Page 1

11

1 INTRODUÇÃO

Desde que o homem existe há a liberdade como uma predisposição da alma. Todos nascem livres, ou, pelo menos, todos nascem com a idéia de liberdade. Tê-la tolhida é inconcebível ao ser humano que necessita buscar incessantemente o desconhecido para o seu próprio progresso interior e exterior. Segundo Jean-Jacques Rosseau a Liberdade é irrenunciável, e renunciar à própria liberdade é renunciar à qualidade de homem, os direitos da humanidade, nossos mesmos deveres; para quem renuncia a tudo, na dá compensação possível, e renúncia tal é incompatível com a natureza do homem, que rouba às suas ações toda a moralidade, quem tira a seu querer toda a liberdade. (2000, p.27).

Mas o homem é dotado de momentos de insensatez e, nessas ocasiões, pode transformar-se em agente desagregador dos interesses sociais. Tais acontecimentos não podem passar despercebidos pelos demais, sob pena de conturbar a ordem estabelecida. Para tanto, impõe o Estado que em determinadas situações pode o individuo ter sua liberdade cerceada, restringida, em prol dos demais. Esse cerceamento à liberdade se dá pela Prisão. Para tanto, existem as prisões processuais, dentre elas a que é objeto do presente estudo, qual seja: A Prisão em Flagrante. O presente trabalho tem a finalidade de analisar os aspectos referentes à chamada prisão em flagrante, espécie de prisão cautelar, onde a liberdade do individuo é cerceada sem que tenha sido contra ele sequer instaurada ação penal. Esta monografia jurídica visa analisar esse instrumento de privação da liberdade individual sob o âmbito geral da Carta Magna e mais especificamente sua aplicabilidade e eficácia diante do devido processo legal. O flagrante delito, como motivo determinador da prisão dos delinqüentes, data de longo tempo. Na história, veio sofrendo modificações de acordo com o processo evolutivo da humanidade. Mantém-se ainda sob a égide da garantia da ordem pública, sustentando-se numa base socialmente aceita e exigida.


12

Contudo, os princípios do devido processo legal, de inocência, do direito a liberdade, da legalidade exigem que a prisão, mormente em flagrante, reúna em si requisitos sem os quais não se deve levar adiante a restrição da liberdade. São direitos fundamentais do homem, objetos do devido processo legal substantivo e a que se deve obedecer. Além desses, o devido processo legal formal traça regras que devem nortear a ação do operador do Direito quando da prisão, seja no seu momento executório, seja no momento de formalização do ato. O desenvolvimento do trabalho será pelo método dedutivo, estudando-se a prisão em flagrante desde sua raiz até nossos dias, importando conhecer a sua necessidade. A hermenêutica também será utilizada na busca da precisa interpretação dos textos legais, da vontade legislativa e do real sentido da norma. Enfim, o objetivo maior deste trabalho é a busca da discussão sobre o assunto, de forma a provocar novas reflexões em prol da ciência jurídica.


13

2 LIBERDADE E PRISÃO

Conforme previsto na Constituição Federal, mais precisamente no caput do artigo 5º, a liberdade é um direito fundamental. Contudo, numa interpretação sistemática, basta verificar o número de disposições legais protetoras da liberdade individual, em confronto com os que permite constrange-la, para se concluir que há um “princípio da liberdade”, uma diretriz consistente na proteção da liberdade individual, e que este princípio é prevalecente no direito processual penal quando confrontado com princípios ou regras restritivos de liberdade. Desta forma, percebe-se que há um princípio da liberdade individual que consiste na diretriz de devermos fazer nossas construções teóricas, elaborar as leis e aplicar as normas, no direito processual penal, de tal maneira que a liberdade individual, de maneira prevalecente, sofra a menor intervenção possível. A liberdade, no aspecto jurídico, constitui-se em um dos direitos fundamentais do homem. No entanto, a forma como o homem escolhe para exercê-la pode ferir outros direitos fundamentais inerentes às pessoas da comunidade em que o indivíduo convive. O Estado é um ente criado pelo homem para servi-lo e tornar melhor a vida em sociedade. No Brasil, conta-se com um ordenamento jurídico que viabiliza como fonte principal do direito aonde se estabelece o poder de restrição a liberdade de seus cidadãos em casos específicos. Na concepção de Jean Jacques Rousseau (1963, p.30), o homem perde a liberdade natural e ganha a liberdade civil, a contribuição do individuo é necessária para que a sociedade não se destrua e acabe por destruir o próprio homem. Deste modo, com o homem sobre a proteção do Estado e sendo a sua realização pessoal o fim último do ente estatal, abre mão de parte de sua liberdade, fazendo não o que deseja mais sim o que lhe é permitido pelas leis. Na concepção de Beccaria: As leis foram as condições que agruparam os homens, no inicio independentes e isolados, à superfície da terra. Fatigados de viverem apenas em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de a manter tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para usufruir do restante com mais segurança. (BECCARIA, 1983, p. 14).


14

Desta forma quando o cidadão viola as normas estabelecidas pelo Estado, este tem o poder de censurá-lo de sancioná-lo para restabelecer a ordem jurídica ofendida. Quando esta violação afeta de tal modo a vida em sociedade, colocando em risco a própria sobrevivência e a vida dos cidadãos, a sanção a ser aplicada é mais grave, aplicada de forma que este não venha violar novamente a ordem jurídica, é o caso das violações ao direito a vida ou integridade física que ensejam uma sanção penal, assim sendo uma sanção mais grave prevista no ordenamento jurídico que restringe a liberdade do cidadão. O ilícito penal atenta, pois, contra os bens mais caros e importantes de quantos possua o homem e, por isso mesmo, os mais importantes da vida social (...) Ninguém desconhece que a pratica de infrações penais transtorna a ordem publica, e a sociedade é a principal vitima e, por isso mesmo tem o direito de prevenir e reprimir aqueles atos que são lesivos a sua existência e conservação. (TOURINHO FILHO, 1997, p. 12).

A constituição garante em seu artigo 5º, inciso LXI, que o cidadão somente será tolhido de seu direito de ir e vir em virtude de prisão em flagrante ou por ordem escrita de autoridade judicial competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei. A regra, pois, é que a prisão, no Brasil, deve basear-se em decisão de magistrado competente, devidamente motivada e reduzida a escrito, ou necessita decorrer de flagrante delito, neste caso cabendo a qualquer do povo a sua concretização. Pode defini-la também como toda e qualquer restrição à liberdade corpórea individual, dentro de recinto fechado, seja em casa, ou penitenciária ou dependências policiais, ou de quartel, ou de casa fechada destinada a punição ou correção, ou, ainda, pela limitação da liberdade mediante algemas, ou ligações a presos etc.(POVOA, 1994, p. 10). Na concepção de Guilherme de Souza Nucci (2008, p.573): Prisão é a privação de liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere. Não se distingue, nesse conceito, a prisão provisória, enquanto se aguardando o deslinde da instrução criminal, daquela que resulta de cumprimento de pena. Enquanto o Código Penal regula a prisão proveniente de condenação, estabelecendo as suas espécies, formas de cumprimento e regimes de abrigo do condenado, o Código de Processo Penal cuida da prisão cautelar e provisória, destinada unicamente a vigorar, quando necessário, até o trânsito em julgado da decisão condenatória.


15

A prisão pode ser penal quando imposta pelo Estado ao culpado de um delito em execução de sentença transitada em julgado, como postula José Frederico Marques (1998, p 38) “Prisão é pena privativa de liberdade imposta ao delinqüente, cumprida, mediante clausura, em estabelecimento penal para esse fim destinado”. Muitas vezes ocorre a possibilidade de restringir ao acusado a sua liberdade antes mesmo do termino do processo, é a função cautelar da prisão, de caráter instrumental, constituindo meio e modo de garantir o resultado da prestação jurisdicional. Existem regras gerais para a realização da prisão de alguém. A primeira e mais importante, é a indispensabilidade de mandado de prisão, expedido por autoridade judiciária, que proferiu decisão escrita e fundamentada nos autos do Inquérito Policial ou Processo. Excepcionalmente, admite-se a formalização da prisão por ato administrativo, como ocorre no caso de flagrante, embora sempre submetida à avaliação judicial.

