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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE COLEGIADO DO CURSO DE DIREITO

LUIZ FERNANDO RIBEIRO SANTANA

ABORTO DE FETOS COM MICROCEFALIA: UMA ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO JULGADO DA ADPF/54

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2016


LUIZ FERNANDO RIBEIRO SANTANA

ABORTO DE FETOS COM MICROCEFALIA: UMA ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO JULGADO DA ADPF/54

Artigo científico elaborado com o fim específico de preencher o requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito pela Faculdade Independente do Nordeste de Vitória da Conquista/BA. Orientador: Professor Doutor Luciano de Oliveira Souza Tourinho

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2016


B273h

Santana, Luiz Fernando Ribeiro Aborto de fetos com microcefalia: Uma análise da possibilidade jurídica da interpretação extensiva do julgado da ADPF/54./.Luiz Fernando Ribeiro Santana ._ _ Vitória da Conquista, 2016. 31.f. Monografia (Graduação em Direito) Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR Orientador (a): Dr. Luciano de Oliveira S. Tourinho 1. Aborto. 2. Direitos humanos e penal. 3. Microcefalia.II Título.

CDD: 345.81025

Catalogação na fonte: Maria da Gloria A. de Oliveira. CRB5/ 001892


FOLHA DE APROVAÇÃO

LUIZ FERNANDO RIBEIRO SANTANA

ABORTO DE FETOS COM MICROCEFALIA: UMA ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO JULGADO DA ADPF/54

Trabalho de Conclusão de Curso de Direito apresentado a Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de bacharel.

Aprovado em: ___/___/___

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________ Luciano de Oliveira Souza Tourinho Prof. Doutor Orientador

________________________________________________ 2º Membro

________________________________________________ 3º Membro


AGRADECIMENTOS

Agradeço primeiramente a Deus, dono de toda sabedoria e poder, por estar sempre presente em minha vida, concedendo-me bênçãos e me fortalecendo de maneira única para continuar seguindo meus sonhos. Muito obrigado Senhor! Aos meus pais e irmã, por todo amor, carinho e incentivo durante esses anos de Faculdade, fazendo de meus sonhos a nossa realidade. Obrigado pela confiança que demonstram na minha capacidade e por me ensinarem que por meio da

educação

podemos

alcançar

nossos

maiores

objetivos.

Amo-os

incondicionalmente! Agradeço a todos da minha família, de modo especial às minhas tias Adriana e Juliana que sempre se fizeram presente na minha educação, desde os primeiros anos de escola até meu atual momento de formação. Muito obrigado! A todos os professores da Faculdade Independente do Nordeste que colaboraram com meu processo de aprendizagem, em especial ao Professor e meu orientador, Luciano Tourinho, a quem sou grato pelo apoio, incentivo e pela confiança na elaboração deste artigo. Aos funcionários da FAINOR, em especial a Tânia Maria V. de Freitas, que sempre me auxiliou nas buscas por livros nas tantas prateleiras da Biblioteca, especialmente durante o processo de elaboração deste trabalho. Muito obrigado pelo auxílio e pelo carinho! Ao meu “Quarteto Fantástico”, com o qual durante todos esses anos compartilhei minha vida de maneira singular. A amizade de vocês, para mim, é a prova de que não se pode ser feliz sem verdadeiros amigos. Amo vocês! E a todos que de maneira direta e indireta fizeram parte dessa minha trajetória, o meu muito obrigado!


“O valor fundamental da vida depende da percepção e do poder de contemplação ao invés de mera sobrevivência.” Aristóteles


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ABORTO DE FETOS COM MICROCEFALIA: UMA ANÁLISE DA POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO JULGADO DA ADPF/54 Luiz Fernando Ribeiro Santana1 Luciano de Oliveira Souza Tourinho2

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO; 2 VIDA: AS DIVERSAS DEFINIÇÕES DE SUA MANIFESTAÇÃO; 2.1 QUANTO AO INÍCIO DA VIDA HUMANA; 2.2 QUANTO AO TÉRMINO DA VIDA HUMANA; 2.3 DO DIREITO À VIDA; 2.4 A VIDA DIGNA COMO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL; 3 ABORTO; 3.1 CONCEITO MÉDICO; 3.2 CONCEITO LEGAL E TIPIFICAÇÃO DO CRIME; 3.2.1 HIPÓTESES DE EXCLUSÃO DO CRIME E ESTUDO COMPARADO; 3.3 ABORTO COMO UMA QUESTÃO DE SAÚDE PÚBLICA; 3.4 ANENCEFALIA; 3.4.1 ADPF/54: A PERMISSÃO DA ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO DE FETOS ANENCÉFALOS; 4 MICROCEFALIA; 4.1 CAUSAS E PARÂMETROS PARA DIAGNÓSTICO; 4.1.2 CUIDADOS MÉDICOS: O TRATAMENTO AO LONGO DA VIDA; 4.2 EPIDEMIA DE MICROCEFALIA E A “ATUAL” SITUAÇÃO DA SAÚDE PÚBLICA BRASILEIRA; 4.2.1 ABORTO DE FETOS COM MICROCEFALIA: UMA QUESTÃO DE DIREITOS DA MULHER E CONSEQUÊNCIA DA INEFICIÊNCIA DO ESTADO; 5 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA PARA AUTORIZAÇÃO DO ABORTO DE FETO COM MICROCEFALIA; 5.1 RECOMENDAÇÃO DA ONU VERSUS PROJETO DE LEI 4396/16; 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

RESUMO O Supremo Tribunal Federal julgou procedente o pedido formulado na Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, declarando-se a permissão da antecipação terapêutica do parto nos casos em que os médicos 1

Graduando do curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR. Advogado. Doutor em Direito Público – Direito Penal pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Especialista em Direito Público e Ciências Criminais pela Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR. Graduado em Direito pela Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia – UESB. Graduado em Direito pela Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR. Professor auxiliar de Direito Penal e Direito Processual Penal na Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia. Professor de Direito Penal, Legislação Penal Extravagante e Direito Processual Penal na Faculdade Independente do Nordeste. Coordenador do Núcleo de Estudos de Direito Contemporâneo – Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia. 2


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comprovem se tratar de feto anencéfalo. Com esse julgado, o Pretório Excelso decidiu, à luz da interpretação constitucional, que a antecipação terapêutica do parto de feto acometido por anencefalia, não caracteriza o crime de aborto tipificado nos arts. 124, 126 e 128, incisos I e II do Código Penal Brasileiro. Mas, tão somente, possibilitou às gestantes o exercício da autodeterminação quanto à decisão de dar continuidade ou não à gestação. O objetivo deste artigo é traçar um panorama acerca da possibilidade jurídica da interpretação extensiva da decisão da Suprema Corte na ADPF/54, aplicando-se, também, aquela permissão aos casos de gestação de feto acometido por microcefalia, haja vista a atual situação da saúde pública no Brasil, na qual que vivencia um surto de contaminação pelo “Zika virus”, que, como grave consequência de sua infecção em mulheres grávidas traz sérios danos à formação do feto.

