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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR DIREITO

SALUANA DE ALMEIDA SILVEIRA

ABORTO: INCOSTITUCIONALIDADE DO ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


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SALUANA DE ALMEIDA SILVEIRA

ABORTO: INCOSTITUCIONALIDADE DO ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS Monografia de Saluana de Almeida Silveira apresentada a Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito para obtenção de título de bacharel em Direito. Orientador: José Carlos.

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


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S587a

Silveira, Saluana de Almeida Aborto:Inconstitucionalidade do aborto de fetos anencefálicos._ _Saluana de Almeida Silveira./ Vitória da Conquista, 2010. 37f Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof José Carlos Mélo Miranda 1.Direito à vida 2.Proteção constitucional 3. Irritabilidade de colisão I Direito CDD 345.81025

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor


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SALUANA DE ALMEIDA SILVEIRA

ABORTO: INCOSTITUCIONALIDADE DO ABORTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS

Aprovada em ___/___/___

Banca examinadora/comissão avaliadora

_____________________________________________________________ Orientador: José Carlos Melo Miranda de Oliveira Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR

_____________________________________________________________ Componente: Washington Maciel Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR

_____________________________________________________________ Componente: Elpídio Luz Paiva Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR


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Dedico esta obra acadêmica à Deus, meu esposo, meus filhos, meus pais, meus irmãos e amigos que, indubitavelmente, seguiram-me a passos árduos nesta caminhada de formação profissional.


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Agradeço à Deus por ter dado-me a vida, aos meus pais por terem me educado no caminho da glória, aos meus filhos por serem meus mais preciosos

bens,

aos

meus

irmãos

pela

orientação e apego, aos meus amigos pela observação que me faltou, e a todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram com o desfecho do meu curso.


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“Perder não é nada, duro é não se achar” NOGUEIRA, Armando.


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RESUMO

O presente trabalho explora a conceituação do direito à vida frente às estimativas de proteção aos fetos anencefálicos. A Constituição declara que toda a vida deve ser preservada, mas não informa quando surge essa vida, ou mesmo quando a vida deve ser considerada uma existência. O Direito prioriza, na atualidade, a condição de proteção do indivíduo e de seus bens, retroagindo na medida em que prioriza a dignidade pela vida, ou seja, retroagindo quando, interpretado, coloca à disposição da pessoalidade, a vida de outrem. Os limites para a retroação interpretativa devem ser as manifestações não só de liberdade e dignidade, mas de vida plena, sugerindo e afirmando que há a interrupção daquilo que não pode ser pertencido a ninguém, nem a uma autoridade (como o Supremo Tribunal Federal), nem ao Estado, muito menos a uma decisão. De que valeria o Direito se esse pudesse direcionar a vontade daqueles que o produzem, ao invés de protegê-la? Ora, proteger a possibilidade de vida, sem colocar em risco outra vida, nada mais é do que estar ciente da existência humana inacabada e apta a experimentação.

PALAVRAS-CHAVE: Direito à vida. Proteção constitucional. Inevitabilidade de

colisão principiológica. Inexistência de um conceito pleno do que é vida.


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ABSTRACT

The present work explores the conceptualization of the right to the life front to the estimates of protection to the anencef谩licos embryos. The Constitution declares that all the life must be preserved, but does not inform when this life appears, or exactly when the life must be considered an existence. The Right prioritizes, in the present time, the condition of protection of the individual and of its good, retroacting in the measure where it prioritizes the dignity for the life, that is, retroacting when, interpreted, it places to the disposal of the pessoalidade, the life of outrem. Limits for the interpretativa retraction not only must be the manifestations of freedom and dignity, but of full life, suggesting and affirming that it has the interruption of what it cannot be belonged to nobody, nor to an authority (as the Supreme Federal Court), nor to the State, much less to a decision. That it would be valid the Right if this could direct the will of that they produce it, instead of protecting it? However, to protect the life possibility, without placing at risk another life, nothing more is of what being cliente of the existence unfinished and apt human being the experimentation.

KEYWORDS: Right to the life. Constitutional protection. Inevitability of principiol贸gica collision. Inexistence of a full concept of what it is life.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .......................................................................................... 10 2 O DIREITO À VIDA – INTERPRETADO – NA CONSTITUIÇÃO ............. 13 3 FETOS ANENCEFÁLICOS – CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA................... 18 4 OS TIPOS LEGAIS DE ABORTO PREVISTOS NO ORDENAMENTO ... 23 4.1 OS ABORTOS PERMITIDOS ................................................................ 24 4.2 OS ABORTOS PROIBIDO ..................................................................... 25 5 DIREITO À EXPECTATIVA DE VIDA E INCONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO ANENCEFÁLICO ........................................................................ 28 6 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: UMA PROTEÇÃO FUNDAMENTAL DO RESPEITO À VIDA ...................................................................................... 33 7 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................... 38 REFERÊNCIAS............................................................................................ 40


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1 INTRODUÇÃO

O direito à vida, como não poderia deixar de ser em um Estado Democrático, no Brasil, é protegido constitucionalmente, encontrando previsão, principalmente, na seguinte redação quinquenal: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] (BRASIL, 05 de outubro de 1988) (negritos nossos).

A rigor da redação constitucional acima, o direito à vida surge como parte de um “pacote” protetivo do indivíduo, onde a manifestação do Estado Democrático firma o compromisso de fazer prevalecer a todo e qualquer ser a garantia de sua vida. Isso significa que é possível se medir o início da vida? Ora, mais do que certo é afirmar que não há tal possibilidade. O direito a vida, então, entra na discussão acalorada do nascimento dos fetos anencefálicos. Em um primeiro momento, a discussão do direito à vida se faz na interpretação da Constituição. Onde o texto social brasileiro diz ser a vida o princípio de toda existência humana? Como identificar os traços que possibilitam estender o conceito inacabado de vida aos fetos anencefálicos, devido o argumento da imprevisibilidade temporal de suas futuras vidas extra-uterinas? O que diz a Constituição e como ela tem sido ou ainda pode ser interpretada? Tal estudo torna-se a principal fundamentação jurídica sobre o conceito (aparentemente inacabado) de vida e sua extensão aos fetos anencefálicos. Em um segundo momento, estuda-se as várias formas de aborto. Suas condições, suas previsões e suas explicações jurídicas, todas reunidas na semântica do direito à vida e a situação do feto anencefálico. Os abortos permitidos, os proibidos e os abortos que se pleiteiam à margem da competência constitucional do Supremo Tribunal Federal, são reunidos de forma a condicionar a discussão, acrescentando diferentes pontos de vista que, muito embora possam ser confundidos com pontos meramente sentimentais e, às vezes religiosos, vão muito


