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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

JACKELINE CARVALHO BONFIM SOUTO

A PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA: UM NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2010


JACKELINE CARVALHO BONFIM SOUTO

A PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA: UM NOVO PARADIGMA NO DIREITO DE FAMÍLIA BRASILEIRO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste parcial

para

FAINOR, como obtenção

Bacharela em Direito.

ORIENTADOR: WASHINGTON MACIEL

do

requisito título

de


S726p

Souto, Jackeline Carvalho Bonfim A paternidade Sócio-afetiva: um novo paradigma no direito de família brasileiro. / Jackeline Carvalho Bonfim Souto. _ _ Vitória da Conquista, 2010 54f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Washington Maciel 1.Família- Tutela das entidades familiares Constitucionalização 3. Filiação 4. Paternidade Afetiva. CDD 346.81

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor

2.


JACKELINE CARVALHO BONFIM SOUTO A PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA: UM NOVO PARADIGMA NO DIREITO BRASILEIRO

Aprovado em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

________________________________________________________________ Washington Maciel FAINOR

________________________________________________________________ Membro da Banca FAINOR

________________________________________________________________ Membro da Banca FAINOR


Dedico este trabalho a meu filho Theo, por ser a melhor parte de mim e n達o deixar morrer a alegria em minha vida.


AGRADECIMENTOS

Agradeço a todos aqueles que torceram por mim e contribuíram não somente para a realização deste trabalho, como também a conclusão de meu curso. Começando por meu pai, Messias, por acreditar em mim e superar as dificuldades para me permitir estudar, por me ensinar a caminhar sozinha, ainda que por perto, caso precise dar-me a mão ou o colo e a usar força e inteligência para recomeçar diariamente a vida. Minha mãe, Rita, por nunca fechar os ouvidos e coração pra mim, ser algumas vezes mãe, outras filha, mas sempre a melhor amiga. Meus irmãos, Naná, Jô e Dêssa, por compartilharem comigo o sonho universitário e serem fiéis companheiros no incentivo constante para que eu seja cada vez melhor. Theo, por ser a melhor parte de mim, meu sentido, felicidade e razão maior de amor e por compreender que mamãe fica longe porque tem que estudar. Kaik por não me deixar quando eu já havia desistido de mim, ser abraço certo antes mesmo que eu precise chamar e desistir dos seus pra construir nossos sonhos. Dida, por salvar minha vida todos os dias ofertando cuidado, dedicação, paciência e amor ao meu filho, a você não há pagamento, nem agradecimento suficientes neste mundo. Bibi, por me ensinar paciência e trazer alegria aos meus dias. Aos amigos de hoje e sempre, em especial Rol, pelo apoio emocional e injeções de ânimo, sem os quais não teria superado muitas barreiras, Rodriguinho, pelos ensinamentos de fé e coragem, é um orgulho ser sua amiga e Vanessinha, pela cumplicidade de toda vida, apesar de serem tantas as nossas diferenças e por me emprestar tia Sire, que muitas vezes me alimentou o corpo e também a alma com suas orações e palavras de carinho. Tio Tonhe, na certeza de que vibra por mim, agradeço a Deus pelo precioso tempo que Ele nos permitiu viver juntos, pela família que tenho e por me conceder mais essa vitória! Agradeço ainda ao professor e orientador que me auxiliou em vários momentos, Dr. Washington Maciel, dando sugestões e estando presente e acessível quando precisei. Por fim, à professora Luciana Pontes, que nos guiou brilhantemente, com toda postura e rigidez da qual necessitávamos.


"Agradeço todas as dificuldades que enfrentei; não fosse por elas, eu não teria saído do lugar. As facilidades nos impedem de caminhar. Mesmo as críticas no auxiliam muito.”

(Chico Xavier)


RESUMO

O presente trabalho versa sobre a evolução das relações familiares, passando pelo inicio da historia do homem vivendo em sociedade até as primeiras entidades familiares verdadeiramente estruturadas. Em seguida é abordada toda a sistematização constitucional da tutela da família no Direito Brasileiro, nas diversas Constituiçoes vigentes no Brasil, contextualizando a tutela normatizada e as realidades sociais até então existentes. É possível também observar o Direito Civil, como disciplinador das relações familiares, salientando as diferenças existentes entre o Código Civil de 1916 e o atual Código vigente que é o de 2002. Em igual sentido a filiação é analisada levando em considerações as suas mais diversas nuances, presunção e críticas, bem como é estudado o instrumento jurídico eficiente para a investigação da paternidade. O reconhecimento de filhos é visto sob o ponto de vista jurídico, salientando a sua forma e necessidade para a figura paterna como a importância para o filho ou filha. Por fim, a paternidade sócio-afetiva que a vai galgando no âmbito do Brasileiro uma relevância antes nunca vista, promovendo um novo sentido nas relações filiais tendo em vista a substituição do estritamente sanguíneo pela instituição de outro vínculo paterno-filial fundado no afeto, na fraternidade e no carinho, mudando assim toda uma cultura até então respaldada apenas nos laços consangüíneos. Palavras-chave: Família- Tutela das entidades familiares- Constitucionalização – Filiação – Paternidade Afetiva


ABSTRACT

This paper describes the evolution of family relationships, through the beginning of the story of man living in society until the first truly structured family entities. Next is addressed throughout the systematization of constitutional protection of the family in Brazilian Law, the various Constitutions in force in Brazil, contextualizing the tutelage normalized and social realities hitherto existing. You can also see the Civil Law, as a disciplinarian of the family relations, stressing the differences between the 1916 Civil Code and the current which is the current Code of 2002. Membership in the same direction is analyzed taking into consideration its diverse nuances, presumption and criticism, as well as examines the legal instrument for the efficient investigation of paternity. The recognition of children is viewed from the legal point of view, highlighting its form and the need for a father figure as important to the child. Finally, the socio-affective parenting that goes climbing in the Brazilian a relevance never before seen, promoting a new direction in relations affiliates in order to replace the strict blood by another institution based on love, fraternity and care, thereby changing an entire culture so far supported only on blood ties. Keywords:

Family-Custody

Paternity Affective

Family-entities

Constitutionalisation-Parentage

-


RESUMEN

Este artículo describe la evolución de las relaciones familiares, a través del principio de la historia del hombre que vive en la sociedad hasta que el primero realmente estructurada entidades de la familia. A continuación se aborda a través de la sistematización de la protección constitucional de la familia en la legislación brasileña, las diversas constituciones en vigor en Brasil, contextualizar la tutela normalizado y las realidades sociales hasta ahora existentes. También puede ver el Derecho Civil, como una disciplina de las relaciones familiares, haciendo hincapié en las diferencias entre el Código Civil de 1916 y la actual, que es el actual Código de 2002. La membresía en la misma dirección se analiza teniendo en cuenta sus diversos matices, la presunción y la crítica, que también examina el instrumento jurídico para la investigación eficaz de paternidad. El reconocimiento de los niños es visto desde el punto de vista jurídico, haciendo hincapié en la necesidad de formar la figura del padre y tan importante para el niño. Por último, la crianza de los hijos socio-afectivo que va aumentando en el Brasil una importancia nunca antes vista, la promoción de un nuevo rumbo en las relaciones filiales con el fin de reemplazar la sangre estricto por parte de otra institución basada en el amor, la fraternidad y la atención, cambiando así toda una cultura apoyado hasta ahora sólo en los lazos de sangre.

Palabras

claves:

Familia-custodia

Paternidad - Paternidad Afectiva

Constitucionalización

Familia-entidades-


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ........................................................................................................ 10 1. FAMÍLIA - ORIGEM E EVOLUÇÃO..................................................................... 11 2. CONCEITO .......................................................................................................... 19 3. A FAMÍLIA NO BRASIL....................................................................................... 22 3.1 A FAMÍLIA E O DIREITO CONSTITUCIONAL.............................................. 22 3.2 A FAMÍLIA E O DIREITO CIVIL...................................................................... 29 4. FILIAÇÃO ............................................................................................................. 31 4.1 RECONHECIMENTO DE FILHOS................................................................ 36 5. A PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA.................................................................. 40 CONSIDERAÇOES FINAIS...................................................................................... 52 REFERÊNCIAS......................................................................................................... 54


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Introdução

Num primeiro momento será revisitada toda a historicidade da família, passando por períodos remotos bem como analisando a influência do Direito Romano, sendo este o que mais influenciou o Direito Brasileiro. Vários institutos que existem hoje tiveram o seu berço na civilização romana. Necessário se faz perceber as transformações sociais que emergiram no seio da sociedade e que influenciaram sobremaneira na família, em especial a brasileira, já que o trabalho não se propõe a uma análise em Direito Comparado. As mais diversas constituições e legislações brasileiras que trataram do tema até a promulgação da Constituição de 1988, serão revistas, pois ainda que não tratassem do tema de forma satisfatória, também foram importantes na construção de nossa realidade legislativa atual. Num segundo momento, serão abordados temas relevantes para a formulação do conceito do que seria paternidade sócio-afetiva, tais como filiação, posse do estado de filho, reconhecimento bem como se fará menção aos procedimentos judiciais adequados para a satisfação e proteção dos direitos tutelados referentes à paternidade. Também, de forma sucinta, será analisada a introdução do elemento afeto na unidade familiar do ponto de vista jurídico. Sendo este uma novidade sem precedentes no Direito Brasileiro. Outra questão levantada é a impossibilidade de revogação da paternidade sócio-afetiva por ir de encontro a Constituição e por ser talvez, uma das formas de burla dos direitos e deveres dos pais para com os filhos e porque não dizer deste último para com os primeiros. Ressalte-se que o tema não será esgotado neste trabalho.