2.1 REQUISITOS APLICÁVEIS ÀS MEDIDAS CAUTELARES

As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como conseqüência, a eficaz aplicação do poder de punir. São medidas destinadas à tutela do processo (LOPES JUNIOR, 2005, p.194). Toda prisão cautelar, apesar de não ser uma punição, mas uma restrição da liberdade, está atrelada aos imprescindíveis requisitos, que são: fumus bom juris (fumus commissi delict) e o periculum in mora (periculum libertatis), pois, diante da grande falência do sistema penal brasileiro, não se pode prender porque existe uma pequena suspeita, tendo em vista, que a prisão de inocentes marca para sempre a vida destes, assim, essa medida extrema e excepcional, deve cumprir os requisitos legais. Com a prisão em flagrante não é diferente, pois sendo cautelar e provisória, ainda que decretada no momento do inquérito policial, tem por objetivo a pretensão do direito material, que é a base e serve de alicerce para o processo penal, desta


16

forma, é necessária a análise dos dois requisitos para que possa haver a sua decretação. Sobre o tema em estudo preleciona Ada Pellegrini Grinover: Por isso, antes de mais nada, a restrição antecipada do direito de liberdade do acusado deve obedecer aos requisitos necessários para decretação de qualquer provimento cautelar: o fumus boni juris, entendido como a plausibilidade do direito invocado pelos interessados na medida cautelar; e o periculum in mora, que no caso de prisão cautelar, se configura como periculum libertatis, ou seja, a demonstração de que a liberdade do acusado pode pôr em risco os resultados do processo, quer com relação ao seu desenvolvimento regular, quer quanto à concreta efetivação da sanção penal que venha afinal a ser imposta. (GRINOVER, 1995, p.43)

2.1.1 Fumus boni iuris (fumus commissi delict)

É a fumaça do bom direito, significa dizer que pretensão que a parte dispõe encontra amparo no direito, ou seja, existe um provimento jurisdicional em processo de conhecimento e o processo merece ser garantido, pois constitui a aparência do bom direito, necessária para o deferimento da medida cautelar. Não se trata de examinar a existência do direito material, mas de emitir um juízo de probabilidade do direito da parte ao processo em função de um fato que possa tornar ineficaz, no caso, a própria ação penal. (LINO, 2001, p. 30.). Em consonância com a afirmação do autor acima, afirma Humberto Theodoro Júnior que “para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um direito a ser tutelado no processo principal. E nisso consistiria o fumus boni iuris, isto é, no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e no provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal. (THEODORO JUNIOR, 2008, p.61) Assim, tal instituto pode ser conceituado como um parecer leviano de probabilidade de um direito que segundo o autor da medida existe e, por isso, se justifica o deferimento de tal medida de urgência, mesmo não havendo neste instante o contraditório, que poderá ocorrer em momento posterior, em que possibilitará assim, a apresentação de sua defesa. Preleciona nesta seara Misael Montenegro Filho (2007, p.55):


17

Percebemos que há uma possibilidade de que as alegações do autor sejam verdadeiras, mas algo ainda muito superficial, a reclamar ampla produção de provas, a serem colhidas no palco da ação principal. Não obstante a superficialidade da prova, e por um juízo de probabilidade autoriza-se deferimento da medida cautelar em favor do autor. Com as atenções voltadas para essas considerações preliminares, observamos que os institutos dizem respeito à qualidade e à profundidade da prova produzida pelo autor para ratificar a existência do seu direito.

Para Aury Lopes (2006, p. 200), esta terminologia aplicada ao processo civil não deveria ser transportada para o processo penal, devendo-se colocar como pressuposto deste último o fumus commissi delicti (probabilidade da existência de um delito), haja vista “impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que para decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris” já que, para a decretação desta medida, pressupõe a prática de um crime, e não a fumaça de um bom direito.

2.1.2 Periculum in mora (periculum libertatis)

É o perigo na demora do processo, ou seja, consistente na possibilidade de que a liberdade do acusado venha trazer grandes riscos aos resultados da investigação, tanto em seu desenvolvimento quanto a sua efetivação da sanção penal a ser imposta futuramente. Deve o autor comprovar que o fato do juiz não autorizar a medida de forma ligeira e imediata, poderá importar num prejuízo para a ação principal com a extinção do bem ou do direito alvo de tal ação, já que a investigação poderá restar prejudicada. A idéia de tempo não pode ser divorciada da prestação jurisdicional. Imprescindível, portanto, a rapidez desta para que a determinação não caia na ineficácia. O tempo pode transformar as partes e comprometer a própria investigação. A medida cautelar, então, vai impedir que isso aconteça, buscando afastar o perigo da demora. Para Aury Lopes Junior (2006, p.196) a terminologia correta a ser utilizada para identificar este instituto, seria o periculum libertatis, e não a mesma terminologia utilizada no processo civil, pois o que se quer prevenir com a medida de urgência é o


18

perigo que decorre do estado de liberdade do imputado. É o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previstos no Código de Processo Penal.

3 ORIGEM HISTÓRICA DA PRISÃO EM FLAGRANTE

Ao se iniciar qualquer comentário, mister se faz o significado da palavra prisão. Segundo Teles Castelo Branco, é “qualquer restrição à liberdade, dentro de casa, ou de penitenciaria, ou de dependências policiais, ou de quartel, ou de casa fechada destinada à punição ou à correção, ou, ainda, pela limitação da liberdade mediante algemas, ou ligações a pesos, etc” (1986, p.550). Aurélio Buarque de Holanda, em seu Dicionário de Língua Portuguesa, conceitua prisão, do latim prensione, por prehensione, ato de prender, através do latim pressione: É o cerceamento da liberdade do individuo,seja por clausura celular, seja impondo-lhe medidas restritivas à sua liberdade de locomoção. Isto porque a legislação pátria, por exemplo, seja alguém preso em sua residência – prisão domiciliar (1986, p.393).

A noção do conceito de prisão traz por precedência a idéia de liberdade. A regra é que o individuo seja livre, possua liberdade. Essa liberdade é excepcionalmente afastada pela prisão. Evidentemente, para que alguém seja preso há de ter infringido alguma regra, e aqui não se discute se a regra é justa ou não, basta sua infração e a possibilidade de prisão para que o direito à liberdade seja afastado. Desde que o homem existe há a existência da liberdade como uma predisposição da alma. Todos nascem livres, ou pelo menos, todos nascem com a idéia de liberdade. Fala-se primeiro em liberdade e depois, de forma excepcional, nas restrições a ela. Mas toda liberdade, em princípio, é pública e a obrigação de respeitá-la, em primeiro lugar, é o Estado intervindo quando violada quando violada. Nos dizeres de Ferreira Filho (1999, p.369)


19

que razão teria o homem a autorizar outros em tolher a liberdade de ação de outros, senão para sua própria segurança? A única razão legítima que pode ter uma comunidade para proceder contra um de seus membros é a de impedir que prejudique os demais.

Por isso os homens escolhem seus representantes para, em seu nome, delimitarem sua área de atuação e conduta. Isso visando á própria segurança e harmonia da sociedade. Por esse motivo, em regra, todos têm liberdades. Mas se a conduta de um individuo não se coaduna com a forma de viver da maioria que atribui àquela ação um crime, apenando com prisão, tem-se aquela liberdade ceifada. Há, portanto, necessidade de que nossa liberdade seja circunscrita a determinados parâmetros. Interessa a sociedade, da conduta de um individuo, aquela que se refere aos demais. Conforme entendimento de Maria Rosynete Lima: A chamada Carta da Liberdade ou Carta de Direitos, Magna Carta de 1215, trouxe em seu artigo 39 que “nenhum homem livre será destinado ou preso ou tirado de sua terra ou posto fora da lei ou exilado ou, de qualquer outro modo, destruído (arruinado), nem lhe imporemos nossa autoridade pela força ou enviaremos contra ele nossos agentes, senão pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra (1999, p.31).

Na verdade, trouxe no due processo of low a exigencia de um julgamento justo. Mas também trouxe a possibilidade da prisão, uma exceção à liberdade, como visto anteriormente. Percebe-se então que a prisão é uma necessidade da vida em sociedade. Porém, a prisão mesmo aos mais incautos vem da passagem por um juízo de reprovação e, nesse, há o julgamento, independentemente de se justo ou não. Temse para que alguém vá à prisão, é necessário que tenha sido considerado culpado o ato tido como criminoso. Não se vê, num sentido superficial, a possibilidade de alguém estar encarcerado sem que tenha sido objeto de um julgamento. Neste sentido preleciona Walter Francisco: Ocorre que a sociedade é mutante. As pessoas são falíveis. A busca pela perfeição se torna cada vez mais afunilada. Desse modo, os homens na busca da liberdade plena num jogo de prazer único, acabam por esbarrar, quando não ofender, no direito juridicamente protegido. Nesse momento entra o Estado, com suas mãos de ferro, com a espada da justiça a fazer valer a vontade de seus governados. A clausura em determinados momentos é inevitável. E deixar alguém solto pelas ruas, com a certeza de que voltará a delinqüir é penoso demais. Pior ainda quando o individuo é


20

surpreendido na prática do crime e se vê novamente às ruas, até que seja regularmente processado, julgando e, quem sabe, condenando (2005, p.17).

Afirma Cesare Beccaria Se isso fosse possível a balbúrdia seria incontrolável. Surge então a prisão em flagrante. O cerceamento da liberdade do individuo sem que tenha sido contra ele sequer instaurada a ação penal. Menos ainda um julgamento. O Marquês de Beccaria afirmou que “prisão é pena que, por necessidade, deve, diversamente de todas as outras, ser precedida da declaração do delito, mas esse caráter não lhe tira o outro traço essencial, a saber, que somente a lei determine os casos em que o homem merece a pena. (1997, p.98).