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além disso, alcançando a ética e a crítica do manuseio cirúrgico da natureza humana. A expectativa de vida condiciona, ainda, a seguinte dúvida: a proteção à vida se dá somente no nascimento com vida? Percebe-se que a vida é tão ampla, e tão complexa, que a dúvida surge como única verdade em seu conceito. Tornar inconstitucional (ou ilegal, considerando-se o que já preleciona o Código Penal) o aborto de fetos anencefálicos é um passo para a tentativa de compreensão e de complacência diante do ser humano e sua existência real. O Supremo Tribunal Federal, órgão competente na decisão sobre o direito de abortar fetos anencefálicos, como órgão máximo da interpretação constitucional na Democracia brasileira, incube-se de uma missão praticamente temporal, uma vez que sua visão sobre o referido assunto, mesmo que fundamentada sob o suposto jugo da Justiça, não pode ultrapassar a esfera da incompreensão enfática do que pode ser considerado como vida. Incompreensão esta que se arrasta nas sociedades em diferentes culturas há muitos anos na civilização. A dignidade da pessoa humana não pode, por sua vez, ser vista como um empecilho ao direito à vida, mas como uma atitude altruísta e não-egocêntrica em uma sociedade que acordou a solidariedade e a Justiça social. Como pode ser possível colidir direito à vida e direito à dignidade humana? Mesmo que pela técnica possa se perceber que nem mesmo o direito à vida é absoluto, que outro direito, pela mesma técnica, pode servir para submetê-lo a julgamento? Eis a difícil missão de se discutir algo tão difuso e complexo quanto a vida. A dignidade se encarrega de um fardo que, reciprocamente, atinge a sua própria condição de direito fundamental: proteger a vida sob todas as suas formas. A dignidade humana é, como a vida, ligada ao ser por uma condição de existência, não de essência, portanto, ligada a qualquer hipótese pertinente a fundamental prevalência de direitos. Se o indivíduo é alguém que tem sua dignidade respeitada, terá, então, sua vida preservada. Se o indivíduo tem sua vida protegida, terá então, sua dignidade alcançada. Esse trocadilho aparente de palavras serve como um esboço simples da ligação íntima entre a dignidade da pessoa humana e a vida, como respaldos constitucionais do ser humano e de sua pertinência para o mundo. Ademais, o direito à vida é um direito básico que, sem qualquer previsão legal, estaria entre os primeiros, senão como o primeiro, dos direito fundamentais do


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ser humano. É, pois, mais que um direito, é uma condição que, inevitavelmente, jamais pode ser afastada mesmo que sob a forte alegação do sofrimento.


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2 O DIREITO À VIDA – INTERPRETADO – NA CONSTITUIÇÃO

A Constituição da República de 1988 declara que a vida é um bem individual e fundamental, instruindo-se dos preceitos da Declaração de Direitos Humanos, além de diversas outras evoluções democráticas de Estado. Não há dúvida quanto a isso. Resta, então, saber se a vida tem, pela letra interpretada da Constituição, início descrito, ou mesmo condição de identificação, possibilitando que a dignidade da pessoa gestante possa submeter o direito à vida a um breve afastamento. Poderá ser “brevemente” afastado o conceito de direito à vida, ou mesmo a vida? Para iniciar uma discussão de tão alto grau de complexidade, torna-se preciso que se tenha, sobre a questão do aborto, uma clara explanação do conceito aproximado de vida, percorrendo-se, em suas medidas, as manifestações jurídicas necessárias, bem como as manifestações científicas em geral, obviamente pertinentes ao cotejo em análise. O que é vida? Para Arthur Henrique de Pontes Regis, em artigo científico publicado no site jusnavegandi, formado em Direito e Ciências Biológicas, explica que: De forma sucinta há quatro correntes quanto ao início da vida humana: a) as que defendem que o início da vida começa com a fertilização; b) as que defendem que o início da vida começa com a implantação do embrião no útero; c) as que defendem que o início da vida começa com o início da atividade cerebral e d) as que defendem que o início da vida começa com o nascimento com vida do embrião (REGIS, 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6462>. Acesso em: 01 abr. 2010).

Existem ainda as seguintes classificações teóricas: teoria da concepção; teoria da nidação; teoria da implementação do sistema nervoso; teoria dos sinais eletroencefálicos; e a teoria natalista. Mas em qual dessas condições teóricas pode ser identificada a opção constitucional? Surge então a codificação sistêmica, à luz da Democracia e dos valores sociais pátrios, de um conceito jurídico de vida. Para Francisco Amaral, a vida se inicia com o desvinculamento do feto ao ventre materno, expondo, pela respiração, um novo indivíduo a um novo mundo. Surge, daí, a capacidade jurídica necessária para o reconhecimento existencial do ser. No dizer de Clóvis Beviláqua, pode-se constatar a vida:


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[...] pela respiração que é a inalação de ar, cuja penetração nos pulmões vai determinar a circulação de sangue no novo organismo (BEVILÁQUA, p. 145).

Contrapondo-se aos pensamentos doutrinários que afirmam, em suas bases argumentativas, o surgimento da vida a partir da respiração, ou melhor, da “vinda para o mundo” dos fetos, definitivamente desligados do ventre materno, surge o Pacto São José da Costa Rica e a Convenção dos Direitos da Criança, que em suas redações sintetizam que a vida surge no momento da concepção, da união dos gametas masculino e feminino; daí é que surge um novo ser. Percebe-se que, para o estudo em análise, há uma estreita filiação da Doutrina e da base teórica legislativa internacional, da qual o Brasil faz parte, no que diz respeito ao conceito de vida e seu aparecimento. Não escusando, mas apenas, afastando as linhas teóricas outras diferentes da natalista e concepcionista, a Constituição se vê diante da necessidade de escolha dentre essas duas para definir a possibilidade jurídica ou não do aborto de fetos anencefálicos que não sejam mediante estupro, ou que não incorram em risco de morte para gestante. Alguns teóricos alegam que a revogação do ato de abortar uma criança anencefálica é meramente sentimental e, por vezes, religiosa. Doravante o fato desse argumento ser, também, pessoal e rompedor da temática e da linha de argumentação científica que a proibição de tal aborto toma como caminho a ser seguido, a Constituição, em seu artigo 5°, mais precisamente em seus parágrafos 1°, 2°, 3° e 4° (não exatamente nessa ordem), todos do referido artigo, expressa que: os Tratados e Convenções Internacionais que delineiem sobre Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica e Convenção dos Direitos da Criança – por exemplo) serão equivalentes às emendas constitucionais (por votação especial no Congresso Nacional – suas Casas), que as garantias expressas na Constituição não excluem outros decorrentes de Tratados Internacionais em que a República do Brasil seja parte (independente de aceitação por votos em plenária no Congresso Nacional), que normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata, submetendo o Brasil à jurisdição do Tribunal Penal Internacional. A possível conclusão que se pode tirar das informações acima elencadas é a de que o Brasil deve cumprir a temática proposta pelos Tratados de Direitos Humanos, entre eles, o Pacto São José da Costa Rica e a Convenção de Direitos da


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Criança. Noutros termos, a teoria natalista, que se apresentava na interpretação do Código Civil acaba por entrar em choque com a teoria concepcionista, trazida pelos documentos acima citados. Por uma questão técnica, para o Brasil, é possível se argumentar com total segurança que o Estado adota a teoria concepcionista (a vida surge no momento da concepção), uma vez que, ao adentrar na legislação brasileira, um Tratado Internacional de Direitos Humanos tem posição de emenda constitucional, conseqüentemente, superior a legislação infraconstitucional (Código Civil). Os Tratados Internacionais elencados, o Pacto São José da Costa rica e a Convenção dos Direitos da Criança, são documentos que surgiram antes da implementação da emenda constitucional de número 451, sendo, por este ponto, documentos que integram à legislação por força superveniente. Outro argumento técnico que pode ser extraído da Constituição é a pergunta: a Carta Magna protege pouca vida, muita vida, vida plena, vida visível ou outra forma de se ver a vida? Não há resposta exata para isso, portanto, se a Constituição não diz o que é vida, se pouco ou muita – por exemplo –, logo não há que se falar em aborto pela inexistência (aparentemente completa) de sistema nervoso em fetos anencefálicos. Neste aspecto, em um raciocínio filosófico, pode-se alegar que a diferença do ser humano aos demais seres vivo, não precisa ser propriamente a racionalidade, mas se apresenta muita mais como o sentimento. Talvez não haja base jurídica para sustentar tal fundamento, mas pode servir de informação para a reflexão sobre a condição humana na contemporaneidade. Recentemente, o Supremo Tribunal Federal se viu diante da obrigatoriedade de julgar a possibilidade do aborto de feto anencefálico. Sintetizando, em primeiro momento, o Tribunal Constitucional, em sede de liminar monocrática, fundamentada pelo Ministro Marco Aurélio, entendeu ser possível o aborto solicitado pela gestante. Após isso, o mesmo Tribunal, em plenária revogou a referida liminar por entender que tal conteúdo, ou tal assunto, não poderia ser decidido de forma acautelatória. De fato, como tal questão poderia ser decidida por liminar, quando esta é temporária e para situações reversíveis? Poderia haver o reverso do aborto uma vez ocorrido? Óbvio que não. A questão não foi decidida em 1