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1– Origem e Evolução Histórica

Pode-se dizer que a família é uma instituição que existe deste os primórdios da história da humanidade, ou seja, ainda na época dos primitivos já que mesmo sem saber que estavam constituindo família, eles se agrupavam para enfrentar as intempéries daquele tempo tão inóspito. O homem, pela sua própria natureza, é um ser social, que necessita do convívio de outros indivíduos da mesma espécie para melhorar o seu convívio social e, por conseguinte, a sua qualidade de vida. Ele não consegue viver sozinho. “Somos sociais não apenas por que dependemos de outros para viver, mas porque os outros influenciam na maneira como convivemos conosco mesmos e com que fazemos”. (Eugênio Mussak, saber livros) Aristóteles já dizia que “o homem é reconhecido como um animal social”, isto porque, diferentemente de outros animais, o homem não dá conta de suprir as suas necessidades, sejam elas biológicas ou mesmo sociais, sozinho. É na convivência com o outro que há desenvolvimento, tanto do ponto de vista físico, psíquico, econômico, social e nas diversas áreas que compõem o universo multifacetado que envolve a existência humana. No início, os primeiros homens viviam nas florestas e nas cavernas e suas principais atividades eram a caça e a coleta de alimentos; naqueles idos tempos, eram os homens nômades, pois que não se prendiam a nenhum local especificadamente. Os grupos se reuniam tendo em vista afinidades e aptidões. A constituição desses primeiros grupamentos humanos não tinha comando institucionalizado, as relações se caracterizavam pela promiscuidade, não havendo, portanto, definitivamente, uma unidade familiar. Era a sobrevivência o objetivo maior dessas entidades, que não poderiam ser chamadas de familiares, nos moldes e funções atuais. Havia até então uma subordinação à natureza. Foram as mulheres as responsáveis pelo desenvolvimento da agricultura e na fixação destes grupos em determinadas regiões. Os homens continuavam a sair


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para caçar e coletar alimentos enquanto que as mulheres fixavam-se nestas paragens e iniciaram de forma incipiente o cultivo de certas plantas. Era responsabilidade delas também o cuidado com as crianças do grupo. Essa distribuição de atividades foi uma verdadeira revolução com a implementação de um novo paradigma. Nesse sentido existem duas teorias dominantes para explicar a configuração da família na era primitiva: a matriarcal e a patriarcal. Duas teorias são invocadas: a primeira, a matriarcal, asseverando que a família é originária de um estágio inicial de promiscuidade sexual, em que todas as mulheres e homens pertenciam uns aos outros; a segunda, a teoria patriarcal, que nega essa promiscuidade sexual, aduzindo que o pai sempre foi o centro organizacional da família. (WELTER, 2003, p 33)

Havia também naquele contexto a ocorrência de uma poligamia, onde um homem poderia se relacionar com mais de uma mulher. Em algumas comunidades também existia a possibilidade de uma mulher pertencer a diversos homens. É possível afirmar que a teoria matriarcal marca este momento de promiscuidade daquela sociedade ainda incipiente. Era a mulher até então o centro da tribo. Ocorria também por vezes a incerteza de que era realmente o pai daquele ser humano como gerado num momento de promiscuidade generalizada. Num segundo momento, com o advento da instituição de uma sociedade patriarcal, há a negativa da promiscuidade e o homem passa a ter o chamado pater poder. Há também uma nítida divisão dos papeis desempenhados pela mulher e pelo homem. Com o transcorrer dos tempos deixa-se de lado a poligamia e assumese de vez a estrutura monogâmica de família. Salienta-se que ainda que fosse uma monogamia o pater poder estava sob a tutela do homem. O homem, ou seja, o chefe detinha o pater poder que representava o poder de decidir em completo a vida dos seus subordinados, ou melhor, filhos e mulher. Era possível a este chefe que os maltratassem, vendessem ou mesmo tivesse o poder de decisão de deveriam ou não continuar vivos. Todos os bens amealhados pertenciam ao pater familias.


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É sobre a cultura greco-romana que mais se tem notícias e será ela a que mais irá servir de modelo para a constituição de família no ocidente. Aqui o papel da religião ganha relevância nunca vista antes, com o advento de reuniões cotidianas em volta de altares erigidos para este fim. O culto doméstico era presidido pelo chefe com pater poder, com poderes supremos e absolutos. Nas palavras de Fustel de Coulanges: O que unia os membros da família antiga era algo mais poderoso que o nascimento, o sentimento ou força física: e esse poder se encontra na religião do lar e dos antepassados, A religião fez com que a família formasse um só corpo nesta e na outra vida. A família antiga seria, pois, uma associação religiosa, mais que uma associação natural. (COULANGES, 2002, p 45)

A família passa a ser fundamental para perpetuar o culto e consequentemente a própria família, pois que era com o nascimento do filho homem que haveria enfim, continuidade e, portanto, não haveria possibilidade do declínio da família. Era imprescindível também que aquele filho fosse fruto de um casamento religioso. A religião condenava as uniões livres e até nos dias atuais o casamento é tido como sacramento. Outro fator imperativo é que o primogênito fosse homem, o nascimento de uma filha não preenchia a necessidade daquela família, havendo uma lacuna que não poderia ser sanada. A filha mulher não dava continuidade ao culto doméstico da família. Com o casamento esta passava a cultuar os deuses da família do marido. O objetivo dos casamentos era em suma, a continuidade do culto familiar. Não havia, para sua realização e manutenção a observação de prazer, sentimentos ou outros interesses que não fossem a continuidade do culto doméstico.

O pater exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae acnecis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida. A mulher vivia in loco filiae, totalmente subordinada à autoridade marital (in manu mariti ), nunca adquirindo autonomia, pois que passava da condição de filia para à de esposa, sem alteração na sua capacidade; não tinha direitos próprios [...]. Podia ser repudiada por ato do marido. (PEREIRA, 2002, p 18)


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Até então cada unidade familiar tinham as suas determinações e regras próprias. Uma nova mudança de paradigma faz com que o Estado comece a intervir naquelas instituições. A estrutura social da família ganha também uma configuração jurídica, econômica e continuando, a religiosa.

A mudança deve-se ao fato da

influência do direito canônico. Será o Cristianismo o grande difusor da idéia do matrimônio como instituidor de família. A Igreja passa a disciplinar as condições para que o casamento ocorra, regulando inclusive seus efeitos jurídicos e a sua dissolução. No que tange a dissolução, esta não era admitida como até hoje isto é visto. Como exemplos da influência do Cristianismo a ser citadas: o monoteísmo, pregação da igualdade entre homens e mulheres e conseqüente enfraquecimento da estrutura patriarca, existindo a partir de então uma equiparação de direitos e deveres entre marido e mulher.

Já na Idade Média, as relações familiares tiveram grande influência do Cristianismo, mais especificamente da Igreja Católica. A Igreja Católica passou a tratar de alguns temas com o estabelecimento de normas, denominadas cânones. (GAMA, 2007, p.18).

Talvez, do ponto de vista jurídico, a mais relevante das contribuições seja o reconhecimento do casamento sob o regime de comunhão de bens. Pela primeira vez a mulher ganha um novo status na relação matrimonial, já que até então o marido era senhor absoluto, inclusive sendo o legítimo possuidor de todos os bens daquela família. Vale lembrar que ainda com estas mudanças o pater poder continuava a existir, logicamente com poderes mais contidos e com uma diminuição do autoritarismo antes tão comum. É sabido que o Direito Romano influenciou fortemente o Direito Civil Brasileiro e ainda é possível observar alguns institutos em pleno funcionamento, no que tange


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ao casamento, tais como: livre manifestação de vontade pelas partes (contraentes), necessidade de testemunhas para a realização da cerimônia, entre outras. A Revolução Industrial não alterou profundamente a estrutura familiar, pois o quadro continuava a ser patriarcal, mas a mulher, que até então exercia uma função eminentemente doméstica, passa a ser requisitada no mercado de trabalho. O homem deixou de ser a única fonte de renda da família. Uma nova componente passa a fazer parte da história da família que o vinculo afetivo a ligar os indivíduos. Assim, percebe-se que o que motivava os homens a permanecerem juntos não é mais tão somente as necessidades físicas e biológicas mas um conjunto de interesses que passam a integrar aquela realidade. O Estado, antes omisso, passa a intervir na relação matrimonial buscando protegê-la e dar-lhe também legitimidade. A sua intervenção se expressa inclusive na resolução de litígios que envolvem os sujeitos. Com o decurso do tempo a entidade família sofreu profundas transformações e novos modelos familiares podem ser percebidos no seio social, tais como a família monoparental,

unilinear,

eudemonista,

nuclear

e

pós-núclear

podem

ser

reconhecidas na sociedade. Antes o que se via era o modelo tradicional de família, ou seja, pai, mãe e filhos convivendo juntos numa mesma casa. Hoje, em tempos de globalização existem outras conformações que também merecem proteção. Na família monoparental, seria aquela formada apenas por um dos pais e os seus descendentes, podendo ser apenas um dos pais e filhos. Hoje é comum esta nova família haja vista o número crescente de separações e divórcios. Este modelo de família também esta protegido pela norma constitucional.

Art. 226 – [...] §4o – Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

A família unilinear seria a formada apenas por uma mãe ou pai, nas chamadas “produções independentes”. São crescente e comum os pais e mães


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solteiros, que decidem ter sua prole, ainda que sozinhos. Além disso, há casos de paternidades

não

reconhecidas

aonde

a

mãe

é

obrigada a

assumir

a

responsabilidade de arcar com a mantença daquela família. A eudemonista seria aquela baseada no fato de “não ser o individuo que existe para a família e para o casamento, mas a família e o casamento existem para o seu desenvolvimento pessoal, em busca de sua aspiração a felicidade” (Welter, p.64). Nesta família há total igualdade entre os pares. A família nuclear restringe-se em regra, ao pai, a mãe e ao filho, por vezes único. Nesta estrutura familiar o que se busca é a realização profissional. Outra característica é a tenuidade dos vínculos de parentescos, pois que há fortalecimento dos mesmos. É freqüente o modelo nuclear nos grandes centros urbanos. Já na pós-nuclear há “uma coabitação fora do casamento e a relativa indiferença ao estado matrimonial dos pais exemplificam esse novo momento do modelo familiar. A família sem filhos pode ser uma das faces da separação da família nuclear” (Fachin, p.26). Aqui será possível observar pais que possuem duas famílias concomitantemente, uma dita legítima e outra ilegítima. É necessário ressaltar que, mesmo com todas as diferenças tão marcantes, elas serão protegidas na medida de suas diferenças, pois não haverá distinção entre filhos havidos na constância do casamento ou mesmo fora dela e não esquecendo que toda a prole será igual em direitos e deveres. Hoje é possível inclusive, ver a proteção das antes chamadas relações de amasiamento, atualmente denominadas de união estável. Antes, existia a figura da “outra” era rodeada de estigma. Hoje, ainda com a ocorrência de certa discriminação, é possível observar a mudança com a instituição da figura da companheira ou companheiro. Para o renomado autor Euclides de Oliveira, antes o que existia era reconhecido como união livre ou concubinato.

A união entre o homem e a mulher, com intuito de vida em comum, sem as formalidades do casamento. Corresponde à chamada união livre ou


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informal, porque sem as peias da celebração oficial e dos regramentos estabelecidos na lei para as pessoas casadas.(OLIVEIRA, 2003, p 73)

Para muitos doutrinadores a união estável é na verdade um concubinato puro, pois que é a união de um homem e uma mulher desembaraçados de impedimentos para celebração do casamento e que resolvem conviver sem a formalização do ato de casamento mas com intenção de constituir família, devendo haver entre eles o dever de assistência, lealdade e fidelidade. Já o impuro, ao contrario sensu, seria aquele onde o casal possui impedimentos para contrair casamento.

