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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE ANDRESSA SANTOS GUSMÃO SOARES

DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Vitória da Conquista 2011


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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE ANDRESSA SANTOS GUSMÃO SOARES

DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Monografia apresenta à Faculdade Independente do Nordeste, para obtenção do título de Bacharel em Direito. Orientadora: Kathiuscia Gil Santos

Vitória da Conquista 2011


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ANDRESSA SANTOS GUSMÃO SOARES

DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA E DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Trabalho de Conclusão do Curso apresentado como requisito para obtenção do grau de Bacharel, no curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste, sob apreciação da seguinte Banca Examinadora com nota:

Aprovada em _______ de ___________ de __________ Nota obtida: ____________________

_______________________________ Orientadora

________________________________ Prof.(a)

________________________________ Prof. (a)


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RESUMO

Este estudo objetiva analisar a paternidade socioafetiva e seus reflexos no que tange o Direito aos alimentos. O afeto é um direito individual e não pode nem deve ser negado a ninguém, uma vez que todo indivíduo tem direito à afetividade simplesmente pelo fato de ser humano. Devem ser garantidos a qualquer um, independentemente de sua condição social, pois afeiçoar-se é um direito de todos para com todos. A paternidade socioafetiva hoje é um instituto valorizado no Direito de Família em virtude da Constituição Federal de 1988, que assegurou aos pais socioafetivos todos os efeitos jurídicos inerentes à paternidade, e também os deveres a esta relacionados, inclusive o dever de prestar alimentos. Assim, o objetivo primordial é dirimir as questões acerca da obrigação de alimentar oriunda de relações de afeto, buscando melhor compreensão de seus dispositivos legais e, com a mesma firmeza, tentar expor de forma mais clara suas características, desde o conceito da socioafetividade até a obrigação de alimentar do pai socioafetivo.

Palavras-Chave: paternidade socioafetiva, direito, obrigação alimentar.


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ABSTRACT

This study aims to analize the socioaffective paternity and its consequences regarding the right to maintenance. Affection is an individual right and it cannot be denied to anyone, since every individual has the right to affection by simply being human. This right must be guaranteed to anyone regardless of their social status because, becoming fond of all is everyone’s right. The socioaffective paternity is now a valued institution in family law because of the 1988 Federal Constitution, ensuring to social-affective parents all the legal consequences related to paternity, and the duties attached to it, including the duty to provide food. Given this, the primary purpose is to settle the issues concerning the obligation of feeding coming from socioaffective relations seeking better understanding of its legal requirements and with the same firmness try to explain clearly its characteristics since the concept of socioaffectiveness to the concept of child maintenance from the socioaffective father.

Key Words: affective paternity, law, right to maintenance.


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SUMÁRIO

1 2 2.1 2.2 2.3 3 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.5.1 3.5.2 3.6 3.7 4 4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 5

INTRODUÇÃO ...................................................................................... A FAMÍLIA: O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988- DO MODELO DE FAMÍLIA PATRIARCAL E A TRANSFORMAÇÃO À FAMÍLIA DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA ........................................................................................... O ESTADO DE FAMÍLIA ......................................................................... OS OBJETIVOS DA FAMÍLIA ................................................................. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA: ASPECTOS GERAIS ..................... PREVISÃO LEGAL NO CC DE 2002 ...................................................... ELEMENTOS MATERIAIS PARA O RECONHECIMENTO DO CARÁTER SÓCIOAFETIVO DA PATERNIDADE .................................. POSSE DE ESTADO DE FILIAÇÃO AFETIVA ...................................... OS EFEITOS JURÍDICOS DECORRENTES DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ...................................................................................... ESPÉCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA PREVISTAS NO CC VIGENTE ................................................................................................ Filho de Criação .................................................................................... Reconhecimento voluntário ou judicial .............................................. IRREVOGABILIDADE DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA .......................... DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA .......................................... DOS ALIMENTOS: - REFLEXOS ACERCA DA QUESTÃO ALIMENTAR ........................................................................................... CONCEITO ............................................................................................. NATUREZA JURÍDICA ........................................................................... PRESSUPOSTOS DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA .............................. CLASSIFICAÇÃO E CARACTERÍSTICA DOS ALIMENTOS ................. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E DEVER DE SUSTENTO ......................... A QUESTÃO ALIMENTAR COMO EFEITO JURÍDICO DO ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA ................. CONCLUSÃO ......................................................................................... REFERÊNCIAS ......................................................................................