Esta emenda filiou ao artigo 5° da Constituição o parágrafo 4° que, como já mencionado, diz que para um documento internacional de direitos humanos possa adentrar no Estado brasileiro como emenda à Constituição, é preciso que passe por uma votação discriminada em Lei (no próprio parágrafo 4°).


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mérito definitivo, gerando expectativa na resolução do assunto. Autorizar um aborto, com fundamento constitucional, sem previsão legal, não é concretizar que deve prevalecer o não sofrimento da gestante ou de uma família inteira, mas sim, é concretizar que o ser humano pode identificar a vida humana e manipulá-la, quanto a sua existência, em meados do sofrimento alheio e por meio de decisões racionais que, sem a menor dificuldade, podem alterar-se (e se alteram) com o futuro. Como então reverter essa situação? Enquanto a gestante pode decidir sobre sua gravidez a expectativa de vida de alguém, mesmo que vida anencefálica pode ser suprimida à vontade da razão? Quem pode exercer a defesa de tal ser quando este não pode fazê-la? Cabe ao Direito identificar as possibilidades tão-somente e nãos as verdades absolutas que, como demonstra a história, não passam de verdades temporais, portanto, não absolutas. A vida é uma das certezas da natureza, não uma das verdades de textos ou mesmos de decisões jurídicas. Do contrário, seria dizer que o Direito é mais do que fato valorado e legislado, é autenticamente identificador da verdade. O direito à vida é uma condição inestimável na sociedade. O ponto de partida de sua interpretação conforme a Constituição (ou à luz da mesma) é o fato de sua preservação ser imprescindível para o conglomerado de direitos e garantias fundamentais que pertencem à natureza humana. O direito à vida não se apresenta como um direito individual por ser de controle precípuo do sujeito, mas por ser inevitável para o seu reconhecimento. Segundo o constitucionalista Alexandre de Moraes: [...] o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui-se em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina (MORAES, 2000, p. 61) (negritos nossos).

Alexandre de Moraes demonstrou-se claro por argumentar que a vida é protegida desde a sua concepção pela Constituição, sendo, portanto, o pré-requisito de toda a existência humana e de, por certo, direitos fundamentais da pessoa humana. A própria existência da vida reflete a existência dos direitos fundamentais do indivíduo. Sem ela, ou melhor, sem sua preservação constitucional, de nada valeria


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deflagrar ao ordenamento jurídico toda uma cadeia de direitos fundamentais da pessoa humana. A vida se torna a correspondência ancorada, sustentada e ao mesmo tempo, basiladora do regimento humano no ordenamento jurídico. A Constituição não diz o que é vida, mas o fundamento deve prevalecer na constância de que toda vida, independente de sua complexidade, deve ser preservada para a humanidade, portanto, preservada deve ser a vida de fetos anencefálicos, pois suas condições humanas não escapam por não terem sistema nervoso completo.


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3 FETOS ANENCEFÁLICOS – CONDIÇÃO DE EXISTÊNCIA

Diz o conceito de anencefalia, trazido por Maria Helena Diniz, que: O anencéfalo “pode ser um embrião, feto ou recém-nascido que, por mal formação congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, ou melhor, faltam-lhe os hemisférios cerebrais e tem uma parcela do tronco encéfalo (bulbo raquidiano, ponte e pendúculos cerebrais). Como os centros de respiração e circulação sangüínea situam-se no bulbo raquidiano, mantém suas funções vitais, logo o anencéfalo poderá nascer feto com vida, vindo a falecer horas, dias ou semanas depois” (DINIZ, 2008, p. 281) (negritos nossos).

Claramente, o que se pode perceber em primeiro grau é que o feto anencéfalo, ou assim denominado, pode emergir ao mundo com vida, embora se possa constatar, posteriormente ao seu nascimento que tal vida não perdure. Mas onde houve qualquer argumentação no sentido de que o aborto de fetos anencefálicos deve ser permitido porque os mesmos são desprovidos de vida? Pouca vida se difere de inexistência de vida. As funções do anencéfalo, como explicou a professora, são reduzidas por uma má formação, acarretando uma deformidade no desenvolvimento e na resistência comum a todos os seres humanos. Como a Constituição não diz se pouca ou muita vida deve ser protegida, o que se pode entender é que parece não haver direito diferente em retirar uma vida (mesmo que sobreviva por pouco tempo) de um feto anencefálico e um doente terminal. Se no último caso não é possível, porque violaria a ênfase dos Direitos Humanos, principalmente, porque seria direito constitucional retirar uma vida sem capacidade de defesa? O que falta no ser anencéfalo? Identidade, consciência, cognição, comunicação, percepção, etc.? O que é preciso ter para ser considerado um ser humano? Como já trazido aqui, o Pacto São José da Costa Rica e a Convenção de Direitos da Criança informam que basta a concepção para que o indivíduo seja considerado alguém detentor de direitos e garantias individuais e sociais. Na legislação pátria, permitir o aborto anencefálico, mesmo que indiretamente, insurge contra aspectos evolutivos do ordenamento jurídico pátrio. Atualmente, a pensão alimentícia, por exemplo, já é benefício em Lei, ainda no momento da gravidez, sendo negada, inclusive, qualquer investigação paterna como óbice a proteção dos