Considera-se puro o concubinato quando ele se apresenta como uma união duradora, sem casamento, entre homem e mulher, constituindo-se a família de fato, sem detrimento da família legitima. Assim acontece quando se unem, por exemplo, os solteiros, viúvos, os separados judicialmente ou de fato, por mais de um ano, desde que respeitando outra união concubinária. O concubinato será impuro se for adulterino, incestuoso ou desleal (relativamente a outra união de fato), como o de um homem casado ou concubinato que mantenha, paralelamente ao seu lar, outro de fato. Concubinato puro ou concubinato simplesmente, deve merecer, por parte do Estado, completa proteção e regulamentação legal; já o segundo, concubinato impuro ou concubinagem, não deve merecer apoio dos órgãos públicos e, mesmo, da sociedade. (AZEVEDO, 2002 p 191)

A Constituição Federal prevê a união estável entre homem e mulher no art. 226, § °, e sua definição está prevista no art. 1723 do Código Civil, que é a mesma dada pela Lei 9.278/96, art. 1°. Veja-se o art. em questão: Art. 1723 - “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre homem e a mulher, configurada na convivência pública, continua e duradora, e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

É preciso esclarecer, que no Brasil somente é possível reconhecer a união estável para o casal homem/mulher, não sendo admissível para o casal formado por pessoas do mesmo sexo. Diante de um caso concreto o judiciária limita-se a uma tímida intervenção reconhecendo a sociedade de fato. Assim, depois de analisada as mudanças históricas na estrutura da família é possível afirmar que a velocidade que envolvem as mudanças tecnológicas de certa


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forma também propicia verdadeiras transformações sócias e que ocorrem, inclusive, de forma rápida e freqüente. Não se pode deixar de salientar que no Brasil foi a Constituição de 1988 a maior responsável pela mudança de paradigma, garantindo direitos pouco vistos em décadas de história brasileira. Logicamente ainda há muito a ser feito no sentido de preservação, reconhecimento e proteção da unidade familiar; um longo caminho há de ser percorrido, mas não se pode deixar de reconhecer os avanços consideráveis verificados na seara do Direito de Família, no que se refere ao acatamento, como entidade familiar, de conformações convivenciais não originadas a partir do matrimônio.


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2 – Conceito de Família

Ao consultar qualquer bom dicionário da língua portuguesa será possível observar uma série de definições para o vocábulo família, passando pelas mais tradicionais como aquelas que não se referem ao tema deste trabalho monográfico. Por conseguinte, família é um grupo social formado por pais e filhos, com ligações matrimoniais ou não, laços de filiação, de adoção ou afetivos. Existem, pois, diversos critérios envolvidos na definição de família. Ressalte-se que o Código Civil Brasileiro não a define. Para Orlando Gomes, o conceito esta vinculado a uma série de critérios: Nenhum desses critérios, isoladamente, proporciona elementos para inatacável definição jurídica de família, mas, do exame de suas falhas, pode-se depreender seu sentido técnico, considerando-se família o grupo fechado de pessoas, composto dos genitores e filhos, e para limitados efeitos outros parentes, unificados pela convivência e comunhão de afetos, em uma só e mesma economia, sob a mesma direção.(GOMES, 2002, p35)

Para Silvio Venosa família, em sentido amplo, seria o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar. O Direito de Família estuda, em síntese, as relações das pessoas unidas pelo matrimonio, bem como aqueles que convivem em uniões sem casamento; dos filhos e das relações destes com os pais, da sua proteçãopor meio de tutela e dos incapazes por meio da curatela. (VENOSA, 2006, p. 18).

No que tange a Constituição de 1988, esta se baseou num conceito de que o núcleo familiar que possui laços de consangüinidade oriundo de casamento ou de união estável. É possível inferir também que será na família que o indivíduo encontrar ambiente propício para sentir-se protegido. O diferencial é que nos dias atuais,

quando

se

observa

um

contexto

sistematizado

de

interpretação

constitucional, outro viés pode ser percebido, que é a afetividade, a fraternidade, fatores estes pouco observados pelo ordenamento pátrio.


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E mais, quando a Constituição reconhece a união estável como unidade familiar é perceptível a intenção do legislador em informar que não somente os laços sanguíneos serão levados em consideração na formação daquela família. Este avanço representa as mudanças sociais que a todo instante vem sofrendo a sociedade brasileira. Outro importante progresso sedimentado pela Constituição de 88 é a não diferenciação entre filhos nascidos durante o casamento, os ditos legítimos e aqueles advindos de relações extraconjugais, os filhos naturais ou espúrios. Antes havia inclusive, em sede de registro civil, o reconhecimento da figura do filho adotivo. Agora somente é observada a seguinte terminologia: fulano de tal, filho de beltrano de tal e de sicrana de tal. Portanto, não há distinção entre filhos no Direito Brasileiro. Até o Código Civil de 1916, além dos laços sanguíneos, o que mantinha a família reunida era basicamente o patrimônio, sustentado pela idéia do pátrio poder. Com o advento da Codificação de 2002, tal realidade transforma-se e o patrimônio, antes elevado a categoria primeira, deixa de ser tal relevante, sendo apenas, em tese, um dos elementos a serem considerados na relação familiar. É bastante salutar o entendimento de Pietro Perlingieri: “Família é formação social, lugar-comunidade tendente à formação e ao desenvolvimento da personalidade de seus participantes; de maneira que exprime uma função instrumental para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes.” (PERLINGIERI, 2002, p38)

Neste sentido, é correto afirmar que a família deve ser hoje encarada como uma relação de mútua assistência, respaldada principalmente na solidariedade, no afeto e, porque não dizer, numa democracia salutar, aonde será resguardado os direitos e garantias individuais, não comportando mais a noção de infelicidade e satisfação para a manutenção das aparências e do patrimônio. Assim, merecem respaldo as palavras de Grisard Filho:

Neste sentido se diz que a família é convivência orientada pelo princípio da solidariedade em função da afetividade e laços emocionais conjuntos. A


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família é a comunidade de vida material e afetiva de seus membros, que permite a subsistência, o desenvolvimento e o conforto deles, assim como o intercâmbio solidário, a mútua companhia, o apoio moral e afetivo para alcançar o desenvolvimento pessoal, a autodeterminação e a felicidade para cada um. Também se diz, modernamente, que a família emana de um casal permanente, estável, comprometido, de união voluntária e amorosa, que cumpra a função de proteger seus componentes e os transforme para seus tratos com a sociedade.

Nunca será demais dizer que a família é base da sociedade, nos dizeres de um autor desconhecido, ela é a célula mater de qualquer civilização, pois é nela que o ser humano apreende algo de fundamental e visceral que é viver com o outro. Sem isso não há como se falar de sociedade saudável, seja do ponto de vista social, econômico, jurídico e todas as facetas que a compõe. Se por uma lado é sabido que a família vive hoje uma crise praticamente institucional, tendo em vista que a sua composição, pai-mãe-filhos, estrutura esta, arcaica e que não mais dá conta de explicar toda a diversidade existente, do ponto de vista jurídica, tempo algum, o ordenamento teve tantos dispositivos que visam a tutela da família. Isto é algo extremamente positivo e não há como ser negado.


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3 – A Família no Direito Brasileiro

3.1 – A família e o Direito Constitucional

Em pleno período imperial, no Brasil, a Constituição de 1824 nem ao menos faz qualquer menção à unidade familiar. Este é reflexo do modo como o Estado encontra-se perpassado pelo modelo liberalista, que afirmava que não era necessário nem um tipo de intervenção na sociedade, isto porque a chamada “mão invisível” daria conta de resolver todos os problemas e inconvenientes surgidos em seu meio. Tal pensamento político é marcadamente oriundo do economista Adam Smith. Já a de 1891, a primeira já sob o novo modelo republicano, somente trata da previsão do casamento civil entre brasileiros. A maior inovação seria no sentido de retirar da até então Igreja Católica o exclusivismo da celebração do casamento. O pensamento filosófico reinante era ainda liberal. Nos primeiros idos do século 20, lá pelos anos 30, o mundo vivia dias difíceis no período posterior a 1ª Grande Guerra, com a queda da bolsa de Nova York, dentre dos episódios importantes na história, e, portanto, a tônica era o declínio do sistema liberal, que já mostrava a sua fragilidade e inadequação para gerir as mais diversas facetas sociais. No Brasil a situação não era diferente, tendo em vista que a queda da bolsa de Nova York causou estragos consideráveis ao país, pois que até era o café a grande riqueza daquela época. Foi assim, que em 1934, o Brasil promulga a sua terceira Constituição Federal. Em seu texto normativo há figura da tutela da família de modo incipiente, já que um novo paradigma pouco a pouco vai ganhando corpo, saindo do sistema liberalista para o intervencionismo. Vários direitos sociais, tais como, educação, saúde, vão surgindo e a tutela da família pela primeira vez é suscitada. Veja in verbis o texto constitucional.


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Art. 144 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Parágrafo único - A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação de casamento, havendo sempre recurso ex officio , com feito suspensivo. Art. 145 - A lei regulará a apresentação pelos nubentes de prova de sanidade física e mental, tendo em atenção as condições regionais o País. Art. 146 - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento. Parágrafo único - Será também gratuita a habilitação para o casamento, inclusive os documentos necessários, quando o requisitarem os Juízes Criminais ou de menores, nos casos de sua competência, em favor de pessoas necessitadas. Art. 147 - O reconhecimento dos filhos naturais será isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita, a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legítimos.

Percebe-se a nítida pretensão do legislador pátrio na distinção entre os filhos legítimos e os filhos naturais. Novamente o casamento religioso, que pela Constituição de 1891, tinha perdido a força, ganha de novo a possibilidade de geração de efeitos civis. Pouco tempo depois o Brasil se viu às voltas com uma nova Constituição Federal, a de 1937 com a manutenção do que já tinha sido anteriormente estabelecido com a adição do seguinte texto constitucional:

Art. 124 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos. Art. 125 - A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiária, para facilitar a sua execução ou suprir as deficiências e lacunas da educação particular.


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Art.126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais. Art. 127 - A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. Parágrafo Único - O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral. Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole.

Traçando um paralelo entre as duas Constituições a diferença perceptível é no sentido de que a de 1937, além de um conteúdo eminentemente jurídico, inova no que tange a preocupação até então inerte com a educação dos filhos, inclusive sendo um direito garantido aos filhos legítimos quanto aos naturais. O Estado cada vez mais se dirige a um fim, que é o bem comum. Com o advento da de 1946, vê-se um movimento democrático, haja vista ter sido ela promulgada exatamente após a queda do governo ditatorial de Getúlio Vargas. Nada de novo passou a fazer parte do texto constitucional:

Art. 163 - A família é constituída pelo casamento de vínculo indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado. § 1º - O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 2º - O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente. Art. 164 - É obrigatória, em todo o território nacional, a assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei instituirá o amparo de famílias de prole numerosa. Art. 165 - A vocação para suceder em bens de estrangeiro existentes no Brasil será regulada pela lei brasileira e em, benefício do cônjuge ou de filhos brasileiros, sempre que lhes não seja mais favorável a lei nacional do de cujus .


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Apesar da democracia experienciada no Brasil, em 1964 mais um duro baque foi transferido contra ela. Foi o Golpe de 1964, onde os militares, por estarem insatisfeitos com o Governo do até então presidente João Goulart, tomaram o poder à força, destituindo-o do cargo. Assim, 1967, o Brasil novamente tinha uma nova Carta Magna. Era bastante comum naqueles dias de turbulência a edição dos afamados Atos Institucionais, os conhecidos AI. Nada de novo foi acrescido ao direito de Família, salientando uma diminuição de certas garantias a unidade familiar, pois os militares reduziram em muito as liberdades individuais, salvo o disposto nos artigos que fazem menção a família na referida Carta:

Art. 167 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos. § 1º - O casamento é indissolúvel. § 2º - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 3º - O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público mediante prévia habilitação perante, a autoridade competente. § 4º - A lei instituirá a assistência à maternidade, à infância e à adolescência.