07 09 15 18 20 21 27 28 33 35 38 38 39 42 44 45 46 47 48 51 56 61 67 69


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1 INTRODUÇÃO

Nos primórdios da legislação civil tinhamos como base a família patriarcal, que só era considerada legítima quando oficializada pelo casamento e havia uma escala de hierarquia onde somente o pai era o detentor do poder de decisão dentro daquela sociedade familiar. As exigências do contorno familiar aos poucos foram sendo rompidas, abrindo espaço para o afeto e buscando retirar o máximo das potencialidades de cada um dos integrantes da sociedade familiar. Diversas transformações sociais que foram ocorrendo ao longo do tempo tiveram como resultado uma nova visão de família, que foi chamada “eudemonista”, e tinha por base a busca da realização plena de cada ser humano. O modelo de família patriarcal foi se desfazendo e o novo modelo que surgia estava unido pelo liame afetivo. Sem deixar de observar os laços formados pela genética, passa a tratar assim como os filhos naturais aqueles chamados “filhos do coração”. A Carta Magna de 1988 buscou adequar o sistema jurídico à nova realidade brasileira, com alterações que respondiam às necessidades da sociedade e aos seus anseios, visto que os novos tempos, agora modernos e liberais, exigiam essa mudança, que trouxesse proteção à família eudemonista, tratando com igualdade os filhos de qualquer origem, além da proteção integral aos interesses da criança, com a consagração do princípio da afetividade. Havia incialmente uma presunção chamada pater is est onde o marido da mãe sempre seria o pai do filho tido por ela, mesmo que esta não fosse a verdade biológica. Somente quem poderia contestar a paternidade seria o pai, sendo determinados ainda os prazos e os motivos na legislação vigente à época, com o intuito de proteger a família. Com o surgimento do exame de DNA houve uma facilidade em firmar a certeza da origem genética, o que enfraqueceu a presunção da pater is est, que foi suplantada pela verdade biológica. Todavia, outras perguntas surgiram a respeito da genética, com a posse de estado de filho, em prejuízo da verdade sanguínea, para considerar a paternidade que é instituída pelo afeto, de forma a estabelecer um novo sentido para


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a filiação, onde se poderia reconhecer a existência de vínculos capazes de determinar uma paternidade formada por sentimentos. Paternidade envolve a constituição de valores e a construção da singularidade de uma pessoa e de sua dignidade humana, que são formados em especial através da convivência familiar nos períodos da infância e adolescência, onde prover alimentos e outras questões relacionadas são “meros acessórios”, embora tenham sua relevância. Acima de outras observações, temos que a paternidade é algo que é construído diariamente tendo por base a relação afetiva, de forma que a atenção, o amor e os cuidados tem muito mais importância neste caso do que a questão biológica propriamente dita. “Quem acolhe, protege, educa, orienta, repreende, veste, alimenta, quem cria e ama uma criança é PAI”. Dessa forma, tem-se por finalidade a afirmação do afeto como requisito apto a determinar a relação de paternidade. Torna-se imprescindível, dessa maneira, a análise dos direitos e deveres jurídicos decorrentes dessa relação paterno-filial, em especial no que tange a obrigação alimentar decorrente desta. Para a realização deste estudo, foram realizadas pesquisas bibliográficas em doutrinas, legislações e jurisprudências pertinentes à temática abordada.