Flagrante delito na concepção de Espínola Filho corresponde a “flagrans, a ardente, queimadura, flagrante delito (...) significa o delito ainda fervilhando, o momento mesmo de perpetração, a plena posse da evidencia, a evidencia absoluta, o fato que acaba de cometer-se, que acaba de ser provado, que foi visto e ouvido e, em presença do qual seria absurdo ou impossível nega-lo (2000, p.389). Trata-se de uma prisão cautelar. Acautelatoriamente procura o ordenamento jurídico certos resultados da atividade processual, sob pena de se correr o risco de serem eles inviabilizados por motivos alheios à vontade do julgador. Como bem dia a professora Ada Pelegrini Grinover, “no, processo penal, frequentemente, ocorrem situações em que tais providencias urgentes se tornam imperiosas, sejam elas voltadas a assegurar a correta apuração do fato criminoso a futura execução da sanção que se espera venha a ser aplicada ou, ainda, o ressarcimento do dano causado pelo delito (1976, p.65). Historicamente sempre houve a prisão em flagrante como exceção as demais prisões que exigiam a ordem escrita da autoridade. Hoje, exige-se ordem escrita da autoridade judiciária competente. Na Lei das XII Tábuas havia a previsão do extermino de ladrões presos em flagrante, à noite a qualquer hora e, de dia, se resistissem à prisão. A lei Decenviral distinguiu furtum nec manifestum do furtum manifestum, proporcionando-lhe, respectivamente, a punição correspondente ao duplo ou quádruplo do valor do objeto. O Código de ruptu virginium autorizava a morte do raptor e de seu cúmplice pelos pais ou tutores da vítima, quando surpreendidos cometendo o crime ou após comete-lo. De acordo com os ensinamentos de Tales Castelo Braco (2000, p.389) e no que diz respeito as Ordenações de Felipe VI, “em 1338, exigiam a prisão com


21

observâncias das formalidades legais, à exceção da prisão em flagrante delito. Entre os Bárbaros também havia a possibilidade da prisão em flagrante e, se não fosse o agente da infração preso no momento, emitia-se o grito “Haro!” e o perseguiam até ser preso e entregue ao juiz. Grita-se aqui: “Pega ladrão!”. As Ordenações Filipinas e Manuelinas autorizavam a prisão sem ordem do julgador quando haja flagrante malefício. Esse flagrante era assim definido nos termos do Alvará de 25 de setembro de 1603: Hei por bem e mando que qualquer dos julgadores, ou quaisquer oficiais de justiça, que poder tiverem para prender acudirem às brigas e arroidos e quaisquer outros delitos, pelos quais os delinqüentes, conforme as minhas Ordenações, devem ser presos, posto que os não achem na briga, nem lhes sejam logo mostrados para logo os poderem prender, ou chegarem a tempo que haja pouco espaço que a briga foi acabada e o delito cometido, tendo informação certa por onde os delinqüentes fugiram, sem perguntarem mais testemunhas, o seguirão e procurarão de com efeito os prender, posto que seja fora do lugar onde cometeram o delito, continuando o seguimento deles, e não se divertindo a outra coisa alguma por que pareça que os deixaram de seguir, e os que nesta forma forem presos, me praz por ser conforme a direito, que se hajam e regulem por presos em flagrante.

No Brasil, em se tratando de liberdade individual, direito fundamental do individuo, a questão é tratada constitucionalmente já há algum tempo. Senão vejamos. Merece destaque a Constituição do Império que apresenta sinais bastantes fortes da visão iluminista que a antecedeu. Ela trazia garantias tais aos individuais, somente relembradas na Constituição de 1988.

3.1.1 Constituição Política do Império de 25 de março e 1824

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual, e a propriedade, é garantida pela Constituição do Império, pela maneira seguinte: VIII. Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, excepto nos casos declarados na Lei; e nestes dentro de vinte e quatro horas contadas da entrada na prisão, sendo em Cidades, Villas, ou outras Povoações próximas aos lugares da residência do Juiz; e nos lugares remotos dentro de um prazo razoável, que a Lei


22

marcará, atenta a extensão do território, o Juiz por uma Nota, por ele assinada, fará constar ao Réu o motivo da prisão, os nomes do seu acusador, e os das testemunhas, havendo-as. X. A exceção de flagrante delicto, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escrita da Autoridade legitima. Se esta for arbitraria, o Juiz, que a deu, e quem a tiver requerido serão punidos com as penas, que a Lei determinar.

3.1.2 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 24 de fevereiro de 1891

Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 13 - A exceção do flagrante delito, a prisão não poderá executar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente.

3.1.3 Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 16 de julho de 1934

Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 21) Ninguém será preso senão em flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal, e promoverá, sempre que de direito, a responsabilidade da autoridade coatora.


23

3.1.4 Constituição da República dos Estados Unidos de 10 de novembro de 1937

Art 122 - A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 11) à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas antes e depois da formação da culpa as necessárias garantias de defesa.

3.1.5 Constituição da república dos Estados Unidos do Brasil de 18 de setembro de 1946

Art 141 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: § 20 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou, por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei. § 21 - Ninguém será levado à prisão ou nela detido se prestar fiança permitida em lei.


24

3.1.6 Constituição do Brasil de 24 de janeiro de 1967

Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguinte: § 12 - Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será Imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.

3.1.7 Constituição da República Federativa do Brasil

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei A Constituição Federal de 1988 tratou da prisão em flagrante como exceção à regra da exigência da ordem escrita da autoridade judicial no Inciso LXI de seu artigo 5º, como anteriormente mencionado. O Código de Processo Penal traz em seu artigo 282 que”à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão em virtude de pronuncia ou nos casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente”. A Carta Magna exige mais: que a ordem seja fundamentada e por autoridade judiciária competente. Mas de qualquer forma a possibilidade do flagrante delito foi mantida pela Constituição, recepcionando a Lei Processual nesse aspecto.


25

4. A PRISÃO EM FLAGRANTE NO DIREITO COMPARADO

A Prisão em flagrante também encontra previsão na legislação alienígena que será objeto de estudo nesse capítulo para que se encontre os possíveis benefícios que poderão ser aplicados na legislação brasileira. Urge ter claro que o aparelhamento adequado dos órgãos responsáveis pela persecução criminal (Polícia Judiciária, Ministério Público e Judiciário) fortalecerá a justiça. O Poder Judiciário, mais do que nunca, precisa ser autônomo e independente para poder, de fato, resguardar a ordem jurídica, dando equilíbrio aos poderes da Nação e, nesse contexto deve sopesar as realidades, colhendo de lá apenas o que é bom e implementar em nosso ordenamento. A possibilidade da prisão sem ordem da autoridade judiciária competente não é obra criativa dos legisladores brasileiros. Outros países trazem também tal possibilidade, fundada no mesmo motivo: a evidência do crime que possibilitou o encontro do agente em situação que faça crer ter sido ele o autor do fato. Algumas diferenças existem em relação ao tratamento dispensado pelo sistema brasileiro, conforme se perceberá pelo que abaixo será exposto.

4.1DIREITO ALEMÃO

A Constituição Alemã, em seu artigo 11º, trata da liberdade de locomoção em todo o território federal. No mesmo dispositivo traz as restrições a essa liberdade, dentre as quais a prevenção do crime. De acordo entendimento de Claus Roxin (1997, p.87): A lei processual penal traz em seu parágrafo 127 a possibilidade da prisão provisória quando alguém é encontrado em flagrante, podendo tal prisão ser realizada pelo Promotor público, pelos agentes de polícia ou ainda por qualquer pessoa. Nesse caso, qualquer pessoa, o preso deve ser imediatamente levado à polícia ou ao promotor público. Considera-se nessa situação quando o agente é surpreendido praticando o crime é perseguido em seguida a ele, como também quando há suspeita de fuga ou não se puder constatar imediatamente sua identidade. Enuncia o dispositivo: “§127 StPO: Se alguém for surpreendido em flagrante ou perseguido, todos estarão autorizados, quando for suspeito de fuga ou não se puder constatar


26

imediatamente sua identidade, a detê-lo provisoriamente, também sem ordem judicial.

Levado à policia o preso é interrogado, quando lhe é assegurado o direito de permanecer em silencio, contrariar a acusação ou somente se declarar ao juiz competente. O preso não é obrigado à colaboração na investigação, mas se colaborar, sua informações somente terão validade se forem apresentadas espontaneamente, sem qualquer coação. Mesmo assim, ele é obrigado a acareações e reconhecimentos. Nesse ponto, afirma Roxin, que “tais medidas não podem prejudicar sua posição no processo”. Tem-se aqui o princípio segundo o qual ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. E mais, assim como no processo penal brasileiro, a confissão por si só, não basta á condenação. Também a confissão que torna o fato incontroverso exige provas coerentes. Tal prisão, sem ordem judicial, somente subiste por um dia, ao término do qual o acusado será apresentado ao juiz competente, que decidirá em uma de duas situações: dará a liberdade ao preso ou manterá a prisão, expedindo ordem para isso.

4.2 DIREITO ESPANHOL

A Constituição espanhola traz em seu artigo 17 que todos têm direito à liberdade e a segurança que só podem ser restringidas nos termos da própria Constituição ou na forma prevista em lei. O artigo 18 traz a possibilidade de se entrar no domicílio em caso de flagrante delito. Para Moserrar de Hoyos Sancho: Em muitas ocasiões será possível que os agentes policiais se vejam obrigados a efetuar detenções sem que haja uma ordem judicial. Ocorre o flagrante delito, “cuando los integrantes de la policia judicial reciben la noticia criminis, ya sea a través de denuncia o por conocimiento próprio, y el juez de instrucción aún no há incoado diligencias al respecto”.