Como dito anteriormente, o Brasil vivia um período de exceção, com a normatização dos chamados AI. Em 1968, um novo AI foi baixado, o memorável e malfazejo AI-5, que resultou na aprovação da possibilidade, pelo presidente, do fechamento do Congresso Nacional, das Assembléias Legislativas, além de tornarse possível a cassação de mandatos, suspensão e mitigação de direitos, tudo isto para permitir ampla liberdade para que os militares legislassem como lhes fossem conveniente. Ocorre que, em 1969, o então presidente, Arthur Costa e Silva é acometido por grave enfermidade que acaba por afastá-lo das suas funções presidenciais e surpreendentemente não é o seu vice-presidente conduzido ao cargo, mas sim 3 militares de sua confiança. Estes militares sancionaram a Emenda Constitucional 1º,


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que acabou por introduzir mudanças profundas no ordenamento brasileiro originando-se o que se denominou de Constituição de 1969. Esta mesma Constituição pouco acrescentou a temática da família, restando a ela apenas uma melhor adequação a linguagem jurídica, como pode ser verificado in verbis:

Art. 175 - A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos poderes públicos. § 1º - O casamento é indissolúvel. § 2º - O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no Registro Público. § 3º - O casamento religioso celebrado sem as formalidades do parágrafo anterior terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no Registro Público mediante prévia habilitação perante, a autoridade competente. § 4º - A lei instituirá a assistência à maternidade, à infância e à adolescência e sobre a educação dos excepcionais.

Porém, será em 1977, no governo do presidente Ernesto Geisel, que o Brasil vai admitir em seu ordenamento jurídico a dissolução do casamento. A Emenda Constitucional nº9 será apresentada pelos senadores com o fito de modificar o artigo 175, §1º, que disciplina a indissolubilidade do casamento. Para muitos, isto representaria a ruína da família e a maior opositora de tal proposta era a Igreja Católica, até então religião oficial do Brasil. Ainda com todas as críticas foi sancionada pelo presidente Geisel a esperada Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977, a conhecida Lei do Divórcio. Tal disposição legislativa marcou profundamente o Direito de Família brasileiro, modernizando-o e adequando-o as novas mudanças sociais. Depois de mais de duas décadas de ditadura, o Brasil começa a experimentar o gosto pela redemocratização. O povo brasileiro cansado de tantos descalabros e desmandos começa a despertar para um novo recomeço. Vive-se o momento do


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Movimento Diretas Já, que infelizmente não se concretizam, mas rompe definitivamente com a letargia da população até então oprimida. O Presidente Tancredo Neves foi, pois, eleito ainda pelo voto indireto mas estava sendo-lhe depositado os sonhos e anseios de toda uma gente. Um novo duro golpe foi sofrido pelos brasileiros que viram morrer o representante deste novo ideário. Porém, mesmo com a sua morte o Brasil continuou na transformação saindo, pois da ditadura, para a consolidação de sua democracia. Em seu lugar, assume o vice José Sarney. Instalou-se uma nova Assembléia Constituinte, que seria a responsável pela produção e criação de nossa Constituição Cidadã. A nova ordem constitucional afirma em definitivo o Estado Democrático de Direito bem como preceituava os direitos e garantias individuais. A Constituição de 1988 muda sensivelmente o Direito de Família, transformando-se num verdadeiro divisor de águas. Com a elevação do princípio da dignidade humana as relações familiares ganham maior tutela. A família sai da esfera do individualismo e passa a ser tutelada como interesse público, haja vista a relevância a ela garantida com o novo texto constitucional, como pode ser francamente visto na análise do artigo 226 da CF/88, in verbis: Art. 226 – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §1° O casamento é civil e gratuita a celebração. §2° O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. §3° Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. §4° Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descentes. §5° Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. §6° O casamento civil pode ser dissolvido pelo divorcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. §7° Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o


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exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. §8° O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Ressalte-se o reconhecimento da união estável (§3º); a regulamentação da família monoparental (§4º); isonomia entre os cônjuges (§5º); dissolução do casamento pelo divórcio ou da separação de fato (§6º); sem falar nas funções do Estado no que tange à família, (§§ 7º, 8º). Todos esses avanços foram frutos de anos de evolução e lutas. Não se pode esquecer também do termino de um absurdo no Direito Brasileiro que era a distinção feita entre filhos. Até então era possível a observação em documento de Registro Civil a discriminação se este ou aquele filho era legitimo natural ou mesmo adotivo. Era terrível ver a estigmatização de alguém em ser filho adulterino, espúrio ou bastardo de alguém. Hoje, não é mais cabível tal distinção. Tem-se, pois, atualmente a unidade de filiação. O legislador constitucional continua nos artigos 227, 228 e 229 a tutela da família, garantindo inclusive os deveres recíprocos entre os membros da família, sustentáculo para a regulamentação do dever alimentar existente entre eles, haja vista o dever de assistência. Não se pode negar as inovações e as repercussões que a nova ordem constitucional promoveu à entidade familiar. Mas, também não é permitido um desleixo e um comodismo institucional ou ainda estatal no que tange a família, pois ainda há muito que ser feito na concretização dos direitos da família, exemplo disto é a necessidade de regulamentação do casamento ou união estável entre homoafetivos, que até então só contam com a possibilidade de reconhecimento da sociedade de fato.


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3.2 – A família e o Direito Civil

Não é somente a Constituição no ordenamento jurídico que regulamenta a unidade familiar, visto que ela traz normas gerais cabendo a lei específica, neste caso, o Código Civil, a sua regulamentação com os seus pormenores. Antes tínhamos as Ordenações que regulavam a vida civil do brasileiro. Mas foi com a edição do Código Civil de 1916, sob a responsabilidade do jurista, Clóvis Beviláqua, que sustentou-se os pilares: a família, a propriedade e o contrato. Ressalte-se ainda que o Brasil ainda encontrava-se em plena época que a sociedade era basicamente ruralista, com idéias moralistas e moralizantes, com profunda influencia patriarcal, aonde reinava a desigualdade entre os cônjuges e a instituição do pátrio poder. Sem esquecer inclusive, da influência do Direito Canônico. É facilmente percebida tal inspiração canônica quando se analisa dispositivos legais presentes naquela revogada lei, tais como: a forma solene (que até hoje é vista) de realização da cerimônia de casamento; a possibilidade de nulidade do casamento no caso de descobrimento da não virgindade da mulher, dentre outros. A família constituída através do matrimônio era tida como legítima e se assim não o fosse era adulterina ou ilegítima. A família dita legítima era composta pelo pai, pela mãe e pelos filhos. Caso não houve essa configuração não se poderia falar em família, recebendo tratamento preconceituoso e sendo marginalizados, não somente pela sociedade, mas também pelo poder constituído. Salienta-se que o pátrio poder somente seria exercido pelo cônjuge varão. O modelo de família descrita e receitada pelo referido Código de 1916 era patriarcal, hierarquizada, desigual, preconceituosa entre outros adjetivos menos producentes. Porém não se pode esquecer que tal legislação apenas refletia a sociedade da época. Sob os auspícios da Constituição de 1988, é promulgado o novo Código Civil de 2002. Tal lei de forma ainda que tímida, traduzia os anseios da sociedade que


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pouco a pouco vinha se modernizando e transformando, não se contentando mais com uma legislação tão arcaica. Nas palavras de Silvio Venosa: O atual estágio legislativo teve que suplantar barreiras de natureza ideológica, sociológica, política, religiosa e econômica. Muito ainda, sem duvida, será feito em matéria de atualização no campo de família. Nessa ebulição social, mostra-se árdua uma codificação, tanto que o Projeto de 1975 que redundou no Código Civil de 2002 dormitou por muitos anos no Congresso. (VENOSA, 2003, p.29)

Logicamente que a nova legislação já nasceu ultrapassada em diversos institutos restando aos legisladores uma reformulação no que couber e aos aplicadores do Direito uma moderna interpretação. Para alguns doutrinadores, talvez a maior inovação deste Código resida no igualdade proposta por tal lei aos cônjuges, algo impossível de se conceber numa sociedade patriarcal. Ouve-se o que diz Maria Helena Diniz: Esta é a principal inovação do novo Código Civil: a instituição material da completa paridade dos cônjuges ou conviventes tanto nas relações pessoais como nas patrimoniais visto que igualou seus direitos e deveres e também seu exercício na sociedade conjugal ou convivencial. (DINIZ, 2002, p.20)

O casamento, a sua dissolução, a união estável a filiação, entre outros temas relevantes do Direito de Família ganharam nova roupagem e feição com o Código de 2002. Sem falar numa nova processualística para que o direito material ganhasse instrumentos para a sua concretização. O que se pode afirmar que saímos de um modelo para outro bem distinto daquele. Mas, também que o direito posto e positivado, no que tange ao Direito de Família por vezes não conseguiu acompanhar a velocidade das mudanças sociais, antropológicas e psicológicas que envolvem a família. Nunca é demais salientar que é imprescindível uma interpretação sistêmica do ordenamento jurídico, não esquecendo de uma observação acurada das transformações que ocorrem na vida em sociedade, sob pena de reafirmar institutos ultrapassados que não refletem mais os valores e anseios da modernidade.


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4. Filiação

A filiação reside na relação de parentesco mais próxima existente, pois partese sempre da premissa que os seres, sejam eles humanos ou não, sempre estarão a se reproduzir. Em se tratando de seres humanos é importante considerar os ancestrais e descendentes. Filiação é, pois, relação entre pais e filhos que se estabelece em linha reta de primeiro grau, seja esta relação fundada no fator biológico ou outro de cunho legal, como a adoção, por exemplo. Ter filhos é algo tão relevante na vida do ser humano que merece ser ressaltado as palavras do jurista Fábio Ulhoa, sobre o assunto:

Ter filhos é uma experiência única e, embora acompanhada de imensas dificuldades, essencialmente gratificante. Quem passa por ela no momento certo da vida, enriquece-a muito. Como antes de transmitir conceitos e valores é preciso clarificá-los, preparar alguém para viver em sociedade importa reestruturar-se internamente. Acompanhar de perto o crescimento de novo ser da espécie, contribuindo de modo decisivo para sua formação, desperta o sentimento de responsabilidade pela preservação e renovação de uma herança cultural milenar. Mostrar o mundo para o filho é redescobrilo nos seus perdidos detalhes: depois de crescer, agente só se recorda que a lagarta se metamorfoseia em borboleta, e tantas coisas mais, ao falar disso com ele. Ter filhos, vivenciando intensamente a relação, é rejuvenescer. (...) Para dar conta de educar crianças e adolescentes como se deve, é preciso estabilidade emocional e psíquica. Os pais que não as têm, ganham a oportunidade de conquistá-la. A experiência da paternidade ou maternidade não pressupõe necessariamente a geração do filho. Ela é tão ou mais enriquecedora, mesmo que a criança ou adolescente não seja portador da herança genética dos dois pais. (ULHOA, 2006, p. 144)

Todas as regras de parentesco fundamentam-se na noção de filiação. Havia e ainda há necessidade de que seja feita uma catalogação das relações familiares, principalmente no que tange as questões de herança e de preservação dos vínculos familiares, impedido que determinadas figuras, como pai e filho, por exemplo, venha a constituir uma nova unidade familiar. Ate há pouco tempo atrás a filiação era somente respaldada numa questão biológica. Hoje já é bastante comum levar em consideração outras questões como o


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carinho, o afeto, a fraternidade, entre outros fatores. Assim, pode-se dizer que é fator multifacetário, que não comporta mais uma visão restrita. A filiação ganha relevância como fato jurídico tendo em vista as suas mais diversas implicações, neste sentido assim se posiciona Venosa: Sob perspectiva ampla, a filiação compreende todas as relações, e respectivamente sua constituição, modificação e extinção, que têm como sujeitos os pais com relação aos filhos. (VENOSA, 2003, p264)

Antes somente era possível ter como certa a maternidade, já que a paternidade era sempre de difícil comprovação. Hoje isto não parece oferecer mais obstáculos para solucionar determinados casos, haja vista o grande avanço tecnológico que permite afirma sem sombras de dúvidas a paternidade de fulano ou de beltrano. Os avanços científicos de manipulação genética popularizam a utilização de métodos reprodutivos, como a fecundação assistida homologa e heteróloga, a comercialização de óvulos ou espermatozóides, a locação de útero e isso sem falar ainda em clonagem (DIAS, 2008, p. 320).

