDERAÇÕES GERAIS Na atualidade, todos, assistimos a uma má distribuição de riquezas, concentrando o filão principal, ou seja, o capital financeiro ou o capital produtivo, na mão de poucos. No Brasil, a maioria das pessoas pode ser considerada pobre ou, então, que vive abaixo da chamada linha da pobreza. Para muitos, a busca por uma vida melhor significa empreender, o que, em outras palavras, significa criar a própria empresa. Assim, vê-se que, a cada dia, novas empresas vão sendo constituídas, dando uma falsa impressão, à primeira vista, de crescimento econômico do país, sem se analisar, em contrapartida, o número de estabelecimentos empresariais que fecham as portas. Isso se deve ao fato de que, por parte do Estado, não existe o amparo, não existe uma política de incentivos fiscais para os que têm a iniciativa de constituir uma nova atividade empresarial. A carga tributária brasileira sufoca, principalmente aos pequenos e micro empresários. Incentivos só em forma de isenções, beneficiando apenas a grandes grupos, como é o exemplo que se verificou, por ocasião da instalação da montadora de automóveis da marca Ford, em Salvador, ou da fábrica de calçados Azaléia, em Itapetinga. As duas, a exemplo de outras, receberam isenções fiscais para se instalarem na Bahia. Cada governo orgulha-se de, a cada ano, bater recordes no volume de arrecadação de tributos de maneira geral, isso é o mesmo que se dizer: arrocho fiscal. Para piorar o quadro, não existem também programas que instruam os empreendedores, no momento em que se escolhe o ramo de atividade a atuar, como, por exemplo, estudos que possibilitem colocar no mercado o produto ou o serviço certo e na hora certa. Como investir? Em que investir? E com a empresa já em funcionamento, como fazer para adquirir novos clientes? Como comprar? Como calcular o preço final do produto, tendo ao final um lucro sustentável e aceitável? Como otimizar (relação direta de custo/benefício) suas atividades? Sem um devido acompanhamento, o resultado só poderia ser um crescente número de falências ou de empreendedores que, simplesmente, fecham as portas. O pior é que, chega-se a determinado nível de dificuldade financeiro-econômica que até o ato de fechar as


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portas, isto é, extinguir a empresa, torna-se tarefa praticamente impossível. Nessas ocasiões, o empresário passa por um calvário de desilusões, causado por fatores tantos, sendo, o principal deles, a falta de dinheiro para cobrir despesas burocráticas várias, trabalhistas, fiscais e judiciais, se esse for o caso. Tal fenômeno deixa para trás um grande e expressivo número de desempregados, famílias inteiras sem ter como se sustentar, sem contar que os próprios, agora, ex-empresários, vêem ruir por terra todo o seu capital, adquirido em anos de trabalho ou, em muitas vezes, adquirido como fruto de uma recente rescisão contratual, após desligar-se de uma ou outra empresa qualquer. Além disso, entre as perdas, vão-se também os sonhos de muitos que, em inúmeras vezes, podem ter a necessidade de buscar a tutela jurisdicional do Estado, quando julgarem ter ou tiverem um interesse obstado. Se partirmos da premissa de que o conflito de interesses só pode ser resolvido pelo Poder Judiciário, que, de acordo com a lei, deve ser remunerado em face da prestação da tutela jurisdicional - art.19 do Código de Processo Civil - significa dizer que a disponibilidade financeira constitui num relevante pressuposto para se por em questão direitos ou de defendê-los em juízo. Aos que não têm essa disponibilidade financeira (pessoa natural ou jurídica), defender direitos ou questioná-los no Judiciário – Poder que tem a prerrogativa constitucional de apreciar ameaça ou lesão a direito – só utilizando-se do benefício da Justiça Gratuita, conforme dita a Constituição da República.


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CAPÍTULO III PRINCÍPIO, NUMA CONCEPÇÃO JURÍDICA

1. Princípios De acordo com o dicionário Houaiss, princípio é “o que serve de base a alguma coisa; causa primeira, raiz, razão”. Da definição, depreende-se que princípio é como uma espécie de manto que dá norte a toda uma filosofia ou doutrina. Seja no campo das ciências exatas ou sociais, todas as diretrizes que servem de esteio para o desenvolvimento de suas normas devem obedecer a princípios sem os quais essa ciência perde a própria razão de ser. Se no campo das ciências exatas esses princípios são ditados por leis naturais, a exemplo do Princípio regido pela Lei da Gravitação Universal2 (mostra como os corpos se interligam no espaço), no campo das Ciências Sociais, como o Direito, por exemplo, esses princípios são ditados, basicamente, pela moral e pela ética. São princípios fundamentais, como o que apregoa o Respeito à Dignidade da Pessoa Humana, sem a observância do qual, não se justifica o viver em sociedade. Dessa maneira, o Direito, em todos os seus ramos, se utiliza de normas princípios que inspiram a formação de suas normas regras, dando consistência e densidade ao ordenamento jurídico. A propósito, é de bom alvitre ressaltar que a palavra norma, quando citada no corpo deste estudo pode significar tanto princípio, quanto regra, segundo lição de Humberto Ávila3, com a qual concordamos inteiramente. O Direito Administrativo, ao avaliar os atos da autoridade administrativa, leva em consideração que esses atos devam obedecer, além de outros, a princípios como o da legalidade e o da moralidade. O Direito Penal nos traz o princípio de que in dubio pro reu, ou seja, na dúvida decide-se, beneficiando o réu. No Direito Processual, princípios, como o da celeridade processual, devem ser respeitados no desenrolar dos embates jurídicos, já que, nesse caso específico, não se justifica um prolongamento exacerbado, sem razão 2

Lei da Gravitação Universal – “Matéria atrai matéria na razão direta das massas e inversa do quadrado da distância” 3 ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2004. págs. 70 - 88.


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para isso, quando o Estado estiver prestando sua tutela jurisdicional, a quem dela solicitar.

2. Princípios Constitucionais 2.1 Princípio Constitucional Para se falar de princípio constitucional, é necessário que, antes, se faça um breve comentário. Se, no Direito, existe princípio constitucional, lógico está que exista outro tipo de princípio, que não o constitucional. E existe. Trata-se dos princípios meramente legais, aqueles que decorrem da lei, de maneira geral. Mas, esses princípios, os meramente legais, são de pouca importância para fundamentar este trabalho de pesquisa. Aqui, nos interessa, fundamentando a tese da existência Justiça Gratuita, enquanto garantia, para a Pessoa Jurídica, a discussão acerca da amplitude e aplicabilidade dos princípios constitucionais. Esses últimos deixam de lado o aspecto puramente positivo da lei e se estribam em valores axiológicos. Se os princípios meramente legais se atrelam, apenas, com a fria formalidade da lei, de maneira diversa, os princípios constitucionais traduzem uma diretriz interpretativa do próprio direito material de Estado. Eles montam uma base, sobre a qual, sustenta-se todo o sistema jurídico do Estado. É uma espécie de manto, inspirador das normas que indicam uma conduta a ser seguida. Augusto Zimmermann diz, acerca de princípios constitucionais: Na medida em que orientam as regras jurídicas materiais, princípios constitucionais configuram-se em atrativos valores jurídicos voltados para a fixação de um padrão de eticidade, para a constituição na qual eles estão 4

inseridos .

É, pois, de fácil conclusão, que as regras, dispostas de maneira organizada, nos diplomas legais ou nas normas esparsas, devem estar em acordo com o direcionamento dos princípios inseridos na Carta Magna. Em hipótese alguma,

ZIMMERMANN, Augusto. Princípios Fundamentais e interpretação Constitucional. Disponível em: <http://www.achegas.net/numero/nove/augusto_zimmermann_09.htm>. Acesso em 11-09-2008 4


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permite-se a existência de uma norma que desrespeite ao que determina o art. 1º, inciso III, da Constituição da República, que diz: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana;

Textualmente, a Carta Magna brasileira tem como pressuposto de existência do

Estado,

ser

ele

um

Estado

Democrático

de

Direito,

respeitando,

fundamentalmente, em quaisquer que sejam as suas ações, a dignidade da pessoa humana, enquanto princípio fundamental. Aliás, nunca é demais dizer que talvez, esse seja um princípio maior, sob o qual se descortinam todos aqueles, inseridos no art. 5º e seus incisos, versando sobre direitos e garantias fundamentais. De maneira extensiva, é de fácil conclusão que, nas relações, sejam elas sociais ou jurídicas, os princípios constitucionais devem se fazer sempre presente. Destarte, é de se imaginar que o Livre Acesso à Justiça, o Direito à Ampla Defesa, o Devido Processo Legal e a gratuidade de justiça, para os que dessa gratuidade necessitarem, sejam, além de princípios, garantias para que se cumpra o desiderato do fundamento que se ancora no respeito à dignidade da pessoa humana.

2.2 O Livre Acesso à Justiça De início, é necessário estabelecer, ainda que de maneira superficial, posto não ser o objeto deste estudo, a diferença entre justiça e o Judiciário. Claro que um dos meios de se chegar à justiça, enquanto sentimento social, é através do Judiciário. Em sentido lato, justiça é o perfeito equilíbrio entre uma conduta e o que, um maior número, possível, de pessoas espera, em decorrência do resultado produzido por essa conduta. Assim, se alguém pratica a conduta, tipificada no art. 121, do Código Penal, que diz: “matar alguém”, cominando, para a ação indicada, uma pena base que, abstratamente, varia de 6 a 20 anos de reclusão, a sociedade espera que, comprovada a autoria, para se fazer justiça, o autor da ação seja privado de sua liberdade pelo tempo previsto em lei, depois de computados agravantes ou atenuantes e as causas de aumento ou de diminuição de pena,


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conforme o caso. Deixar o autor de tal conduta, ilícita, a de matar alguém, livre ou que receba uma pena irrisória (de multa ou de restrições de direito, por exemplo), ainda que tenha havido o acesso ao Judiciário, não se fez justiça, no caso concreto. Desrespeita-se, dessa maneira, ao princípio da proporcionalidade, segundo o qual, deve haver uma correlação quantitativa entre a conduta, com seu resultado, e a pena a ser aplicada. Em suma, a prestação jurisdicional do Estado, no caso hipotético, tomado como exemplo, não atende ao que se espera, causando uma frustração social. Fica a nítida sensação de que não se fez justiça, em face da ofensa ao bem jurídico, vida. O Judiciário é o Poder que tem a obrigação, imposta pela Constituição da República, de “apreciar lesão ou ameaça a direito”, como direito fundamental da sociedade, conforme preceitua o seu art.5º, inciso XXXV.

Etimologicamente, a

palavra, judiciário, vem do latim jurisdictio, isto é, juris = direito e dictio = dizer. Tem o significado de “dizer o direito”. Assim, o Judiciário tem a função primordial de interpretar a lei, aplicando-a na solução do caso concreto, aproximando-se sua decisão o mais perto possível do que se entende por justiça. Para o nosso estudo, interessa dizer que “Acesso à Justiça” é tratado na acepção ampla do termo, isto é, acesso ao Judiciário, que constitucionalmente tem a função de dizer o direito, espera-se, enquanto sentimento coletivo, que o faça de forma justa. É de bom tom trazer à tona de que não compete a este estudo analisar a atuação do Judiciário enquanto prestador da tutela jurisdicional do Estado, ou seja, se essa prestação, efetivamente, sai, ou não, da esfera do “dever ser”. O que nos interessa aqui é mostrar o Judiciário enquanto instituição e suas atribuições legais, mostrar o acesso a ele, como um dever ser, enquanto princípio constitucional. É com a sociedade, tendo a seu dispor uma prestação jurisdicional efetiva, prevenindo e solucionando seus conflitos, que se pode falar em sociedade justa e igualitária. Só com o acesso amplo e integral à justiça é que se pode falar em efetivação de cidadania. Na visão de Rui Portanova, a exemplo do que acontece com outros doutrinadores, o acesso à justiça é um princípio abrangente, de maneira a englobar o direito de ação, o direito ao contraditório e à ampla defesa. Para o doutrinador, não podem existir os três últimos sem uma efetiva verificação do primeiro. Como seria possível beneficiar-se das qualidades de determinada vitamina, não sendo possível


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o acesso aos produtos, industrializados ou não, que contenham essa vitamina? Portanova diz, quanto ao princípio do acesso à justiça: [...] o princípio do acesso à justiça, em última análise, informa todos os outros princípios ligados à ação e à defesa: demanda, autonomia de ação, dispositivo, ampla defesa, defesa global, eventualidade, estabilidade objetiva da demanda, estabilidade subjetiva da demanda. [...] é um poder quase absoluto no processo civil, mercê da natureza do direito material a que se visa atuar.