O preso também tem direito à liberdade provisória mediante pagamento de fiança, que será arbitrada pela autoridade ou agente que o detiver, sempre que seus


27

antecedentes, as circunstâncias do fato levarem à presunção de que comparecerá ao juiz ou Tribunal competente – artigo 492, 3º da LEC. Trata-se, de manifestação clara do princípio da proporcionalidade, evitando que o individuo permaneça preso quando se pode conseguir o resultado do processo, matendo-o livre. Funda-se o legislador e a doutrina espanhola no periculum libertatis, pelo temor da fuga do acusado ou seu atendimento aos chamados judiciais. A policia ou qualquer pessoa que efetuar a prisão de alguém deverá soltá-lo ou apresentá-la ao juiz mais próximo dentro de 24 horas, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade, previsto no Código Penal. Terminando as investigações, a policia deverá apresentar o preso ao juiz ou soltá-lo, mas de qualquer forma apresentará um atestado, no qual informará os motivos determinantes da prisão e as conclusões a que chegaram. A persecutio criminis do Brasil e da Espanha destoam em alguns aspectos do procedimento, seja policial, de investigação, seja judicial, de instrução. Mas o que se vê são princípios balizadores que convergem na mesma direção. O respeito aos direitos humanos tem sido a premissa da legislação espanhola, não obstante em determinados momentos se mostrar um tanto mais rigorosa que a brasileira.

4.3 DIREITO ITALIANO

O Título I, artigo 13, da Constituição Italiana trata do direito à liberdade do cidadão, nos seguintes termos: La libertá personale è inviolabile. Non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né qualsiasi altra restrizione della libertá personale, se non peratto motivato dell’ autoritá giuziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge. In casi eccezionaledi necessitá ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, l’ autoria di pubblica sicurezza puó adottare provvedimenti provvisori, Che denovo essere comunicati entro quarantotto ore all’ autoria giudiziaria e, se questa non li convalida nelle successive quarantotto, si intendonorevocati e restano privi di ogni effetto. É punita ogni violenza física e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertá.


28

Percebe-se do acima exposto que a Lei Maior Italiana não dispõe expressamente sobre a prisão em flagrante, referindo-se apenas que em casos excepcionais, de necessária urgência, nos termos da lei, a autoridade de segurança pública, pode adotar providências provisórias para cercear a liberdade pessoal do cidadão, que deverá ser convalidada pela autoridade judiciária. Manda o legislador constitucional que a lei infraconstitucional trate da matéria, mas de qualquer forma, a prisão ou a medida segregadora da liberdade deve ser convalidada pelo juiz. O constituinte brasileiro de 1988 foi mais cautelosos, nos dizeres de Walter Francisco (2005, p.40), pois, previu texto constitucional, como garantia individual, a possibilidade da prisão em flagrante, mas, também, no mesmo dispositivo, trouxe os princípios que devem nortear a prisão, corolários dos direitos e garantias fundamentais. O Código de processo penal italiano trata da prisão em flagrante no Título VI – Arresto em flagranza e fermo.

4.4 DIREITO PORTUGUÊS

A Constituição Portuguesa traz em seu artigo 27º, que trata do direito e a segurança: 1. Todos têm direito à liberdade e à segurança. 2. Ninguém pode ser total ou parcialmente privado da liberdade, a não ser em consequência de sentença judicial condenatória pela prática de acto punido por lei com pena de prisão ou de aplicação judicial de medida de segurança. 3. Exceptua-se deste princípio a privação da liberdade, pelo tempo e nas condições que a lei determinar, nos casos seguintes: a) Detenção em flagrante delito; b) Detenção ou prisão preventiva por fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos; c) Prisão, detenção ou outra medida coactiva sujeita a controlo judicial, de pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição ou de expulsão; d) Prisão disciplinar imposta a militares, com garantia de recurso para o tribunal competente; e) Sujeição de um menor a medidas de protecção, assistência ou educação em estabelecimento adequado, decretadas pelo tribunal judicial competente;


29

f) Detenção por decisão judicial em virtude de desobediência a decisão tomada por um tribunal ou para assegurar a comparência perante autoridade judiciária competente; g) Detenção de suspeitos, para efeitos de identificação, nos casos e pelo tempo estritamente necessários; h) Internamento de portador de anomalia psíquica em estabelecimento terapêutico adequado, decretado ou confirmado por autoridade judicial competente. 4. Toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos. 5. A privação da liberdade contra o disposto na Constituição e na lei constitui o Estado no dever de indenizar o lesado nos termos que a lei estabelecer.

Conforme preleciona Walter Francisco Sampaio filho (2005, p.42): O legislador constituinte português foi mias cuidadoso, embora não o tenha sido tanto quanto o brasileiro. Inseriu na Lei Maior a possibilidade de o individuo ter sua liberdade cerceada em razão de detenção por flagrante delito. Mas deve ser informado de forma compreensível das razões de sua prisão e de seus direitos, sob pena de ser o Estado responsabilizado à indenização. A Constituição Federal do Brasil de 1988 fala da responsabilidade do estado quanto o ato de seu agente causar dano a terceiro. Não foi tão contundente quanto a Portuguesa. O Código Civil brasileiro trata dessa possibilidade.

É possível a prisão em flagrante somente nos crimes públicos e semi-públicos. O código não traz no capítulo que trata da detenção em flagrante, os direitos do preso, contudo, o artigo 6º trata dos direitos do argüido; o artigo 143º, da sua imediata apresentação ao Ministério Público para interrogatório; o artigo 191º, do princípio da legalidade; o artigo 193º, do princípio da proporcionalidade; e por fim, o artigo 255º que trata da indenização pela prisão ilegal.

5. PRISÃO EM FLAGRANTE: A APLICAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

5.1 LIMITES CONSTITUCIONAIS À PRISÃO EM FLAGRANTE

A Constituição Federal traz algumas regras no tocante ao preso, ai se incluindo o preso em flagrante delito. São garantias do indíviduo em face da atuação


30

repressiva do Estado e, nesse sentido, assumem posição de princípios, obrigando ao operador do Direito e ao executor da lei sua obediência. Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p.230) define o princípio jurídico como sendo o “mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico”. Há inúmeras formas de distinção entre regras e princípios, duas espécies normativas. Conforme ensinamentos de Ronald Dworkin (2002, p.36), apesar de os dois conjuntos de padrões apontarem para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, eles se distinguem quanto à natureza da orientação que oferecem, e afirma: As regras são aplicáveis á maneira de tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribuiu para a decisão. Já os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um.

Assevera Robert Alex . (2001, p.119-120): O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos e diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais senão também das jurídicas. Ao contrário, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. se ma regra é válida,l então deve fazer-se exatamente o que ela exige, nem mais nem menos

Segundo lição de Humberto Ávila. (2006. P.119-120.), As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como contribuem para a decisão. Os princípios consistem em normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão. Já as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, têm a aspiração de gerar uma solução específica para o conflito entre razões.


31

Percebe-se então, que os princípios são normas iniciais, utilizadas para afirmar os direitos humanos fundamentais, sem os quais não se cumpriria o papel do Estado Democrático de Direito, previstos na Constituição Federal. Em suma, princípios constitucionais são verdadeiras garantias fundamentais dos indivíduos, seja em face do Estado, seja em face de si mesmos.

5.1.1 Princípio do Devido Processo Legal

O princípio do devido processo legal está expresso no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, ex verbis: “ Ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Significa dizer que para que haja cerceamento da liberdade de qualquer pessoa ou privação de bens, é preciso que todo procedimento legal seja respeitado, ou seja, o devido processo legal. É uma garantia assegurada pela Carta Magna ao cidadão. Tal princípio garante que todos os trâmites do processo que está respondendo ou que irá responder serão respeitados, não sendo admissível qualquer restrição de direitos previstos em lei. O devido processo legal é o principio reitor de todo o arcabouço jurídico processual. Todos os outros derivam dele. (RANGEL, 2008, p.5). É também conhecido como due process of Law, e é uma das maiores garantias fundamentais do processo. Essa garantia deve ser combinada com o princípio da inafastabilidade de jurisdição (art.5º, XXXV CF) e com a plenitude do contraditório e da ampla defesa (art.5º, LV, CF). Esses três princípios conjuntamente, afirmam as garantias processuais do indivíduo no nosso Estado Democrático de Direito. No âmbito processual assegura ao acusado o estado pleno de defesa, assegurando a ele o direito de ser ouvido, de estar informado de todo o andamento processual, de ter acesso a um advogado que irá fazer a sua defesa técnica, etc. O princípio em estudo deve sempre ser obedecido, mas não apenas em processos judiciais, mas também em procedimento administrativo e militar.


32

Deve ser assegurada ao ser humano uma total amplitude de defesa diante do Estado, quando este tiver por objetivo cercear a liberdade ou privar os bens constitucionalmente protegidos pela legislação que faz valer os direitos e garantias fundamentais. Observa Guilherme de Souza Nucci (2008, p.96) que o devido processo legal deve ser focalizado sob seu duplo aspecto: material e processual Materialmente, o princípio liga-se ao Direito Penal, significando que ninguém deve ser processado senão por crime previamente previsto e definido em lei, bem como fazendo valer outros princípios penais, que constituem autênticas garantias contra acusações infundadas do Estado. Processualmente, vincula-se ao procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência, bem como de o órgão acusatório, representando a sociedade, convencer o magistrado, pelos meios legais, da validade da sua pretensão punitiva.