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direitos do nascituro. Esse é só um exemplo que mostra a grandiosidade e complexidade do que seja vida para a Democracia constitucional. Não são as funções perfeitas, ou próximas a perfeição, que podem determinar com absoluta certeza que um feto deve ou não deve ser tido como vida, mas o oferecimento da vida, a esperança dela e a crença de que a todos, providos de suas funções normais, ou não, podem ter chance de dividirem o mesmo espaço/mundo. Não se trata de um argumento sem embasamento científico, ou jurídico, pois tanto no campo da ciência em geral como no campo do Direito, o que vem prevalecendo é a condição humana existencial, ou seja, diversa da condição humana absoluta, onde qualquer imperfeição, e imperfeições graves, seriam motivos para o cerceamento da vida. Se a Constituição não esclarece o que é vida (até porque seria uma tarefa dificílima) e os Tratados Internacionais (Pacto São José da Costa Rica e Convenção de Direitos da Criança) assinados pelo Estado brasileiro determinam o seu surgimento, no mínimo, no momento de sua concepção, logo, fazendo o embasamento técnico surgir, o anencéfalo está amplamente amparado pela Lei e devendo ter sua condição, em grau de possibilidade de vida, mesmo que curta, resguardada. Onde há a possibilidade de vida, certamente, haverá a possibilidade de existência. Discutir a anencefalia acaba por trabalhar hipótese de sofrimento para a gestante, mas nem sempre as mães recusam os filhos que nascem com o problema, mesmo elas sabendo que tais vidas podem não perdurar por longos períodos. Veja-se o “caso Marcela”: Existe um caso famoso no Brasil (ocorrido no Município de Patrocínio Paulista) em que uma criança diagnosticada como anencéfala viveu por 1 ano, 8 meses e 12 dias após o nascimento. A menina, batizada de Marcela de Jesus, nasceu no dia 20 de novembro de 2006 e morreu no dia 31 de julho de 2008. Marcela não tinha o córtex cerebral, apenas o tronco cerebral, responsável pela respiração e pelos batimentos cardíacos. A menina faleceu em consequência de uma pneumonia aspirativa. O caso gerou divergências: alguns especialistas, baseados na deficiência de uma definição exata do termo "anencefalia", levantaram a hipótese de que a menina na verdade sofria de uma malformação do crânio (encefalocele), associada a um desenvolvimento reduzido do cérebro (microcefalia). Outros afirmam que o que houve, na verdade, foi uma forma "não clássica" de anencefalia, como a pediatra da menina, Márcia Beani Barcellos, profissional que mais acompanhou o caso. Segundo Márcia, a sobrevivência surpreendente de Marcela foi "um exemplo de que um diagnóstico não é nada definitivo".


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Em entrevista concedida quando a criança ainda estava viva, a pediatra afirmou ainda que a discrepância não era só em relação ao diagnóstico intra-uterino, mas aos prognósticos geralmente feitos: "Ela não pode ser comparada com uma criança com morte cerebral, que não tem sentimentos. A Marcela não vive em estado vegetativo. Como ela processa isso, é um mistério!" (Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Anencefalia. Acesso em 03 de abril de 2010)

O caso acima reflete a condição não-absoluta acerca da vida anencéfala. O Direito, por sua vez, não poderia, em condição jurisprudencial ou legislativa, exemplificar ou determinar a vida em suas amplas condições, quando a vida em si pode tecer outras facetas. O “caso Marcela” é um exemplo mais do que óbvio de que a vida tem traços mais complexos e menos configurados do que a ciência pode explicar. A vida não pode ser meramente, ou absolutamente, experimental, mas deve ser vista pelo aspecto da possibilidade. Eis a formulação da proteção de direitos à vida pela condição da dignidade humana de fetos anencefálicos. O direito à vida é um direito individual. Por que? Ora, o direito à vida é individual porque independente de quaisquer aparatos jurídicos ou fáticos, pertence a qualquer ser humano. O direito à vida é o reflexo da realidade existencial do indivíduo, incumbido de descrever a realidade à sua volta. A Constituição não diz, “vida humana racional”, diz “vida humana”, o que significa que, para o Direito pátrio, a vida é a base da experiência, e não o contrário, portanto, a razão não pode ser vista como um pressuposto da vida, mas um simples adereço da mesma. Maria Auxiliadora Mihaim, em texto próprio, publicado e de alto teor intelectual sobre a busca de um conceito de vida, argumenta que: Do ponto de vista biológico, definir o que seja vida é uma questão complexa mesmo para os cientistas. Quando foi anunciado, no ano 2000, o seqüenciamento do genoma, o Instituto de Pesquisa Genômica deu início a um novo projeto, com o objetivo de descobrir quantos genes são necessários para produzir um organismo e, quem sabe, construí-lo, a partir do genoma mínimo (o menor conjunto de genes que permite a reprodução de um organismo em determinado ambiente). Os experimentos, nas palavras de Arthur Caplan, visam saber o que é vida já que, apenas em certo sentido, significa alguma coisa capaz de metabolizar e de se reproduzir, mas que, sob outro ponto de vista, é muito mais do que isso. Recentemente, Daniel Koshland Junior, bioquímico da Universidade Berkeley, com boa repercussão, tratou de definir vida sustentando-a em funções às quais chamou de sete pilares (Disponível em: http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/1459/1/Maria%20Auxiliador a%20Minahim.pdf. Acesso em 04 de abril de 2010.).


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A professora teoriza que para a existência da vida, a própria ciência não encontra respostas seguras, capazes de atrelar o entendimento humano a uma verdade sólida e eficaz. Há, ainda, ou parece haver um grande embaralhamento de informações acerca do conceito de vida. A autora supramenciona traz, em sua obra, a concepção de sete pilares para o surgimento do que venha a ser vida. Um a um veja-se o seguinte: O primeiro pilar trata de um programa organizado que, no planeta, é efetivado pelo ADN que codifica os genes e permite que sejam reproduzidos de geração em geração, com pequenas alterações que não afetam o plano geral. O segundo pilar é a improvisação, que proporciona um ajustamento a mudanças ambientais às quais o organismo, pequena parcela do universo global, será exposto. Esta exposição vai tornar o programa menos eficaz; a improvisação é, portanto, a capacidade de modificação que permite sua sobrevivência. O enclausuramento pelo qual todos os organismos vivos são confinados em volume limitado e envolvidos por uma superfície que se chama membrana ou pele, que mantém os ingredientes dentro de proporções definidas e impede que sejam atacados por elementos exteriores, constitui o terceiro pilar. O quarto pilar é a capacidade, enquanto sistema aberto, de receber as energias de fontes exteriores, como o sol, por exemplo, e transformá-la em combustível para o organismo. O quinto pilar é a regeneração que equilibra os constantes reajustes a que os organismos têm que se submeter, compensando as perdas sofridas. Este é um processo no qual o organismo se vale dele mesmo para se recompor capacidade que diminui com o passar dos tempos; é o que se chama envelhecimento. Trata ainda de adaptabilidade, que se faz pela retroação, atributo que impede a repetição de experiências dolorosas. O sétimo pilar é o isolamento, que se faz necessário para um sistema metabólico, no qual se produzem múltiplas reações ao mesmo tempo, impedindo que os agentes químicos de um processo reativo sejam metabolizados pelos catalisadores de outra reação. Nosso sistema se utiliza, para esse fim, de uma propriedade fundamental da vida, a especificidade das enzimas, que só atuam sobre as moléculas pelas quais elas são reconhecidas e não são perturbadas pelas moléculas das diversas outras reações (idem).

Os referidos pilares trazidos pela pesquisa levantada pela professora Maria Auxiliadora Mihaim, se examinados, demonstram que em nada se diz sobre a condição de racionalidade do indivíduo para a determinação da vida. Fala-se em adaptabilidade, regeneração, solidão do organismo, reprodução, improvisação, receptação de energias e armazenamento, etc.; o fato é que para a vida, pela pesquisa trazida pela autora supra, não há a essência da racionalidade. Maria Auxiliadora Mihaim, no entanto, ainda conclui que:


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Ainda que, com esses dados, possa ser alcançada uma compreensão dos elementos essenciais do conceito em exame, isto não exaure as questões relativas à vida humana, porque, sendo esta um estado, quando posto em relação a um indivíduo, ela tem começo e fim (característica que permite a determinação da individualidade) (Ibidem).