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De acordo com o pensamento de Habermas5, os direitos fundamentais se dividem em três categorias: civis, políticas e sociais. A categoria dos direitos civis diz respeito ao cidadão, enquanto pessoa, sujeita de direitos e de obrigações. Quanto à categoria dos direitos políticos, também fundamentais, a referência é em relação ao cidadão, enquanto ser influente na escolha das pessoas que vão compor o Poder Legislativo e que vão comandar o Poder Executivo, tudo referente aos entes federativos. No exercício pleno dos direitos políticos, o cidadão pode votar e ser votado. Mas, é precisamente na terceira categoria, na esfera social, onde se insere o direito fundamental de acesso à justiça, como princípio e como garantia de se buscar os meios jurisdicionais, quando o cidadão se sentir ameaçado ou lesado num direito que tem ou julga ter. É, em fim, o direito de se acionar a jurisdição, como forma de percorrer o itinerário processual, que desembocará na satisfação da pretensão.

2.3 O Devido Processo Legal Pela letra do art. 5º, LIV, da Constituição da República, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Assim sendo, o devido processo legal, na visão inglesa, due process of law, funciona como uma espécie de garantia. Traduz, na prática, a certeza de que o Estado, na prestação de sua tutela jurisdicional, proporcionará, às partes envolvidas no conflito, todos os caminhos, possíveis, para a resolução da lide. E sem perder de foco o propósito de se 5

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, pág. 14 e pág. 109. 5 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume I, 2ª Edição. Tradução: Flávio Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.


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aproximar, de maneira infinitésima, da verdade e, em última análise, da justiça, enquanto um dever ser do Direito e do próprio viver em sociedade. O devido processo legal toma uma maior abrangência do que, apenas, dispor aos litigantes uma seqüência de atos processuais que ratificam o viver num Estado de Direito. O devido processo legal, tem também como objeto o de reprimir a arbitrariedade do Estado, quando extrapola sua prerrogativa da preponderância de seus interesses em face dos interesses dos particulares. Decorrem do devido processo legal uma série de outros princípios tais como o princípio da isonomia processual, o princípio do juiz natural, incluindo-se ai, também, o promotor natural, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, princípio da proibição de provas ilícitas, princípio da publicidade, do duplo grau de jurisdição, princípio da motivação das decisões judiciais, etc. Mas, como ter o benefício de todos esses princípios, na garantia de um devido processo legal, atendendo a todas as suas possibilidades procedimentais, sem se conceder à parte, autora ou ré, o direito de defender-se amplamente ou contraditando a imputação a si de determinada conduta? Como não permitir que a parte se inclua no processo, para pleitear em juízo a satisfação de um determinado interesse? Sem essa possibilidade de Ampla Defesa e de um Contraditório, é impossível se falar em Devido Processo Legal. Dessa análise, conclui-se que o Devido Processo Legal é gênero, onde, entre suas espécies, inserem-se o contraditório e a ampla defesa.

2.4 O Contraditório e a Ampla Defesa O Contraditório e a Ampla Defesa são princípios inseridos na Constituição brasileira, no rol dos direitos fundamentais, mais especificamente, no art. 5º, inciso LV, conforme se lê: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;


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Pelo que se extrai do dicionário da língua portuguesa, Houaiss, defesa quer dizer “capacidade de resistir a ataque(s)”. Sociologicamente falando, a defesa é um processo natural dos seres vivos, como forma de preserva-se a si próprio, opondo resistência a qualquer tipo de ataque. Depreende-se, das observações retro referidas, que a defesa, na visão estudada, é avaliada, apenas, como forma de repelir um ataque, não implicando, necessariamente, num contra-ataque. Obedecese, exclusivamente, à Lei da Física de “Ação e Reação”. Sem uma, não existe a outra. Ainda que a concepção de defesa preceda à sua acepção jurídica, nesta, ampliou-se esse conceito, em relação àquela. No âmbito do Direito Processual, a defesa se verifica em face de uma demanda ou ato intrínseco no processo, resultante dessa demanda, que implique em ameaça ou em lesão de um direito da parte demandada. Dispõe-se ao que sofre a ação mais do que resistir ao ataque, mas, também, a possibilidade de agir ativamente, em face de um gravame ou ameaça de gravame a interesse seu. Sem a possibilidade dessa defesa, de maneira ampla, não importando aí qualquer análise do mérito do choque de interesse demanda, teríamos o sujeito passivo transformado em simples objeto, contrariando, destarte, a princípios como, por exemplo, o que impõe a observância do respeito à dignidade da pessoa humana. No dizer de Rui Portanova: A Ampla Defesa "não é uma generosidade, mas um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático.

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Utilizando-se do Houaiss, a exemplo do que fora feito, no começo da análise da ampla defesa, encontramos, para contraditório, o seguinte significado: “apresentar argumentação contrária a (algo); refutar”. De início, entende-se que argumentar contrariamente, seja com documentos, inclusive os periciais, com argumentação, ou com a inquirição de testemunhas, faz parte do defender-se amplamente. Ou seja, o contraditório, num sentido jurídico da expressão, quer dizer: incluir-se participando do processo, opondo-se com os meios disponíveis, previsto no ordenamento jurídico, na persecução da verdade, alegando fatos e propondo provas. 6

PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 4ª Edição. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre, 2005. pág. 125,


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O processo é uma contenda estribada no contraditório. Dar ciência à parte dos incidentes processuais é condição para que se abra a oportunidade de se contraditar, opor-se a determinada afirmação é abrir a possibilidade para as partes dialogarem na defesa de seus interesses. É, em outras palavras, fazer valer o aspecto lógico da relação processual, traduzido na bilateralidade de pólos. Além disso, o contraditório satisfaz, também, ao aspecto político da relação processual, ao permitir que todos tenham a possibilidade de se pronunciar acerca de um determinado ato processual. Mais que isso, a Constituição de 1988 estende o alcance do contraditório para além do âmbito do Judiciário, quando diz que, também na esfera Administrativa, o princípio deva ser observado, enquanto direito pertencente a quem se imputa uma determinada conduta, em tese, ilícita. Vale, nas esferas judiciária e administrativa, a sentença audiatur et altera pars = “ouça-se, similarmente, a outra parte”. Para Vicente Greco Filho, o princípio do contraditório pode ser apresentado de maneira simples o objetiva: O contraditório se efetiva assegurando-se os seguintes elementos: a) o conhecimento da demanda por meio de ato formal de citação; b) a oportunidade, em prazo razoável, de se contrariar o pedido inicial; c) a oportunidade de produzir prova e se manifestar sobre a prova produzida pelo adversário; d) a oportunidade de estar presente a todos os atos processuais orais, fazendo consignar as observações que desejar; 7

e) a oportunidade de recorrer da decisão desfavorável .

Infere-se, daí, que o contraditório é um dos aspectos que concretizam a amplitude da defesa, como pressuposto fundamental da existência de um Estado, havido como Democrático de Direito.

7

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 2º Volume. 11ª Edição atualizada. Editora Saraiva. São Paulo, 1996. pág. 90


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CAPÍTULO IV HERMENÊUTICA JURÍDICA 1. Hermenêutica para a concretização da norma Antes de uma análise mais robusta acerca do tema hermenêutica, é de bom alvitre destacar que a hermenêutica não exaure as possibilidades de interpretação do texto jurídico, já que se trata de um instrumento, dentre os que se descortinam, à disposição do intérprete. Mas, a nós, interessa o estudo a cerca da hermenêutica enquanto instrumento de interpretação. Valendo-se, uma vez mais, do dicionário Houaiss, chega-se à seguinte definição para a expressão hermenêutica: ”interpretação do sentido das palavras”, essa definição, em sua feição jurídica, a que realmente interessa a este estudo, diz o seguinte: “hermenêutica é um conjunto de regras e princípios usados na interpretação do texto legal”. Da definição, depreende-se que o exercício da hermenêutica jurídica se dá através da utilização de técnicas, especificamente definidas, que permitam entender, segundo um sistema coerente, o real significado das normas (regra e princípio) jurídicas e qual a sua aplicabilidade no mundo fático. A falta dessa técnica específica de interpretação geraria uma insegurança jurídica de difícil transposição, já que todos os que operam o Direito deduziriam da lei o que melhor lhes conviesse. A Lei material, disposta em seus diplomas legais, seja sistematizada em códigos ou de maneira esparsa, determina aspectos gerais, de forma abstrata, tentando abranger um maior número possível de situações, sem se ater a detalhes, ou seja, sem se ater a casos concretos. Passa a ser de responsabilidade do aplicador da lei posta, a devida adequação do que está escrito, ao fato, isto é, à conduta de um determinado agente. E são dois os momentos nos quais isso acontece. O primeiro é quanto à análise do sentido da norma escrita, descobrir “o espírito da lei”, ou seja, traduzir a vontade ou o pensamento do legislador, a fim de que, num segundo momento, chegar-se à extensão de sua aplicabilidade ao fato, em tese, jurídico. Além disso, é com a utilização da hermenêutica que o próprio


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legislador antevê os efeitos da aplicação do texto legal. Para Maria Luiza Quaresma Tonelli: [...] Levando-se em conta que a Hermenêutica pode ser definida como a arte da interpretação, deduz-se, obviamente, que hermenêutica é compreensão. A Hermenêutica Jurídica seria então a compreensão que daria o sentido à norma. Isso quer dizer que na norma ou no texto jurídico há sempre um sentido que não está explicitamente demonstrado para que possa ser alcançado de forma essencialista. [...] A relação sujeito-objeto na interpretação jurídica, portanto, não é uma relação meramente contemplativa, onde a dogmática jurídica se apresenta como verdade absoluta, quase como verdade revelada, mas uma atividade subjetiva, onde o sujeito tem papel ativo, mesmo se considerando que grande parte da interpretação só pode ser realizada a partir de conceitos previamente estabelecidos pela tradição na qual o sujeito está inserido.

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Assim, é com a utilização da hermenêutica jurídica que se cria o processo de reconstrução, podendo, dessa maneira, aplicar, em sua plenitude, normas (regra ou princípio), tais como, Acesso à Justiça, Devido Processo Legal, Contraditório e a Ampla Defesa, enquanto direitos fundamentais. Todos de aplicação imediata já que, de acordo com Pontes de Miranda9, são normas que “bastam em si mesmo (selfexecuting ou self-acting)”, não carecendo, destarte, de regras jurídicas de regulamentação. Aplica-se e pronto. Não sendo assim, é caminhar em sentido contrário ao estabelecido pela Constituição. E é dessa interpretação que se chega à conclusão, como restará demonstrado, de que esses princípios fundamentais, em certos momentos, para serem efetivados, só com a garantia da efetividade da Justiça Gratuita.

2. Hermenêutica X Interpretação

Há divergências doutrinárias quanto à relação entre hermenêutica e interpretação. Muitos entendem, e é corrente majoritária, que as duas palavras não sejam sinônimas. Para esses, a interpretação é o momento em que o operador do 8

QUARESMA TORNELLI, Maria Luíza. Hermenêutica Jurídica. Disponível em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4324>. Acesso em 12-10-2008 9 PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentários à Constituição de 1967. 2ª.Edição revista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973. pág. 126, t. 1.