5.1.1.1 Devido processo Legal Substantivo

No seu aspecto substancial, o devido processo legal manifesta-se em todos os campos do direito. No direito administrativo, o princípio da legalidade nada mais é do que sua manifestação. No processo legislativo, exige-se que a lei siga o principio da razoabilidade, sob pena de infração ao due processo of law. Nesse sentido, a norma sem razão de ser é por si só inconstitucional. Estando diretamente ligados aos direitos e garantias fundamentais da pessoa, qualquer ação estatal que ofenda tais garantias são ilegais.

5.1.1.2 Devido Processo Legal Formal (Procedimental)

O devido processo legal vigorava apenas no processo, restringindo-se ao contraditório e à ampla defesa. Buscava-se a aferição meramente formal. Ocorrida a ruptura formal, violava-se o princípio, sendo o ato nulo.


33

Inicialmente, admitia-se sua aplicação somente no campo processual penal, principalmente no tocante ao contraditório e á ampla defesa, com os meios e recursos inerentes, agora o tem também, claro e direto, como certo no processo civil e no processo administrativo. Para Walter Francisco, “essa posição, apesar de lenta, tem caído por terra. Não que não seja aceita no campo processual; ao contrário, também o é, mas tanto a doutrina quanto os tribunais têm aceitado a presença do devido processo legal também no campo material, substantivo”.

5.1.2 Legalidade

O inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal prevê: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, e o Código penal preceitua da mesma forma. Significa dizer que qualquer determinação legal para ser válida deve estar prevista em lei, caso não seja, será considerada inconstitucional. Para que a prisão temporária seja decretada ela precisa estar de acordo com o princípio da legalidade, o qual garante ao ser humano que a resposta penal pelo cometimento de algum delito somente será dada se o fato praticado estiver, anteriormente, proibido por uma lei. De acordo com Lição do Penalista Ney Moura Teles (2004, p.73), “por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela só corresponderá uma sanção penal se, antes de sua prática, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a crime”. Conforme disposição legal da Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algum coisa senão em virtude de lei”, significa dizer que somente lei formal pode impor a qualquer pessoa uma obrigação de ação ou omissão. Qualquer assunto que diz respeito a liberdade do ser humano somente poderá ser submetido a norma por lei consolidada em ato emanado do poder legislativo, de maneira que seja condicionada aos comportamentos da sociedade e também as atividades estatais, ou ainda, o ato legislativo originado dos órgãos de representação do povo e elaborado conforme processo legislativo previstos na Constituição Federal, em seus artigos 59 ao 69.


34

Na opinião de José Afonso da Silva (2004, p. 362): O princípio da legalidade se caracteriza como limitação constitucional á atuação do poder punitivo estatal. O Texto Maior prevê a competência geral do poder legislativo para legislar sobre matérias genericamente indicadas. Em tese, somente o legislativo pode criar regras que contenham, originariamente, novidade modificativa de ordem jurídico-formal. Não obstante, a expressão “em virtude de lei” constante do inciso II do art. 5º CF não exclui que certas matérias sejam reguladas por atos equiparados à lei formal. E, no sistema constitucional brasileiro, essa possibilidade existe por meio de leis delegadas (art. 68 CF) e de medidas provisórias (art. 62 CF), cuja substituição à lei formal poderá existir, no tocante às matérias estritamente indicadas.

Discriminam-se o princípio da reserva legal, e o princípio da legalidade, tendo em vista que o último diz respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera fixada pelo legislador, enquanto o primeiro resume-se em estabelecer que a regulamentação de certas matérias há de se fazer necessária por lei formal. Às vezes, o princípio da legalidade se mostraria como um caso de reserva relativa a lei, mas há diferença, porque, no caso de reserva de lei, o legislador deve ditar uma disciplina mais específica do que é necessário para satisfazer o princípio da legalidade. (FREITAS, 2009, p.6-7). Outra diferença reside em que o princípio da legalidade envolve primariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas, enquanto o da reserva legal ou da legalidade específica envolve questão de competência. (FREITAS, 2009, p.7).

5.1.3 Presunção de Inocência ou Não Culpabilidade

Tal princípio surgiu na Idade Média, sendo acolhido na Ordenação Francesa, de 1670, como regra, segundo a qual “a absolvição por falta de prova da culpabilidade trazia consigo uma presunção de inocência do réu”. (FREITAS, 2009, p.16) Mas quem sedimentou este pensamento foi a Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789. E consagrava não somente a presunção do réu absolvido, mas também a idéia de que todos os homens são considerados inocentes até serem declarados como culpados.


35

Consagrando esse princípio a Declaração consignou em seu artigo 9º: “Todo Homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo a rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei”. Na Carta Magna o princípio da presunção de inocência ou não-culpabilidade está consagrado de forma clara no artigo 5º, inciso, LVII, ex verbis “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Significa dizer que o acusado é inocente até ser declarado culpado por sentença penal condenatória transitada em julgado. Desta forma, todos têm direito à presunção de inocência, até serem legalmente considerados culpados. Tal princípio é fruto de um garantismo que tem como principal objetivo a defesa do direito dos inocentes que muitas vezes é omitido. Conforme ensinamentos de Ferrajoli (p. 549) “esse direito é defendido mesmo que para isso tenha-se que pagar com a impunidade de algum culpável. Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse de todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.” Reforça esse entendimento Aury Lopes Junior: Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia de segurança, enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito o que se expressa na confiança dos cidadãos na justiça.

Cesare Beccaria (1996, p. 35), ao seu tempo, já despertava olhares para o fato de que um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida. A presunção de inocência é considerada um princípio de grande destaque, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado, pois este deve presumi-lo inocente, até que sua culpa seja provada. É perfeitamente permitido a decretação de uma prisão cautelar no decorrer do processo, e tal atitude não impede que o acusado recorra sem que fira a sua nãoculpabilidade. Reforça esse entendimento Fernando Capez (2007, p.267) quando diz que “todas as modalidades de prisão provisória, não afrontam o princípio constitucional


36

do estado de inocência, mas desde que a decisão seja fundamentada e estejam presentes os requisitos da tutela cautelar”. No que diz respeito a prisão temporária, podem surgir alguns problemas, tendo em vista que esta modalidade de prisão cautelar é simplesmente imposta a meros suspeitos. E é realizada com base em meros indícios de autoria e materialidade do fato, porém, muitos desses suspeitos sequer são indiciados, ficando a mercê de um sistema carcerário falido, quando na verdade podem ser inocente. No que tange a parte probatória, tal princípio passa ao órgão acusador o ônus de comprovar as afirmações da responsabilidade penal do indiciado, e restando qualquer dúvida, impõe-se resolver a favor do réu. Importante comentário de Paulo Rangel ( 2008, p.30) sobre o assunto: Entendemos que, em uma visão sistemática, o disposto no inciso LVII do art.5º da CRBF não pode ser entendido como princípio da presunção de inocência, mas sim como regra constitucional que inverte, totalmente, o ônus da prova para o Ministério Público. O Ministério Público, assim, assume o verdadeiro papel de órgão fiscalizador da lei dentro de um Estado democrático de Direito, recaindo sobre si, o ônus de uma acusação feita sem o suporte probatório mínimo que deve lastrear toda acusação penal.

5.1.4 Dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana está consagrado na Constituição Federal, no art. 1º inciso III, sendo a base da República Federativa do Brasil. Significa dizer que todas as pessoas são iguais em direitos e dignidade e têm valor interior da sua própria condição humana, independentemente da raça, cor, sexo, ou posição social. Immanuel Kant foi o filósofo que mais contribuiu para o alcance do conceito do princípio em estudo, ao definir o homem como fim em si mesmo e não como meio ou instrumento de outrem. Porém, a dignidade da pessoa humana foi consagrada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 1º que diz “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” Significa a existência de respeito à vida e à integridade física do ser humano, como a presença de condições mínimas para existência digna (MARTINS, 2006, p. 38).


37

A dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas. Logo, qualquer causa que venha a cercear sua capacidade de decidir, sua vontade racional, estará vilipendiando o homem e, por conseguinte, a sua dignidade. (TAVARES, 2006, p.498-499). É um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida. (FREITAS, 2009, p.03) Assevera Alexandre de Moraes (2007, 129): Princípio da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.

A dignidade da pessoa humana é a válvula propulsora dos direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico pátrio, tais como: liberdade, igualdade, acima de tudo Dignidade. É um valor inerente ao ser humano, desde sua origem, sendo o mesmo irrenunciável ou inalienável. Concordando com a assertiva acima, leciona Vicente Greco Filho (1989, P.08) A pessoa humana deverá ser, então, protegida, com primazia, na sua vida, no seu corpo, nas suas liberdades, na sua segurança, no seu ambiente, em resumo, na sua dignidade. Aliás, todo o ordenamento não teria sentido se não tivesse por finalidade ou conteúdo a realização de valores centrados na pessoa humana. Para alcançar garantia a esses direitos fundamentais, diversos países, dentre eles o Brasil, inseriram regras de cunho garantista, que impõe ao Estado e à própria sociedade respeito aos valores básicos do indivíduo.