Palavras-chave: Aborto. Direitos Humanos e Penal. Microcefalia.

RÉSUMÉ La Cour Suprême a confirmé la demande en action Accusation de Violation du Principe Fondamental n. 54, en déclarant l'autorisation de livraison de l'avance thérapeutique où les médecins prouvent qu'il est foetus anencéphale. Avec cet arrêt, la Prétoire Exalté a décidé, à la lumière de l'interprétation constitutionnelle, l'anticipation thérapeutique de l'accouchement du foetus affectés par l'anencéphalie, ne caractérise pas le crime d'avortement typé articles. 124, 126 et 128, les sections I et II du Code Pénal Brésilien. Mais cela ne fait-il possible pour les femmes enceintes d'exercer l'autodétermination que la décision de poursuivre ou non la grossesse. Le but de cet article est de donner une vue d'ensemble sur la possibilité juridique d'une large interprétation de la décision de la Cour Suprême dans l'ADPF/54, l'application, également, que l'autorisation de cas de grossesse foetal affectée par microcéphalie, compte tenu de la situation sanitaire actuelle publique au Brésil, où ils subissent une flambée de contamination "virus Zika", qui, comme une conséquence grave de leur infection chez les femmes enceintes provoque de graves dommages à la formation du fœtus.

Mots-clés: Avortement. Droits de L'homme et Criminel. Microcéphalie. 1 INTRODUÇÃO

O presente artigo objetiva traçar um panorama acerca da possibilidade jurídica da interpretação extensiva da permissão de antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos aos casos de gravidez de fetos microencefálicos, por meio da


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análise do julgamento da Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54. Diante da temática proposta, sua apreciação perpassa o conhecimento básico do direito fundamental à vida, para tanto, torna-se necessário um estudo quanto às diversas formas de definição do sentido de “vida”, levando-se em consideração os aspectos bioquímico, fisiológico, genético, entre outros. A Constituição da República Federativa do Brasil (1988) determina em seu art. 5º, que a vida é um direito fundamental, portanto, é dever do Estado garantir a plenitude desse direito de forma integrada aos demais, sobretudo ao princípio da dignidade da pessoa humana. Afinal, não se pode admitir apenas a garantia do direito à vida no sentido simplório de “existir”, mas, deve-se garantir uma vida digna, na qual o indivíduo possa se desenvolver com saúde, educação, trabalho, lazer etc. O Código Penal (1940), nos artigos 124 a 128, tipifica o crime de aborto, punível com pena de reclusão ou detenção, e referem-se ao ato de provocar o aborto, que se compreende como a ação de produzir, promover, causar, originar o aborto, interrompendo a gravidez e, como resultado dessas ações, ocasiona-se a morte do produto. No sistema jurídico, diferentemente do conceito da ciência médica, não se delimita tempo de gestação para se definir quando da ocorrência do aborto. Existem, no entanto, hipóteses estabelecidas no próprio Código Penal em que não se pune a prática desse tipo penal, estão elas positivadas nos incisos I e II do art. 128, a saber, (i) o aborto praticado por médico quando não se existe outro meio de salvar a vida da gestante, denominado de “aborto necessário” e, (ii) quando a gravidez for resultado de violência sexual (estupro) e a realização do abortamento seja precedido do consentimento da gestante ou, em outros casos, de seu representante legal, o qual se denomina de “aborto sentimental”. Para tanto, utilizou-se como metodologia de pesquisa as revisões bibliográficas, bem como a análise de artigos científicos, fontes e documentos, entre eles o julgado da ADPF/54, proposta perante o Supremo Tribunal Federal (STF) pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Área da Saúde (CTNS) e relatórios publicados pelo Ministério da Saúde do Brasil, dos quais foram extraídas informações teóricas fundamentais para a elaboração do presente objeto de estudo.


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Assim, partindo desses pressupostos e estudos e, sob uma análise crítica, com abordagem exploratória, o presente artigo, no desdobrar-se de seus capítulos, visa de modo coeso contextualizar a problemática do aborto de fetos portadores de microcefalia versus os direitos fundamentais, tais como direito à vida e vida digna, considerando-se, neste mister, a atual situação da saúde pública brasileira, haja vista a crescente proliferação do mosquito aedes aegypti, agente transmissor do “Zika virus”, que como uma das graves consequências da infecção em mulheres grávidas, ocasiona sérios danos à formação do feto, especificamente, a microcefalia. De acordo dados do Ministério da Saúde (MS), registrou-se até meados do primeiro semestre de 2016, a ocorrência de mais de 1.271 casos de microcefalia no País.

2 VIDA: AS DIVERSAS DEFINIÇÕES DE SUA MANIFESTAÇÃO

A palavra vida possui inúmeros significados, o que dificulta uma conceituação única para descrever o fenômeno que possibilita a exteriorização por meio do dinamismo das funções básicas das atividades inerentes aos organismos considerados vivos no ambiente ao qual se integram. Dessa forma, torna-se necessário debruçar-se sobre as diversas definições que buscam de maneira apropriada, conceituar de modo único e peculiar a maravilha que se intitula como “vida”. Do ponto de vista fisiológico, a vida consiste no conjunto de propriedades e qualidades por meio dos quais os seres organizados, diferentemente dos organismos mortos, mantêm-se em contínua atividade, manifestada através de funções, tais como o metabolismo, o desenvolvimento físico, a reação a estímulos, a adaptação ao meio social, a reprodução, entre outros. Já no âmbito da bioquímica (ou biomolecular), define-se a vida como um sistema contendo informações hereditárias reproduzíveis, codificadas em moléculas de ácido nucleico, que metabolizam reações químicas por meio de catálise com proteínas especiais chamadas de enzimas. Por seu turno, a definição metabólica de vida consiste em algo com limites que são definidos continuamente por meio da troca no meio ambiente de matérias