Com todas as transformações que passou a sociedade, a relação familiar deixou de ser alicerçada apenas em interesses econômicos, patrimoniais e biológicos ganhando relevância outros fatores até então não considerados. Não há mais como considerar apenas os laços consangüíneos, pois, estes não são hoje mais suficientes para determinar a filiação. É admissível hoje, ainda certa a paternidade e a maternidade que a filiação seja repassada para outro individuo que não é nem pai e nem mãe biologicamente considerados. Deve haver uma ponderação entre a verdade biológica e a verdade social, afetiva e por que não dizer jurídica, tendo em vista que o Direito também busca a justiça.

Dessa forma, o status de filho pode ser conquistado com o nascimento em uma família matrimonialmente constituída ou família oriunda da união estável, com a adoção, com o reconhecimento da paternidade, voluntário ou forçado sem que a causa que deu ensejo ao vínculo, entre pai, mãe e filho seja a consangüinidade (DIAS, 2008, p. 322).


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Como dito, neste trabalho em momento anterior, não se faz mais uso da distinção entre filhos. Tal procedimento externava a tendência da civilização prosaica e que, hoje, parece não mais expressa a vontade dos cidadãos. Mesmo naqueles tempos remotos, tinham-se vozes que externavam a sua consternação com tal disciplina. O próprio Beviláqua, expoente do Código Civil de 1916 afirmava:

"a falta é cometida pelos pais, e a desonra recai sobre os filhos. A indignidade está no fato do incesto e do adulterino, mas a lei procede como se estivesse nos frutos infelizes dessas uniões condenadas". (BEVILAQUA, 1916, p332)

A contemporaneidade é vista no Código Civil de 2002, fazendo menção inclusive a possibilidade de filhos frutos da inseminação artificial. Assim como filhos nascidos após o falecimento do pai. Isto tudo corrobora com a noção de que é possível vislumbrar outras vertentes no que tange a filiação. Portanto, a relação de filiação transcende a relação puramente biológica, que se funda unicamente numa questão de consangüinidade. Questão controversa em nosso Direito é o instituto da posse do estado de filho, ainda não regulado pelo Código Civil, não sendo este objeto deste estudo, mas tema importante quando se fala na questão da afetividade no que tange a filiação. Existe também no Direito pátrio a chamada presunção de paternidade, ou seja, havendo casamento entre o pai e a mãe sempre se supõe que os filhos nascidos deste relacionamento serão filhos do cônjuge varão. Tal entendimento, no entanto não se estende quando se está diante de uma união estável. Para estes casos sempre será possível a via da propositura da ação de investigação de paternidade, instrumento hábil capaz de dirimir esta dúvida. “A presunção legal de paternidade em favor do marido da mãe da criança não deixou de existir, sob pena da Constituição Federal ter promovido a redução de direitos dos filhos havidos dentro do casamento". (GAMA, 2007, p 98)

Em relação à questão da presunção da paternidade veja como se posiciona o ilustre doutrinador Silvio Venosa:


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A lei presume a filiação legítima com fundamento nos dados científicos. Desse modo, se o filho nasceu até seis meses após o casamento, presumimos ser legitimo. Se o nascimento ocorrer antes dos 180 dias, não opera a presunção. Entendemos que é de seis meses o período mínimo de gestação viável. Fora desses períodos, ainda que possam ocorrer nascimentos, a presunção não opera. ( VENOSA, 2003, 232)

Outra hipótese se filiação é aquela advinda de um ato jurídico de alta relevância e complexidade que é a adoção. Neste, alguém recebe outro alguém na categoria de filho sem que exista laços de consangüinidade ou afinidade, aqui afinidade em sentido jurídico. Como dito anteriormente, com base na revolução científica e tecnológica, existente nos dias atuais a lei, tanto a material quanto a processual disciplina uma ação própria que pode comprovar ou não a filiação, sendo ela o instrumento jurídico adequado quando surgem dúvidas a este respeito. Tal ação, a investigação de paternidade tanto serve como prova da existência do vinculo biológico, como pode em ação de negatória de paternidade, que ocorre quando o suposto pai crendo não ser o pai legalmente constituído reivindica também o verdadeiro conhecimento dos fatos que envolvem aquele outro ser, que pode ou não ser seu filho. Há ainda outro aspecto a ser considerado quando se estuda a filiação que é o antigo pátrio poder, hoje repaginado em poder familiar. Este poder familiar pode ser definido como um conjunto de prerrogativas e deveres intrínsecos á condição de pai ou mãe, que envolve os interesses familiares e nascem em razão da condição de filhos. Entre tais deveres encontram-se o de guarda, assistência, alimentação, sustento, educação, desenvolvimento emocional, saúde, educação e todas as outras tarefas que exigem dedicação exaustiva de pai e mãe. Antes via-se um conjunto muito mais de direitos do que de deveres; tal instituto, assim como a própria definição de família vem modificando-se ao longo da história da humanidade. Até mesmo o seu nomen iuris modificou-se, passando de pátrio poder para poder familiar.


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O nome pátrio poder é herança eminentemente do Direito Romano. Nascido e criado no seio da cultura romana, o pátrio poder era exercido pelo patrício que era o chefe daquela família patriarcal. Para ser considerado patrício era necessário nascer romano, ser livre e homem; as mulheres, os estrangeiros, os escravos e as crianças não eram patrícios e portanto também não se incluíam na categoria de cidadão. Sendo chefe ele tinha poder de vida ou de morte sobre aqueles que eram por eles comandados. Os casamentos somente eram realizados mediante a anterior negociação e concordância do chefe. Para Roberto Senise Lisboa o poder familiar significa: Poder familiar é, ao mesmo tempo, uma autorização e um dever legal para que um pessoa exerça as atividades de administração dos bens e de asseguramento do desenvolvimento dos direitos biopsíquicos do filho do incapaz, pouco importando a origem da filiação. Revela-se um autêntico múnus legal, pois o poder familiar importa não apenas em direito sobre a pessoa do incapaz e os seus bens, como também em deveres pessoais e patrimoniais sobre o filho.(LISBOA, 2002, p 269)

O poder familiar tem prazo certo para acabar, ou seja, ao atingir a maioridade cessa em relação aos filhos esse poder-dever. O artigo 1634 do Código Civil regula o exercício do poder familiar que expressam de diversas formas:  Dirigir a criação e educação;  Ter os filhos em sua companhia e guarda;  Conceder ou negar autorização para o casamento;  Nomeação de Tutor;  Representação e assistência;  Reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha;  Exigir obediência e respeito;  Exigir prestação de serviços.


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Este exercício é irrenunciável, seja ele advindo do parentesco biológico, como da adoção. O pai e a mãe não podem renunciar ao pátrio poder, pois os direitos, que têm não lhes foram concedidos por virtude de medida em favor deles, mas em beneficio dos filhos ou do filho. O pátrio poder é suscetível de destituição, porem, em quaisquer circunstancias, persiste irrenunciável. O pátrio poder não é irrenunciável por natureza. É, isto sim, irrenunciável em regra, o que se explica pela necessidade de evitar que os menores fiquem ao desamparo em decorrência da irresponsabilidade paterna. Mas a renúncia é possível em certos casos previstos em lei, como se demonstrou no tocante às hipóteses de emancipação e consentimento para adoção contempladas pela legislação brasileira (Neto, 1994, p. 63-68).

Vários são os fatores que motivam a extinção, a suspensão ou a destituição do poder familiar, passando pela morte de pais ou filhos, da maioridade, da emancipação, casamento ou mesmo adoção. A filiação alterou-se, assim como o conceito de família, mas ainda assim sempre haverá aspectos que necessitarão de aprimoramento, pois que não é possível que o Direito caminhe concomitante às transformações sociais.

4.1 - Reconhecimento de Filhos

O reconhecimento de filho é ato jurídico, constitutivo, que reveste-se das mais diversas características, tais como:

constituir o status relacionado ao estado, é

personalíssimo, unilateral, puro e simples, não receptível, independe da vontade do filho, e, por fim, é irrevogável, desde que não ocorra vício de vontade. Analisando os vários aspectos deste ato, é possível afirmar que é ato constitutivo porque uma determinada condição jurídica, a de pai e a de filho, irá passar a gerar conseqüências jurídicas a partir dele. Sendo personalíssimo, somente o pai tem legitimidade para a sua prática, não se admitindo, em tese, que outra pessoa o substitua. É, pois, ato unilateral visto advir apenas de uma só declaração de vontade, conforme a forma da lei. É possível o reconhecimento de filhos, inclusive no próprio instrumento de última vontade, ou seja, no testamento. Por isso é possível afirmar que é ato puro e


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simples, visto não admitir que lhe seja atribuída condição ou termo para o reconhecimento. Outra característica marcante deste ato jurídico reside no fato de não ser admitido que haja aceitação do outro. Tal reconhecimento gera efeitos no mundo jurídico ainda que o dito filho assim não o deseje. Assim, não é necessário que haja comunicação ao filho, sendo exigido apenas que a manifestação do pai, na forma da lei, seja livre e consciente, ou melhor, livre de vício que a contamine. Para ganhar eficácia é imprescindível a sua averbação junto ao Cartório de Registro Civil. Conforme dispõe a Lei 8.560/92, o ato de reconhecimento é irrevogável, portanto não existe prazo que permita a sua revogação, e consequentemente seja ele desfeito unicamente pela vontade de quem o praticou, ou seja, o pai não pode desfazê-lo, salvo instrumento hábil para este fim, a ação de negatória de paternidade. Ao proceder a análise destes diversos aspectos é admissível concluir ser o filho receptor passivo de tal ato, tendo em vista a sua condição de reconhecido, e em tese não lhe sendo permitido recusar o reconhecimentos e os efeitos dele decorrente, salvo quando atingir a maioridade, conforme preceitua o artigo 1.614, do Código Civil. Conforme entendimento sumulado pelo STF, em Súmula de nº 149, não é admitido que haja dualidade de filiações para uma mesma pessoa. Caso ocorra uma mudança no estado do individuo, necessário se faz que haja uma anulação do reconhecimento anterior por erro ou falsidade. É o caso, pois, daquele sujeito que reconhece o individuo e depois descobre não ser ele o pai, e por meio da referida ação pertinente, negatória de paternidade, consegue que seja reconhecido por via judicial, a sua não condição de genitor. Será procedido uma nova averbação do registro civil, anulando o anterior, retirando o nome deste para inclusão ou não do nome do outro genitor. Ao proceder o reconhecimento, o pai assume todas as prerrogativas e deveres decorrentes de sua condição de pai daquele individuo, não podendo mais se eximir de suas mais diversas responsabilidades, sob pena de responder pela falta, tanto civil como penalmente.