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A FAMÍLIA: O CÓDIGO CIVIL DE 1916 E À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE

1988- DO MODELO DE FAMÍLIA PATRIARCAL E A TRANSFORMAÇÃO À FAMÍLIA DO ESTADO SOCIAL DE DIREITO

A expressão família, etimologicamente, deriva do latim família ae, e expressa o conjunto de escravos e servidores que viviam sob a jurisdição do pater familias. Com sua ampliação, tornou-se sinônimo de Gens que é o conjunto de agnados (os submetidos ao poder em decorrência do casamento) e os cognados (parentes pelo lado materno) 1. A palavra família tem origem no latim, Famulus, e significava o conjunto de servos e dependentes de um chefe ou senhor. Entretanto, de acordo com o Dicionário Aurélio (1975) que identifica sua origem latina em família, seu significado está no vínculo de pessoas aparentadas que vivem, em geral, na mesma casa, particularmente, o pai, a mãe e os filhos.2 Na antiguidade, a noção de família estava intimamente ligada aos cultos religiosos, vinculando seus integrantes por meio da religião, em que “a família era um grupo de pessoas a quem a religião permitia invocar os mesmos manes e oferecer os banquetes fúnebres aos mesmos antepassados”, como assevera Fustel de Coulanges (2005, p. 06). Com o passar do tempo, a família passou a significar um vínculo genealógico, isto é, descendentes de um tronco em comum, tendo por base a relação entre ascendentes e descendentes de certa linhagem, abrangendo o casal e seus filhos, sejam eles legítimos, legitimados ou adotivos. No modelo de família adotado no século passado batizado de “famíliainstituição” era dada a idéia de que o pai era o chefe da instituição, ditando as regras e exercendo poderio e superioridade em detrimento da mulher e dos filhos. 1

VIANA, 2000, pág. 22.

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GIRON, 2001, pág.89.


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Neste sentido afirma a doutrina: “A divisão dos papéis se dava em função do sexo e da idade, sendo que ao homem incumbia também o dever de zelar pela unidade familiar. Assim sendo, pode se observar uma família transpessoal, preocupada principalmente com sua continuidade, relegando a segundo plano os interesses de seus membros”. (CARBONERA, 1998, pág. 279.)

Nesse período, onde predomina a atividade rural, a família tinha marca de uma unidade de produção: mais filhos significavam mais força de trabalho para aumentar as condições de sobrevivência. Essa forma estruturada visava o aumento do patrimônio e sua transmissão aos herdeiros. Toda a administração, familiar ou patrimonial, estava a cargo exclusivo do homem, que determinava o destino de todas as pessoas a ele subordinadas. A mulher, por sua vez, estava inteiramente à margem da direção familiar, cabendo-lhe apenas o papel de esposa e mãe. Nesse contexto, vê-se claramente a distinção das relações mantidas naquela época, onde o casamento era a única forma legítima de se constituir uma família e os filhos havidos deste seriam também considerados legítimos, enquanto o contrário acontecia com as relações ilegítimas que advinham de relações fora do casamento e nasceriam filhos considerados ilegítimos ou espúrios. Assim afirma Boeira (1999, pág. 21.): “Todo sistema originário do Código Civil tem como base a família como grupo social de sangue com origem no casamento. Portanto, juridicamente, pelo sistema codificado, a família legítima somente se constituía através de matrimônio válido, o que implicava afastar de qualquer proteção legal os filhos de uniões não matrimonializadas, tidos por ilegítimos, em razão de não se enquadrarem dentro do modelo desenhado pelo sistema”.

A família do século XX tinha como base valores morais, éticos, religiosos e jurídicos que foram construídos durante a história da humanidade, o que fez o legislador agregar aos princípios adquiridos no decorrer do tempo os valores da sociedade daquela época, instituindo assim, a Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916, o Código Civil de 1916. “A família do Código Civil de 1916 era uma família transpessoal, hierarquizada e patriarcal” 3, notava-se claramente a valorização do filho biológico 3

SILVA, Eduardo, 2002. pág. 450-451.


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em face do adotivo. O Código Civil de 1916 entrou em vigor no século XX, porém suas idéias eram totalmente amarradas ao século anterior,pois não se preocupou com os direitos da filiação havida fora do casamento e com uniões fora deste, em um Brasil onde a maioria da população encontrava-se nessa situação. Apesar de ser um código tecnicamente bem feito, verifica-se que já nasceu socialmente defasado. Conforme Dias assevera, o Código Civil de 1916: “regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio, em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. Impedia sua dissolução, fazia distinções entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações. As referências feitas aos vínculos extra matrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam exclusivamente para excluir direitos”.