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das quais dependem, sem, contudo, alterar suas propriedades primárias nesse processo. Dadas

as

definições

acima

elencadas,

encontramos

margens

a

questionamentos, porquanto: (i) infere-se do ponto de vista fisiológico, que várias máquinas realizam todas as funções descritas e, entretanto, não são seres vivos; (ii) metabolicamente, as sementes, consideradas como seres vivos, não se ajustam a definição, tendo em vista que durante seu processo de desenvolvimento no meio ambiente, suas propriedades se alteram significantemente e, por fim, (iii) de acordo a função bioquímica, o vírus scrapie, que é considerado um organismo vivo, não possui ácidos nucleicos na sua composição e, ainda assim é capaz de se reproduzir sem a utilização da referida composição do hospedeiro (JAQUARIBE, 2006, p.7374). Ainda no intuito de conceituar a vida, a ciência genética a define como sendo um sistema capaz de se evoluir por meio da seleção natural, transportando, por meio da reprodução do código genético, informação hereditária em moléculas denominadas genes, responsáveis pelas características diferentes do organismo, (GUIMARÃES, 1989). Constata-se, desse modo, que não existe uma definição única e precisa de vida, haja vista, não existir um consenso entre os cientistas, biólogos e demais estudiosos, acerca da temática. Porquanto, talvez ainda esteja fora de alcance do conhecimento humano a explicação para esse fenômeno “inexplicável”.

2.1 Quanto ao início da vida humana

As conceituações para o início da vida humana, ou seja, quando se considera haver um ser humano vivo, merecem um estudo mais apurado. Entendese, sobremaneira, como uma questão biológica e, para tanto, existem várias teorias que buscam explicá-la. O doutrinador André Ramos Tavares (2002) elenca algumas dessas teorias, a saber: a) teoria da concepção; b) teoria da nidação; c) teoria da implementação do sistema nervoso, d) teoria dos sinais eletrencefálicos e, e) teoria natalista.


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A teoria da concepção, adotada pela Igreja Católica, consiste na defesa de que a existência de vida humana se inicia desde o momento da sua concepção, quer dizer, o ato de conceber (no útero). Por seu turno, a teoria da nidação determina que para se considerar o início da vida, é necessário que haja, tão somente, a fixação do óvulo no útero. Já para a teoria da implementação do sistema nervoso, exige-se que para se considerar o começo da vida, é imprescindível que surjam os rudimentos do que, posteriormente, tornar-se-á o sistema nervoso central do indivíduo. Para adeptos dessa corrente, não basta a individualidade genética do ser, sendo necessário que se demonstre, no feto, alguma característica exclusivamente humana. O sistema nervoso central inicia sua formação entre o décimo quinto e o quadragésimo dia do desenvolvimento embrionário. Para alguns autores, adeptos da teoria dos sinais eletrencefálicos, torna-se necessário que no feto se verifique a atividade cerebral, condição esta imprescindível para o reconhecimento da vida humana. Cientificamente, constata-se a atividade elétrica do cérebro no período após 08 semanas do desenvolvimento do embrião. Por fim, tem-se a teoria natalista, que determina que apenas com o nascimento, no sentido da exteriorização (vida extrauterina) é que se poderia avaliar a incidência do início da vida. (TAVARES, 2002, p. 500-501) De modo geral, conforme preceitua Pedro Lenza (2013), tem-se que o Supremo Tribunal Federal conceitua “vida” sem expressar, nessa compreensão, qualquer juízo de valor, seja ele de pessoal, ético, filosófico ou religioso, até porque, neste último caso, deve-se levar em consideração a laicidade do Estado brasileiro.

2.2 Quanto ao término da vida humana

Na busca da definição da morte de um ser humano, de início, levava-se em consideração a cessação dos seus batimentos cardíacos, a posterior ausência dos movimentos respiratórios e, por fim, a destruição traumática do sistema nervoso central do indivíduo. Esse critério, contudo, não era o mais adequado, pois, durante o Século VIII, eram frequentes os casos de enterramento em vida no continente


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Europeu, isso, por conta da falta de conhecimento integral da ciência médica para se constatar o processo conforme o descrito. Com o passar dos anos e, com o advento da tecnologia da ciência na área da

saúde,

o

desenvolvimento

de

aparelhos

que

possibilitavam

manter,

artificialmente, as funções cardíaca e respiratória em atividade, tais como a implantação do uso de marcapassos e a utilização de ventilação mecânica, provocou a mudança na definição clássica, que fora, então, substituída pelo critério da morte encefálica, tendo em vista a evolução da medicina, que por meio de diversos métodos possibilitou o prolongamento da vida de modo artificial. Desse modo, contemporaneamente, entende-se que a morte do ser humano ocorre quando se verifica a parada das funções cerebrais de modo irreversível, sendo esta diagnosticada por meio do exame do traçado do registro eletrográfico do córtex cerebral isoelétrico, ou seja, quando comprovadamente se demonstre a ausência de sinais da atividade cerebral por determinado período de tempo (CARVALHO, 2011, p. 640). Conforme asseveram Pablo Stolze & Rodolfo Pamplona (2012), atualmente, este mesmo critério é adotado na seara jurídica, dado seu caráter do ponto de vista científico como irreversível. A morte do indivíduo, para o Direito, extingue a existência da pessoa natural (art. 6º, CC/02) e, como regra, faz cessar os direitos e as obrigações de natureza personalíssima, transmitindo-se, aos seus sucessores os direitos não personalíssimos, em especial os de natureza patrimonial.

2.3 Do direito à vida

O direito à vida pode-se entender como primário e, portanto, condicionador de todos os demais direitos do homem. Desde sua concepção até sua morte, o ser humano tem o direito à existência, tanto biológica – do ponto de vista científico como também moral, neste, inclui-se de forma integral a dignidade da pessoa humana (TAVARES, 2011, p. 638).