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O reconhecimento pode ser feito de forma voluntária ou judicial, também chamado de forçado ou coativo, pela ação de investigação da paternidade. Nos dias atuais a lei faz menção a alguns modos de reconhecimento voluntário, sendo um total de quatro formas possível, conforme o artigo 1.609 do Código Civil. I – no registro de nascimento; II – por escritura pública ou escrito particular registrado em cartório; III – por testamento, ainda que incidentemente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa diante do juiz, ainda que o reconhecimento não tenha sido o único ou principal objeto do ato que o contenha. Embora o testamento seja revogável, sendo possível a sua desconstituição, na parte que tratar do reconhecimento não há que se falar em revogabilidade, gerando todos os efeitos jurídicos inerentes àquele reconhecimento. Assim, desfazendo o testamento, o testador uma vez o tendo feito, estará vinculado àquele ato de reconhecimento. Isto ocorre por absoluta determinação legal. A ilustre doutrinadora, Maria Helena Diniz, afirma que o reconhecimento voluntário é forma espontânea de pai e mãe declararem a sua condição de genitores, conferindo ao outro o status de filho. Sendo ato personalíssimo não poderá ser feito por outra pessoa que não estes. Assim, não é admitido que os avós o façam, por exemplo.

É ato pessoal dos genitores, não podendo ser feito por avô ou tutor, sucessores do pai ou herdeiros do filho, porém será válido se efetuado por procurador, munido de poderes especiais e expressos, porque nesse caso a declaração de outorga já está contida na própria outorga de poderes, de maneira que o mandatário apenas se limita a formalizar o reconhecimento (PEREIRA, 2006,p 233)

Quando o reconhecimento é feito no próprio termo de nascimento, será o genitor ou procurador munido de instrumento que lhe confira poderes especiais, para tanto, será ele o declarante, prestando ele declarações sobre a descendência do


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registrado. Sendo o pai o declarante, quando a maternidade constar do termo de nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la provando a falsidade do termo ou das declarações nele contidas. No caso de reconhecimento em escritura pública é possível que o objetivo daquele instrumento não seja o próprio reconhecimento, podendo ser um contrato de compra e venda, por exemplo. Caso seja procedida esta declaração, ela gerará efeitos, ainda que não seja ele o objeto principal daquele negócio jurídico. Quando se trata de reconhecimento judicial, a ação somente poderá ser proposta pelos legitimados para tanto, haja a vista a natureza personalíssima desta ação. O reconhecimento decorre de sentença proferida por juiz competente. É possível, caso os legitimados venha a falecer, a propositura perante os herdeiros ou mesmo a continuação deles, seja no pólo passivo ou ativo da ação. Quando a propositura for feita pelo filho e for ele menor, este deverá ser representado ou assistido, tendo em vista a sua falta de capacidade processual. Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário e também ex tunc: retroagem à data do nascimento e deverá, para tanto, ser averbada no registro competente. Para concluir vale ressaltar o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 27 que é um direito do filho ao reconhecimento do estado de filiação qualquer momento sendo direito personalíssimo, indisponível e imprescritível.


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5 – A paternidade sócio-afetiva

Inicialmente cumpre definir o que seja paternidade. No dicionário paternidade significa relação de parentesco que vincula pai e filho. Do ponto de vista jurídico, significa dizer que é a condição do pai em relação aos filhos vinculando-os quanto aos direitos e as obrigações. Quando se fala em paternidade, em regra, leva-se em consideração por vezes a questão puramente biológica, haja vista que foi isso que foi afirmado durante muitos anos. Outra vertente que a paternidade também faz surgir é a questão sociológica, aonde beltrano e cicrana são pais de fulano. Ao assumir este papel a própria sociedade já exige um comportamento que faça correlação entre eles. Reafirmando o que foi estudado anteriormente sabe-se que por atualmente não há distinção entre filhos e, portanto, qualquer retomada neste sentido é improfícua. Logo, todos os filhos são iguais perante a lei, independente de sua origem. Não se pode negar que o Direito de Família no que tange a paternidade muito avançou nestes últimos anos, inclusive em relação a paternidade sócio-afetiva, esta última compreendida como aquela que fundamenta-se na convivência familiar, perpassada também pelo afeto. Quando se estuda a paternidade sócio-afetiva devem duas vertentes devem ser consideradas, aquela em que a integração definitiva do filho ao grupo familiar e a relação afetiva estabelecida entre as partes construída ao logo do tempo. O afeto, antes considerado algo de menor importância para as questões jurídicas, ganha relevância e sua consideração e uso tem sido tornado costumeira nas decisões dos magistrados brasileiros. Até bem pouco atrás supor tal disposição era algo inconcebível. Com o reconhecimento da afetividade nas relações familiares, nasce para o Direito pátrio o Principio Jurídico da Afetividade. Ele decorre de outros princípios basilares, constitucionalmente reconhecidos, tais como a Dignidade da Pessoa


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Humana, Razoabilidade dentre outros. Este princípio é tido como implícito visto que não é possível observá-lo sendo citado em nenhum dispositivo legal. Mas ele emerge para interpretação sistêmica do ordenamento jurídico.

"Encontram-se na Constituição Federal brasileira algumas referências, cuja interpretação sistemática conduz ao princípio da afetividade, constitutivo dessa aguda evolução social da família, especialmente: a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º); b)a adoção, como escolha afetiva, alçoa-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art. 227, §§ 5º e 6º); c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, e a união estável têm a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art 226, §§ 3º e 4º)." (LOBO, 2005, p.134).

Vê-se perfeitamente que a paternidade não decorre única e exclusivamente de um atributo biológico. É conveniente dizer que qualquer paternidade, seja ela biológica ou não, se sustenta num vinculo afetivo. O que irá sustentar essa relação pai-filho será o afeto. Em escrito publicado no número 1 da Revista Brasileira de Direito de Família (O exame de DNA e o princípio da dignidade da pessoa humana, p. 72), tinha-se chamado atenção para a necessidade de os juristas e profissionais do direito atentarem para a distinção necessária entre genitor e pai. Leia-se:

"Pai é o que cria. Genitor é o que gera. Esses conceitos estiveram reunidos, enquanto houve primazia da função biológica da família. Afinal, qual a diferença razoável que deva haver, para fins de atribuição de paternidade, entre o homem doador de esperma, para inseminação heteróloga, e o homem que mantém uma relação sexual ocasional e voluntária com uma mulher, da qual resulta concepção? Tanto em uma como em outra situação,não houve intenção de constituir família.".

Assim a paternidade não envolve somente deveres jurídicos e sociais, envolve também uma permuta de afetividade, de outros valores assim considerados. Essa disposição é tão presente no Direito hoje que é cabível indenização por abandono afetivo de filho contra pai e vice-versa. Pai, portanto, já dizia o dito popular, pai é aquele que cria.


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O filho é titular do estado de filiação assim como o pai é titular da paternidade em relação aquele outro e tal relação compreende uma serie de questões implícitas. E não restam dúvidas no sentido de que assim considerada, a paternidade pode ser, sim, presumida, respaldada numa convivência e numa afetividade. Veja os dizeres de Fachin:

A relação paterno-filial socioafetiva é aquela que se revela no transcurso da convivência; é uma conquista que ganha grandeza e se consubstancia nos detalhes. É fruto de um querer, onde o desejo de ser pai se constrói na via do querer ser filho. Assim, a verdade socioafetiva nem sempre é verdade desde logo, nem sempre se apresenta desde a concepção ou do nascimento, ela se constrói e refina-se no seio da vivência familiar (Fachin; 1996. p. 35).

Outro ilustre doutrinador sobre o assunto também se posiciona no mesmo sentido:

A filiação sócio-afetiva constitui-se pelo relacionamento entre um adulto e uma criança ou adolescente, que, sob o ponto de vista das relações sociais ou emocionais, em tudo se assemelha à de pai ou mãe e seu filho. Se um homem, mesmo sabendo não ser o genitor de criança ou adolescente, tratao como se fosse seu filho, torna-se pai dele. Do mesmo modo a mulher se torna mãe daquele de quem cuida como filho durante algum tempo. (ULHOA, 2006 p.160)

Esta disposição de paternidade afetiva não é somente uma tendência do direito brasileiro, mas reflete, também, uma tendência do Direito Internacional que pode ser vista quando é feito um estudo comparado das mais diversas legislações. Na verdade, o que se busca poder afirmar é que a filiação afetiva é uma construção que vai se sedimentado ao longo do tempo, que envolve cuidados, afeto reciprocamente considerados sejam eles em público ou na intimidade, que independem de laços sanguíneos, e, quando estes laços afetivos estão estabelecidos nasce o que o Direito considera como a posse do estado de filho. Questão ainda não pacífica no Direito Brasileiro, e ainda não regulada através de lei, é se esta posse do estado de filho irá fundamentar a propositura da paternidade presumida pela afetividade. É o caso do conhecido filho de criação, por exemplo.


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Alguns irão dizer que somente a procriação e a adoção terão o condão de fazer surgir esta posse do estado de filho. Como o ilustre Orlando Gomes, que assim se posiciona e do qual ousamos discordar: “o estado de filho resulta da procriação, no casamento, ou extra matrimonium, ou de ficção legal consistente na adoção, ou na legitimação adotiva“. (GOMES, 1997, p.168). A questão não é pacifica e ainda irá merece regulamentação para a sua solução. Assim, partindo do conceito pode-se dizer que a posse do estado de filho seria a relação pública, clara e declarada de um vinculo entre o dito pai e o respectivo filho. É necessário que haja tratamento de pai-filho, que os direitos e deveres inerentes a esta relação já estejam sendo exercidos.

A posse de estado de filho é uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai. (BOEIRA, 1999, p60)

Neste sentido a doutrina costuma exigir três requisitos para reconhecimento de pelo menos esse vinculo, a saber: o nome, o trato e a fama. Preenchidas estas condições é possível afirmar que ali presente estará a posse do estado de filho. O nome é um elemento da posse do estado de filho que por vezes não está devidamente presente, pois que nem sempre é possível a inclusão do patronímico da família, visto que é bastante comum que aquela pessoa já chegue ao convívio familiar ostentando outro nome de família. Porém isto não deve configura-se como impedimento, pois que é possível observar os outros elementos, que por vezes se mostra de fácil configuração.