Percebe-se quão difícil é a perspectiva do exaurimento de um conceito de vida. Para o Direito esse exaurimento é ainda mais tortuoso, pois, embora a ciência pareça não ter se definido quanto ao início da vida, no campo jurídico, é preciso que haja um parâmetro técnico (pelo menos) que forneça ao intérprete da norma os fundamentos necessários a exploração e manipulação das regras pertinentes ao direito: vida. Não obstante à perspectiva científica norteada pela acepção do que, supostamente, seria vida, o Direito praticamente exige uma amostragem normativa para aplicar a Lei. Daí é que surgem as interpretações e os problemas relacionados ao conceito de vida. Seria o conceito ou os conceitos de vida, arquétipos jurídicos paliativos, ou estariam eles na tentativa de encontro com a vida considerada em si mesma no plano fático? Para essa indagação a Constituição somente diz: “direito à vida”, nem muita vida, nem pouca vida, menos ainda, vida racional, ponto este que deve ser considerado quando o assunto conceitual do direito à vida chega às raias do tema: aborto anencefálico.


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4 OS TIPOS LEGAIS DE ABORTO PREVISTOS NO ORDENAMENTO

O aborto é a prática de interrupção da gravidez, antes que o feto alcance a chance de viver fora do organismo da gestante. Em resumo, expressamente, no Estado brasileiro, existem dois tipos de abortos permitidos: o aborto proveniente de estupro e o aborto que implique risco de morte para a gestante ou para o próprio bebê. O aborto proveniente de estupro independe de qualquer deficiência do feto ou mesmo de qualquer gravidade da gestação. Tal aborto é tido como permitido, em síntese, pela condição psicológica da vítima do estupro que teve sua liberdade sexual violada, além dos danos físicos do corpo e dos danos morais, e pela condição de não-desejo da vítima em ter a gravidez, não se tratando de um descuido sexual, mas de uma situação forçosamente imposta por atitude criminosa de terceiro. O aborto permitido que se encontra na égide do risco de morte para a gestante e/ou feto é, por óbvio, uma condição além das expectativas. Não é uma recusa à gravidez ou ao nascimento do bebê, mas uma imposição da natureza e do acaso da realidade. Nos dois casos a Lei dá previsão de permissão para a realização do aborto. Porém, há especificações restritas para os dois casos que devem ser consideradas para que a compreensão do aborto se torne clara um pouco antes do advento do assunto do aborto anencefálico. Os casos de aborto proibidos são medidos por exclusão: todo e qualquer outro tipo de aborto é, por força de Lei, proibido, tornando-se ilegal e classificandose como crime contra a vida de julgamento por júri popular para inocência ou culpa da ré e/ou do réu. Neste plano entra o aborto anencefálico que, sem previsão legal, vem sendo discutido no campo jurídico brasileiro como aborto constitucional porque não há vida a ser retirada, mesmo que a o Pacto São José da Costa rica, a Convenção de Direitos da Criança, o conceito divergente do que é vida para as ciências biológicas e a condição de proteção do direito à vida (independente de qualquer racionalidade) como direito individual, digam o contrário.

4.1 OS ABORTOS PERMITIDOS


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Como dito anteriormente, são dois os tipos de abortos permitidos: o aborto previsto no inciso I (aborto necessário) do artigo 128 e o aborto previsto no inciso II (aborto no caso de gravidez resultante de estupro) do mesmo artigo. Artigo este, previsto no Código Penal. Diz o Código Penal brasileiro que: Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal (BRASIL, 1940).

Analisando a primeira condição de aborto permitido, percebe-se que, distante da praticidade doutrinária no estudo do referido aborto, há, claramente, um conflito de direitos à vida: a vida da gestante e a vida que estar por ser experimentada fora do organismo da mesma. Devido a complicações médico-biológicas, o aborto necessário, como o próprio nome já diz, constrói uma linha de justificação que permite ao intérprete a condição de sopesar direitos iguais, direitos à vida. Porém, ainda se torna possível que a mãe, em plenas faculdades mentais, se posicione a favor do nascimento de seu filho, independente de sua própria condição. Assina-se um termo de responsabilidade para tanto e executa-se o parto. O crime (no caso de opção pelo aborto), neste e no próximo tipo de aborto permitido a ser visto, não deixa de acontecer, o que ocorre é a exclusão da punibilidade dos atores do ato, aborto. No caso do inciso II do artigo 128 do Código Penal, o aborto se dá, segundo algumas correntes de argumentação, por razões sentimentais, o que sugere a falibilidade psíquica da vítima de estupro que, por justificativas morais e psicológicas, acaba por, em certos casos, rejeitar a criança que estar por vir, isentando-se de culpabilidade, tal como o médico, quando opta pela pratica o aborto. Neste segundo caso fica uma dúvida: de que colisão de direitos fundamentais estar-se-á a discutir na menção do aborto proveniente de estupro? Dignidade da pessoa humana (gestante) e direito à vida do feto? Parece ser mais provável que este seja o dilema para a recepção do referido aborto permitido no atual


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ordenamento jurídico pátrio. Esta discussão se aparenta muito com a perspectiva da discussão relativa ao aborto de fetos anencefálicos. Dignidade da pessoa humana ou direito à vida? Eis um duro julgamento a ser decidido pelo intérprete da norma. Ainda sobre o aborto proveniente de estupro, ficam mais algumas dúvidas: como mensurar a vida de alguém (protegida por documentos internacionais de direitos humanos – Tratados Internacionais –, assinados e defendidos pela política jurídica brasileira) pela condição psicológica de uma vítima de estupro? Em que situação a criança que estar por vir tem relação, em condição de existência, com o fato bárbaro ocorrido com a atual gestante? Estas dúvidas são respondidas pelo vácuo da permissibilidade da Lei, mesmo diante de novas condições temporais humanísticos. Tanto no aborto proveniente do estupro como no aborto de fetos anencefálicos, a condição de vida, se entendida como uma condição inescapável ao momento da concepção, como rezam a Convenção de Direitos da Criança e o Pacto São José da Costa Rica, é violada por perspectivas sentimentais, o que não tem o condão de excluir por completo a situação da gestante enquanto alguém que sofre com o desenrolar do tempo de gestação. O Direito deve sempre visar a vida, sem retrocessos, mesmo que para isso haja mudanças do ponto de vista social. É evidente, porém, que o direito não pode forçar a compreensão de gestantes nas condições antes relatadas, mas, em que condições de argumentação podem ser vistos os fetos que, mesmo após a mudança política de proteção aos seus direitos fundamentais, encontram-se desamparados por justificativas, com o devido respeito a dor e ao sofrimento das gestantes, pessoais? Quem “fala” pelas vidas dos fetos? Cabe ao Direito tal premissa.

4.2 OS ABORTOS PROIBIDOS

Por exclusão, os demais tipos de aborto que não se enquadram na estimativa dos incisos I e II do artigo 128 do Código Penal são proibidos, sendo encarados como crimes. No Código Penal estão tipificadas as condutas de: aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento e aborto provocado por terceiro.


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O aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento é aquele que a gestante recusa a gravidez, interrompendo a gravidez por meios próprios ou com auxílio de terceiro, igualmente culpável pelo crime. O Código Penal expõe a pena de detenção por um a três anos. O aborto provocado por terceiro é a interrupção da gravidez sem o consentimento da gestante, sendo-lhe aplicada a pena de reclusão de três a dez anos. Percebe-se que a violação por terceiro do corpo da mãe e de sua gravidez, sem o consentimento da gestante, pune-se com mais gravidade no Código, entendendo-se que há, aí, uma violação inaudita ocorrendo sobre o direito á vida do feto. O Código Penal ainda tem uma tipificação intitulada no artigo 126. Neste, diz o Código que provocar um aborto com o consentimento da gestante (sendo duas intenções abortivas, o que pode não ocorrer na previsão do artigo 124 do mesmo Código, pois lá a gestante tem o consentimento, mas a Lei nada fala se o terceiro que pode participar, também tem o mesmo consentimento) a pena é de um a quatro anos de reclusão. Este mesmo artigo ainda tem ressalva em parágrafo único que, de maneira direta, expõe: Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante, não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência (Idem).