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No plano constitucional, o direito à vida, se encontra positivado no art. 5º da Constituição Federal de 1988 (CRFB/88), sendo-lhe garantido como direito fundamental e, portanto, assegurado a sua inviolabilidade. O legislador constituinte garantiu o direito à vida de forma plena, conforme se constata por meio da interpretação teleológica ao não se limitar esse direito apenas ao de nascer vivo e sim, manter-se vivo no gozo de todas condições necessárias. Contudo, ao se positivar o direito, não se determinou uma referência quanto ao surgimento da vida, deixando assim, o mister de estabelecê-lo à doutrina e à jurisprudência, por meio do conhecimento científico geral e dos diversos ramos da ciência médica. No plano infraconstitucional, coube ao Código Civil Brasileiro (2002) estabelecer quando um indivíduo passa a possuir a personalidade civil, ou seja, passa a ser detentor de direitos e obrigações. No plano do Direito Civil, predominouse a teoria do nascimento com vida, ou seja, o pleno exercício das funções vitais de maneira extrauterina para se considerar então o início da personalidade e, portanto, se declarar o indivíduo como detentor de direitos (VENOSA, 2011, p 142). Stolze e Pamplona (2012) prelecionam que a condição do nascituro passa então a ser um tema complexo do Direito Civil, haja vista que se caracteriza como ente concebido, porém, ainda não nascido. Assim, ainda que não considere o nascituro como pessoa, o Código Civil, coloca a salvo seus direitos desde sua concepção (art. 2º do Código Civil de 2002), que, na visão de adeptos da teoria da personalidade condicionada, a proteção aos direitos do nascituro explica-se, pois há nele uma personalidade condicional que surge, de maneira plena, quando do nascimento com vida e extingue-se no caso de não se prosperar a vida. Percebe-se, desde logo, que o mesmo diploma legal que condiciona a personalidade civil ao nascimento com vida, garante também o direito à vida desde o momento da sua concepção. Sendo assim, observa-se que no Código Civil (2002), adotam-se duas teorias para se evidenciar o momento em que o indivíduo passa a ser detentor de direitos, a saber: no momento de seu nascimento com vida – evidencia-se neste sentido, a adoção da teoria natalista - no qual se obtém o direito à personalidade civil e, a garantia de direitos do nascituro que se coaduna evidentemente com a teoria da concepção.


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Nesse diapasão, compreende-se que no sistema jurídico brasileiro, o direito à vida é garantia constitucional, e, portanto, deve o Estado ser garantidor desse direito de modo integral, tomando-se por fundamento de garantia quaisquer das definições que buscam um critério absoluto para se considerar o início da vida, seja do ponto de vista científico ou jurídico.

2.4 A vida digna como princípio constitucional

No entendimento de Alexandre de Moraes (2007), a dignidade pode ser compreendida como um valor espiritual e moral, valores estes inerentes à pessoa, que se manifestam de maneira singular na autodeterminação consciente e responsável da própria vida. Ao positivar o direito à vida, que se torna válido destacar não é absoluto, mas é fundamental, a Constituição está de modo conjunto, enfatizando a necessidade de observância ao respeito à dignidade humana. Tratada na Constituição também como um direito fundamental, a dignidade da pessoa humana, reflete um valor imponderável, porquanto se insere na aplicação e interpretação de todas as demais normas legais em respeito a essa garantia. Nessa concepção, o direito à vida deve ser interpretado não somente como o direito de permanecer vivo, mas, de se ter uma vida digna, o que se torna uma relação indissociável entre o direito à vida e o da dignidade da pessoa humana, sendo estes uma referência constitucional primordial que unifica todos os direitos fundamentais assegurados na Constituição da República (CFRB/88). Moraes (2000), em sua reflexão, afirma que o Estado deve garantir o direito à vida a um nível adequado com a condição do ser humano respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana, cultura, educação, saúde, dentre outros. Desse modo, deve-se compreender a garantia do direito à vida, sob a ótica de se assegurar que esta seja usufruída em sua plenitude, com respeito, não somente no sentido de se estar vivo, mas, manter-se vivo com as condições necessárias para seu desenvolvimento físico, mental, moral, entre outros.


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Considerando-se ainda ser a finalidade da palavra “dignidade” mais abrangente que "vida", ou seja, não basta a vida, se esta não é digna.

3 ABORTO

Heleno Cláudio Fragoso (1986) nos ensina que a origem da palavra aborto (do latim ab-ortus), transmite-se a ideia de privação do nascimento, com a interrupção da gravidez, resultando-se a morte do produto da concepção. Contudo, deve-se debruçar sobre os conceitos médicos e legais acerca da temática, cada um sob seu prisma de apreciação e conceituação.

3.1 Conceito médico

O aborto, na definição da ciência médica, é a interrupção da gestação antes do início do período perinatal, que começa em 22 semanas completas (154 dias) de gestação, época em que o peso de nascimento é normalmente em torno de 500 gramas e termina com sete dias. Assim, a Organização Mundial da Saúde (OMS) conceitua o abortamento como sendo a interrupção da gestação antes de 20-22 semanas ou, não se sabendo o tempo de gestação, com feto de peso inferior a 500 (quinhentos) gramas. Este conceito foi formulado baseado na viabilidade fetal extrauterina e é mundialmente aceito pela literatura médica. A Medicina diferencia o termo aborto de abortamento, este último é o processo que compreende a perda do produto conceitual, enquanto que o próprio produto da concepção é considerado como aborto. Importa destacar que se inclui como produto da concepção não apenas o feto, mas também a placenta, membranas amnióticas e cordão umbilical.


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3.2 Conceito legal e tipificação do crime

Para efeitos penais, aborto é a interrupção de modo intencional do processo de gravidez, que produz como resultado a destruição do produto da concepção. A sua criminalização envolve questões delicadas e de difícil conciliação, existindo uma infindável discussão a respeito do delito. No entendimento de Mirabate (2011), a destruição do produto da concepção ocorre com a morte do ovo, até o período de três semanas de gestação; do embrião, no período compreendido entre três semanas a três meses; ou a morte do feto, no período de gestação superior a três meses. O aborto pode ocorrer das seguintes maneiras: a) espontânea ou natural, resultante de problemas de saúde da própria gestante; b) acidental, por meio de quedas e atropelamentos e, c) provocado, que aqui se inclui o aborto criminoso. Dentre as causas da prática do aborto criminoso temos os de natureza econômica (a gestante não tem condições financeiras de criar um filho etc.), moral (gravidez resultante, por exemplo, de aventuras extraconjugais) e individual (por questões que envolvam vaidade, egoísmo, falta de responsabilidade etc.). No Código Penal Brasileiro (1940), as condutas previstas nos artigos 124 a 126 referem-se à provocação do aborto, que se compreende como a ação de produzir, promover, causar, originar o aborto, interrompendo a gravidez e como resultado dessas ações, ocorre a morte do produto. Saliente-se que a morte do produto da concepção pode ocorrer de forma intrauterina ou extrauterina, nesta última, nos casos com a expulsão com vida. Neste delito, o objeto jurídico que se busca preservar é a vida humana em formação e, no caso de abortamento causado por terceiros, inclui-se a vida e a incolumidade física da gestante. Na visão de Celso Delmanto (2010), o sujeito ativo, no caso de autoaborto (art. 124, primeira parte) e no aborto com consentimento (art. 124, segunda parte), somente a gestante pode ser agente, portanto, trata-se aqui de um crime próprio, embora, possa haver a participação de terceiros, mediante o concurso de pessoas.