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Direito tem de aplicar a norma, adequando-a ao caso concreto, ou seja, encontrar o real significado da norma jurídica, seja ela regra ou princípio. Já a hermenêutica é um conjunto de técnicas específicas e princípios que são utilizados no ato de interpretar. Pedro dos Reis Nunes10 é um dos que defendem a idéia de que as duas expressões não são sinônimas. Para ele, a interpretação é uma espécie de técnica, ao passo que a hermenêutica está associada à idéia de ciência. Nas palavras de Reis Nunes, hermenêutica é a “ciência de interpretação” das normas jurídicas. No mesmo diapasão, está Maria Helena Diniz, para quem a hermenêutica é a “teoria científica da arte de interpretar”. Isso quer dizer: o conjunto de princípios e normas que dirigem a interpretação trata-se de ciência: a hermenêutica. Mas há quem se posicione de maneira divergente, como faz, por exemplo, o Ministro Eros Roberto Grau11. Para ele, a interpretação das leis e a hermenêutica jurídica são a mesma coisa. Trata-se de um agir com cautela, “o saber prático, a phrónesis (prudência), a que se referiu Aristóteles”. A interpretação da norma está diretamente ligada ao intérprete. A mesma norma pode sofrer diferentes interpretações a depender do ponto de vista do juiz, o verdadeiro intérprete do direito. É ele quem da concreção à norma, ao associá-la ao caso concreto (a esse fenômeno dá-se o nome de subsunção, que é a adequação da norma ao fato). Assim, independente da complexidade da norma jurídica, existe sempre a necessidade de sua interpretação, como forma de adequá-la ao fato social. Esse mesmo pensamento é esposado por Maria Helena Diniz12, que afirma “tanto as leis claras como as ambíguas comportam interpretação”. Mas, se imaginarmos que um mesmo fato pode ser interpretado de diversas maneiras, a depender do ponto de vista do intérprete (no caso do Direito, esse intérprete é o juiz), poderíamos afirmar que, se assim fosse, viveríamos uma total insegurança no mundo jurídico. Assim (e por isso, mesmo) entendemos (aderindo à corrente predominante) que hermenêutica e interpretação não sejam termos sinônimos.

10

NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 12ª Edição – Revisada, ampliada e atual. 1990, págs. 469 e 513.

11

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. São Paulo: Malheiros Editores, 3ª Edição, 2005, pág. 35. 12

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral do Direito Civil. São Paulo: Saraiva, volume 1, 18ª Edição, 2002, pág. 62.


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Hermenêutica jurídica é, sim, a ciência que norteia a interpretação da norma, tendo sua prática limitada por técnicas, regras e métodos próprios. Para Paulo Bonavides13, a interpretação constitucional vai além de tornar a norma clara, quanto ao sentido, “é, sobretudo, atualizá-la”, quando ela é relacionado ao caso concreto. A partir desse conjunto de decisões dos tribunais é que vai se formando a jurisprudência, devidamente coadunada com a evolução das relações sociais. Uma norma interpretada/aplicada de uma maneira, numa determinada época, não terá, necessariamente, a mesma interpretação/aplicação, numa outra época.

3. Conseqüências da Interpretação da norma jurídica A partir da interpretação da norma jurídica, é possível se chegar a resultados, que podem ser classificados da seguinte maneira: a) Declarativo, também chamado de especificador, se dá quando há perfeita harmonia entre o texto da Lei com o seu sentido. Isto é, o enunciado legal diz de maneira satisfatória o que realmente pretendia dizer; b) Restritivo – quando o texto da Lei é mais abrangente que a intenção do legislador, isto é, ele, ao fazer a norma utiliza-se expressões com significado mais amplo do que aquele que, realmente, pretendia. Um exemplo poderia ser o art. 5º, § 2º, primeira parte, da Constituição da República, quando o legislador exara a lei, tendo como preceito a liberdade de expressão, não está, com isso, concedendo a liberdade para exprimir acerca de coisas ilícitas. A palavra utilizada pelo legislador é abrangente, mas a interpretação do que ele quis dizer é restritiva. As liberdades públicas devem ser exercidas com parsimônia e de forma harmônica. c) Extensivo – quando o texto da Lei é menos definitivo que a sua intenção. Nesse caso, extende-se sua significação literal a fim de que se obtenha melhor efeito prático. Para Jorge Aquino essa interpretação é usada “por ser o pensamento mais amplo que suas palavras, são os efeitos da lei aplicados a outros casos, que se mostram análogos ou semelhantes”14. Ele cita como exemplo o art. 235, do CP, que 13

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros Editores.13ª Edição – Revisada e atualizada.,2003, pág. 483. 14

AQUINO, Jorge. Formas e Resultados da interpretação. Disponível em :

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proíbe a bigamia, daí, numa interpretação extensiva, chega-se à conclusão de que o tipo penal em comento proíbe, também, a poligamia.

4. Conclusão quanto à Hermenêutica Jurídica Enquanto as normas que determinam as garantias fundamentais, como vimos, bastam em si mesmas, isto é, têm eficácia imediata, o mesmo não se pode dizer a respeito do ordenamento jurídico. Ele não basta em si mesmo, só a sua pura existência não garante que o Direito atinja seu objetivo, que é o de fazer justiça. Se assim fosse, catalogar-se-iam os casos concretos, à medida que fossem acontecendo, na frieza das máquinas da informática e com um simples “enter” adequar-se-ia cada um deles a uma norma existente e pronto, estariam resolvidas todas as lides e já se teria, num disco rígido de computador, as possíveis soluções de futuras demandas judiciais. Entendemos que os relacionamentos sociais, litigiosos ou não litigiosos, não podem ser manipulados sob a frieza de fórmulas e da rigidez das memórias de um computador. Fazendo, justamente, o contraponto a essa situação, está a Hermenêutica Jurídica, que tem o propósito de estreitar a quilométrica distância entre o Direito e a Justiça. Rodrigo Andreotti Musetti diz o seguinte, quanto à aplicação da lei, em relação à sua finalidade: [...] À medida que a lei se afasta de sua finalidade original, que pode, muitas vezes, não ser a finalidade desejada pelo legislador, ela perde seu compromisso com o bem comum e, naturalmente, deixa de beneficiar a todos para beneficiar alguns. Tal lei, em perdendo sua identidade/sentido, não pode continuar a ser lei, devendo ser revogada. [...] Elaborar a lei para benefício da minoria é uma aberração. Aplicar e interpretar a lei sem visar ao bem comum é outra aberração.

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Da utilização da hermenêutica advém o resultado que, como se viu, pode ser extensivo. No ordenamento jurídico brasileiro, posiciona-se, pacificamente, a

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ANDREOTTI MUSETTI, Rodrigo. A hermenêutica jurídica de Hans-George Gadamer e o pensamento de São Tomás de Aquino. Disponível em : <http://www.cjf.jus.br/revista/numero7/artigo18.htm> Acesso em 17-10-2008


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doutrina, que não seja possível uma interpretação extensiva da norma, trazendo como conseqüência prejuízo à parte, ferindo direitos, mormente, fundamentais.


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CAPÍTULO V PESSOA

1. Conceito de Pessoa De acordo com Maria Helena Diniz16, “pessoa é o ente físico ou coletivo suscetível de direitos e obrigações, sendo sinônimo de sujeito de direito”. Ela diz que sujeito de direito é aquele sujeito de um dever jurídico, de uma pretensão ou titularidade jurídica. Nesse mesmo caminhar, a doutrina conceitua pessoa como sendo sinônimo de sujeito de direito. De forma diametralmente aposta, Cristiano Chaves17, diz que a pessoa serve, para Direito Civil, como elemento subjetivo das relações jurídicas, sendo, desta forma, titular do direito. Dizer, conceitualmente, que pessoa é sinônimo de sujeito de direito, é um tanto quanto obscuro, para Cristiano Chaves, esse conceito de pessoa é um tanto quanto “opaco”, já que, a pessoa, por si só, não tem condições de promover conseqüências jurídicas, sem poder tornar-se titular de relações jurídicas apenas sendo sujeito de direito. Quem, na realidade, reveste a pessoa de mobilidade social não é a idéia de pessoa encerrada em si mesmo. Assim, esse conceito não está devidamente adequado como conceito de pessoa, ele, na realidade, seria conceito de personalidade jurídica. A pessoa sem personalidade jurídica não é nada, não podendo, destarte ser pessoa de direito. Dessa forma, infere-se ser a personalidade jurídica que permite ao sujeito a propriedade de titularizar relações.

2. Personalidade Jurídica - um breve comentário A Personalidade jurídica, segundo Sílvio de Salvo Venosa18, “deve ser entendida como aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações”. É importante salientar que a capacidade jurídica é inerente a qualquer ser humano, independente 16

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2004. pág. 115. 17 CHAVES, Cristiano. Direito Civil. Parte Geral. Salvador. Material didático. Edição do Curso Podium. 2005. pág. 36 18 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Parte Geral. 4ª Edição. São Paulo. Editora Atlas. 2004. pág. 139.


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de sua consciência ou de seu animus (vontade). Além do indivíduo considerado normal, seja ele recém nascido, louco ou doente mental, todos possuem personalidade jurídica, ou seja, todo ser humano tem a chamada capacidade jurídica, que pode ser de direito ou de ato. Capacidade de direito se dá pela aptidão de se adquirir esses direitos e de se contrair deveres e a capacidade de ato se dá pela possibilidade de se exercer direitos. Enquanto a personalidade jurídica é a aptidão (de maneira estática) para se adquirir direitos e contrair obrigações, enquanto possibilidade, capacidade jurídica gera a aptidão (de maneira dinâmica) para exercer esses direitos e contrair essas obrigações. Pelo que se viu, personalidade jurídica confere a todas as pessoas a possibilidade de serem reconhecidas como sujeito de direitos. Esse reconhecimento extrapola os limites de uma única pessoa (indivíduo) e pode ser atribuído, também, a um grupamento de pessoas, que, por sua vez, têm titularidade, adquirindo, dessa forma, aptidão genérica para ser sujeito de direitos. Depreende-se, pelo que se viu nos dois últimos parágrafos, que a personalidade jurídica é uma criação do ordenamento jurídico, sendo reconhecida a pessoas naturais e a grupamento de humanos ou de bens, pessoa jurídica. É justamente essa personalidade (de pessoas ou de grupamento de pessoas) que atribui direitos (no sentido lato, isto é, direitos e obrigações) à pessoa, às vezes, pessoa natural, em outras, pessoa jurídica. É importante lembrar as palavras de Miguel Reale, quando se refere à inclusão, no Código Civil vigente, de determinações que versam sobre direitos da personalidade. Ele diz: Merece encômios essa providência de incluir disposições sobre os direitos da personalidade, uma vez que a pessoa é o valor-fonte de todos os valores 19

jurídicos.

3. Pessoa Natural Todo ser humano é pessoa natural e só o ser humano é titular de direitos e deveres, isto é, das relações jurídicas. O próprio Código Civil vigente diz em seu art. 1º, que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Mas, como se 19

REALE, Miguel. Novo Código Civil Brasileiro – Estudo comparado com o Código Civil de 1916. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2003. pág. 17


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viu, para o mundo jurídico isso só não basta, é necessário que ele exteriorize essa condição, adquirindo a personalidade jurídica. Pela doutrina, a pessoa natural é sujeito das relações jurídicas e a personalidade é a possibilidade de ser esse sujeito, como uma propriedade reconhecida a essa pessoa. É a personalidade que confere capacidade ao sujeito de agir (ou não) no mundo jurídico. Assim, por exemplo, um indivíduo menor de 16 anos de idade é sujeito de direitos e obrigações, tem personalidade jurídica que, por sua vez, confere a ele a capacidade de agir no mundo jurídico ou a capacidade com restrições (a incapacidade), ensejando que outros exerçam em seu lugar. É dizer que possui a capacidade de gozo, isto é a capacidade de direitos, sem, entretanto possuir a capacidade de ato. Quando isso acontece diz-se que a pessoa tem a capacidade limitada. Mas, quando a pessoa possui os dois tipos de capacidade, diz-se que ela possui capacidade plena.