Há uma aplicação de pena mais gravosa para os casos em que a gestante é menor de quatorze anos (pela sua condição de incapacidade presumida), alienação ou debilidade mental (por não estar a gestante em plenas condições de suas faculdades mentais) e por consentimento forçado (fraude, ameaça ou violência, obrigando a gestante a consentir/permitir o aborto). Depois de rápida explanação sobre os tipos de penas e abortos proibidos no Código Penal, surge a necessidade de se rever se o aborto anencefálico é ou não permitido por Lei. Diante dos casos prescritos em Lei, o que se pode notar, a priori, é que o aborto anencefálico não tem previsão de permissibilidade, embora não seja descrito também, expressamente, como crime no Código Penal. O argumento para sua permissão é a suposta ausência de vida no feto anencefálico.


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Como já argumentado, a vida não parece poder ser medida com a simples previsão legislativa, uma vez que a própria ciência biológica não encontra respostas definitivas para a composição concreta do conceito de vida. Como exemplo está o “caso Marcela” que, impressionando a todos, e pela sugestão de que a anencefalia é um termo genérico para fetos com pouca ou nenhuma formação cerebral, motivou o argumento de que a proteção já ratificada pelos documentos internacionais de direitos humanos – Pacto São José da Costa Rica e Convenção de Direitos da Criança – se estende, logicamente, aos casos de anencefalia, que pela matemática jurídica já proposta no Código Penal pátrio, congela as ações de aborto de fetos anencéfalos aos tipos penais aqui descritos. Como pode haver proteção constitucional à retirada da vida? O direito à vida é expectativa e exercício, pois sua proteção é fruto da preservação das condições para sua existência.


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5 DIREITO À EXPECTATIVA DE VIDA E INCONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO ANENCEFÁLICO

O aborto anencefálico, como já dito, é a interrupção da gestação de fetos anencefálicos, geralmente com o consentimento e pedido das mães. O aborto de fetos anencefálicos é fundamentado por um argumento que preleciona a ausência de vida nos indivíduos sem formação cerebral. No entanto, a vida parece não ser condicionada a um único fundamento conceitual. Como poderia haver vida sem expectativa? Essa primeira questão para que se adentre de vez no tema, aborto anencefálico, introduz os atributos de importância para a preservação da vida em todas as suas condições, ou seja, condições plenas ou não. O direito individual à vida é respeitado como direito quase absoluto, e tem sido rediscutido na constância do aborto anencefálico. A expectativa de vida, encarada do ponto de vista contratual na Constituição, não está descriminada expressamente, cabendo ao intérprete a sensibilidade da descoberta temporal. Expectativa de vida é parte do direito à vida? O que se entende até aqui é que sim, pois, o direito à vida é condição de proteção indireta, ou seja, de condição de proteção de terceiros e do próprio Estado, prevalecendo a importância da proteção e do oferecimento de chances à vida. A constitucionalidade do aborto de fetos anencefálicos, do ponto de vista técnico rígido, não pode ser considerada, porque não há, sequer, previsão legal para a feitura do referido aborto. Pelo contrário, em rigor gramatical, o aborto anencefálico faz parte de um conjunto de abortos proibidos por Lei já que o conceito de vida não está sacramentado pela Constituição e não foi afirmado pelo pseudo-realismo jurídico que vem assolando o campo do Direito brasileiro, quando o Supremo Tribunal Federal interpreta, por diversas oportunidades, a condição da Carta Magna na atual conjuntura política do Brasil. O realismo jurídico não é o modelo ideal do Estado de Direito brasileiro, pois depende de uma transformação jurídica mais ampla e fundamental no próprio Direito pátrio, onde o legislativo acaba por ser suprimido na criação e transmutação dos direitos e deveres dos cidadãos.


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O Supremo Tribunal Federal não pode dizer o que é vida para a Constituição. No máximo, pode entender o que é vida para sua interpretação em face da Constituição. Nem a Lei em si aparece como força suficiente para dizer o que é vida, pois depende de uma posição filosófica muito mais profunda no Direito. É uma filosofia tal que, independente dos textos constitucionais, permeia o fato social das relações interpessoais e vislumbra a, ainda, periférica expectativa de produção de direitos e do Direito. O termo correto da avaliação pelo Supremo Tribunal Federal quanto a questão do aborto anencefálico, talvez seria, não se é constitucional ou inconstitucional, mas se é permitido ou não permitido. O pedido para que se aborte fetos anencefálicos envolve uma contingência de ferimentos principiológicos que sustentam a manifestação do direito à vida. O pedido fere o princípio da legalidade, porque não pode ser argumentado como previsível em Lei, já que por esta não está definido; o princípio da liberdade, porque tira a condição de expectativa livre de vida do feto que está por nascer, argumentado-se pela liberdade de manipulação do próprio corpo da gestante; o princípio da autonomia da vontade do feto que não tem direito de ter vida, mesmo que curta, já que se trata de um ser humano; do direito à saúde, porque o feto é desprovido de qualquer tratamento médico, posterior a seu nascimento, que envolva formas de proteção e prolongamento de sua vida; o princípio da dignidade da pessoa humana, já que a Constituição não diz em que aspecto o ser humano deve ter sua condição de existência respeitada, portanto, havendo uma violação grave do indivíduo em seus direito que é base do Estado de Direito Democrático; e, certamente, o próprio princípio da vida, que, por não ter conceituação específica, adere-se ao fato de que basta a concepção para o demonstrativo de seu surgimento. A Constituição, desse modo, não pode ser interpretada na seara livre, mas na seara teleológica de seus textos. Assim, perceber-se-á que não se trata de delimitação do que seja vida a interpretação de que o aborto de fetos anencefálicos é constitucional, pois isso a Constituição não fez, mas de delimitação de vidas, o que vai além do texto e com o texto constitucional, rasgando-se toda prevalência humanística do próprio Direito. Em parecer de número 3358, de 18 de agosto de 2004, do Procurador Geral da República Cláudio Fonteles, este, em defesa do direito à vida, ressaltou que:


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[...] a dor da gestante não é comum a todas as gestantes, de sorte que, e atento ao princípio jurídico da proporcionalidade, a temporalidade do direito à vida, [...] sobrepuja, por essa perspectiva, o direito da gestante não sentir a dor, posto que a dor não será partilhada por todas as gestantes, ao passo que todos os fetos anencéfalos terão suprimidas suas vidas (Disponível em: http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=603. Acesso em: 05 de abril de 2010).