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3.2.1 Hipóteses de exclusão do crime e estudo comparado

O artigo 128 do Código Penal (1940) prevê casos de aborto denominado legal, ou seja, modalidades em que este pode ser realizado em virtude de autorização penal. Essas hipóteses ocorrem quando existem circunstâncias que tornam lícita a prática do fato. Desse modo, de acordo com o citado dispositivo legal, não se pune criminalmente o (I) aborto realizado por profissional médico quando não lhe reste alternativa para salvar a vida da gestante e, (II) quando a gravidez for resultado do crime de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal. Nos ensinamentos de Mirabete (2012), entende-se que no primeiro caso, está previsto o aborto necessário ou terapêutico que, caracteriza-se pelo estado de necessidade de se preservar a continuidade da vida da gestante. O legislador deixou, de maneira expressa, a possibilidade de o médico provocar o aborto quando se verificar ser esse o único meio de preservar a vida da gestante. O risco de vida pode ocorrer por diversas causas, dentre elas, anemias profundas, diabetes, cardiopatias, câncer uterino etc. Contudo, depreende-se também que o aborto terapêutico provém por causas de deficiência de conhecimento médico ou da nãoobservância dos preceitos da assistência pré-natal. No Brasil, um país com elevado nível de desigualdade socioeconômica, com o grande nível de pobreza e um precário atendimento médico-assistencial por parte do Estado, especialmente em lugares distantes, não se torna descabida a justificativa legal. Ainda no entender de Mirabete (2012), nos casos em que se permite o aborto resultante do crime de estupro, temos a figura do aborto sentimental, ético ou humanitário, que se caracteriza pela permissão do fato quando a gestante vítima de estupro ou seu representante legal, nos casos de ser aquela incapaz, consintam com a prática do aborto. Tem-se entendido que, neste caso, há causa de inexigibilidade de conduta diversa, não se podendo exigir da gestante que sofreu a violência sexual a manutenção da sua gravidez, razão pela qual, o fato torna-se típico e ilícito, deixando, no entanto, de ser culpável (GRECO, 2016, p. 146). Além disso, do ponto de vista psicológico, frequentemente, o autor do estupro é uma


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pessoa degenerada, com problemas psiquiátricos, podendo ocorrer questões ligadas à hereditariedade. Tomando-se por critério a análise do direito comparado, em se tratando da prática de aborto no mundo, constata-se, por meio de estudos da Organização Mundial da Saúde (OMS), que países com leis que proíbem o aborto não conseguiram conter a prática e, atualmente, contam com taxas acima daquelas constatadas nos locais onde o aborto é legalizado. Em sentido contrário, nos países onde a prática do aborto é autorizada, as taxas tiveram uma queda substancial, essa realidade foi acompanhada por uma excelente estratégia de planejamento familiar e, sobretudo, acesso à saúde. Nos estudos da OMS, leva-se em consideração dados sobre aborto, disponibilizados por agências governamentais e por meio de dados compilados a partir de fontes de estudos nacionais e internacionais. Sendo apontado nos resultados que a América do Sul registrou uma alta significativa no número de abortos realizados entre anos de 1990 e 2014. Os números indicaram, ainda, que o total absoluto de abortos é bem superior ao que se projetava, cerca de 56,3 milhões de abortos são realizados a cada ano no mundo, 06 milhões a mais que em 1990. Em dados médios, isso significa 35 casos para cada mil mulheres no mundo. Por fim, o relatório da Organização Mundial de Saúde aponta que a imposição de leis restritivas para prática do aborto não altera de modo significativo as taxas, mas presumisse que nestes locais as mulheres busquem meios de abortarem ilegalmente, o que torna o ato inseguro e muito mais propenso à complicações tanto no momento de realização quanto também na fase pósabortamento. Nos países em que o aborto é proibido por completo, ou permitido apenas para salvar a vida da mulher, a taxa foi de 37 abortos por 1.000 mulheres, em comparação com 34 por 1.000 onde a prática é legal.

3.3 Aborto como uma questão de saúde pública

A saúde é direito de todos e dever do Estado, que deverá ser garantido por meio de políticas sociais e econômicas, com acesso universal e igualitário às ações


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e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (VICENTE PAULO, 2014, p. 1030). Conforme preceitua André Ramos Tavares (2014), a Constituição Federal declara expressamente que as ações e serviços de saúde são considerados de total “relevância pública” (art. 197 da CFRB/88). Portanto, cabe ao Poder Público, dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e também controle. No Brasil, por força de lei, todo hospital público que forneça serviço de obstetrícia é obrigado a oferecer, nos casos em que o aborto é permitido, o procedimento de interrupção da gravidez. Ocorre, entretanto, que na prática são poucos os hospitais que realizam o aborto legal, e são muitas as mulheres que não se informam sobre seus direitos. Com isso, evidencia-se uma realidade em se tratando da questão de saúde no Brasil, principalmente em relação à prática do aborto, quando se observa que uma das complicações potencialmente fatais do abortamento é a infecção, principalmente em se tratando dos métodos clandestinos para sua realização. Nos últimos anos, o Sistema Único de Saúde (SUS) realizou 100 vezes mais procedimentos pós-aborto do que abortos legalizados. No ano de 2014, quase 200 mil mulheres passaram por um procedimento como curetagem ou aspiração (eles podem ser necessários em casos de aborto espontâneo, ilegal ou de complicações pós-parto). Nesse mesmo ano, apenas 1,6 mil gestantes realizaram aborto legal, segundo dados do Ministério da Saúde. Do ponto de vista social, torna-se evidente que o Brasil é um país extremamente desigual, e essa disparidade se mostra evidente ao se analisar o aborto no país. As mulheres com condições financeiras mais privilegiadas, podem pagar até cerca de 5 mil reais pelo procedimento, ainda que de forma clandestina, porém, com o mínimo de segurança do ponto de vista médico. As gestantes em condições mais desfavoráveis, infelizmente, se sujeitam a todo tipo de agressão física e psicológica a que a situação clandestina lhes aflige. Entretanto, todas correm riscos ao se submeterem ao procedimento, como se torna evidenciado com as centenas de mortes trágicas resultantes da prática. Economicamente, segundo o ginecologista e coordenador do Ambulatório de Violência Sexual e de Aborto Legal do Hospital Pérola Byington, em São Paulo, Dr. Jefferson Drezett, os recursos investidos para tratar as graves complicações do