[...] a doutrina reconhece em sua maioria, o fato de o filho nunca ter usado o patronímico do pai, não enfraquece a posse do estado de filho se concorrerem os demais elementos – trato fama – a confirmarem a verdadeira paternidade. Na verdade, esses dois elementos são os que possuem densidade suficiente capaz de informar e caracterizar a posse de estado." (BOEIRA, 1999, p.60)


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No que se refere ao trato, conforme a própria interpretação literal do vocábulo determina, significa dizer que há um tratamento dispensado entre os sujeitos envolvidos na relação paterno-filial. Um trata o outro conforme os papeis sociais devidamente assumidos: PAI e FILHO! Eles assumem um com outro uma relação experienciada de pai e filho, com todas as implicações dela decorrentes. Preocupam-se com o bem-estar um do outro, com as necessidades, com os sentimentos, com a saúde, enfim, com todas as questões a ela inerentes. Além disso, respeitam-se como tal, havendo inclusive submissão a determinados comandos e regras típicos da relação pai e filho. Outro elemento é a fama, que significa dizer a notoriedade desta relação familiar. Ou melhor, a convivência não se restringe apenas aos muros do lar, a sociedade conhece os sujeitos como se fossem pai e filho, não se limitando apenas às pessoas que compõem aquela unidade familiar. Mais um

aspecto a

ser

considerado na

paternidade afetiva é

a

desbiologização da filiação. Afirmar que o a paternidade deve fundar apenas nos vínculos biológicos é um retrocesso que causará prejuízos difíceis de serem levantados, tamanha a sua proporção. Ao tratar deste tema, o aplicador do Direito deve atentar para a situação fática vivida pelos sujeitos, pois a depender do caso a interação afetiva é mais significativa do que meramente a biológica. As modernas relações sociais vão a cada dia mostrando que os laços puramente biológicos não dão mais conta de resolver as diversas demandas surgidas neste particular. Se hoje é perfeitamente possível determinar sem sombras de dúvidas a paternidade biológica, haja vista, a grande contribuição dos exames de DNA, ao contrario sensu, isto não deve significar dizer que deve ser este um único meio de configurar a paternidade. A quantidade de casos em que a paternidade sócio-afetiva tem sido utilizada para o reconhecimento de filhos demonstra a necessidade que o Direito tem em


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socorro destes indivíduos, tutelando seus direitos e também facilitando a vida dos magistrados que por vezes enfrentam grandes dificuldades para privilegiar a justiça em detrimento da letra da lei. Isto sem falar daqueles outros que, por terem uma formação mais legalista, não ousam no sentido de transcender a norma e usar de outros mecanismos, inclusive já previstos na própria norma, para fazerem justiça. Sob esse enfoque, é necessário o exame interpretativo do artigo 1.593, do Código Civil, especialmente no que se refere à expressão “outra origem”. É lógico que diante de um caso de investigação de paternidade, onde não está presente um vínculo de afetividade com outro suposto pai, nada mais justo que a paternidade seja declarada com base exclusiva nos vínculos biológicos. Mas, se diante de um caso concreto, a paternidade sócio-afetiva for sumariamente afastada por conta de vínculo biológico, se está diante de um retrocesso. A desbiologização é assunto controverso e que merece um olhar mais minucioso dos legisladores pátrios, sob pena de ficar a questão apenas em critérios somente subjetivos dos magistrados. Algo que ao longo dos tempos tem-se se mostrado mais um erro do que um acerto. Que se diga a anterior fase do Direito da Criança e do Adolescente que se fundamentava na dita situação irregular. Hoje está mais que provado que o afeto merece lugar de destaque na convivência familiar, pois que é fator determinante do comportamento humano. Ele decorre de assuntos exteriores ao ser, mas também de aspectos internos e que devem ser considerados. O Direito não pode deixar de reconhecer um fator de tamanha repercussão na vida humana, haja vista a necessidade de que para viver em sociedade o ideal é que se tenha um individuo saudável, inclusive do ponto de vista psicológico mas principalmente social. Hoje já se sabe que para se definir um ser humano como saudável vários aspectos devem ser levados em conta.

O melhor exemplo que podemos referir para entender a Afetividade é compará-la a óculos através dos quais vemos o mundo. São esses hipotéticos óculos que nos fazem enxergar nossa realidade desse ou daquele jeito. Se esses óculos não estiverem certos podemos enxergar as coisas maiores ou menores do que são, mais coloridas ou mais cinzentas,


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mais distorcidas ou fora de foco. Tratar da Afetividade significa regular os óculos através dos quais vemos nosso mundo. (BALLONE, 2000)

Ressalte-se que o afeto aqui considerado não se refere a apenas o amor na relação familiar, mas a todos os outros sentimentos e motivações que perpassam aquela unidade familiar.

A afetividade é traduzida, no respeito de cada um por si e por todos os membros – a fim de que a família seja respeitada em sua dignidade e honoralidade perante o corpo social – é, sem dúvida nenhuma, uma das maiores características da família atual. (OLIVEIRA, 2002, p.233)

Para entender a grande importância do afeto na família é conveniente conhecer uma narrativa do autor Paulo Luiz Netto Lobo, chamada o Nó do Afeto:

Em uma reunião de pais, numa Escola da periferia, a diretora ressaltava o apoio que os pais devem dar aos filhos. Pedia-Ihes também que se fizessem presentes o máximo de tempo possível. Ela entendia que, embora a maioria dos pais e mães daquela comunidade trabalhasse fora, deveriam achar um tempinho para se dedicar a entender as crianças. Mas a diretora ficou muito surpresa quando um pai se levantou e explicou, com seu jeito humilde, que ele não tinha tempo de falar com o filho, nem de vê-lo durante a semana. Quando ele saía para trabalhar, era muito cedo e o filho ainda estava dormindo. Quando ele voltava do serviço era muito tarde e o garoto não estava mais acordado. Explicou, ainda, que tinha de trabalhar assim para prover o sustento da família. Mas ele contou, também, que isso o deixava angustiado por não ter tempo para o filho a que tentava se redimir indo beijá-lo todas as noites quando chegava em casa. E, para que o filho soubesse da sua presença, ele dava um nó na ponta do lençol que o cobria. Isso acontecia, religiosamente, todas as noites quando ia beijá-lo. Quando o filho acordava e via o nó, sabia, através dele, que o pai tinha estado ali e o havia beijado. O nó era o meio de comunicação entre eles. A diretora ficou emocionada com aquela história singela e emocionante. E ficou surpresa quando constatou que o filho desse pai era um dos melhores alunos da escola. O fato nos faz refletir sobre as muitas maneiras de um pai ou uma mãe se fazerem presentes, de se comunicarem com o filho. Aquele pai encontrou a sua, simples, mas eficiente. E o mais importante é que o filho percebia, através do nó afetivo, o que o pai estava lhe dizendo. Por vezes, nos importamos tanto com a forma de dizer as coisas e esquecemos o principal, que é a comunicação através do sentimento. Simples gestos como um beijo e um nó na ponta do lençol, valiam, para aquele filho, muito mais que presentes ou desculpas vazias. É válido que nos preocupemos com nossos filhos, mas é importante que eles saibam, que eles sintam isso. Para que haja a comunicação, é preciso que os filhos "ouçam" a linguagem do nosso coração, pois em matéria de afeto, os sentimentos sempre falam mais alto que as palavras. É por essa razão que um beijo, revestido do mais puro afeto, cura a dor de cabeça, o arranhão no joelho, o ciúme do bebê que roubou o colo, o medo do escuro. A criança pode não entender o


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significado de muitas palavras, mas sabe registrar um gesto de amor. Mesmo que esse gesto seja apenas um nó. Um nó cheio de afeto e carinho. (LOBO, 2005, p.136)

Para ilustrar que o reconhecimento do afeto tem balizado algumas decisões judiciais, vejam-se algumas decisões proferidas pelos Tribunais brasileiros ultimamente:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO REIVINDICATÓRIA DE PATERNIDADE AJUIZADA PELO SEDIZENTE PAI BIOLÓGICO. EXISTÊNCIA DE VÍNCULO SOCIOAFETIVO ENTRE O MENOR E O PAI REGISTRAL. ÓBICE À REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA. Desatende aos superiores interesses da criança a realização de exame de DNA, destinado a averiguar a paternidade biológica, quando estabelecida entre o menor e seu pai registral, a chamada paternidade socioafetiva. Ademais, o direito à verdade sobre a própria origem genética é direito da criança e somente por ele pode ser exercido, se assim o desejar, em momento oportuno. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Agravo de Instrumento Nº 70019302892, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 18/07/2007) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. NEGATÓRIA DE PATERNIDADE. ADOÇÃO À BRASILEIRA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. Ainda que o exame de DNA aponte pela exclusão da paternidade do pai registral, mantém-se a improcedência da ação negatória de paternidade, se configurada nos autos a adoção à brasileira e a paternidade socioafetiva. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Apelação desprovida. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70019125285, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 28/06/2007) COISA JULGADA - Limites subjetivos - Negatória de paternidade Circunstância em que foi reconhecida a “adoção à brasileira” em anterior ação proposta pelo mesmo autor - Coisa julgada caracterizada Inaplicabilidade da teoria da relativização da coisa julgada - Condenação por litigância de má-fé mantida - Recurso conhecido e improvido, indicando a hipótese segura da paternidade socioafetiva (Apelação Cível com Revisão n. 443.488-4/1-00 - Ourinhos - 5ª Câmara de Direito Privado - Relator: Francisco Casconi - 18.04.07 - V. U. – Voto n. 13.190) asc

A paternidade sócio-afetiva, pois, se sustenta na diferenciação do genitor (aquele quem reproduzir) e a figura do pai. O pai é mais que genitor, desempenhando um papel muito mais relevante do que o de simples procriador, como o de proteger, resguardar, educar, instruir,orientar bem como amar. A sociedade brasileira bem como a família reconhece hoje a importância de um outro olhar para perceber as questões que envolvem a paternidade. Não seria


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outro a disposição do Direito de Família, o de encontrar meios jurídicos e legais condizentes para justificar e regular as enormes diferenças surgidas nesta “nova” sociedade, seja nesta nova realidade social. Este tipo de paternidade pode ser reconhecida ou por decisão judicial ou de forma espontânea pelo sujeito que quer ter reconhecida a sua condição de pai. No primeiro será o Estado Juiz que irá sentenciar em ação proposta pela pessoa legitimada para tal. Para tanto devem ser colacionadas provas que favoreçam o livre convencimento do magistrado. Na segunda hipótese é o próprio interessado, ou seja, o referido pai quem ira propor este reconhecimento. O presumido pai declara a sua vontade ou no próprio registro do filho, ou por escritura pública ou particular ou manifesta a sua vontade perante o Estado Juiz. Existem, pois, três tipos de paternidade: a biológica, a jurídica e a sócioafetiva. Para as duas primeiras existe procedimento judicial cabível e pode ser proposta inclusive de forma voluntária. A última, no entanto ainda não tem procedimento judicial. Há, portanto, enormes discussões a este respeito não somente no campo jurisprudencial como no doutrinário.