O texto supra emite um entendimento de que ao se liberar a prática de aborto de fetos anencefálicos, não se estará permitido o fim do sofrimento de mães, mas a desconsideração da vida de fetos. O Supremo Tribunal Federal, no auge de sua competência constitucional, como guardião da Constituição, não pode comunicar-se por ela, mas tem que fazer com que a Carta Magna fale por ele. É justamente o contrário da oportunidade requerida por pedidos de aborto de fetos anencefálicos. Ao passo que a Constituição não diz, exatamente, o que é vida, pode o Supremo Tribunal Federal dizê-lo? Pode o Supremo Tribunal Federal dizer mais do que a Constituição, ou menos do que ela pôde prever? Essa contenção nas normas constitucionais não faz reflexo ao ponto da teleologia das mesmas regras, uma vez que quando se trata de regras de Direito Constitucional, estar-se-á a tratar de regras da alta escala normativa do ordenamento jurídico pátrio, ou seja, para o estudo do aborto anencefálico, deve-se ter a leitura de que a Constituição, ao não delimitar o que vem a ser vida, por impropriedade fática comum a todas as ciências, não proibiu a vida anencefálica de seres humanos, mas expandiu-se a protegê-la sob todas as suas formas. Quando a Constituição proibi (pois no pedido de aborto anencefálico o argumento é proibitivo, em desfavor do feto e em favor da sensibilidade da gestante) algo, expressa, mas quando permite, não pode ser delimitada, seja por Lei, seja por qualquer decisão, mesmo que do Supremo Tribunal Federal. Permitir um aborto de tal grau seria dizer o que a Constituição não disse e delimitar o que a Lei abrangeu. A

inconstitucionalidade

do

aborto

anencefálico

deve

ser

encarada,

meramente, do ponto de vista preventivo e lingüístico, não do ponto de vista jurídico, acaso se permita tal procedimento por decisão. O procedimento abortivo é violador dos princípios que, supostamente, visa proteger: direito à saúde, direito à autonomia da vontade, direito à liberdade, direito à legalidade, direito à dignidade da pessoa humana, além de violar um princípio que só pode ser violado, não por ser absoluto, mas por ser inescapável a condição


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humana, quando põe em risco a defesa de direito sobre o mesmo fundamento, a vida. Dignidade se aproxima muito mais da proteção da vida sob todas as suas formas, com altruísmo e humanidade, firmando o compromisso que nenhum ser humano possa ter direito inalienável e infungível, afastado de si mesmo, quando tal afastamento desqualifica-o como pessoa. A Constituição fala em inviolabilidade do direito à vida. Isso poderia significar que a vida é absolutamente inatacável? Não. Pois se assim fosse, a mesma Constituição não mencionaria a pena de morte para Estado de guerra. Desse raciocínio, volta-se a não condição de absoluto do direito à vida. Então, em que condições outras a vida poderia ser violada? Ora, parece mais do que certo: nas condições em que um direito tão fundamental quanto a vida esteja em conflito com esta. A dignidade poderia ser um direito a este nível? Para os que argumentam que o aborto deve ser permitido nos casos de anencefalia, sim. Mas para os que argumentam que o aborto deve ser considerado ilegal nos casos de anencefalia, não, pois a dignidade não é ferramenta que possa colidir com a vida, não pela sua grandeza, mas exatamente por ser um direito ligado ao reconhecimento da condição humana é que a dignidade se equipara como instrumento de fortificação e de proteção da vida em todas as suas formas. A dignidade é um valor sem preço, cujo fruto principal é o respeito obtido por outrem a vidas que se inter-relacionam e que, juntas, produzem novos parâmetros valorativos a serem dispersados nas sociedades. O valor da vida é inquestionável. Para sua sustentação, a dignidade se torna incomparável. Ela acaba por se concretizar como um ímã gigante, atraindo direitos fundamentais em espécie que servirão de escudo para a inviolabilidade da vida em si. Não se estará, aqui, a considerar que só o que existe é um sofrimento sentimental nas gestantes que não querem ter filhos anencefálicos, embora o esperem em seus ventres, mas a considerar que de que pode adiantar a vida se sua proteção não é efetivada? Como pode ser “constitucional” a retirada da vida de outrem quando nem mesmo há uma legislação, ou uma política legislativa para sustentar tal desejo? Diferente de outros direitos, a vida depende de prevalência antecipatória. Ter direito à vida não é ser protegido em sua condição extra-uterina, mas em sua


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condição de potencialmente vivente, sem se questionar por quanto tempo perdurará tal existência.


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DIGNIDADE

DA

PESSOA

HUMANA:

UMA

PROTEÇÃO

FUNDAMENTAL DO RESPEITO À VIDA

A dignidade da pessoa humana está prevista na Constituição como um pilar fundamental da República. Diz a Constituição que: Art. 1°. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana; [...] (BRASIL, 05 de outubro de 1988).

Quando a Constituição entende ser a dignidade da pessoa humana um fundamento da República Federativa do Brasil, o Estado assume o papel de guardião máximo do respeito a essa dignidade que, indistintamente, almeja a construção de uma sociedade mais justa e solidária: Art. 3°. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; [...] IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Idem).

Destarte, a Constituição, como forma de priorizar seus objetivos, entende que: Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade nos seguintes termos: [...] § 1°. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2°. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte [...] (Ibidem).

A dignidade da pessoa humana, então, é um pilar constitucional porque está além dos limites legais impostos ao território brasileiro. A dignidade da pessoa humana se encaixa na condição democrática do Brasil porque atrela a


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internacionalidade do respeito à vida, à liberdade, à segurança e a igualdade, bem como outros princípios fundamentais da perspectiva social civilizada e organizada politicamente. Vida e dignidade não são submissões passíveis da interpretação, mas se apresentam muito mais como completudes legais e fáticas da condição de existência no mundo. Esta questão é a fundamentação para as interrogações do aborto de fetos anencefálicos. Ser digno não pode ser apenas se fazer presente em padrões de mínimos aceitáveis para a condição humana, mas sim, ter seu direito de existir externamente a outro organismo. Digno acaba sendo, ao que parece, uma reciprocidade humanística de proteção de direitos, formatados em uma espécie de teia jurídica e valorativa do Estado para com a sociedade. Em publicação on-line, Sidney Guerra2 e Lilian Márcia Balmant Emerique3, trazendo a conceituação de Ingo Wolfgang Sarlet, sobre dignidade da pessoa humana, tentam deixar claro que: “Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos” (EMERIQUE, GUERRA, 2006, p. 382) (negritos nossos).

O autor trazido pelos professores alerta para o fato da dignidade humana estar ligada a participação do indivíduo no mundo, mas também faz a ressalva de que a dignidade trata-se de uma qualidade de toda pessoa humana. Ora, a participação, em um mundo como o atual pode ser visto, e acaba sendo visto, de várias maneiras, tanto que o simples fato de se humanizar a sociedade para compreender que proteção à vida não implica, necessariamente, vida totalmente racional, menos ainda, vida longa, pode levar a uma valoração que modifica os modelos gestantes do condicionamento humano e de suas relações. 2

Pós-Doutor pela UFRJ. Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho. Professor do Mestrado da FDC. Professor Adjunto da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ). Professor Titular e Coordenador de Pesquisa Jurídica da Universidade do Grande Rio. Advogado e Administrador de Empresas no Rio de Janeiro. sidneyguerra@ufrj.br e scguerra@terra.com.br. 3 Doutora em Direito pela PUC/SP e Mestre em Direito pela PUC/RJ. Professora do Mestrado da FDC. Professora e pesquisadora da Universidade do Grande Rio (UNIGRANRIO). Advogada. lilamarcia@hotmail.com.