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aborto clandestino são muito maiores dos quais seriam necessários para atender as mulheres dentro de um ambiente seguro, minimamente ético e humanizado (BRUNA, 2015). Torna-se importante ainda destacar que desde a década de 90, relatórios do Ministério da Saúde do Brasil, demonstram que a prática do aborto induzido se manteve entre a terceira e a quarta causa de mortalidade materna em várias capitais brasileiras (BRASIL, 2009, p. 31). Em razão disso, percebe-se que a política de promoção da informação e a mudança no Código Penal são medidas urgentes e necessárias que poderiam garantir avanços no complexo tema da saúde da mulher no Brasil, evitando-se dessa maneira tantas mortes causadas pela prática do aborto nas mais diversas situações.

3.4 Anencefalia

Importa destacar, de início, o significado de anencefalia, de acordo a definição da ciência médica, trata-se de uma patologia letal, na qual os fetos portadores possuem expectativa de vida muito curta e, em sua grande maioria, acabam falecendo ainda dentro do útero materno. A anomalia incide-se durante a gestação e resulta de um defeito no fechamento do tubo neural do feto. A ocorrência dessa anomalia congênita pode ser diagnosticada a partir da 12ª semana de gestação, por meio de um exame de ultrassonografia, quando já se torna possível a visualização do segmento cefálico fetal.

3.4.1 ADPF/54: a permissão da antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, no ano de 2004, promoveu perante o STF a Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito


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Fundamental - ADPF/54, no intuito de obter do Poder Judiciário o reconhecimento, à luz da interpretação constitucional, da possibilidade da antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos, previamente diagnosticada por profissional habilitado, sem estar compelida a apresentar autorização judicial ou qualquer outra forma de permissão do Estado. (STF, 2012). A ação, durante todo seu período de tramitação e apreciação na Plenária do Supremo enfrentou diversos protestos por parte dos seguimentos da sociedade que eram contra a permissão, como por exemplo, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil – CNBB, ligada a Igreja Católico como também recebeu apoio por parte das instituições favoráveis, tais como Conselhos Regionais de Medicina e demais conselhos de classe da área de saúde. O que se apreciou na ADPF/54 foi se a antecipação terapêutica do parto nos casos de fetos acometidos por anencefalia, se caracterizava o crime de aborto tipificado nos arts. 124, 126 e 128, incisos I e II do Código Penal Brasileiro, não se postulou, proclamar a inconstitucionalidade abstrata dos tipos penais em comento, o que os retiraria do sistema jurídico. Assim, o pleito objetiva-se tão somente que os referidos enunciados fossem interpretados conforme a Constituição. Como resultado da Ação, o STF, por 08 votos favoráveis a 02 contrários, julgou procedente o pedido formulado pela CNTS, e possibilitou a antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia. A permissão, no entanto, restringe-se aos casos em que os médicos comprovem ser o feto anencéfalo, em estrita observância às diretrizes estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina. Assim, a referida decisão incluiu uma nova possibilidade legal de interrupção de gravidez, além daquelas formas já determinadas no Código Penal (art. 128, I e II, CP), não sendo introduzido, contudo, no referido diploma legal, mas sim, trazendo uma interpretação à luz dos preceitos e fundamentos contidos na Constituição Federal (1988). O Ministro Marco Aurélio, quando da análise da Ação pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, entendeu que a regra do Código Penal é a vedação do aborto, contudo, avaliou que a hipótese específica de aborto de fetos anencéfalos está compreendida entre as excludentes de ilicitude, estabelecidas pelo mesmo diploma legal.


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Ainda na sua linha de raciocínio, ponderou que era inimaginável para o legislador de 1940 (ano da edição do Código Penal), em razão das próprias limitações tecnológicas existentes, considerar também o aborto de anencéfalos como umas das excludentes existentes nos incisos I e II do Art. 128, CP. Entretanto, com o avanço das técnicas de diagnóstico médico, tornou-se comum e relativamente simples descobrir a anencefalia fetal. Considerou ainda que a não inclusão na legislação penal dessa hipótese de excludente de ilicitude pode ser considerada uma omissão legislativa, que não se condiz com o Código Penal e com a própria Constituição da República (1988). Com o julgado da Ação, a Suprema Corte ano de 2012, ou seja, oito anos após a propositura da ADPF/54, possibilitou o direito da mulher ao exercício da autodeterminação, quando lhe propiciou a autonomia da decisão de dar continuidade ou não à gestação de feto acometido pela anomalia fetal anencéfala. Destacando-se que se exigir da mulher a continuação da gestação poderia causá-la sérios transtornos físicos e psíquicos, uma vez que, na condição de gestantes, continuariam passando por todas as transformações hormonais concernentes a uma gestação, como também pelo fato de não ser possível a idealização da vida do filho que carregam em seu ventre.

4 MICROCEFALIA

A microcefalia é uma condição neurológica rara que se caracteriza por anormalidades no crescimento do cérebro dentro da caixa craniana. Em geral, ela ocorre quando os ossos do crânio se fundem prematuramente e não deixam espaço para que o cérebro cresça sem que haja compressão das suas estruturas. Assim, trata-se de uma anomalia que acomete o feto e impede o crescimento normal do crânio durante a gravidez, causando um grande atraso de desenvolvimento, com impactos nos movimentos (coordenação e equilíbrio), distorções na face, alterações neurológicas e também neurosensoriais, como falta de visão, audição e déficit na cognição (STEVANIM, 2016).


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4.1 Causas e parâmetros para diagnóstico

A microcefalia pode ter como causa, diversos agentes infecciosos como Sífilis, Toxoplasmose, Rubéola, Citomegalovírus, Herpes Viral e, conforme estudos recentes da ciência médica, também o “Zika virus”. O Ministério da Saúde passou a adotar, a partir deste ano, novos parâmetros para medir o perímetro cefálico e identificar casos suspeitos de bebês com microcefalia. Para meninos, a medida será igual ou inferior a 31,9 cm e, para meninas, igual ou inferior a 31,5 cm. A adoção da mudança na identificação da anomalia está de acordo com a recomendação anunciada pela Organização Mundial de Saúde. Com a decisão de se adotar o novo padrão, o País, se encontra em consonância com as recomendações da OMS e com as conclusões das sociedades médicas e científicas de todo o mundo. Este critério está sendo adotado em conjunto com as secretarias estaduais e municipais de Saúde e recebeu avaliação favorável do comitê técnico formado por sociedades científicas médicas e especialistas nas áreas de pediatria, infectologia e genética médica.