A Carta Constitucional de 1988 abraçou um garantismo penal jamais visto, tendo como foco a proteção da dignidade da pessoa humana, tendo em vista, as relações de desigualdade existentes entre as pessoas, quando na verdade todos são iguais perante a lei. Assim, tal princípio deve ser aplicado para todos sem distinção. E no que tange a prisão temporária esse princípio deverá ser observado com uma maior precisão, pois se trata apenas de um suspeito, e não de um indiciado ou um réu. Deve-se colocar a condição humana como prioridade, um valor em si mesmo, tendo como principal objetivo resgatar valores perdidos numa perseguição penal sem limites. Preleciona Denilson Feitoza (2008):


38

No cotidiano da persecução penal, é comum o esquecimento da condição humana dos sujeitos do direito processual, reduzindo-os a conceitos abstratos, como réu, indiciado testemunha, ofendido, peritos, etc. Assim, freqüentemente podemos observar réus provisórios acumulados em estabelecimentos prisionais em condições subumanas, juízes destratando testemunhas em audiência, policiais tratando cruelmente supostos agentes de um fato delituoso, testemunhas acumuladas por horas a fio sem qualquer atenção a sua necessidades fisiológicas, delegados e promotores de justiça atendendo com agressividade advogados, advogados insultando desnecessariamente a parte contrária, vítimas tratadas como criminosos, etc.

5.1.5 Proporcionalidade

Significa que deve haver a mesma medida ou desmedida para alcançar o fim almejado, ou seja, se o meio utilizado é ou não proporcional à medida utilizada. Mede-se a necessidade de uma prisão cautelar pela compatibilidade com o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excessos. Este é que vai nortear o juiz em face do caso concreto, sopesando entre a gravidade da medida e a finalidade pretendida, avaliando se a segregação, e seus efeitos deletérios, é proporcional à violação perpetrada pela pessoa à luz dos elementos factuais apresentados e dos requisitos legais concretamente considerados. (FREITAS, 2009, p.20-21) Sabe-se que a segregação cautelar é medida excepcional no ordenamento jurídico pátrio, sendo a liberdade a regra, assim, a prisão deve ser utilizada por circunstâncias que demonstrem extrema necessidade, para que não possa demonstrar antecipação de um processo que sequer existe ainda. Assevera

Paulo

Bonavides

(2001,

p.

358),

que

“o

princípio

da

proporcionalidade é, indubitavelmente, o mais importante mecanismo de proteção eficaz da liberdade na ordem constitucional de nossos dias e urge fazê-lo alvo, pois, das reflexões mais atualizadas e atualizadoras de dias atuais em matéria de defesa de direitos fundamentais perante o poder do Estado. Sobre o a importância do princípio da proporcionalidade leciona o mesmo autor (2001, p.386) : Chegamos, por conseguinte, ao advento de um novo Estado de Direito, à plenitude da constitucionalidade material. Sem o princípio da proporcionalidade, aquela constitucionalidade ficaria privada do instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possíveis e


39

eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do espaço aberto pela Constituição ao legislador para atuar formulativamente no domínio das reservas de lei.

Afirma

Denilson

Feitoza

(2008,

p.125-126),

que

o

princípio

da

proporcionalidade é um princípio constitucional implícito, tendo várias teses sobre seu fundamento jurídico; assim tal princípio é corolário do princípio do estado de direito; é inferido de outros princípios que são afins, especialmente do princípio da igualdade; decorre da essência dos direitos fundamentais; é derivado do princípio do processo legal substancial, por fim, é um princípio constitucional independente, ou seja, não deriva nem depende de qualquer outro princípio. O princípio da proporcionalidade está intrinsecamente relacionado ao da isonomia, no que diz respeito a justa medida de distribuição dos direitos e deveres sociais, tão característicos do Estado Democrático de Direito. O princípio da proporcionalidade destaca-se por exigir a particularização de análise, a inviabilidade de extensão indiscriminada da medida a outros casos que posam parecerem iguais.

5.1.6 Fundamentação ou Motivação das decisões judiciais

Até o final do século XVII era comum o juiz sentenciar sem fundamentar sua decisão. A motivação se tornou obrigatória com o advento de uma Lei de Organização Judiciária de 1810 na França. A partir daí, o princípio foi acolhido por quase todas as grandes codificações do século XIX. Desde então o grande avanço foi a elevação do princípio da motivação à dignidade de preceito constitucional em diversos países. (PORTANOVA, 2001. p.248) No Brasil o princípio da motivação aflorou no artigo 93, IX, da Carta Magna, segundo o qual as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade. A fundamentação das decisões judiciais surgem como exteriorização do Estado Democrático de Direito, pois se assim não for, haver á uma gama de atos arbitrários e contrários ao direito. Fundamentar significa dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram o magistrado a se manifestar no despacho prisional de tal maneira. Neste ínterim


40

Nelson Nery Júnior (2004, p.218) diz que “a fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão”. De qualquer forma uma decisão é fundamentada quando todas as provas apresentadas na tramitação do processo foram observadas de forma clara pelo magistrado, ou seja, nas suas manifestações judiciais haja exteriorização de valores sobre as provas e questões submetidas ao julgamento do juiz. Caso não sejam obedecidas as normas do artigo 93, IX e X, da CF, tais decisões serão suscetíveis de nulidades, cominação que vem determinada no próprio texto constitucional. A motivação tem por escopo servir de controle das partes sobre a atividade intelectual do julgador, para que se certifiquem se este, ao decidir, observou nos mínimos detalhes todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes no processo, fazendo a certa aplicação do direito ao caso concreto (CRUZ, 2006, p. 89). Neste sentido Martins (2006, p. 57) afirma que a motivação serve, em primeiro plano, para permitir às partes, diretamente interessadas no processo, o conhecimento e a compreensão, assim como o eventual inconformismo contra as razões de decidir do magistrado. Em se tratando em decisões judiciais que interferem na liberdade do indivíduo, a motivação é exigida de forma ainda mais rigorosa, por se tratar de decisão que envolve o segundo maior bem jurídico do ser humano que é a liberdade individual, e também ser imperiosa a demonstração da compatibilidade da prisão, medida grave e de exceção, com a presunção da inocência. É exigência constitucional que o despacho que decreta a prisão temporária seja de forma fundamentada, sob pena de ensejar a impetração de habeas corpus para afastar a ilegalidade da prisão, ensejadora de constrangimento ilegal á liberdade de locomoção. Leciona Gomes Canotilho (998. P.583.): A exigência de fundamentação das decisões judiciais ou da motivação de sentenças radica em três razões fundamentais: 1. Controle da administração da justiça; 2. Exclusão do caráter voluntarístico e subjectivo do exercício da actividade jurisdicional e abertura do conhecimento daracionalidade e coerência argumentativa dos juízes; 3. Melhor estruturação dos eventuais recursos, permitindo às partes em juízo um recorte mais preciso e rigoroso dos vícios das decisões judiciais recorridas.


41

Daí a exigência da motivação da decretação da prisão em flagrante, sob pena de nulidade da mesma.

5.1.7 Duração Razoável da Prisão Cautelar Em razão das inúmeras posições doutrinárias e também jurisprudenciais, nasce outro princípio constitucional, embora já existente, dentre os direitos e garantias fundamentais. De acordo com os postulados dos princípios da presunção de inocência, economia processual e da estrita legalidade da prisão cautelar, ninguém poderá ficar preso, provisoriamente, por prazo maior que o estabelecido na legislação e imprescindível para o andamento do processo. Não se pode admitir que em um País que se diz democrático, alguém possa ficar preso provisoriamente sem ter sua culpa formada, para tanto, deve haver uma razoável duração do encarceramento provisório do indiciado ou réu, onde o magistrado fará uma análise no caso concreto do critério da razoabilidade. Conforme entende Guilherme de Souza Nucci (2008,:p. 104) Fere a razoabilidade, uma vez que, ainda argumentando, se condenado, em primeiro grau, a seis anos de reclusão, já poderia conseguir, pela via da execução provisória da pena, outra realidade na jurisprudência brasileira, a progressão para regime semi-aberto. Ora, inviável, então, manter alguém no cárcere por mais de um ano, sem que se consiga concluir a instrução do processo em primeira instância.

Cabe então ao poder judiciário acelerar o andamento do processo, sem permitir que sejam feridos os direitos humanos fundamentais, mas, sim, proporcionando uma razoável duração da prisão cautelar, sob pena de nulidade da medida decretada.


42

5.2 GARANTIAS FUNDAMENTAIS DO PRESO

5.2.1 Comunicação da prisão ao juiz competente

É uma garantia do preso que sua condição (prisão) seja imediatamente conhecida pela autoridade judiciária competente para que verifique sua legalidade, relaxando-a em caso contrário. Tem por objetivo controlar a legalidade e legitimidade dos atos privativos da liberdade individual. Tem sentido amplo e taxativo, porque abrange todas as situações e é auto-explicável. Sobre o tema preleciona Walter Francisco (2005, p.57) A comunicação da prisão em flagrante, ao contrário do que pensam alguns, não deve ser 24 horas após a efetiva prisão, mas imediatamente após a lavratura do auto que, por circunstancias excepcionais, pode ser lavrado nesse período, que é, na realidade, o prazo para a entrega da nota de culpa. Deve, ainda, a autoridade policial comunicar o juiz competente, ou seja, aquele que tem a competência estabelecida na Constituição Federal, na lei processual e na lei de organização judiciária.

Questão pouco tratada na doutrina e jurisprudência é quanto à necessidade de fundamentação do despacho por parte do juiz que, na maioria das vezes, acompanhando a cota do promotor, reporta-se apenas a informar que o flagrante está em ordem, devendo os autos aguardar a vinda no inquérito policial.