A determinação da filiação se dava através do matrimônio, tendo como base a máxima do Direito Romano – pater is est quem justae nuptiae demosntrant – “é uma regra essencial no casamento, e por ela pode-se definir como a união formal que atribui de pleno direito ao homem os filhos de sua mulher, sendo o casamento uma forma de dar um pai ao filho, automaticamente” (PEREIRA, 2002, p. 451). Esse preceito trouxe para o ordenamento a presunção de paternidade muito forte, vez que se deduzia que a criança nascida durante o casamento conheceria automaticamente a identidade do pai, o marido da mãe, tendo em vista que somente no casamento a relação sexual era legitimada, e apenas esse fato poderia condicionar a atribuição da filiação positivada no artigo 338 do Código Civil de 1916. A tão falada presunção dava somente ao pai a legitimidade para contestar a paternidade, nem mesmo a prova de adultério da mulher 4, ou sua confissão5, fazia cair por terra a referida presunção.

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Art. 343. Não basta o adultério da mulher, com quem o marido vivia sob o mesmo teto, para elidir a presunção legal de legitimidade da prole.

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Art. 346. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.


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Os filhos ilegítimos eram classificados como: espúrios adulterinos, se um dos genitores fosse casado com uma terceira pessoa; espúrios incestuosos, caso os genitores tivessem parentesco até o segundo grau da linha colateral e os naturais, fruto de pais que não estivessem casados e não tivessem impedimento para tanto. Os filhos ilegítimos poderiam ter a sua condição alterada com o posterior casamento dos pais, como assim assevera o Código Civil de 1916 em seu artigo 353. O reconhecimento do filho ilegítimo natural n��o acontecia de pronto, este se dava apenas se o reconhecimento fosse voluntário ou judicial como dispunha os artigos 355 e 357 do CC/1916. O reconhecimento dos espúrios era vedado expressamente. Somente aos filhos naturais era dado o direito de propor ação de reconhecimento de paternidade, desde que observados os pressupostos dispostos no art. 363 do mesmo diploma legal. A situação dos filhos adotivos também não era muito diferente, vez que não eram considerados legítimos, somente equiparados a tal. A adoção era comparada a um negócio jurídico, onde a qualquer tempo as partes poderiam revogá-la. O adotado, por exemplo, não tinha direito a bens da sucessão hereditária, se seus pais possuíssem outros filhos realmente legítimos como afirma o artigo 377 do Antigo Código. Assim, pode-se dizer que a família legítima do Código de 1916, resumidamente, seguia alguns princípios basilares, nas palavras de Gomes (1996, pág. 41): “I –” valorização da liberdade, no sentido de o homem livre-proprietário ter o poder de aquisição, domínio e transferência da propriedade, significando a patrimonialização das relações familiares; II – preponderância do homem sobre a mulher na sociedade conjugal e afirmação de seu poder marital e paterno, como fortalecimento do modelo hierarquizante da família patriarcal; III – exclusão da ordem jurídica dos filhos ilegítimos‟, ou seja, os não provenientes de um anterior casamento regular entre os pais (legítimos), ou mesmo posterior à filiação (legitimados); IV – não reconhecimento a nenhuma forma de organização familiar, não constituída pelo casamento civil (matrimonialização da família)”.

Inegavelmente o Direito de Família foi o ramo das ciências Jurídicas que mais teve evoluções em seu ordenamento, vez que as transformações ocorridas


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durante o século XX modificaram totalmente a concepção atual da família, como assevera Farias (2004, contra-capa.): “O direito de família no Brasil atravessa um período de efervescência. Deixa a família de ser percebida como mera instituição jurídica para assumir feição de instrumento para a promoção da personalidade humana, mais contemporânea e afinada com o tom constitucional da dignidade da pessoa humana. Não mais encerrando a família um fim em si mesma, finalmente, averba-se que ninguém nasce para constituí-la (a velha família cimentada no casamento, não raro, arranjado pelo pai que prometia a mão de sua filha, como se fosse uma simples negociação patrimonial). Ao revés, trata-se do lugar privilegiado, o ninho afetivo, onde a pessoa nasce inserta e no qual modelará e desenvolverá a sua personalidade, na busca da felicidade, verdadeiro desiderato da pessoa humana. Está é a família da nova era”.