4. Pessoa Jurídica 4.1 Uma pequena abordagem histórica Historicamente, a pessoa jurídica surge como decorrência das necessidades sociais dos indivíduos. Essas necessidades podem ser abordadas quanto a dois aspectos. Um deles diz respeito ao desempenho das atividades sociais do homem. O outro aspecto é quanto ao espírito gregário, próprio da natureza humana. Os dois aspectos, concomitantemente, levam o homem, de forma natural, a se organizar em sociedade. É que existem tarefas ou interesses que devem ser satisfeitos, cuja realização torna-se impossível, se levada a cabo por um único indivíduo. Assim, como ocorre com a pessoa natural, atribui-se personalidade a um grupo de pessoas ou a um grupo patrimonial, criado com um fim específico. Esse ente, denominado de pessoa jurídica, tem atitudes que vão além das possibilidades da pessoa natural e, somado a isso, persiste além da própria existência dos sócios. Infere-se, do que foi escrito, que são dois os tipos de pessoa: a pessoa natural e a pessoa jurídica. Às duas pessoas, a lei atribui capacidade. Dessa maneira, a personalidade é o que há de comum entre os dois tipos de pessoa, que agem conforme o que lhes é legalmente permitido ou que não lhe seja vedado.


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De acordo com Cristiano Chaves, de maneira inversa do que se sabe da pessoa natural, a pessoa jurídica não surge no Direito Romano: A pessoa jurídica tem no Direito Canônico a sua primeira regulamentação jurídica, através das entidades denominadas de "corpus mysticum", que eram entidades voltadas para a religião, as quais ganhavam, no Direito Canônico, personalidade distinta daquelas pessoas que a instituiu.

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Para os canonistas, o direito eclesiástico emana de Deus e pertence a Ele, que, na realidade, é o titular desses direitos. Assim, eles separam a corporação eclesiástica de seus membros e afirmam que Deus titulariza os direitos eclesiásticos, na pessoa de um representante na Terra. Essa separação entre pessoa e grupos dá origem ao que se concebe de pessoa jurídica, atribuindo responsabilidades distintas entre a pessoa natural e a corporação. No Direito Romano não se conhecia essa forma abstrata de pessoa jurídica, posto ter ela sido fruto de um processo evolutivo. No início a personalidade conferida a grupos de pessoas confundia-se com a própria personalidade dos indivíduos que compunha esses grupos. Se um grupo de pessoas era o titular de um determinado patrimônio, para eles cada indivíduo que formava o grupo era titular de sua cota parte desse patrimônio. Não existia a abstração para entender que esse grupamento de pessoas formava a chamada corporação, com personalidade própria. Muito tempo depois, entendendo a idéia da abstração, é que se começa a conceber a separação entre a pessoa jurídica, com sua personalidade e interesse próprios e o interesse das pessoas, de forma individual.

E essa primeira idéia de abstração

surge quando os romanos passam a ver o Estado como um esse ente abstrato. Esse novo ente, a pessoa jurídica, não com esse nome, só se referia a grupamento de pessoas naturais, nem de longe, admitia-se que ele pudesse ser formado por um patrimônio, destinado a um determinado objetivo. Existem dois grupos de pessoa jurídica: o universitates personarum e universitates rerum. É de bom alvitre chamar a atenção de que essas denominações eram desconhecidas do Direito clássico. O universitates personarum (para os romanos, corpus ou universitas, isso no Direito pós-clássico) tratava-se de grupo de

CHAVES, Cristiano. Direito Civil. Parte Geral. Salvador. Material didático. Edição do Curso Podium. 2005. pág. 91

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pessoas com personalidade e patrimônios próprios. O universitates rerum referia-se à reunião de bens, com objetivo próprio, isto é, a caridade, a religião ou a educação.

4.2 Pessoa Jurídica - Conceito e Requisitos Ainda que a existência da pessoa jurídica já fosse de conhecimento geral, o seu conceito só surge no chamado Direito pós-clássico. Não era um conceito em si, mas um conjunto de atos que constituíam a pessoa jurídica. A denominação pessoa jurídica é conferida pelo nosso Código Civil, pelo Código Alemão e pelo Código Espanhol. Não sendo uma denominação pacífica, existem diferentes denominações. Só para citar algumas, no Direito Francês, por exemplo, são as pessoas morais, no Direito português, as pessoas jurídicas têm a denominação de pessoas coletivas. Maria Helena Diniz diz, definindo pessoa jurídica: [...] é a unidade de pessoas naturais ou de patrimônios que visa à consecução de certos fins, reconhecida pela ordem jurídica como sujeito de direitos e 21

obrigações .

Mas, a pessoa jurídica não nasce do nada, como se uma geração espontânea fosse. Para a sua existência, além da reunião de pessoas, movidas por essa vontade, é necessário que exista uma ligação no mundo jurídico, dando a esse aglomerado (de indivíduos ou de bens) um caráter orgânico. Assim, o nascimento ou criação da pessoa jurídica obedece a três requisitos. São eles: a vontade humana de se criar a pessoa jurídica, esse seria o ponto de partida, o cumprimento de determinações legais e, por fim, a licitude de seu objeto. O primeiro requisito diz respeito à manifestação volitiva no intuito de instituir a pessoa jurídica. É de bom alvitre frisar que essa vontade, sendo de mais de uma pessoa, não se dá como uma superposição de vontades, mas com a soma dessas vontades, tendo como resultado uma vontade única. Isso se verifica no mundo real, nas leis da Física, por exemplo, forças (representadas por vetores), com diferentes sentidos e direções, se

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DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. Teoria Geral do Direito Civil. Volume 1. 21ª Edição. São Paulo. Editora Saraiva. 2004. pág. 214.


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somadas, apresentam, como resultante, uma força com um determinado sentido e direção. Como apregoa Caio Mário da Silva Pereira: [...] a personificação do ente abstrato destaca a vontade coletiva do grupo, das vontades individuais dos participantes, de tal forma que o seu querer é uma “resultante” [...]

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Outro requisito refere-se à obediência de disposições legais que determinam o tramitar de constituição de uma pessoa jurídica. O terceiro e último requisito tratase do objeto da constituição da pessoa jurídica. É verificar, na prática, a licitude de seu fim.

4.3 Natureza da Pessoa Jurídica Muitos assuntos relativos ao Direito estão envolvidos em polêmicas e controvérsias. A natureza da pessoa jurídica é um desses temas controversos do Direito.

A doutrina grupa as teorias relativas à natureza da pessoa jurídica em

quatro distintas categorias: - teoria da ficção; - teoria da propriedade coletiva; - teoria da realidade; e - teoria institucional. A Teoria da Ficção não reconhece a existência da pessoa jurídica, dizendo ser ela um ente imaginário, fruto da ficção legal. De acordo com essa teoria, a personalidade da pessoa jurídica não está propriamente nela, mas, sim, em cada um dos indivíduos que compõem essa pessoa jurídica. Segundo a Teoria da Propriedade Coletiva, o que, na realidade, existe é uma propriedade coletiva convivendo paralelamente a uma propriedade individual. Essa propriedade coletiva tem apenas a aparência de pessoa civil, cujo conjunto de bens sob o domínio de um determinado grupo de pessoas, não faz parte do domínio individual dessas pessoas. Já a Teoria da Instituição afirma que determinado grupo de pessoas de unem com o escopo de desenvolver ações úteis à sociedade. Fica prejudicada, segundo essa

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PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. Volume 1 – Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 20ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2004. pág. 298.


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teoria, as pessoas jurídicas criadas sem a finalidade de desenvolver tais atividades. E, por fim, a Teoria Realista. Essa contrapõe a todas as demais, quando afirma que a pessoa jurídica é um ente com personalidade e que, criada pela vontade do homem, atua no mundo jurídico, exercendo direitos e assumindo obrigações. Sendo, destarte, ser dotado de vida própria, posto ser portadora de corpus (órgãos que a compõem) que a torna concreta no mundo real e portadora de animus que é idéia manifestada na vontade de seus criadores.

4.4 Tipos de Pessoa Jurídica Na doutrina, as pessoas jurídicas são classificadas de diferentes tipos, a depender do parâmetro que se leva em consideração. Quanto às funções e a capacidade, as pessoas jurídicas podem ser de direito público ou de direito privado. As de direito público se subdividem ainda em pessoa jurídica de direito público interno e externo. Aliás, essa é também uma classificação legal, conforme apregoa o art. 40, do Código Civil vigente, transcrito, abaixo: Art. 40. As pessoas jurídicas são de direito público, interno ou externo, e de direito privado.

Ainda de acordo com o texto do citado diploma legal, as pessoas jurídicas de direito público externo são os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Já as pessoas de direito público interno são: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, os Municípios, as autarquias, inclusive as associações públicas e as demais entidades de caráter público criadas por lei. As pessoas jurídicas de direito privado vêm disciplinadas, conforme o art. 44, do Código Civil em vigor. Como se vê: 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações. IV - as organizações religiosas; V - os partidos políticos.


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4.5 Começo da Existência da Pessoa Jurídica Assim, com sói acontecer em relação à pessoa natural, que começa a existir com o nascimento, também a pessoa jurídica tem começo de existência. No caso das pessoas jurídicas de direito público, elas começam a existir em face de acontecimentos pretéritos, da elaboração de uma constituição, de lei especialmente elaborada para este fim ou de tratados internacionais (esse último caso, em se tratando de pessoa jurídica de direito público externo). Já a pessoa jurídica de direito privado, a que interessa a este estudo, é criada a partir da vontade humana (ou extraordinariamente com autorização ou aprovação do Poder Executivo), mas sua personalidade jurídica é apenas latente, só adquirindo contornos jurídicos após o cumprimento de formalidades legais. O próprio Código Civil em vigor determina isso, em seu art. 45, ou seja: Art. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

O cumprimento das formalidades legais consiste em duas fases: a do ato constitutivo e a do registro. O ato constitutivo é, em síntese, um contrato de sociedade onde duas ou mais pessoas, “reciprocamente, se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados” (art. 981, Código Civil). É de bom tom mencionar que, nessa primeira fase, forma-se uma pessoa jurídica, por ato jurídico unilateral inter vivos ou causa mortis nas fundações e por ato jurídico bilateral inter vivos nas associações e sociedades. Vencida essa etapa, passa-se ao registro da pessoa jurídica que deve ser efetivado conforme o que preceitua o art. 46, do Código Civil: Art. 46. O registro declarará: I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver; II - o nome e a individualização dos fundadores ou instituidores, e dos diretores; III - o modo por que se administra e representa, ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; IV - se o ato constitutivo é reformável no tocante à administração, e de que modo; V - se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais; VI - as condições de extinção da pessoa jurídica e o destino do seu patrimônio, nesse caso.


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CAPÍTULO VI JUSTIÇA GRATUITA E ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA 1. Aspecto histórico da Justiça Gratuita e Assistência Judiciária Não existe precisão quanto ao surgimento da prestação da Assistência Judiciária Gratuita ou, conforme prefere a jurisprudência e a doutrina, Justiça Gratuita. Rafael Fernandes Estevez aponta o que, em princípio, estaria, historicamente catalogado, como início dessa prestação judicial, na história do Direito: A informação mais remota retroage até o Código de Hamurabi, datado do séc. XXI Antes de Cristo, que contemplava os denominados decretos de eqüidade. Outros registros remontam à fundação de Roma (séc. VIII a.C.), onde aos patronos (poderosos do povo), caberia a "proteção" dos menos favorecidos (os clientes), explicando-lhes as leis, inclusive defendendo-os em Juízo.