4.1.2 Cuidados médicos: o tratamento ao longo da vida

A neuropediatra do Instituto Nacional da Saúde da Mulher, da Criança e do Adolescente Fernandes Figueira (IFF/FioCruz), Tânia Saad, explica que as limitações resultantes da microcefalia, nem sempre serão notados após o nascimento, eles podem ser percebidos mais tarde quando as crianças começam a ter dificuldade para o uso da linguagem, no aprendizado e na socialização. Avalia, ainda, que o tratamento nem sempre será com medicamentos. Porém, é certo que necessitarão de terapias multidisciplinares, que estimulem a fala e o movimento (STEVANIM, 2016).


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4.2 Epidemia de microcefalia e a “atual” situação da saúde pública brasileira

O Brasil, há décadas, vive um surto de infestação do mosquito aedes aegypti, que tem seu modo de reprodução e proliferação amplamente conhecida na sociedade, posto que tal agente também é responsável por diversas patologias. De início, a principal preocupação com o referido mosquito transmissor era a Dengue, doença essa já conhecida pela população, que tem como seus principais sintomas. Ocorre que, desde meados do primeiro semestre do ano de 2015, a realidade da transmissão de patologia por meio do mosquito eades aegypti se transformou, quando da divulgação de pesquisas na qual se constatou que este mesmo agente passou também a transmitir doenças como Chikungunya e Zika, até então desconhecidas pela população de modo geral, que se mostraram tão perigosas quanto a dengue. Importa, entretanto, no presente estudo, destacar as consequências da infecção pelo “Zika virus” na vida das gestantes, que, consoante se demonstra por meio das pesquisas na ciência médica, tal infecção está diretamente relacionada à causa da epidemia de microcefalia. O Ministério da Saúde (MS), por meio de informe, divulgou que até o dia 30 abril de 2016, foram confirmados 1.271 casos de microcefalia e outras alterações do sistema nervoso, sugestivos de infecção congênita, em todo o país. No total, foram notificados 7.343 casos suspeitos desde o início das investigações, em outubro de 2015. O informe do Ministério reúne semanalmente as informações encaminhadas pelas secretarias estaduais de saúde (BRASIL, 2016).

4.2.1 Aborto de fetos com microcefalia: uma questão de direitos da mulher e consequência da ineficiência do Estado

Em razão dos crescentes casos de microcefalia resultantes da infecção pelo “Zika virus” e, levando-se em consideração todas as implicações que essa anomalia


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causa na vida das crianças, o grupo de advogados, acadêmicos e ativistas que articulou a discussão sobre aborto de anencéfalos no Supremo Tribunal Federal, por meio da ADPF/54, prepara uma ação similar para pleitear à Suprema Corte o direito ao aborto em gestações de bebês com microcefalia. (SENRA, 2016) Débora Diniz, antropóloga, professora da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (FD/UnB) e integrante do Grupo Temático Bioética da ABRASCO, durante uma entrevista concedida à BBC News, falou sobre a Ação Civil Pública que o Instituto de Bioética ingressará no STF, ressaltando que a organização já obteve um resultado positivo antes – quando do julgamento da ADPF/54 -, e declarou que estão plenamente inspirados para repetir o feito, sabendo, desde já que, enfrentarão todas as dificuldades judiciais e burocráticas que enfrentaram na primeira vez. (SENRA, 2016) Diniz (SENRA, 2016) pondera que, nos casos dos bebês com anencefalia, a vida é inviável, portanto, tratava-se de um debate moral. Por outro lado. nos caso dos bebês com microcefalia, sabe-se que é um mal incurável, irreversível, mas, na maioria dos casos os bebês sobrevivem, mesmo com todas limitações resultantes da anomalia. Com essas considerações, observa-se que a nova ação que será proposta ao STF estará focada mais na garantia de direitos da mulher, principalmente não tocante à saúde. Na argumentação da Ação, o Estado será apresentado como “responsável pela epidemia de Zika”, pelo motivo de não ter erradicado o agente transmissor do vírus (mosquito aedes aegypti), causador da microcefalia. Entendese que essa responsabilidade não é da mulher, portanto, não se pode admitir, do ponto de vista constitucional, que se penalizem as mulheres em razão das consequências de políticas públicas falhas. Deve-se ponderar também que, para a mulher, saber-se grávida e infectada pelo vírus é uma situação que se torna de grande sofrimento, principalmente do ponto de vista psicológico. Independentemente da consequência efetiva da infecção do vírus no feto, obrigar a mulher a enfrentar uma gestação de riscos graves e não totalmente conhecidos, já se evidencia um violação aos seus direitos. Destarte, evidencia-se que a questão da permissão do aborto nos casos de fetos com microcefalia, principalmente em razão da infecção do “Zika virus”, não se limita somente aos direitos da mulher quanto à saúde, liberdade, autodeterminação


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e vida digna. Inclui-se nessa análise a ineficiência do Estado no que tange as ações de saúde pública, sobretudo, na atual conjuntura de epidemias no País.

5 A possibilidade da interpretação extensiva para autorização do aborto de feto com microcefalia

A norma Constitucional, no entender de Luiz Alberto David e Vidal Serrano Nunes Júnior (2006), é auto-legitimante, ou seja, coloca-se no vértice superior da pirâmide, é o polo irradiador de legitimação no interior do sistema jurídico e se serve de amparo para as normas infraordenadas. Na compreensão de Luís Roberto Barroso (2009) uma constituição se utiliza de termos vagos e de cláusulas gerais, como igualdade, justiça, segurança, moralidade ou dignidade da pessoa humana, isso se deve em razão do fato de que ela se destina a alcançar situações que não foram expressamente contempladas ou detalhadas no texto. Desse modo, a interpretação da norma consiste na atribuição de sentido ao fragmento textual, e suas conclusões se colhem no “espírito” e não na letra da norma. A Constituição Federal (1988) irradia princípios gerais por meio de seu texto, tornando-se então necessário compreender o significado do termo “princípios” para a ciência jurídica. Assim, entende-se por princípios como mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que sua medida devida de satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas (LENZA, 2013, p. 151). Os direitos fundamentais, assim como os princípios, se incluem na compreensão de Barroso, ao se considerar como termos vagos, torna-se necessária uma interpretação, bem como uma ponderação quando da sua aplicação. Insta esclarecer que uma das características de todos direitos fundamentais, e inclui-se aqui o direito à vida, é o fato de que são relativos, pelo que se pode afirmar que, nada obstante a relevância destes bens, não existe nenhum direito fundamental absoluto.