A mudança começa a ocorrer a partir da Revolução Industrial, onde se faz surgir um novo modelo de família. Com a industrialização, a família perde a sua característica de unidade de produção, o seu papel econômico, sua função relevante, transfere-se ao âmbito espiritual, fazendo-se da família a instituição na qual mais se desenvolvem os valores morais, afetivos, espirituais e de assistência recíproca entre seus membros (Bossert- Zannoni, 1996:5) 6. A família como formação social, na visão de Perlingieri (2002, p. 243), é garantida pela Constituição não por ser portadora de um direito superior ou superindividual, mas por ser o local ou instituição onde se forma a pessoa humana. A Constituição Federal de 1988 foi um divisor de águas nas normas de Direito de Família, uma vez que consagrou o Princípio da igualdade jurídica absoluta dos filhos, não importando a origem ou modalidade de vínculo (art. 227, §6°). A desbiologização da paternidade fundada na valorização do afeto e não no laço genético ou biológico é exemplo dessa mudança. A nova era não-sangüínea infuencia todos os sistemas do direito de família, principalmente as esferas ligadas aos alimentos, a colocação em família substituta, a sucessão e a divisão de bens. A Carta Magna absorveu as transformações ocorridas e adotou novos valores, baseando-se na dignidade de pessoa humana, realizando verdadeira revolução no direito de Família. O artigo 226 afirma que “a entidade familiar é plural 6

VENOSA, 2007, pág. 03


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e não mais singular, tendo várias formas de constituição”. A proibição da discriminação da filiação fora do casamento decorrente do art. 227, §6° e a consagração da igualdade entre homens e mulheres (art. 226, §5°), entre outros, foram algumas alterações trazidas e além destas, derrogou-se uma centena de artigos do Código Civil de 1916. A nova Carta abriu também novos horizontes ao instituto da família, dando especial atenção ao planejamento familiar e à assistência direta à família (art. 226, §§7° e 8°). Quanto ao planejamento familiar, o constituinte enfrentou a problemática da limitação da natalidade, fundados nos princípios da dignidade humana e da paternidade responsável, sendo o Estado o responsável por propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito. Além disso, entendeu ser de responsabilidade do casal a escolha dos critérios e dos modos de agir, “vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou particulares” (art. 226, §7°) 7. As alterações pertinentes ao Direito de Família advindas da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro mais atual. O Código Civil de 2002 destina um título para reger o direito pessoal, e outro o direito patrimonial da família, enfatizando a igualdade entre os cônjuges (artigo 1.511, CC) e proibindo a interferência das pessoas jurídicas de direito público na comunhão de vida instituída pelo casamento (artigo 1.513, CC). A família do Código Civil de 2002 é marcada pela afetividade humana e dignidade de cada um de seus membros. Verifica-se que a família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição Federal), como um dos fundamentos da afetividade. Esse fenômeno se caracteriza pela chamada repersonalização das relações civis, onde se valora o interesse da pessoa humana em detrimento das relações patrimoniais.

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GONÇALVES, 2007, pág. 17


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2.1. A EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

As mudanças ocorridas na legislação brasileira em face das relações familiares ao longo dos anos foram consideravelmente lentas até que se pudesse refletir após diversas fases a evolução da sociedade. A família transitou do estado patriarcal-patrimonial para o estado sócio-afetivo, inovando e conferindo novos princípios como: a igualdade entre o homem e a mulher, igualdade entre os filhos, facilitação da dissolução do casamento, a pluralidade dos núcleos familiares, planejamento familiar e paternidade responsável. As constituições brasileiras reportam ao longo do tempo as fases históricas que o país viveu, em relação à família, durante a transição do Estado liberal para o Estado social. As constituições de 1824 e 1891 são marcadamente liberais e individualistas, não tutelando as relações familiares. Na Constituição de 1891 há um único dispositivo (art. 72, §4º) tutelando tal direito. As constituições do Estado social brasileiro (de 1934 a 1988) democrático ou autoritário destinaram à família normas explícitas. A Constituição democrática de 1934 dedica todo um capítulo à família, aparecendo pela primeira vez a referência expressa à proteção especial do Estado (art. 144, CF/1934), que será repetida nas constituições subseqüentes. Na Constituição autoritária de 1937 a educação já surge como dever dos pais, os filhos naturais são equiparados aos legítimos e o Estado assume a tutela das crianças em caso de abandono pelos pais, assim como assevera os artigos 125 e 126 da citada Carta. Revogou-se então o artigo 1.605 do Código Civil de 1916, onde restringiam-se os direitos sucessórios de filhos naturais que concorressem com legítimos ou legitimados. A Constituição democrática de 1946 estimula a prole numerosa e assegura assistência à maternidade, à infância e à adolescência. Importante destacar também a Legislação infraconstitucional, onde no Decreto - Lei n. 3.200, de 19 de abril de 1941 em seu artigo 14, proibia a inserção, nas certidões de registro civil, de informações pertinentes à circunstância decorrente