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O movimento cristão trouxe consigo a diferenciação entre o âmbito jurídico e o religioso. O Imperador Constantino, influenciado por essa diferença, promulga, no final do século III, D.C., o Edito de Milão, que, além de proibir qualquer tipo de perseguição a cristãos, consolida o Cristianismo como sendo a religião do Império. Segundo se tem conhecimento, esse documento pode ter sido o primeiro na história a isentar os pobres de arcar com despesas pertinentes a custas de demandas judiciais e, mais que isso, garantia a essa parcela da população o direito a uma defesa gratuita. Historicamente, reconhece-se como sendo esse documento o primeiro esboço da assistência judiciária gratuita, como forma de garantir ao pobre o acesso à Justiça.

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ESTEVEZ, Rafael Fernandes. Do aceso à justiça pelos necessitados. Disponível em: <http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2005/doacesso_rafaelfernandesestevez.htm#_ftn1>. Acesso em 12-11-2008


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Bem mais tarde, no século V, DC, Justiniano incorpora ao Direito Romano, como um dever do Estado, a concessão de um advogado à parte ou às partes que se fizessem desacompanhadas de uma defesa técnica. Outro marco na história da Justiça Gratuita, foi a Revolução Francesa de 1789, que se deu sob a inspiração ditadas questões relativas a direitos humanos. Mas, só 62 anos mais tarde, em 1851, é que se publica na França o primeiro Código de Assistência Judiciária, dando caráter oficial à assistência jurídica ao cidadão.

2. Justiça Gratuita no Brasil A Assistência Judiciária no Brasil vem inserida no art. 113, inciso 32, da Constituição de 1934: Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 32) A União e os Estados concederão aos necessitados assistência judiciária, criando, para esse efeito, órgãos especiais assegurando, a isenção de emolumentos, custas, taxas e selos.

Mas, apesar da determinação constitucional, a implantação, por parte do Estado, de um órgão que prestasse a assistência judiciária, só começou a acontecer um ano mais tarde, no Estado de São Paulo e, depois, nos Estados do Rio Grande do Sul e de Minas Gerais. Quanto à matéria em discussão, nada se viu na Constituição de 1937, que só veio, novamente à tona, no Código de Processo Civil de 1939. Já a Constituição de 1946 trouxe, em seu art. 141, § 35, a garantia à Assistência Judiciária Gratuita, como se transcreve em seguida: Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 35 - O Poder Público, na forma que a lei estabelecer, concederá assistência judiciária aos necessitados.


39

A Assistência Judiciária aos necessitados consolida-se de vez, com autonomia, na criação da Lei nº 1060, de fevereiro de 1950, que em seu texto, disciplina normas para a concessão de tal benefício. Com o advento da Constituição vigente, promulgada em 1988, a Assistência Judiciária gratuita é ratificada, constante da parte que se refere aos direitos e garantias fundamentais. A de se ressaltar que nesse caso está expresso, conforme o inciso LXXIV, do art. 5º, da Carta Magna, que essa assistência deva ser, além de gratuita, integral: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;


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Capítulo VII MECANISMOS DE EFETIVAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA 1. Defensoria Pública De acordo com o o texto constitucional no art.5º, LXXIV, fica consagrado ao indivíduo, por parte do Estado, a prestação da assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Como forma de garantir essa prestação indicada àqueles especificados no referido artigo e inciso, a Constituição da República determina, no art. 134, o seguinte: Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.

Apesar de avanços no que diz respeito à proteção de direitos fundamentais do indivíduo, efetivando o Brasil como um Estado Democrático de Direito, no País, pobreza e acesso à justiça são grandezas inversamente proporcionais. Isso significa dizer que quanto maior for a pobreza, menor será o acesso ao judiciário e, em tese, acesso a justiça, enquanto dever ser do Direito. Ao passo que, riqueza e acesso à justiça, em caminho inverso, são grandezas diretamente proporcionais, isto é, quanto maior for a riqueza, maior será também o acesso ao judiciário e, por conseqüência, à justiça. Dessa maneira, predominando, flagrantemente, uma maioria de pobres, que não tem como pagar pelo acesso à justiça, chega-se, facilmente, à conclusão de que a prestação jurisdicional está longe de uma esmagadora parcela da população. Ainda assim, infere-se que o art.5º, inciso LXXIV e o art. 134, ambos da Constituição da República se completam. O primeiro insere a assistência jurídica integral e gratuita como direito individual já o segundo, ao declarar a Defensoria Pública como instituição essencial à função jurisdicional, tem o objetivo de, em casos específicos, tornar eficaz, garantindo o direito em comento, a todos que dele necessitarem.


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2. Justiça Gratuita no âmbito da Pessoa Natural A Lei 1060/50, é a especialidade no que se refere à regulamentação do instituto da justiça gratuita, no Brasil. Logo em seu art. 1º, ela determina ser de responsabilidade dos poderes públicos, estadual e federal, a concessão da assistência judiciária aos necessitados. Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei.

Como se viu, no final do item anterior, o benefício é também garantido pela Constituição de 1988, com o acréscimo de que essa assistência deva ser, além de gratuita, integral. Tal disposição traz a necessidade de se estabelecer a diferença entre assistência judiciária e a chamada justiça gratuita. De acordo com a doutrina e ainda que, comumente, seus conceitos sejam utilizados como sinônimos, a primeira não se confunde com a segunda. Assistência judiciária é um instituto inserido no âmbito do Direito Administrativo, organizada por ente estatal ou por ente paraestatal, cuja finalidade, concomitante à dispensa temporária das despesas judiciárias e afins, é a indicação de advogados que em princípio atuariam se visar o recebimento de honorários diretamente da parte que ele irá representar. Fred Didier Júnior aponta como sendo assistência judiciária “o patrocínio gratuito da causa por advogado público (defensor público) ou advogado particular (entidades conveniadas com o Poder Público)”24. De sua vez, justiça gratuita ou, conforme a doutrina, benefício da gratuidade judiciária, trata-se de um instituto pré-processual. O juiz, de posse do requerimento do benefício, que, em regra, é feito no corpo da petição inicial, o defere (ou não) antes de adentrar ao exame do processo em si, daí dizer que se tratar de um Direito pré-processual que em nada se mistura com as questões propriamente processuais, em si. Chama-se a atenção para o fato de que o requerimento do benefício em apreço vem antes mesmo da exposição dos fatos (causa de pedir próxima) que ensejam a demanda. Mais uma vez, valendo-se do que escreve Didier Júnior, tem-se que justiça gratuita “consiste na dispensa da parte do adiantamento 24

DIDIER JÚNIOR, Fred e OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. 3ª Edição. Salvador. Editora Jus Podivm. 2008. pág. 11.


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de todas as despesas judiciais (ou parte delas), diretamente vinculadas ao processo, bem assim do pagamento dos honorários de advogado”. Levando-se em consideração o objetivo deste estudo, que é o da análise da questão processual, só nos interessa abordar questões que envolvam a concessão da justiça gratuita, posto estar ele inserido no âmbito do Direito Processual.

2.1 Beneficiários da Justiça Gratuita Pelo que dispõe o art. 2º da lei 1060/50, têm direito ao benefício os nacionais ou estrangeiros, residentes no país e que, além disso, necessitem da tutela jurisdicional, seja ela na esfera penal, civil, militar ou na esfera laboral. Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.

O próprio parágrafo único do art. 2º, da lei em pauta, define o que é necessitado: Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família.

Do texto acima, extrai-se a condição de necessitado não se vincula ao fato de que o beneficiário dessa gratuidade tenha, ou não, patrimônio ou rendimentos, sejam eles até acima da média. No terreno das hipóteses, admitamos que um requerente do benefício da justiça gratuita perceba, pelo seu labor, um salário mensal de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Ao final do mês, depois de pagas todas as obrigações que lhe permitam a existência e de sua família, tais como aluguel, prestações previamente assumidas, aquisição de alimentos, despesas com educação, etc. não lhe sobre qualquer quantia. Claro está, e é seguido pela corrente majoritária, que esse requerente está incluso na definição de necessitado como requisito de chamar, em seu socorro, o benefício da gratuidade judiciária.

A

definição de necessitado, constante do parágrafo único em análise, refere-se a que esse requerente, que serve de exemplo, em tendo que sacrificar parte de seu salário com custas do processo e honorários de advogado, a depender dos valores, vai,


43

sim, causar prejuízo ao sustento próprio ou da família. Ao passo que, ainda no terreno das hipóteses, um outro requerente que perceba, pelo desempenho de funções laborais, um salário mensal de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), mas que além de morar sozinho, tenha comprometido com as obrigações contraídas, apenas, uma pequena parte desses proventos, não terá direito à concessão dessa gratuidade. Esse caminhar tem sido adotado pela maioria jurisprudencial, conforme se vê, num julgado, em seguida transcrito, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - TJRGS: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. A concessão de assistência judiciária gratuita independe da condição econômica de pobreza ou miserabilidade da parte, importando sim a demonstração de carência financeira, nem que seja ela momentânea, conforme se depreende do art. 2º, § único da Lei 1.060/50 e artigo 5º, LXXIV da CF. Decisão monocrática 25

dando provimento .

Aliás, conforme o art. 9º, da Lei 1060/50, a gratuidade da justiça deve ser estendida, abrangendo, também, a fase recursal, indo até o trânsito em julgado da lide, se, porventura, a necessidade referida no art. 2º, da mesma Lei, não houver sido sanada. É assim, o texto do mencionado art. 9º: Art. 9º. Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias.

Dessa maneira, caminhou a Turma da 4ª Região, do Tribunal Regional Federal, conforme decisão: PROCESSUAL

CIVIL

ASSISTÊNCIA

JUDICIÁRIA

GRATUITA

ABRANGÊNCIA – 1. A Assistência Judiciária Gratuita concedida no processo de conhecimento abrange todos os atos até o final do litígio, nos termos do art. 9º da 26

Lei nº 1.060/50, inclusive os embargos à execução .

25

Agravo de Instrumento Nº 70012567178, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 11/08/2005 26

TRF 4ª R. – AI 2003.04.01.047845-1 – RS – 6ª T. – Rel. Desembargador Federal Nylson Paim de Abreu – DJU 07.01.2004 – pág. 386


44

De maneira idêntica, decidiu a 3ª Turma do Tribunal Federal Regional – MG, em acórdão transcrito, em seguida: Necessitado dos benefícios da assistência judiciária é todo aquele que não tem condições econômicas para pagar as custas do processo e os honorários do advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, pouco importando que possua imóvel residencial, automóvel e linha telefônica. Agravo provido

27

.

Destarte, pelo que emana da jurisprudência, conforme interpretação da norma, basta, para a concessão do benefício, que a parte requerente não disponha de numerários para arcar com as custas processuais. A Lei não faz qualquer menção ao fato de a parte ter ou não propriedade seja ela móvel ou imóvel. A condição é que o que se pagaria pelo aceso a justiça, em qualquer grau de jurisdição que seja, afetaria ou não o próprio sustento ou da família. Para fechar esse tópico é oportuno que se transcreva o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cujo relator foi Desembargador, depois Ministro do Supremo Tribunal Federal, Cézar Peluso: A condição de pobreza, enquanto requisito da concessão do benefício da justiça gratuita, adscrevendo-se à impossibilidade de custeio do processo, sem prejuízo próprio ou da família (art. 4°, caput, da Lei federal 1.060 de 5.2.50), não sofre com a circunstância eventual de a parte ter bens, móveis ou imóveis, se esses nada lhe rendem, ou se rendem não lhe evitaria aquele prejuízo. A mesma condição é, por outro lado, objeto de presunção legal relativa, que, oriunda do mero asserto da parte cede apenas a prova em contrário (art. 4°, § 1°), produzida pelo impugnante (art.7°) ou vinda aos autos doutro modo (art. 8°) [...] Ora, à luz desses critérios, que são os da lei, não podia o Juízo, em interpretação inconciliável com o caráter generoso das garantias constitucionais do acesso à Jurisdição e da assistência judiciária (art. 5°, XXXV e LXXIV) desconsiderar a presunção júris tantum, sem prova, que teria de ser cabal, da suficiência de 28

recursos .