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Ao se compreender não ser nenhum direito absoluto, não seria de todo contrário esperar que, quando da análise de casos concretos, na existência de conflito de princípios e direitos fundamentais, a ponderação e a razoabilidade fossem utilizados para fins de solução prática e efetiva. Nesse diapasão, percebe-se que quando da existência da colisão de direitos fundamentais, a solução dessa ocorrência complexa deverá ser analisada nos casos concretos, observando-se a relevância de cada direito e princípio. Assim, ao se deparar com antinomias principiológicas, o interprete deve ser capaz de realizar uma ponderação de bens e interesses. Nesse sentido, o Min. Marco Aurélio, STF, em seu voto na ADPF/54, ponderou que não se coaduna com o princípio da proporcionalidade proteger apenas um dos seres da relação (gestante x feto), privilegiando aquele que, no caso de anencefalia, não tem se quer viabilidade da vida extrauterina, aniquilando, em contraparte, os direitos da mulher, impingindo-lhe sacrifício de veras desarrazoado. Ainda em sua interpretação, o Ministro anotou que o ato de obrigar a mulher a manter a gestação naqueles casos, a colocaria em uma espécie de cárcere privado em seu próprio corpo, tornando-a desprovida do mínimo essencial de autodeterminação e liberdade e, tal imposição se assemelharia à tortura e seria um sacrifício que não pode ser pedido a qualquer pessoa ou dela exigido. Por meio dessa compreensão, aplicando-se o princípio da proporcionalidade e a ponderação dos demais positivados na Carta Magna, na doutrina ou jurisprudência, pode-se admitir, desde logo, o direito da mulher quanto à liberdade de autodeterminação quanto à opção de se realizar o abortamento, não se limitando aos casos legais permitidos pela justiça brasileira. Portanto, depreende-se que a interpretação constitucional estabelecida por meio da ADPF/54, sobretudo as considerações do voto do Ministro Marco Aurélio, poderá também ser aplicada aos casos de fetos portadores de microcefalia, uma vez que, deve-se observar também nestes casos, ser necessária a valoração dos direitos e princípios inerentes ao ser humano, máxime, aos direitos da mulher quanto à sua autodeterminação, liberdade de expressão, à intimidade, vida digna e não menos importante, a dignidade da pessoa humana, em seus aspectos mais amplos.


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5.1 Recomendação da ONU versus Projeto de Lei 4396/16

O Alto Comissariado da Organização das Nações Unidas para Direitos Humanos defende, que os chamados direitos reprodutivos da mulher sejam garantidos, recomendando que o aborto seja legalizado em cinco diferentes situações. Em casos de estupro, incesto, risco à saúde física e mental da mãe e também em casos de bebês com deficiências consideradas graves. Em razão da atual epidemia de Zika em diversos países, a Organização das Nações Unidas (ONU), recomendou no início deste ano, que os Estados que enfrentam essa problemática da saúde pública, descriminalizem o aborto de fetos com microcefalia. No entanto, na visão de Cecille Pouilly, Porta-Voz da ONU, existe uma linha tênue entre uma recomendação e interferência em políticas nacionais. Desse modo, cada país deve discutir as mudanças na lei em âmbito nacional. No Brasil, a descriminalização recomendada, retiraria a punição de até três anos prevista pelo Código Penal (SENRA, 2016). Em sentido contrário à recomendação da ONU, o deputado Anderson Ferreira (PR-PE) apresentou à Câmara dos Deputados projeto de lei (PL 4396/16) que muda o Código Penal (1940) para aumentar de um terço até a metade a pena para a prática de aborto em razão da microcefalia ou qualquer outra anomalia do feto (HAJE, 2016). A ideia de Ferreira, deputado autor do Projeto de Lei é de não deixar brecha para a Suprema Corte liberar o aborto para os casos de microcefalia, no seu entender, a possível descriminalização nesses casos abre um precedente para se querer legalizar também o aborto para outros tipos de doença, como ocorreu com a decisão do STF no julgamento da ADPF/54. O Projeto de Lei 4396/16 será analisado pelas comissões de Seguridade Social e Família; de Defesa das Pessoas com Deficiência; e de Constituição e Justiça e de Cidadania (inclusive quanto ao mérito). Depois, passará por votação pelo Plenário da Câmara.


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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O direito à vida demonstra-se como primário e, portanto, torna-se origem dos demais direitos inerentes à condição do homem, quais sejam, à liberdade, à igualdade, à intimidade e, não menos importante à dignidade da pessoa humana. Ao se considerar que nenhum direito é absoluto, não seria de todo contrário esperar que, quando da “incompatibilidade” da aplicação concomitante dos princípios e direitos fundamentais, a ponderação e a razoabilidade fossem utilizados para fins de solução prática e efetiva. Desse modo, o presente artigo dedicou-se em analisar a possibilidade da aplicação ponderada dos princípios e direitos fundamentais, principalmente no que se concerne à prática do aborto e sua criminalização. Assim, mostrou-se que imputar às gestantes, o tipo penal do aborto, positivado nos arts. 124 e 126, do Código Penal Brasileiro, sem se permitir de maneira pormenorizada a análise dos diversos motivos preponderantes para a motivação de sua prática, torna-se questionável, levando-se em conta a finalidade constitucional da garantia de direitos e princípios. Assim, pode-se concluir que a decisão da Suprema Corte na ADPF/54, que permitiu a antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos, à luz da interpretação constitucional, poderá também ser aplicada de maneira extensível, aos casos de fetos acometidos por microcefalia, principalmente nas interpretações dos Ministros que consideraram como necessária e primordial a observância aos princípios da ponderação e razoabilidade e a necessidade de se garantir a inviolabilidade dos direitos da mulher. Incluindo-se ainda na análise dos casos de aborto de microcefalia, a ineficiência do Estado no que tange as ações de saúde pública, sobretudo, na atual conjuntura da epidemia do vírus Zika no País.

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Santana, Luiz Fernando Ribeiro