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da filiação “ilegítima”, salvo nas hipóteses de expresso requerimento de parte interessada ou em casos de decisão judicial. O Decreto - Lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, possibilitou o reconhecimento dos filhos adulterinos, condicionando-o ao desquite, revogando assim, os artigos 358 e 363 do Código Civil de 1916. A respeito, Boscaro (2002, p. 66) complementa: “Impõe destacar, na lenta evolução legislativa do direito de filiação, operada desde então, a edição do Decreto - Lei 4.737/1942, o qual permitiu o reconhecimento de filhos adulterinos, após o desquite; porém, sob o argumento de que não apenas através do desquite se dá o término da sociedade conjugal, houve quem defendesse a extensão da possibilidade desse reconhecimento a hipóteses de morte de um dos cônjuges ou mesmo de anulação do casamento, casos em que igualmente se encerraria a sociedade conjugal”.

Por sua vez, Boeira (1999, p. 108.) afirma: “Faltou preparo e até mesmo vontade dos julgadores daquela época para atribuir uma interpretação sistemática ao referido ordenamento, deixando de dar, assim, um passo à frente e acabando com a condição de filhos de cônjuges desquitados, conferindo a oportunidade de reconhecimento de filhos ilegítimos concebidos ainda na constância do casamento”.

Logo em seguida, foi sancionada a Lei n. 883, de 21 de outubro de 1949, derrogando o Decreto - Lei n. 4.737, de 24 de setembro de 1942, onde permitiu que o cônjuge, fosse homem ou mulher, após dissolver a sociedade conjugal, de qualquer forma, pudesse reconhecer um filho havido fora da relação matrimonial, propondo uma ação para declarar a filiação. O mesmo diploma legal trouxe ainda algumas inovações, entre elas, a concessão do status de herdeiro ao filho ilegítimo, assegurando-o o direito sucessório e, também, a possibilidade de acionar o pai, ainda que em segredo de justiça, para receber a prestação alimentícia. Em 1977, através da Emenda Constitucional nº. 09 foi promulgada a Lei nº. 6.515, de 26 de dezembro de 1977, denominada de “Lei do Divórcio”, onde alterou o nome do instituto conhecido como “desquite” para o que hoje conhecemos como separação judicial e também possibilitou a extinção do vínculo matrimonial propiciando aos divorciados a possibilidade de contrair novas núpcias.


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Em relação à entrada em vigor da conhecida Lei do Divórcio, Dias (2007, p. 30) afirma:

“A instituição do divórcio (EC 9/1977 e L 6.515/1977) acabou com a indissolubilidade do casamento, eliminando a idéia da família como instituição sacralizada. O surgimento de novos paradigmas – quer pela emancipação da mulher, quer pela descoberta dos métodos contraceptivos e pela evolução da engenharia genética – dissociaram os conceitos de casamento, sexo e reprodução. O moderno enfoque dado à família pelo direito volta-se muito mais à identificação do vínculo afetivo que enlaça seus integrantes”.