27

AI nº 91.010.3037-0, Minas Gerais, Relator Juiz Tourinho Neto, in, "DJU" II, 14.05.92, pág. 2.500.

28

Tribunal de Justiça de São Paulo - AI nº 162.627-1/8 – 2ª. Câmara - 04.02.92 - RT 678/88).


45

2.2 Requisitos para a obtenção da justiça gratuita Os requisitos pra que se obtenha o benefício da justiça gratuita vêm delineados na lei. Eles constam do art. 5º, inciso LXXIV, da Constituição da República, anteriormente transcrito e da Lei de nº 1.060/50. A Constituição diz que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Por sua vez, a Lei de Assistência Gratuita, a 1.060/50, diz , em seu art. 4º, que: Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Ou seja, se de um lado a Constituição obriga ao requerente do benefício a comprovação do estado de necessidade, de outro a Lei, que é específica, dispensa essa obrigatoriedade, satisfazendo-se com uma pura declaração de que o pagamento das custas vinculadas ao processo trará prejuízo a si ou à família. Vale atentar para o detalhe de que a Lei utiliza o vocábulo “parte” referindo-se a quem está no processo, independente de ser pessoa natural ou jurídica. Também acerca dessa questão existe divergência jurisprudência. Ainda que seja predominante a corrente que segue a orientação constante da Lei 1060/50, ou seja, basta que se requeira o benefício, através simples declaração de hipossuficiência, há os que se posicionam pela necessidade de comprovação por parte de quem pretende se socorrer do benefício: EMENTA:

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO.

DECISÃO

MONOCRÁTICA.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. Tendo o recorrente rendimento incompatível com a concessão da AJG, não merece ser este agraciado com o aludido beneplácito. É necessária a efetiva comprovação de que não pode arcar com as custas processuais sem prejuízo próprio ou de sua família, o que, no caso concreto, não foi demonstrado pela parte. AGRAVO IMPROVIDO DE 29

PLANO . Nosso grifo

29

Agravo de Instrumento Nº 70012686580, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Ana Beatriz Iser. Julgado em 23-08-2005


46

Em contrapartida, decisão oriunda do mesmo Tribunal diz ser desnecessária essa comprovação, quando afirma “bastar a afirmação da parte”. Transcrevemos o acórdão: É posição indissonante desta Câmara de que basta a afirmação da parte de que não tem condições de arcar com as custas do processo e com os honorários advocatícios sem prejuízo próprio ou de sua família para que o favor legal lhe seja concedido. No mesmo sentido, os precedentes do Superior Tribunal de 30

Justiça. AGRAVO PROVIDO . Nosso grifo

Só para constar, existe, ainda, uma terceira corrente na jurisprudência, minoria, é bem verdade, que fixa um determinado valor limite para que a parte possa avocar o benefício da gratuidade aqui aludido. A decisão é do mesmo TJ: DIREITO

PROCESSUAL

INSTRUMENTO.

CIVIL

ASSISTÊNCIA

E

PREVIDENCIÁRIO.

JUDICIÁRIA

AGRAVO

GRATUITA.

DE

DECISÃO

MONOCRÁTICA. 1. Determina o inc. LXXIV do art. 5º da Constituição Federal que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. 2. Concede-se o benefício da gratuidade judiciária à parte que comprova perceber renda inferior a dez salários mínimos mensais.

CONHEÇO

PROVIMENTO.

DO

AGRAVO

DE

INSTRUMENTO

E

DOU-LHE

31

A nosso ver, esse julgado parece equivocado. Isso porque o Egrégio Tribunal do Rio Grande do Sul, nessa decisão, além de exercer a sua função primária que é a de judicar, arvora-se em também legislar, quando cria um limite, ou seja, cria a lei (ainda que referente àquela demanda) para que a parte faça jus ao benefício da gratuidade judiciária. Como esse patamar não tem previsão legal e foi estipulado aleatoriamente pelo relator da decisão em apreço, sendo, a partir daí, esse procedimento transformado em costumeiro, o judiciário teria o livre arbítrio de concedê-lo a quem bem entendesse. Além disso, esse valor, aleatoriamente estipulado, poderia não estar em conforme com a realidade econômica de quem requer o benefício. 30

Agravo de Instrumento Nº 70012673588, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Isabel de Borba Lucas. Julgado em 19-08-2005 31 Agravo de Instrumento Nº 70012664637, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Sergio Luiz Grassi Beck. Julgado em 19-08-2005.


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Das decisões transcritas, a que nos parece mais razoável é a que se satisfaz com a pura e simples declaração da parte, conforme define o art. 4º da Lei 1060/50. Entre outras justificativas, procedendo-se assim, estar-se-ia valorizando o Princípio da Boa Fé, que deve prevalecer nas relações jurídicas, conforme a letra do art. 14, do Código de Processo Penal, cabendo à parte que se sentir prejudicada, argüir, provando, a falsidade da alegação levada a juízo pela parte ex adversa.

2.3 Justiça Gratuita para quem tem advogado Como se viu no item 7.3, assistência judiciária e justiça gratuita não se confundem, tratando-se, destarte, de institutos distintos. Assim, a concessão de um não implica, necessariamente, a concessão do outro ou a não concessão do outro. É perfeitamente plausível que a parte não tenha a necessidade do benefício da assistência judiciária, posto ser economicamente capaz de contratar advogado, mas, em contrapartida, não ter capacidade econômica de arcar com as demais despesas processuais. Nesse caso, mesmo com a representação, em juízo, por advogado particular não inviabiliza a concessão do benefício da justiça gratuita. O representação por advogado particular pode estar submetida, além do exemplo acima citado, a condição de pagamento em caso de êxito da demanda, ou seus honorários estarem sendo pagos por um familiar ou amigo da parte ou, ainda, estar atuando por estrito espírito de caridade ou de amizade. São várias as hipóteses em que a presença de um advogado não atesta, necessariamente capacidade econômica. Acerca desse tema, transcrevemos o que escreve Barbosa Moreira: Uma coisa é dispensar o economicamente fraco de determinados pagamentos, outra coisa é proporcionar-lhe a prestação de serviços realizados, sob condições normais, por terceiro (s), mediante remuneração. Embora o ideal seja conjugálas, em princípio concebe-se que qualquer dessas duas ordens de providência se veja implementada independentemente da outra. [...] Se seu direito abrange ambos os benefícios – a isenção de pagamentos e a prestação de serviços – nada obsta que ele reclame do Estado apenas o primeiro. É antijurídico impor-lhe 32

o dilema: tudo ou nada .

32

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo. Temas de Direito Processual – Quinta série. São Paulo. Editora Saraiva. 1994. págs 50 e 58.


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Vale salientar que cabe a parte contrária provar (não só alegar) que o requerente do benefício é economicamente capaz de suportar o pagamento das custas. E a contratação de advogado, por parte do que requer a gratuidade judiciária, não pode servir como prova dessa capacidade econômica. É sabido que, conforme o art. 4º da Lei 1060/50 que não se exige a condição de absoluta miserabilidade, para que faça jus ao benefício em destaque, mas que esteja, ainda que momentaneamente, incapacitado de suportar as despesas originadas em decorrência da demanda. É o que também entendem as decisões abaixo: QUEM TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO – POSSIBILIDADE – RESTRIÇÃO QUE IMPORTARIA EM VIOLAÇÃO AO ART. 5º, LXXIV, DA CCONSTITUIÇÃO FEDERAL – AGRAVO PROVIDO. Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita basta que a parte afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, não impedindo a outorga do favor legal o fato do interessado ter advogado constituído, tudo sob pena de violação ao art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal e à Lei nº 1060/50, que não contemplam tal restrição.

33

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – JUSTIÇA GRATUITA – ADVOGADO INDICADO PELA PARTE – FATO QUE NÃO CONFIGURA MOTIVO LEGÍTIMO PARA ELIMINAÇÃO DO PRIVILÉGIO DA GRATUIDADE – NÃO CONCESSÃO, ADEMAIS, DO BENEFÍCIO AO PREENCEHDOR DAS CONDIÇÕES PARA OBTÊ-LO, TRADUZ NÍTIDA VIOLAÇÃO A DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO – INTELIGÊNCIA DO ART. 5º, LXXIV, DA CF. O fato de o obreiro ter feito a escolha do advogado para representá-lo na causa não configura motivo legítimo para eliminar o privilégio da gratuidade. Ao necessitado a legislação assegura o direito de ser assistido em juízo, gratuitamente, por advogado de sua livre escolha, bastando que este aceite o cargo. Ademais, a não concessão do benefício da assistência judiciária àquele que se mostra preenchedor das condições para obtê-la, traduz nítida violação a direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXXIV, da Carta Magna), vale dizer, o benefício da justiça gratuita não pode ser objeto de restrição tal como aqui ocorreu.

33 34

34

2º Tribunal de Alçada Cível – São Paulo, AI 555.868-0/0. Relator Juiz Thales do Amaral. 2º Tribunal de Alçada Cível – São Paulo, AI 405.660-00/5. Relator Juiz Renato Sartorelli.


49

Também nesse caminho, está o julgado, cujo relato é de autoria do Juiz Mendes Gomes, pelo qual decidiu o 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo: EMENTA: O fato de a parte ter constituído advogado para patrocinar-lhe a causa, não é motivo suficiente para inibi-la ou obstar-lhe o pleito de assistência judiciária, pois, para gozar dos benefícios desta, não está obrigada a recorrer aos serviços da Defensoria Pública. Este, aliás, o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme cita Theotonio Negrão, em seu Código de Processo Civil, 26º ed., nota nº 4 ao art. 5º, da Lei de Assistência Judiciária, à p. 790.

35

Parece-nos que o tema se esgota, em virtude de não haver controvérsia, seja doutrinária ou jurisprudencial, o que nos leva, e não poderia ser de outra maneira, a entender que, dissociando a contratação de advogado da necessidade da gratuidade da justiça, atende-se ao espírito da lei (mens legis), que trata desse instituto, como forma de satisfação dos princípios constitucionais de garantia do acesso à justiça, devido processo legal, contraditório, ampla defesa, etc.

3. Justiça Gratuita no âmbito da Pessoa Jurídica De acordo com o que se depreende do art. 2º da Lei de Assistência Judiciária, a 1060/50, poderia, em princípio, se imaginar que apenas as pessoas naturais teriam direito ao benefício da gratuidade das custas processuais. Mas numa análise mais aprofundada, estribada e princípios constitucionais, como os que foram estudados no Capítulo III, deste estudo, chega-se à conclusão de que a justiça gratuita pode abranger, também, as pessoas jurídicas. É de bom alvitre dizer que, ainda assim, o tema aludido causa divergências. Há, na doutrina e na jurisprudência, quem entenda que o aludido benefício não se estenda à pessoa jurídica, mas, posicionamentos mais atuais, hoje maioria, entendem que obedecendo a certos requisitos, além dos constantes dos estabelecidos no art. 5º, LXXIV, da Constituição da República e o art. 4º, da Lei 1060/50, a justiça gratuita abrange, também, à pessoa jurídica. Na conclusão desse trabalho, certamente, será firmado o nosso entendimento e conseqüente posicionamento acerca da “garantia da justiça gratuita, no âmbito da pessoa jurídica”. Por hora, se faz necessário trazer à tona 35

2º Tribunal de Alçada Cível – São Paulo, AI 573.982-0/4, j. 31.5.99. Relator Juiz Mendes Gomes


50

posicionamentos, acerca do tema, que têm sido adotados pela doutrina e pela jurisprudência.

3.1 Doutrina e jurisprudência Carvalho Santos entende que a pessoa jurídica não pode ser beneficiária da Justiça gratuita. Ele argumenta que jamais, essas pessoas, serão miseráveis, na acepção jurídica do termo, ficando, destarte, de fora da possibilidade de gozar do auxílio da gratuidade da justiça36. Se existem posicionamentos com o apresentado no parágrafo anterior, há quem, em sentido contrário, entenda que o benefício deva abraçar também a pessoa jurídica. Assim, escreve Araken de Assis, para quem: O direito mencionado recebe inúmeras designações. Elas carecem de importância. Sua tônica avulta no caráter universal. Iniciando pelas pessoas naturais, da sua concepção à morte, e abrangendo as pessoas jurídicas; os nacionais e os estrangeiros; e até entes despersonalizados, todos podem invocá37

lo sem exceções.