5.2.2 Comunicação à família do preso ou pessoa por ele indicada e advogado, art. 5º, LXII da Carta Magna

Trata-se de garantia de suma importância, não só pela comunicação da prisão, mas também do lugar onde se encontra preso. As prisões em que o preso era levado a lugares não conhecidos, não são de longa data. Nesse sentido aduz Walter Francisco (2005, p.59):


43

A arbitrariedade policial infelizmente ainda não faz parte somente do passado brasileiro; mas com certeza, hoje, não se cometem, como ontem, atos tais, em que presos eram jogados em celas e suas famílias, desesperadas, corriam de necrotério em necrotério, de delegacia em delegacia, e busca de informação sem obtê-las. Ninguém informava, ninguém dizia, ninguém sabia de nada. O desespero tomava conta não só do preso, mas em intensidade muito maior de seus familiares.

A presença do advogado não é obrigatória, apenas a comunicação se desejar o preso e assistência a este caso compareça. A Carta Magna garante em seu art. 5º, LXXIV, que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Esta insuficiência de recursos é aquela que não poderá arcar com as despesas honorárias do defensor, sem privar-se dos recursos indispensáveis ao próprio sustento ou da família.

5.2.3 Direito ao Silêncio, art. 5º, LXIII, da Constituição Federal

Parte do princípio de que a ninguém é dado produzir prova contra si mesmo. Tal princípio é oriundo de tratados e convenções internacionais, dos quais o Brasil participou e com os quais concordou. Ora, não estando obrigado a produzir prova contra si mesmo, pode calar-se, negar os fatos, dar nova versão sobre os fatos, enfim, não é obrigado a colaborar na produção de prova que virá a prejudica-lo. Esse direito é encontrado também nas legislações estrangeiras.

5.2.4 Conhecer o autor de sua prisão, art. 5º, LXIV, da Constituição Federal

Sobre esta garantia afirma Walter Francisco (2005, p.62) “Em primeiro lugar, quer o legislador constituinte evitar abusos no trabalho policial. Conhecendo quem o prendeu, poderá o preso aponta-lo caso cometa qualquer ilegalidade. Tem, ainda, a finalidade de trazer lisura ao trabalho”.


44

5.2.5 Conhecer quem o interrogará, art. 5º, LXIV, da Constituição Federal

Preleciona Walter Francisco (2005, p.63): Que autoridade está inquirindo? Está ela legalmente investida nessa função? Lastimavelmente tem-se visto, não com rara freqüência, o contrário, escrivães inquirindo vítimas e testemunhas, interrogando indiciados, o que contraria frontalmente a regra constitucional e processual penal. A lisura do trabalho exige que o ato seja cumprido pelas autoridades legitimadas para tanto. Espera-se que a autoridade policial esteja realmente em condições de analisar aquela situação e enquadra-la no direito. Se não é ela quem o faz, que garantia se tem da legalidade do ato?

5.2.6 Responsabilidade civil do Estado pela prisão ilegal

Rui Stoco (2001, p.816) assevera que o direito à indenização pode decorrer da prisão em flagrante ou da prisão preventiva mal decretadas, da prisão temporária, da detenção ou prisão para averiguações ou mesmo da prisão além do tempo fixado na sentença, que é legítima no antecedente mais ilegítima e abusiva no conseqüente, ou seja, no que desbordar do quantum da pena estabelecida. Com efeito, não atendendo a autoridade policial às garantias do preso ou não respeitando o procedimento constitucional e processual que fundamentam a prisão em

flagrante,

ilegalidade

na

prisão,

indenizável

porque

se

trata

de

responsabilidade, entendendo-se que o legislador atribuiu essa obrigação ao poder público.

5.3. LIMITES PROCESSUAIS À PRISÃO EM FLAGRANTE

São regras procedimentais que atuam na prisão em flagrante, cujo respeito há de ser seguido pela autoridade policial, sob pena de ser o ato declarado nulo. Adverte Basileu Garcia (1945, p.119) “que em nosso país os tribunais foram sempre muito ciosos da observância às formalidades estabelecidas para o auto de


45

flagrante delito. Nas coleções de jurisprudência abundam os arestos que fulminaram de nulidade autos de prisão em flagrante cuja elaboração não se revestiu das cautelas determinadas pela lei”. A exigência do respeito ás normas tem amparo não só no princípio da legalidade, como também, principalmente se tratando de normas que regem a forma como deve ser realizada a restrição da liberdade individual, no princípio do devido processo legal. Tem-se, nesse aspecto, o devido processo legal procedimental, conforme será demonstrado no próximo tópico desta monografia jurídica.

5.3.1 Devido Processo Legal Procedimental

Esta garantia está diretamente ligada às proteções processuais do acusado. Considerando a influencia que exerce o inquérito policial na ação penal, é indiscutível sua função pré-processual, principalmente em se tratando de prisão em flagrante, quando o status libertatis do individuo está em jogo. A obediência ás regras processuais para elevar a prisão em flagrante em ato digno de credibilidade não significa apego ilógico ao formalismo. Todas as formalidades são sacramentais e constituem elementos essenciais desse ato processual complexo, cuja observância desses requisitos o ato não atinge sua finalidade de legitimar essa forma excepcional de restrição de liberdade.

5.3.2 Estado de flagrância

Há o estado de flagrância quando o individuo é surpreendido em condições tais que se permita prende-lo em flagrante delito. Pressupõe o crime escaldante, quando prova da materialidade está latente e não tem dúvidas quanto à autoria, seja porque o individuo foi surpreendido cometendo a infração penal, acaba de comete-la, é perseguido logo após ou encontrado logo depois, com instrumentos, armas, objeto


46

ou papéis que façam presumir ser ele o autor. Assim, trata o artigo 302 do Código de Processo Penal ex verbis: Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal; II - acaba de cometê-la; III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração; IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Sempre que o agente se enquadrar num dos incisos do citado dispositivo processual penal, estará em situação própria daquele que pode ser preso em flagrante delito. Nesse sentido, seguindo a indicação do próprio código, a doutrina denominou tais formas de encontrar-se o agente em situação flagrancial como: 1) flagrante em sentido próprio, real, propriamente dito; 2) quase-flagrante ou em sentido impróprio; 3) flagrante presumido e; 4) flagrante prorrogado, retardado ou diferido Abaixo serão estudadas todas estas formas de flagrante.

5.3.3 Flagrante em sentido próprio, real, propriamente dito

É constituído das hipóteses descritas os incisos I e II do artigo 302 do Código de processo penal. Ocorre, pois, quando o agente está em pleno desenvolvimento dos atos executórios da infração penal. Nessa situação, havendo a intervenção de alguém, impede-se o prosseguimento da execução, redundando, muitas vezes em tentativa. Mas, não é raro que, no caso de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, a efetivação da prisão ocorra para impedir, apenas, o prosseguimento do delito já consumado. De acordo ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci (2008, p.590): Pode ainda dar-se quando o agente terminou de concluir a prática da infração penal, ficando evidente a materialidade do crime e da autoria.


47

Embora consumado o delito, não se desligou o agente da cena, podendo, por isso, ser preso. A esta hipótese não se subsume o autor que consegue afastar-se da vítima e do lugar do delito, sem que tenha sido detido.

5.3.4 Quase-flagrante ou em sentido impróprio

Ocorre quando o agente conclui a infração penal, ou é interrompido pela chegada de terceiros, mas sem ser preso no local do delito, pois consegue fugir, fazendo com que haja perseguição por parte da polícia, da vítima ou de qualquer pessoa do povo. Nucci ressalta que (2008, p.591): A lei faz uso as expressão “em situação que faça presumir ser autor da infração, demonstrando, com isso, a impropriedade do flagrante, já que não foi surpreendido em plena cena do crime. Mas, é razoável a autorização legal para a realização da prisão, pois a evidencia da autoria e da materialidade mantém-se, fazendo com que não se tenha dúvida a seu respeito.

Evitando-se conferir larga extensão à situação imprópria de flagrante, para que não se autorize a perseguição de pessoas simplesmente suspeitas, mas contra as quais não há certeza alguma de autoria, utilizou a lei a expressão “logo após”, querendo demonstrar que a perseguição deve iniciar-se em ato contínuo á execução do delito, sem intervalos longos, demonstrativo da falta de pistas. A perseguição, por sua vez, pode demorar horas ou dias, desde que tenha tido início “logo após” a prática do crime.

5.3.5 Flagrante Presumido

Constitui-se na situação do agente que, logo depois da prática do crime, embora não tenha sido perseguido, é encontrado portanto instrumentos, armas, objetos ou papéis que demonstrem, por presunção, ser ele o autor da infração penal. Para Nucci (2008, p.591) ”è o que comumente ocorre nos crimes patrimoniais quando a vítima comunica à policia a ocorrência de um roubo e a viatura sai pelas


48

ruas do bairro à procura do carro subtraído, por exemplo. Visualiza o autor do crime algumas horas depois, em poder do veículo, dando-lhe voz de prisão. As diligencias eventuais e causais feitas pela polícia não podem ser consideradas para efeito de consolidar a prisão em flagrante. Muitas vezes, sem ter havido perseguição alguma, após a ocorrência de um delito, a polícia começa uma investigação e, por acaso, chega à residência de alguém que, de fato tomou parte no crime. Não cabe nessa hipótese, a prisão em flagrante, ainda que, de fato, tomou parte no crime. Não cabe, nessa hipótese, a prisão em flagrante, ainda que se argumente ser o caso do flagrante presumido, pois encontrada a pessoa com instrumentos ou armas usadas no cometimento da infração penal.