A citada lei acrescentou o parágrafo único no artigo primeiro da Lei nº. 883, de 21 de outubro de 1949 que modificou em alguns aspectos o reconhecimento de filhos ilegítimos, possibilitando aos mesmos o reconhecimento ainda na constância do casamento, em testamento cerrado, aprovado antes ou depois do nascimento do filho e, nesta parte, irrevogável. ( WELTER, 2003, p. 67.) Após a edição da Lei n. 7.250, de 14 de novembro de 1984, a Lei nº. 883, de 21 de outubro de 1949 houve uma nova alteração quando acrescentou em seu artigo primeiro o §2°, possibilitando reconhecimento do filho adulterino, ainda na constância da sociedade conjugal, desde que o cônjuge estivesse separado de fato há mais de 05 (cinco) anos. Veloso (1997, p. 84) afirma que a mudança foi positiva, pois: A separação de fato do casal por um tempo tão longo é o maior atestado da falência do matrimônio, considerando o legislador que não seria o reconhecimento do filho extra matrimonial que iria abalar a paz doméstica‟ se nem coabitação ou convivência existiam mais”.

Após todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e com o advento da Constituição de 1988, levaram à aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma “paternidade responsável” e a transformação da nova família, onde os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica, após as conquistas genéticas vinculadas aos estudos de DNA. Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, prioriza-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a co-responsabilidade dos pais


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quanto ao exercício do poder familiar, e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.8

2.2. O ESTADO DE FAMÍLIA

No Direito Romano, o status familiae (o estado familiar), era importante para estabelecer direitos e obrigações. Sui iuris era o pater familias, o que não possuía ascendentes do sexo masculino e estava livre do pátrio poder. Alieni iutis eram todas as demais pessoas sujeitas ao poder do pater que não tinham direitos próprios nem podiam adquiri-los. Estado de família é a posição e a qualidade que a pessoa ocupa dentro da entidade familiar. No direito civil, o Estado considera a pessoa em si mesma e com relação à família. Disso decorre a definição do maior capaz, menor incapaz, casado, solteiro etc. Sob aspecto genérico, a profissão também pode ser considerada um atributo do Estado. A definição de estado de família tem grande importância, principalmente para estabelecer a capacidade e os vícios do casamento. Há dois tipos de vínculo: o conjugal, que une a pessoa com quem se casou e o de parentesco, que a une com as pessoas de quem descende (parentesco em linha reta), com as que descendem de um ancestral comum (parentesco colateral), com os parentes do outro cônjuge (parentesco por afinidade), além de com o parentesco adotivo. Deste estado de família decorrem deveres e obrigações ditados pelo direito de família. O estado de família é um dos atributos da personalidade. É personalíssimo e conferido pelo vínculo que une uma pessoa às outras: se este é casado ou solteiro, por exemplo. Também pode ser considerado sob o aspecto negativo: ausência de vínculo conjugal ou familiar, filho de pais desconhecidos. 8

PEREIRA, Caio Mário. 2007, pág. 39


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É desse estado de família de onde decorem deveres e direitos disciplinados pelo direito de família com reflexos em todos os campos jurídicos (processual, penal, tributário, previdenciário etc.) Segundo o entendimento de Silvio de Salvo Venosa, (VENOSA, 2006, p.) o estado de família apresenta algumas características distintas que se traduzem em: 1. intransmissibilidade: esse status não se transfere por ato jurídico, nem entre vivos nem em virtude da morte. É personalíssimo, porque depende da situação subjetiva

da

pessoa

com

relação

à

outra.

Como

conseqüência

da

intransmissibilidade, o estado de família também é intransigível; 2. irrenunciabilidade: ninguém pode despojar-se por vontade própria de seu estado. O estado de filho ou de pai depende exclusivamente da posição familiar. Ninguém pode renunciar ao pátrio poder, agora denominado poder familiar, por exemplo; 3. imprescritibilidade: o estado de família, por sua natureza, é imprescritível, como decorrência de seu caráter personalíssimo. Não se pode adquirir por usucapião, nem se perde pela prescrição extintiva; 4. universalidade: é universal porque compreende todas as relações jurídico-familiares; 5. indivisibilidade: o estado de família é indivisível, de modo que será sempre o mesmo perante a família e a sociedade. Não se admite, portanto, que uma pessoa seja considerada casada para determinadas relações e solteira para outras; 6. correlatividade: o estado de família é recíproco, porque se integra por vínculos entre pessoas que se relacionam. Desse modo, ao estado de marido antepõe-se o de esposa; ao de filho, o de pai, e assim por diante; 7. oponibilidade: é oponível pela pessoa perante todas as outras. O casado assim é considerado perante toda a sociedade. Prova-se o estado de família com o título formal do registro público, oponível erga omnes. Porém pode ser provado por outros meios, na falta de título hábil, inclusive por ação judicial.