Justificando seu posicionamento, Araken de Assis diz que ele encontra guarida na análise do art. 2º, parágrafo único, da Lei 1060/50, segundo o qual, o que se fala acerca da necessidade econômica, como forma de definir necessitado, sugere que também “as pessoas jurídicas se apresentam como dignas da gratuidade”38. De fato, necessitado, no que descreve a lei, é “todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família “ Araken de Assis completa a fundamentação de seu posicionamento da seguinte forma:

36

SANTOS, J. M. Carvalho. Código de Processo Civil Comentado. Volume 1. ,7ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Freitas Bastos. Pág. 254 37 ASSIS, Araken de. Benefício da Gratuidade. Revista da AJURIS, nº 78, julho de 1998 38

Idem


51

Ora, o art. 5º, LXXIV, da CF/88, não distingue entre pessoas físicas e jurídicas, no âmbito da assistência jurídica, que é mais abrangente do que gratuidade. E a circunstância de o dispositivo se situar dentre os direitos e garantias individuais nada significa, porque o art. 5º se aplica a ambas, indiferentemente, inclusive protegendo as pessoas jurídicas da interferência estatal (inc. XVIII) e da 39

dissolução compulsória (inc. XIX).

Também, assim caminha a jurisprudência conforme os julgados que se transcreve, em seguida: Agravo de Instrumento nº 599076718 - É cabível a concessão do benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica, mormente quando de trata de microempresa – 40

cabe a parte contrária a impugnação – agravo provido . Agravo de Instrumento nº 110.599 - Justiça gratuita. Pessoa jurídica. Microempresa. Não há qualquer óbice de ordem legal para que a pessoa jurídica em dificuldade financeira também seja beneficiária da gratuidade de justiça. 41

Agravo provido .

Em alguns julgados, a jurisprudência tem tomado precauções quanto à concessão do benefício da justiça gratuita. Em decisão proferida em 2003, o Ministro Franciulli Neto indefere um Agravo regimental, com o argumento de que a requerente “não é microempresa (de fundo de quintal) ou minúscula empresa familiar ou entidade pia ou beneficente sem fins lucrativos”42, casos excepcionais, apontados pelo Ministro, nos quais não se inclui a requerente. Ou seja, a decisão condiciona o direito à justiça gratuita à requerente que atue como empresa de fundo de quintal, seja minúscula empresa familiar ou, ainda que seja beneficente ou pia e sem fins lucrativos. Nesse caso, a atuação jurisdicional pode revelar limitação a quem tenha o espírito empreendedor e que, por dificuldades alheias à própria vontade, venha a entrar em dificuldades econômicas. 39

Idem

40

15ª Câmara Cível do Egrégio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 5990767181. Relator: Desembargador Manoel Martinez Lucas. 41

16ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. AI 110.599 Relator: Relator Desembargador Jayro Ferreira - 30.04.1999

42

2ª Turma - AgReg na MC 4817 – São Paulo, Relator: Ministro Franciulli Neto, pág. 181 – 31-032003


52

Em sentido inverso, existe julgado afirmando que a pessoa jurídica, inclusive as que tenham objetivo de lucro, pode ser beneficiária da justiça gratuita, desde que prove a sua situação de necessidade, conforme fica demonstrado na decisão transcrita, em seguida: Nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível a concessão do benefício da assistência judiciária à pessoa jurídica que demonstre a impossibilidade de 43

arcar com as despesas do processo sem prejudicar a própria manutenção .

Outra decisão caminha nesse mesmo sentido, ou seja, exige a prova da impossibilidade de se arcar com as custas processuais: PROVESSUAL CIVIL – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – PESSOA JURÍDICA – POSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO DO ART. 535, DO CPC – INOCORRÊNCIA – 1.O benefício da assistência judiciária gratuita pode ser deferido às pessoas jurídicas, desde que comprovada a sua impossibilidade de arcar com os encargos financeiros do processo. Precedentes da Corte. 2. A lacração indevida da empresa, impossibilitando o seu funcionamento por mais de um ano, fato que ocasionou a propositura da ação de reparação de danos, evidencia a sua impossibilidade de suportar as despesas do processo, sem que isso dificulte a sua própria manutenção. 3. Inexiste violação do art. 535, II, do CPC, quando o Tribunal, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão suscitada. 4. Recurso especial parcialmente provido, 44

para deferir o benefício da assistência judiciária gratuita às recorrentes.

Também na doutrina, há quem entenda, de maneira idêntica a das decisões acima, ser necessária, em relação à pessoa jurídica com fins lucrativos, a comprovação da impossibilidade de se arcar com as despesas processuais. Faz parte dessa corrente, majoritária, diga-se de passagem, Fred Didier Júnior, para quem:

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R.Especial nº 258174/RJ, 4ª Turma, do STJ, Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira – Cabimento Publicado DJU 25-09-2000, pág. 110 44

1ª Turma - REsp 457703 - São Paulo. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 01.04.2003 – pág. 205


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[...] se não puder arcar com os custos do processo, independente de perseguir lucro ou não, deve-se-lhe deferir a justiça gratuita. Porém, em razão de peculiaridades de tais situações, em que se diferenciam as pessoas jurídicas com finalidade lucrativa das pessoas físicas, achamos razoável exigir daquelas, ab initio, a prova da situação de miserabilidade.

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Em sentido contrário quanto à necessidade da pessoa jurídica comprovar o estado de necessidade, há, na jurisprudência, julgado, cujo relator foi o Desembargador Manoel Martinez Lucas, no sentido de que, independente da natureza jurídica da pessoa jurídica ou de seu objetivo, para que ela faça jus ao benefício da justiça gratuita, basta sua pura e simples declaração de que não possui esses recursos. Cabe à parte adversa demonstrar, se for o caso, a estabilidade econômica da requerente da justiça gratuita. É cabível a concessão do benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica, mormente quando de trata de microempresa – cabe a parte contrária a 46

impugnação – agravo provido .

Concordamos com as opiniões que creditam à pessoa jurídica o direito de argüir e ter deferido para si o benefício da justiça gratuita, mas, com a devida vênia dos que expuseram as opiniões da necessidade da comprovação do estado de necessidade, sejam essas opiniões jurisprudenciais ou doutrinárias, discordamos da imposição da comprovação dessa necessidade. Ponto de vista que nos faz filiar à opinião constante do relatório do Desembargador Martinez Lucas. Pelo princípio constitucional da isonomia, ou seja, de que a norma seja igual para todos, sendo dispensado o ônus dessa comprovação, em relação à pessoa jurídicas sem fins lucrativos, pia ou beneficente, e para as microempresas ou minúscula empresa familiar (conforme argumento do julgado transcrito anteriormente), entendemos que há de se dispensar, também, essa comprovação em relação às pessoas jurídicas que tenham o lucro como objetivo. Não é justo que qualquer pessoa (natural ou jurídica) para utilizar-se do judiciário (seja como autor ou réu) se veja obrigada a 45

DIDIER JÚNIOR, Fred e OLIVEIRA, Rafael. Benefício da Justiça Gratuita. 3ª Edição. Salvador. Editora Jus Podivm. 2008. pág. 33

46

15ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – AI nº 599076718. Relator: Desembargador Manoel Martinez Lucas. Julgado em 10-03-1999


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comprovar, a priori, a veracidade de uma declaração. É como se, ao contrário do que disciplina o art. 14 e seus incisos, do Código de Processo Civil, houvesse a presunção da má-fé. Vale a pena transcrevê-lo, novamente: Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: I - expor os fatos em juízo conforme a verdade; II - proceder com lealdade e boa-fé;

Depreende-se do referido artigo, que cabe à parte contrária comprovar a inveracidade da declaração ou que a parte não esteja procedendo com lealdade e boa-fé (inciso II). Situação onde se enquadra a reivindicação da gratuidade da justiça. Cabe, se for o caso, que a parte adversa comprove que o requerente do benefício não esteja expondo, em juízo, o fato conforme a verdade (inciso I), ou seja, que, ao contrário do houvera declarado, é economicamente capaz de suportar as despesas processuais.


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CAPÍTULO VIII CONSIDERAÇÕES FINAIS Vivemos todos, seja pessoa natural ou pessoa jurídica, em estado de permanente alerta, como se, a qualquer momento um desses desastres da economia, em nível mundial, possa atingir a nossa vida economicamente produtiva, seja numa relação de emprego ou numa atividade empresarial. No que se refere à pessoa jurídica, escopo desse estudo, aliado a toda essa incerteza está o fato de que a carga tributária no Brasil atinge a mais da metade do faturamento bruto de uma empresa. Só para exemplificar, de acordo com a legislação vigente, para se manter um empregado que perceba mensalmente a importância de R$ 500,00 (quinhentos reais) de salário, é necessário que se gaste em obrigações fiscais a importância de R$ 497,00 (quatrocentos e noventa e sete reais). Isso representa quase um outro empregado, ou seja, para manter um empregado, dobra-se o montante gasto. Assim, é comum que as pessoas jurídicas passem por dificuldades econômicas, momentâneas ou não, que a impedem de ir ao judiciário, argüir um direito ou defender-se da imputação de uma conduta antijurídica. Nesses casos, outra não deve ser a atitude, a não ser a de recorrer ao benefício da justiça gratuita, como possibilidade de ter outros tantos direitos fundamentais, previstos na Constituição brasileira, garantidos. Como fazer valer em seu favor princípios e garantias constitucionais de acesso à justiça, ao devido processo legal, à ampla defesa ou ao contraditório, sem ter deferido em seu favor o benefício da justiça gratuita. A partir do momento em que o nosso ordenamento jurídico aceita a existência da pessoa jurídica, entendemos ser ela sujeito de direitos (e também de obrigações) da mesma maneira que sói acontecer com a pessoa natural. Nosso ordenamento não aceita discriminações, quando prima pelo princípio da isonomia. Se aquele tem direito à garantia, esse também o terá. No âmbito da pessoa jurídica, não está em acordo diferenciar-se pessoa jurídica em função de seu objetivo. Se à pessoa jurídica, que não tem por objeto o lucro, basta a simples declaração de que é necessitada da justiça gratuita, por uma questão de isonomia, o mesmo tratamento deve ser dispensado à pessoa jurídica com fins de lucro. Se para a palavra de um presume-se a boa-fé, em relação à do outro essa presunção deve também abranger.


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Não se pode aplicar uma sanção processual a quem teve a iniciativa de empreender. Assim, entendemos que também à pessoa jurídica seja de que natureza jurídica por, tenha que objetivo (lícito) tiver, deva ser, em caso da declaração de ser necessitado, concedido o benefício da justiça gratuita. Cabe, no entanto, à oura parte comprovar, se for o caso, de que essa pessoa jurídica em questão tem capacidade econômica para suportar as custas processuais. A justiça gratuita ultrapassa os umbrais de um simples benefício, como se se tratasse de um favor do Estado, sendo a garantia de sua aplicação uma conquista do cidadão e, enfim, deve ser disponibilizado à pessoa seja em suas diferentes variantes jurídicas.