5.3.6 Flagrante prorrogado, retardado ou diferido

É a possibilidade que a policia possui de retardar a realização da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do funcionamento, dos componentes e da atuação de uma organização criminosa. É a hipótese do artigo 2º, II, da lei nº. 9.034/1995, que permite: o

Art. 2 Em qualquer fase de persecução criminal são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de provas: II - a ação controlada, que consiste em retardar a interdição policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da formação de provas e fornecimento de informações;

E também o artigo 53º, II, da lei 11.343/2006, que disciplina a lei antidrogas, ex verbis: Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.


49

5.3.7 Flagrante Preparado ou Provocado

Trata-se de um arremedo de flagrante, ocorrendo quando um agente provocador induz ou instiga alguém a cometer uma infração penal, somente para assim poder prendê-lo. É crime impossível, pois inviável a sua consumação. Ao mesmo tempo em que o provocador leva o provocado ao cometimento do delito, age em sentido oposto para evitar o resultado. Estando totalmente na mão do provocador, não há inviabilidade para a constituição do crime. O tema é disciplinado pela Súmula 145 do STF: STF Súmula nº 145 - 06/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 82. Existência do Crime - Preparação do Flagrante pela Polícia que Torna a Consumação Impossível Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Aduz Nucci (2008, p.593): Há certos casos em que a policia se vale do agente provocador, induzindo ou instigando o autor a praticar determinada ação, mas somente para descobrir a real autoria e materialidade de um crime. Assim sendo, não se dá voz de prisão por conta do eventual delito preparado e, sim, pelo outro, descoberto em razão deste.

5.3.8 Flagrante forjado

É um flagrante totalmente artificial, pois integralmente composto por terceiros. Para Nucci é fato atípico, tendo em vista que a pessoa presa jamais pensou ou agiu para compor qualquer trecho da infração penal. Ainda afirma tal conceituação exemplificando “Imagine-se a hipótese de alguém colocar no veículo de outrem certa porção de entorpecente, para, abordando-o depois, conseguir dar voz de prisão em flagrante por transportar ou trazer consigo a droga. A mantença do entorpecente no automóvel decorreu de ato involuntário do motorista, motivo pelo qual não pode ser considerada conduta penalmente relevante”.


50

5.3.9 Flagrante Esperado

Essa é uma hipótese viável para autorizar a prisão em flagrante e a constituição valida do crime. Neste contexto preleciona Guilherme de Souza Nucci (2008, p.594): Não há agente provocador, mas simplesmente chega à policia a noticia de que um crime será em breve cometido. Deslocando agentes para o local, aguarda-se a sua ocorrência, que pode ou não se dar da forma como a notícia foi transmitida. Logo, é viável a sua consumação, pois a policia não detém certeza absoluta quanto ao local, nem tampouco controla a ação do agente criminoso. Poderá haver delito consumado ou tentado, conforme o caso, sendo valida a prisão em flagrante, se efetivamente o fato ocorrer

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Sabe-se que as liberdades públicas fazem parte do direito natural, essencial à vida do homem, mas que não pode ser interpretado de forma absoluta porque o homem não age somente pela razão, mas também pela emoção e, nesta, estão o egoísmo, a inveja e tantos outros vícios que o tornam insensato e passível da prática de atos contrários aos direitos de seus pares. Em conseqüência, nasce ao Estado o direito de normatizar as condutas e aplicar sanções aos que burlarem as regras, inclusive, com a restrição da liberdade. O devido processo legal vem a exigir do Estado que, mesmo sendo detentor desse direito de punir, o faça dentro de determinados espaços traçados pela ordem jurídica, consubstanciados em regras tais que exigem um procedimento adequado e justo. A restrição a liberdade passaria a existir após a real certeza de que o agente praticou a infração penal. Contudo, a prisão em flagrante, objeto deste estudo, e adotada em várias legislações, existe para que a sociedade sinta um pouco de tranqüilidade quanto a situação em que ocorreu o fato traz uma certeza visual do crime e sua autoria. Mas para que isso aconteça é mister que concorram vários requisitos sem os quais a prisão não se justifica. Tais requisitos, constitucionais e processuais, são expressos em princípios e garantias do preso em face do Estado e, uma vez violados


51

ou não respeitados tornam a prisão ilegal, passível de responsabilidade criminal por abuso de autoridade do agente público, in casu, da autoridade policial. Ainda nessa linha de pensamento, ocorrendo a violação ou desrespeito, nasce ao ofendido o direito de buscar a indenização pelo dano patrimonial ou moral sofrido. Em razão disso, a autoridade policial quando da apresentação de individuo que cometeu infração penal, deve, em primeiro lugar, certificar-se sobre a legalidade da prisão, ai incluindo-se não só se se trata de crime, mas também se está presente o estado de flagrância, com todos os cuidados expostos. E, se duvidoso, a opção da liberdade é de rigor. Durante a autuação, deve o preso conhecer as razões pelas quais está sendo preso; ter comunicado alguém de sua família ou quem indique inclusive advogado, e, presentes, que tenha deles assistência. Deve-se lhe assegurar ampla defesa sempre que desejar requerer qualquer prova, desde que pertinente. A autoridade policial deve apresentar-se a ele, declinando seu nome, como também daquele que efetuou a prisão. Por fim, entendendo a autoridade policial que não restaram fundadas razões para que o agente permaneça preso, deve julgar insubsistente a prisão, relaxado-a imediatamente. O mesmo procedimento deve adotar em se evidenciado a presença de uma das excludentes da antijuridicidade previstas no artigo 23 do Código Penal. Posições contrárias devem levar a autoridade policial, se agiu com culpa, à responsabilidade

penal,

civil

e

administrativa.

Ao

Estado

cabe

a

sua

responsabilização civil pelo dano causado, restando-lhe, em caso de culpa ou dolo do agente público, o direito de regresso.


52

REFERÊNCIAS

AURÉLIO, Novo Dicionário de língua portuguesa, 2º edição, Rio de janeiro: Nova Fronteira, 1986. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madri: Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, 2001. BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante: Doutrina, Legislação, Postulações em casos concretos, 3º edição. São Paulo: Saraiva, 1986. BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Trad. Torrieri Guimarães. 1º Edição. São Paulo: Hermus, 1983. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros. 2001 CAPEZ, Fernando; Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva. PT. 2007 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão Cautelar Dramas, Princípios e Alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. CANOTILHO. Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedin, 1998. P.583. CUNHA, Alexandre Sanches. Todas as Constituições Brasileiras. Edição comentada. Campinas: Bookseller, 1999. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos à sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002. ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. Campinas: Bookseller, 2000, V.9. GRECO FILHO, Vicente. Tutela Constitucional das liberdades. São Paulo: Saraiva. 1989. GRINOVER, Ada Pellegrini. Limites Constitucionais à Prisão Temporária. Revista Jurídica, Porto Alegre, v. 43, n. 207, 1995. FEITOZA, Denilson. Direito Processual Penal: Teoria, crítica e práxis. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus. 2008.


53

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 26º edição. São Paulo: Saraiva, 1999. FREITAS, Jayme Walquer de. Prisão Temporária. 2. ed. São Paulo: Saraiva.

LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido Processo Legal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1999. LINO, Bruno Teixeira. Prisão Temporária. Belo Horizonte: Mandamentos.

LOPES JUNIOR, Aury. Introdução crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalide Garantista). 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. MARQUES, Jose Frederico. Elementos do Direito Processual Penal. Atual. Victor Hugo Machado da Silveira. Campinas: Bookeseller, 1998. MARTINS, Jorge Henrique Schaefer. Prisão provisória: medida de exceção no direito criminal. Curitiba: Juruá, 2006. MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros. 2004. MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2007 MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: medidas de urgência, tutela antecipada e ação cautelar, procedimentos especiais. São Paulo: Atlas. 2007. v. 3. NUCCI, Guilherme de Souza; Manual de processo penal e execução penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2008. RANGEL, Paulo; Direito processual penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. ROUSSEAU, Jean Jacques. O contrato Social. São Paulo, 1997. PORTANOVA, Rui; Princípios de Processo civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2001. ROXIN, Claus. Strafprozebrecht. A. Munchem: C.H. Beck’sche Verlagsbuchhandlung, 1997. SAMPAIO FILHO, Walter Francisco. Prisão em Flagrante. São Paulo: Editora Rideel, 2005.


54

SILVA, Jose Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros. 2004 SANCHO, Monstserrat de Hoyos. La Detensión por delito. Pamplona: Aranzadi. 1997. STOCO, Rui. Tratado de Responsabilidade. 5º edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. TAVARES, André Ramos.Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva. PT. 2006. THEODORO JÚNIOR, Humberto; Processo cautelar. São Paulo :LEUD, 2008. TELES, Ney Moura. Direito Penal: parte geral arts. 1º a 120. São Paulo: Edipro. 2001. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. Vol. I. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2005.

M827  

Monografia FAINOR

Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you