Bem demonstrada a controvérsia jurisprudencial sul-rio-grandense, em que foram edificadas as duas decisões conflitantes, nos termos a)” No sistema jurídico brasileiro não existe adoção de fato, e o filho de criação não pode ser tido como adotado ou equiparado aos filhos biológicos para fins legais, tajs como direito de herança”; b) “A despeito da ausência de regulamentação em nosso direito quanto à paternidade sociológica, a partir dos princípios constitucionais de proteção à criança (art.227 da CF), assim como da doutrina da integral proteção, consagrada na Lei n° 8.069/90 (especialmente arts. 4° e 6°), é possível extrair os fundamentos que, em nosso direito, conduzem ao reconhecimento da paternidade socioafetiva, revelada pela “posse do estado de filho”, como gerador de efeitos jurídicos capazes de definir a filiação” (WELTER, 2000, p.51)

Assim, é possível o reconhecimento da paternidade sócio-afetiva por meio de ação declaratória ou por investigação de paternidade fundada em princípios constitucionais e no Princípio Jurídico da Afetividade, fazendo uma interpretação


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sistêmica com o próprio Estatuto da Criança e do Adolescente que elege o principio da proteção integral e do melhor interesse como balaustre de sua utilização. A paternidade sócio-afetiva via investigação no tocante a sua forma procedimental representa ainda uma lacuna na lei, restando ao sistema jurídico o reconhecimento da posse do estado de filho como meio probatório mas não como constitutivo de unidade familiar, ou seja, reconhece como meio de prova mas não adentrando no mérito. Uma vez reconhecida a paternidade sócio-afetiva, o dito filho afetivo ganha status de filho não podendo mais haver nenhum tipo de distinção entre outros filhos, fazendo jus a todos os direitos e deveres a sua condição de filho. Deverá ser feita a averbação de seu registro civil para modificar ou inserção das informações pertinentes.

Uma vez julgada procedente a ação de investigação de paternidade e/ou de maternidade socioafetiva,decorrem os mesmos efeitos jurídicos do arts. 39 a 52 do ECA, que são aplicados à adoção, quais sejam: a) a declaração do estado de filho afetivo; b)a feitura ou a alteração do registro civil de nascimento; c) a adoção do nome (sobrenome) dos pais sociológicos; d) as relações de parentescos como os parentes dos pais afetivos; e) a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociológica; f) a herança entre pais, filho e parentes sociológicas; g) o poder familiar; h) a guarda e o sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas etc... (WELTER, 2003, p.188)

Outra questão ainda controversa é sobre a irrevogabilidade da paternidade sócio-afetiva. Sobre tal assunto assim se posiciona o autor Belmiro Pedro Welter:

Permitir que o pai, a seu bel-prazer pudesse, a qualquer tempo, desfazer o reconhecimento da paternidade de um filho seria extremada injustiça, caracterizando um gesto reprovável, imoral, sobretudo se o objeto é fugir do dever de alimentos, ou para evitar o agravante de parentesco num crime por exemplo. (WELTER, 2003, p.194)

No tocante à irrevogabilidade já está devidamente pacificada na adoção outra não deveria ser a disposição do Direito. Isto porque se a própria Constituição já instituiu a não diferenciação entre as filiações, ou seja, entre filhos, permitir que


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fosse possível revogar a paternidade fundada nos laços afetivos seria de certa forma admitir que ainda existam distinções entre filhos. Isto posto, tanto o filho adotivo quanto o afetivo devem usufruir o direito de irrevogabilidade e ainda mais, pois que todas as duas em regra, surgiram de uma manifestação de vontade. Até a procura do reconhecimento não existiam nenhum compromisso, nem jurídico, nem social e nem emocional entre as partes, é no mínimo ilógico que depois o pai ou mesmo o filho batam nas portas do Judiciário requerendo a revogação da paternidade. Para tanto veja a jurisprudência:

EMENTA: (...) Inadmissibilidade do uso da ação negatória de paternidade pelo pai registral visando a desconstituir o vínculo parental que livremente assumiu. Comprovado estado de filho, não se justifica a anulação de seu registro de nascimento. Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogação juridicamente impossível, após já contar o menor com 15 anos de idade. RECURSO DESPROVIDO. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Apelação Cível 70014180319. Rel. Ricardo Raupp Ruschel. Porto Alegre, 16 de agosto de 2007. EMENTA: APELAÇÃO. ANULAÇÃO DE RECONHECIMENTO DE FILHO. VÍCIO DE VONTADE NÃO COMPROVADO. IRREVOGABILIDADE. PREVALÊNCIA DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. 1. O reconhecimento voluntário de paternidade é irrevogável e irretratável, e não cede diante da inexistência de vínculo biológico, pois a revelação da origem genética, por si só, não basta para atribuir ou negar a paternidade, não tendo sido provado qualquer vício de consentimento capaz de anular aquele ato jurídico. 2. A relação jurídica de filiação se construiu também a partir de laços afetivos e de solidariedade entre pessoas geneticamente estranhas que estabelecem vínculos que em tudo se equiparam àqueles existentes entre pais e filhos ligados por laços de sangue. 3. Manifesta improcedência do recurso que autoriza julgamento monocrático. Art. 557 do CPC. PROVIMENTO NEGADO. (Apelação Cível Nº 70020586475, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 17/10/2007)

Diferente é afirmar que houve dolo ou erro no momento do registro de nascimento. Neste caso pode haver impugnação da filiação pois que aquele ato foi eivado de vicio, fazendo jus ao reconhecimento da anulação ou da nulidade. É o caso do homem que registro o seu filho e levado por exame falso de DNA procede ao registro civil da criança.


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Casos assim devem ser analisados um a um sob pena de inúmeros pai irresponsáveis e não cumpridores de seus deveres acorrerem á via via judicial para fugirem de suas responsabilidades. Ressalte-se também que, uma vez constituído a paternidade sócio-afetiva, restando ela comprovada e declarada, nada impede os sujeitos de conhecerem a paternidade biológica, uma vez que é um dos seus direitos individuais. Logicamente que se este desejo de conhecimento fundamente-se apenas numa questão patrimonial, visando os bens que pertencem ao suposto pai biológico, tal disposição deve ser desde logo não incentivada, já que sabe-se que a verdade sociológica foi considerada no momento do reconhecimento. Se não foi possível o estabelecimento do vínculo biológico por questões outras também não pode ser sustenta agora, apenas pelo interesse patrimonial. Veja a jurisprudência:

EMENTA: INVESTIGACAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ANULACAO DE REGISTRO. Autora que ao inicio do feito, já contava com mais de 50 anos de idade, tendo, durante mais de meio século, constado como filha do marido de sua mãe, que a registrou como tal. POSSE DO ESTADO DE FILHO. A filiação, mais do que um fato biológico é um fato social. RECONHECIMENTO DA PRESCRICAO, NO CASO CONCRETO. Conteúdo imoral na demanda, que convenientemente, como de regra ocorre, busca a troca de um pai pobre por um pai rico. APELO DESPROVIDO, POR MAIORIA, VENCIDA A RELATORA. (SEGREDO DE JUSTICA) (13 FLS) (Apelação Cível Nº 70004989562, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Berenice Dias, Julgado em 23/10/2002).

Para concluir saliente-se o fato que uma vez declarada a paternidade sócioafetiva, há obrigação recíproca no tocante a prestação alimentar, como um dos deveres entre pais e filhos.

ALIMENTOS. MAIORIDADE. ADOÇÃO SIMULADA. O fato de ter registrado a autora como sua filha biológica, mesmo sabendo que não era, alterando a verdade dos fatos, por sua livre e espontânea vontade, caracteriza o que doutrina e jurisprudência denominam de adoção simulada, assumindo, desta forma, todos os deveres inerentes a paternidade, sem qualquer diferenciação da prole natural (art. 226, § 6º, CF). A paternidade, muito mais do que um evento meramente biológico, é um fenômeno social, merecendo prestígio a verdade socioafetiva. Filho não é algo descartável, que se


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assume quando desejado e se dispensa quando conveniente. Com o implemento da maioridade, os alimentos deixam de encontrar seu fundamento no dever de sustento dos pais para com os filhos menores (art. 231, IV, CCB) - e que faz presumida a necessidade desses - e passam a amparar-se na obrigação existente entre parentes (art. 396 e seguintes, CCB), desaparecendo, a partir daí, a presunção de necessidade, que deve ser provada por quem pleiteia os alimentos. DESPROVERAM AMBOS OS RECURSOS. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTICA) (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70004778619, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS, JULGADO EM 18/12/2002)


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6. Considerações Finais

Diante de todo o exposto no presente trabalho é possível identificar as evoluções por qual passaram a unidade familiar, desde os tempos mais remotos da história da humanidade até os dias atuais. Todo aprimoramento da vida em sociedade deu-se em razão da reunião dos homens primitivos em unidades familiares. O Direito Brasileiro também ao longo dos tempos foi pouco a pouco se modificando no sentido de encontrar formas para que fossem tutelados os direitos da família bem como os membros desta. As mais diversas Constituições tentaram salvaguardar estes direito porem de forma incipiente e fragilizada, até a promulgação no ano de 1988 da Constituição Cidadã, que reconheceu inclusive o direito individual da pessoa em ter sua convivência família protegida. Tal disposição legal é inovadora não somente no Direito Brasileiro bem como serviu de inspiração para outras nações. A filiação foi debatida levando em consideração as mais diversas nuances que envolvem tal abordagem sob pena de perpetuar as mais infelizes injustiças. Hoje a questão da paternidade presumida ganhou, por lado um forte aliado que são os exames de DNA. Antes era impossível saber com certeza absoluta se A era filho daquele pai, sendo certa apenas a maternidade, que nunca era contestada. Hoje com casos e mais casos aparecendo na mídia é possível, com absoluta certeza, resolver casos complicados que envolvam raptos e trocas de bebês nas maternidades quem é filho ou não de quem. Por outro lado, basear-se apenas numa questão biológica também não é a melhor solução, pois como o Direito emerge das relações sócias e dos fatos sociais, deixar de reconhecer as mudanças existentes no seio da sociedade é de certa forma contestar a sua própria essência. O que não dizer da admissão da possibilidade de adoção por homoafetivos como prova da evolução do Direito com o questionamento de determinados dogmas. Alguns dogmas, portanto, devem cair por terra, haja vista não se ter mais verdades absolutas. Hoje, quase tudo pode ser relativizado.


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Várias são as revoluções no Direito de Família: caiu por terá a desigualdade entre cônjuges, o pátrio poder foi abolido para dar lugar ao poder familiar, dentre outras diferenças gritantes do atual em comparação ao antigo Direito de Família. Outro importante fomentador de discussões é a introdução de um elemento novo no Direito de Família, que o reconhecimento da afetividade como formadora e mantenedora das relações familiares. Antes o afeto nem ao menos era considerado. Fundava-se a família nas questões individuais, patrimoniais e no nome. Com a adição do elemento afetividade muita coisa mudou no Direito de Família e a inclusão deste novo elemento possibilitou a inovação da chamada paternidade sócio-afetiva. Lógico que do ponto de vista legal tal questão ainda não encontrou a sua sistemática própria e há verdadeiras lacunas na lei, cabendo aos aplicadores do Direito irem em busca da justiça por outros meios que não somente a lei. Por fim, ainda há muito a ser feito, não somente pelos legisladores bem como pelos aplicadores do Direito, que devem ousar e inovar. A sociedade também deve posicionar-se visando encontrar melhores formas para resguardar os seus direitos tão duramente conquistados. E é por isto que o presente trabalho não se propõe a encerrar a discussão mas a apenas fomentar a discussão, que é pertinente e que ainda encontra resistência tanto na doutrina, jurisprudência bem como no meio acadêmico.


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M805  

Monografia FAINOR

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