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REFERÊNCIAS

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HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Volume I, 2ª Edição. Tradução: Flávio Bueno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003; NELSON NERY Júnior. Código de Processo Civil Comentado. 10ª Edição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais; NUNES, Pedro dos Reis. Dicionário de tecnologia jurídica. Rio de Janeiro: Editora Freitas Bastos, 12ª Edição – Revisada, ampliada e atual. 1990; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do Direito Civil. Volume 1 – Introdução ao Direito Civil. Teoria Geral do Direito Civil. 20ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Forense. 2004; PONTES DE MIRANDA, F.C. Comentários à Constituição de 1967. 2ª.Edição revista. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973 PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. 6ª Edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; QUARESMA TORNELLI, Maria Luíza. Hermenêutica Jurídica. Disponível em: <http://www.jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4324>. Acesso em 12-10-2008; REALE, Miguel. Novo Código Civil Brasileiro – Estudo comparado com o Código Civil de 1916. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais. 2003; SANTOS, J. M. Carvalho. Código de Processo Civil Comentado. Volume 1. ,7ª Edição. Rio de Janeiro. Editora Freitas Bastos VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Parte Geral. 4ª Edição. São Paulo. Editora Atlas. 2004; ZIMMERMANN, Augusto. Princípios Fundamentais e interpretação Constitucional. Disponível em : <http://www.achegas.net/numero/nove/augusto_zimmermann_09.htm> Acesso em 11-09-2008; JURISPRUDÊNCIA Agravo de Instrumento Nº 70012567178, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Cezar Muller, Julgado em 11/08/2005; Agravo de Instrumento Nº 91.010.3037-0, Minas Gerais, Relator Juiz Tourinho Neto, in, "DJU" II, 14.05.92, pág. 2.500; Agravo de Instrumento Nº 70012686580, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Ana Beatriz Iser. Julgado em 23-08-2005;


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Agravo de Instrumento Nº 70012673588, Décima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Isabel de Borba Lucas. Julgado em 19-082005; Agravo de Instrumento Nº 70012664637, Décima Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Sergio Luiz Grassi Beck. Julgado em 19-082005; Agravo de Instrumento Nº 555.868-0/0. 2º Tribunal de Alçada Cível – São Paulo Relator Juiz Thales do Amaral; Agravo de Instrumento Nº 405.660-00/5. 2º Tribunal de Alçada Cível – São Paulo Relator Juiz Renato Sartorelli; Agravo de Instrumento 2003.04.01.047845-1. Tribunal Regional Federal, 4ª Região RS – 6ª T. – Relator Desembargador Federal Nylson Paim de Abreu – DJU 07.01.2004; Agravo de Instrumento Nº 162.627-1/8. Tribunal de Justiça de São Paulo -– 2ª. Câmara - 04.02.92 - RT 678/88; Agravo de Instrumento Nº 573.982-0/4. 2º Tribunal de Alçada Cível – São Paulo, julgado em 31.5.99. Relator Juiz Mendes Gomes; Agravo de Instrumento nº 5990767181. 15ª Câmara Cível do Egrégio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Desembargador Manoel Martinez Lucas; Agravo de Instrumento Nº 110.599 16ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Relator: Relator Desembargador Jayro Ferreira - 30.04.1999; Agravo de Instrumento Nº 59907671815ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – AI nº 599076718. Relator: Desembargador Manoel Martinez Lucas. Julgado em 10-03-1999; Agravo Regimental na MC 4817 - 2ª Turma - São Paulo, Relator: Ministro Franciulli Neto – 31-03-2003; Recurso Especial nº 258174/RJ, 4ª Turma, do STJ, Relator: Sálvio de Figueiredo Teixeira – Cabimento Publicado DJU 25-09-2000; Recurso Especial nº 457703 1ª Turma - - São Paulo. Relator: Ministro Luiz Fux. Julgado em 01.04.2003; LEGISLAÇÃO Congresso Nacional. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988;. Congresso Nacional. Lei nº 5.860 de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo Civil;


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Congresso Nacional. Decreto Lei de nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940. Código Penal; Congresso Nacional. Lei nº 1.060 de 05 de Fevereiro de 1950. Lei da Assistência Judiciária;


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ANEXO

Anexo 1

Presidência da República Casa Civil

Subchefia para Assuntos Jurídicos

LEI Nº 1.060, DE 5 DE FEVEREIRO DE 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA: Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: Art. 1º. Os poderes públicos federal e estadual, independente da colaboração que possam receber dos municípios e da Ordem dos Advogados do Brasil, - OAB, concederão assistência judiciária aos necessitados nos termos da presente Lei. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho. Parágrafo único. - Considera-se necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: I - das taxas judiciárias e dos selos; II - dos emolumentos e custas devidos aos Juízes, órgãos do Ministério Público e serventuários da justiça; III - das despesas com as publicações indispensáveis no jornal encarregado da divulgação dos atos oficiais; IV - das indenizações devidas às testemunhas que, quando empregados, receberão do empregador salário integral, como se em serviço estivessem, ressalvado o direito regressivo contra o poder público federal, no Distrito Federal e nos Territórios; ou contra o poder público estadual, nos Estados; V - dos honorários de advogado e peritos.


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VI – das despesas com a realização do exame de código genético – DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.(Incluído pela Lei nº 10.317, de 2001) Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal. (Incluído pela Lei nº 7.288, de 1984) Art. 4º. A parte gozará dos benefícios da assistência judiciária, mediante simples afirmação, na própria petição inicial, de que não está em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) § 1º. Presume-se pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição nos termos desta lei, sob pena de pagamento até o décuplo das custas judiciais. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) § 2º. A impugnação do direito à assistência judiciária não suspende o curso do processo e será feita em autos apartados. (Redação dada pela Lei nº 7.510, de 1986) § 3º A apresentação da carteira de trabalho e previdência social, devidamente legalizada, onde o juiz verificará a necessidade da parte, substituirá os atestados exigidos nos §§ 1º e 2º deste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.654, de 1979) Art. 5º. O juiz, se não tiver fundadas razões para indeferir o pedido, deverá julgá-lo de plano, motivando ou não o deferimento dentro do prazo de setenta e duas horas. § 1º. Deferido o pedido, o juiz determinará que o serviço de assistência judiciária, organizado e mantido pelo Estado, onde houver, indique, no prazo de dois dias úteis o advogado que patrocinará a causa do necessitado. § 2º. Se no Estado não houver serviço de assistência judiciária, por ele mantido, caberá a indicação à Ordem dos Advogados, por suas Seções Estaduais, ou Subseções Municipais. § 3º. Nos municípios em que não existirem subseções da Ordem dos Advogados do Brasil. o próprio juiz fará a nomeação do advogado que patrocinará a causa do necessitado. § 4º. Será preferido para a defesa da causa o advogado que o interessado indicar e que declare aceitar o encargo. § 5° Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. (Incluído pela Lei nº 7.871, de 1989) Art. 6º. O pedido, quando formulado no curso da ação, não a suspenderá, podendo o juiz, em face das provas, conceder ou denegar de plano o benefício de assistência. A petição, neste caso, será autuada em separado, apensando-se os respectivos autos aos da causa principal, depois de resolvido o incidente. Art. 7º. A parte contrária poderá, em qualquer fase da lide, requerer a revogação dos benefícios de assistência, desde que prove a inexistência ou o desaparecimento dos requisitos essenciais à sua concessão. Parágrafo único. Tal requerimento não suspenderá o curso da ação e se processará pela forma estabelecida no final do artigo 6º. desta Lei.


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Art. 8º. Ocorrendo as circunstâncias mencionadas no artigo anterior, poderá o juiz, ex-offício, decretar a revogação dos benefícios, ouvida a parte interessada dentro de quarenta e oito horas improrrogáveis. Art. 9º. Os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias. Art. 10. São individuais e concedidos em cada caso ocorrente os benefícios de assistência judiciária, que se não transmitem ao cessionário de direito e se extinguem pela morte do beneficiário, podendo, entretanto, ser concedidos aos herdeiros que continuarem a demanda e que necessitarem de tais favores, na forma estabelecida nesta Lei. Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa. § 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença. § 2º. A parte vencida poderá acionar a vencedora para reaver as despesas do processo, inclusive honorários do advogado, desde que prove ter a última perdido a condição legal de necessitada. Art. 12. A parte beneficiada pelo isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita. Art. 13. Se o assistido puder atender, em parte, as despesas do processo, o Juiz mandará pagar as custas que serão rateadas entre os que tiverem direito ao seu recebimento. Art. 14. Os profissionais liberais designados para o desempenho do encargo de defensor ou de perito, conforme o caso, salvo justo motivo previsto em lei ou, na sua omissão, a critério da autoridade judiciária competente, são obrigados ao respectivo cumprimento, sob pena de multa de Cr$ 1.000,00 (mil cruzeiros) a Cr$ 10.000,00 (dez mil cruzeiros), sujeita ao reajustamento estabelecido na Lei nº 6.205, de 29 de abril de 1975, sem prejuízo de sanção disciplinar cabível. (Redação dada pela Lei nº 6.465, de 1977) § 1º Na falta de indicação pela assistência ou pela própria parte, o juiz solicitará a do órgão de classe respectivo. (Incluído pela Lei nº 6.465, de 1977) § 2º A multa prevista neste artigo reverterá em benefício do profissional que assumir o encargo na causa. (Renumerado do Parágrafo Único, com nova redação, pela Lei nº 6.465, de 1977) Art. 15. São motivos para a recusa do mandato pelo advogado designado ou nomeado: § 1º - estar impedido de exercer a advocacia. § 2º - ser procurador constituído pela parte contrária ou ter com ela relações profissionais de interesse atual; § 3º - ter necessidade de se ausentar da sede do juízo para atender a outro mandato anteriormente outorgado ou para defender interesses próprios inadiáveis; § 4º - já haver manifestado por escrito sua opinião contrária ao direito que o necessitado pretende pleitear; § 5º - haver dada à parte contrária parecer escrito sobre a contenda.


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Parágrafo único. A recusa será solicitada ao juiz, que, de plano a concederá, temporária ou definitivamente, ou a denegará. Art. 16. Se o advogado, ao comparecer em juízo, não exibir o instrumento do mandato outorgado pelo assistido, o juiz determinará que se exarem na ata da audiência os termos da referida outorga. Parágrafo único. O instrumento de mandato não será exigido, quando a parte for representada em juízo por advogado integrante de entidade de direito público incumbido na forma da lei, de prestação de assistência judiciária gratuita, ressalvados: (Incluído pela Lei nº 6.248, de 1975) a) os atos previstos no art. 38 do Código de Processo Civil; (Incluída pela Lei nº 6.248, de 1975) b) o requerimento de abertura de inquérito por crime de ação privada, a proposição de ação penal privada ou o oferecimento de representação por crime de ação pública condicionada. (Incluída pela Lei nº 6.248, de 1975) Art. 17. Caberá apelação das decisões proferidas em consequência da aplicação desta lei; a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quando a sentença conceder o pedido. (Redação dada pela Lei nº 6.014, de 1973) Art. 18. Os acadêmicos de direito, a partir da 4ª série, poderão ser indicados pela assistência judiciária, ou nomeados pelo juiz para auxiliar o patrocínio das causas dos necessitados, ficando sujeitos às mesmas obrigações impostas por esta Lei aos advogados. Art. 19. Esta Lei entrará em vigor trinta dias depois da sua publicação no Diário oficial da União, revogadas as disposições em contrário. Rio de Janeiro, 5 de fevereiro de 1950; 129º da Independência e 62º da República. EURICO G. DUTRA


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FAIN FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

PAULO LUDOVICO FLORES COSTA

A GARANTIA DA JUSTIÇA GRATUITA NO ÂMBITO DA PESSOA JURÍDICA

VITÓRIA DA CONQUISTA 2008


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C837 g

Flores Costa, Paulo Ludovico A garantia da justiça gratuita no âmbito da pessoa jurídica/ Paulo Ludovico Flores Costa. _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2008 64 f. Monografia (Graduação em Direito) – Fainor Faculdade Independente do Nordeste, 2008. Orientadora: Profª. Corália Thalita Viana Almeida Leite. 1. Princípio 2. Hermenêutica 3. Assistência Judiciária 4. Justiça gratuita 5. Pessoa jurídica. I.T. CDD: 340.14

Catalogação na fonte: Sônia Iraína da Silva Roque – Bibliotecária CRB- 5/1203.


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M0581  

Monografia FAINOR

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