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Logo, vê-se que a simples proteção do direito à vida é objetivo da dignidade humana, sendo então, desse modo, relevante se entender que o Direito tem o condão de valorizar a vida por intermédio de suas políticas legislativas. Na mesma publicação, os professores alertam para o fato de que: Os princípios transmitem a idéia de condão do núcleo do próprio ordenamento jurídico. Como vigas mestras de um dado sistema, funcionam como bússolas para as normas jurídicas, de modo que se estas apresentarem preceitos que se desviam do rumo indicado, imediatamente esses seus preceitos tornar-se-ão inválidos. Assim, consiste em disposições fundamentais que se irradiam sobre as normas jurídicas (independentemente de sua espécie), compondo-lhes o espírito e servindo de critério para uma exata compreensão. A irradiação do seu núcleo ocorre por força da abstração e alcança todas as demais normas jurídicas, moldando-as conforme as suas diretrizes de comando (Idem, p. 358).

Eis a função e direção construtiva, de maneira aproximada da realidade, do fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana. Uma verdadeira bússola que, invariavelmente, aponta a região protetiva e necessária a ser concedida e protegida pela aplicação da norma. A dignidade da pessoa humana, então, irradia-se na esfera de outros princípios, convergindo, com estes, ao caso concreto que, na situação aqui discutida, o aborto de fetos anencefálicos, é mais do que importante, torna-se vital, para a defesa daqueles que, pelo simples fato de não terem voz simbólica para o Estado e para a sociedade, são tratados como corpos vazios, renegados pela ciência que aduz seu pouco tempo de vida, podendo, daí, ser este pouco sopro vitalício, jogado à margem da legalidade que, inócua, não diz nada e é interpretada em um realismo jurídico artificial, como aquele criado pelo Ministro Marco Aurélio quando este, em sede de liminar, deferiu a autorização abortiva, mesmo, sabendo ele, que a liminar tem o condão de atuar em casos que possa haver a restituição do status quo, coisa impossível acaso o aborto aconteça. Como seria possível restabelecer a condição de vida, mesmo que curta, do feto abortado? Logicamente que a liminar “caiu por terra”, não demonstrando base jurídica, base técnica, base instrumental e base racional/lógica. Conceder, por dignidade da gestante, uma decisão, seja ela qual for, permitindo o ato abortivo de feto anencefálico, é verificar de soslaio o direito à vida, enquadrando-o à esfera da interpretação, mesmo faltando capacidade científica para tanto, já que as decisões são proferidas por juízes e Tribunais


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desprovidos da condição de avaliar o fato, lendo, ao que parece, as entrelinhas das provas e das argumentações parciais. A idéia de dignidade ainda está muito ligada a idéia de conquista pessoal, tendo, porém, discordância no fato da dignidade do menor de idade. Por Lei, o menor de idade tem ou não tem dignidade? A Constituição é firme quanto a isso, discriminando que: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (BRASIL, 05 de outubro de 1988) (negritos nossos).

A criança tem dignidade, mas e o feto, tem a mesma dignidade? Ora, nem a Constituição, nem o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90 – ECA) definem qual é a idade mínima para o surgimento da condição de ser criança. O Estatuto diz que: “Art. 2°. Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos incompletos [...]” (BRASIL, 13 de julho de 1990). Destarte, poder-se-ia considerar criança como qualquer indivíduo abaixo de doze anos. Mas, para alguns intérpretes natalistas, tal surgimento infantil aparece no nascimento com vida, mesmo que a Lei ponha a salvo os direitos do nascituro. Mas e a legislação dos alimentos gravídicos, entendida como plenamente constitucional? Não considera, esta Lei de número 11.804/2008, o nascituro detentor de direitos? O suposto pai, neste caso, cumpre uma expectativa de direitos ou um direito propriamente dito? A dignidade, configurada na Constituição, para a criança, surge com a absoluta prioridade de proteção integral do direito à vida, sem que haja uma preocupação quanto as condições dessa vida, seu tempo de duração ou sua projeção para a sociedade. Vale ressaltar ainda, que, em conjunto com os documentos legislativos (em avanço legislativo e jurídico) do Pacto São José da Costa Rica e da Convenção de Direitos da Criança, o estatuto da Criança e do Adolescente, bem como a própria Lei infraconstitucional 11.804/2008, são Leis mais novas que a própria estrutura do projeto de Lei que originou o Novo Código Civil, conhecido como Código de 2002, portanto, tendo uma inferência maior no aspecto


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de entendimento do que seja o público infantil e derramando informações na própria busca do conceito de vida. Proteger a vida e a dignidade de um indivíduo, independente de sua condição de anencéfalo, é um objetivo que, muitas vezes, não precisa ou não está escrito em palavras, mas em determinações implícitas de uma Constituição cidadã.


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7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quando muito se fala em teorias da concepção e natalista, estar-se-á a tentar, por vezes, a confundir o direito à vida com o direito a personalidade jurídica. O nascituro tem vida, mas sua personalidade pode ser requisito para a plena vida? Se se entender que sim a junção dos gametas, masculino e feminino, garante apenas a expectativa de vida; se se entender que não, a mesma junção, além de garantir a expectativa de vida, garante também a condição de indivíduo. Luciana Mendes Pereira Roberto4, em texto, O Direito à Vida, traz as seguintes reflexões: É a fecundação que marca o início da vida. Estas são palavras de ANTÔNIO CHAVES, que é do entendimento que no momento da fecundação, mesmo fora do corpo da mulher, os cromossomos femininos e masculinos definem o novo ser humano e qualquer método artificial para destruí-lo põe fim à vida. Em sua obra Direito à Vida e ao Próprio Corpo, ANTÔNIO CHAVES, traz uma série de entendimentos no que pertine ao início da vida. Como exemplo as palavras do geneticista francês: [...] A natureza do ser humano desde a concepção até a velhice, não é uma hipótese metafísica, mas, sim, uma evidência experimental. A vida, nos dizeres de CAPELO DE SOUZA [...] deve ser tomada na totalidade da sua fenomenologia biológica, ao longo do seu processo mutacional, desde o seu início individualizado com a concepção até a sua morte (ROBERTO. Disponível em: www.buscalegis.ufsc.br/revistas. Acesso em: 07 de abril de 2010).

O que se pode extrair é que nem toda vida detém personalidade, talvez, mas toda personalidade deterá vida. A concepção é o momento da vida, e para alguns, da personalidade, haja vista a crescente mobilização para se reconhecer e se proteger o nascituro em direitos mínimos da existência humana. Os documentos internacionais de proteção aos direitos humanos e a condição de imprevisibilidade da Constituição da República em delinear o que é vida e “que” vida deve-se proteger sugerem, mais do que qualquer outra fonte de informação, que o Direito proteja a condição de vida em sua forma mais simples e frágil, de nada adiantando esperar por uma formação sólida do indivíduo, a fim de que se possa exercer a garantia dos seus direitos fundamentais. 4

Mestranda em Direito Negocial, Especialista em Direito Empresarial e Professora na Universidade Estadual de Londrina – UEL e no Centro Universitário Filadélfia – UNIFIL.


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Não é no nascimento com vida que se deve atuar, enquanto Estado de Direito Democrático, de Constituição cidadã, com os instrumentos do fundamentalismo jurídico, mas sim, são os princípios fundamentais da pessoa humana que devem reger e nortear a segurança da vida em todas as suas formas e condições. Por fim, uma Constituição sólida, no modelo de produção de Direito como é o brasileiro, se faz da insígnia de que os direitos fundamentais agem antes do socorro solicitado no campo fático. Os direitos fundamentais são os instrumentos que devem ser utilizados para a garantia da vida, afastando-se suas condições intocáveis, e procurando-se o melhoramento de sua estabilidade á todo custo que não seja a ofensa de risco de morte à vida alheia.


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8 REFERÊNCIAS

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