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2.3. OS OBJETIVOS DA FAMÍLIA

A família é verdadeira expressão da solidariedade social. É o laço mais próximo de reconhecimento ou de cuidado com o outro. É por meio desse cuidado recíproco entre os membros da entidade familiar que a sua função maior é alcançada. Afinal, é para a promoção e desenvolvimento de cada uma das pessoas que formam esse núcleo familiar que a família foi dotada pelo legislador constitucional de especial proteção. A família é a base fundamental da sociedade. Quando é fortalecida, o Estado prospera, quando fragilizada ocorre a decadência. Sempre se atribuiu à família, ao longo da história, funções variadas, de acordo com a evolução que sofreu, a saber, religiosa, política, econômica e procracional (LÔBO, 2004). O favorecimento constitucional da adoção fortalece a natureza socioafetiva da família, para a qual a procriação não é imprescindível. Nessa direção, encaminhou-se a crescente aceitação da natureza familiar das uniões homossexuais. Os objetivos da família derivam dos princípios fundamentais instituídos pela Constituição de 1988, principalmente o da dignidade da pessoa humana, "é um parâmetro que eleva alguns direitos elencados entre os arts. 226 a 230 à categoria de fundamentais, principalmente quando envolvem direitos das crianças e dos adolescentes [...]" (GAMA; GUERRA, 2007, p. 37). Além da dignidade da pessoa humana, há, ainda, outros princípios constitucionais relativos à família e que indicam a sua finalidade, como a igualdade, a solidariedade, a paternidade responsável, a pluralidade das entidades familiares, o dever de convivência, a proteção integral da criança e do adolescente e a isonomia entre os filhos, por exemplo. Tendo em vista esses princípios, a família contemporânea já não pode ser concebida como um fim em si mesma, como ocorria antes do advento da Constituição de 1988, que a concebia "como um instituto em prol da própria família [...] porque o legislador entendia que aquele modelo fechado [família patriarcal, nuclear] era o único correto" (ALVES, Dez./Jan. 2007, p. 136-137). Deve funcionar a modo de um instrumento, desempenhando a "função de locus de afetividade e da


21

tutela da realização da personalidade das pessoas que as integram" (LÔBO, 2002, p. 55). É a passagem da família-instituição para a família- instrumento . A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3º, I, da Constituição Federal), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo.

3 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA: ASPECTOS GERAIS

Com o passar do tempo o Direito de Família veio evoluindo juntamente com a sociedade. O Código Civil de 1916 regulava somente a família que era estabelecida através do casamento, fazendo distinções entre seus membros e qualificando discriminatoriamente às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessas relações. 9 Em 1977 houve uma grande mudança nos paradigmas do Direito de Família, pois passou a existir a possibilidade de dissolução do casamento. Esse fato deu uma visão mais legalista ao instituto do matrimônio, deixando para trás a visão sacramental conferida pela religião. Grande exemplo dessa evolução é a promulgação da Constituição de 1988 que trouxe à união estável a mesma proteção legal e constitucional dada ao casamento e à comunidade formada por qualquer dos pais, esta última recebendo o nome de família monoparental. Nesse sentido, as relações familiares passaram a ser geridas pela igualdade e pelo respeito mútuo, adotando a afetividade como um de seus conceitos. Como afirma Maria Berenice Dias: amplo é o espectro do afeto, mola

9

DIAS, 1997, pág. 30


22

propulsora do mundo e que fatalmente acaba por gerar conseqüências que necessitam se integrar ao sistema normativo legal.10 Carbonara fala sobre o afeto como um novo elemento a ser considerado juridicamente: “Ganhou dimensões significativas um elemento que anteriormente estava à sombra: o sentimento. E, com ele, a noção de afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente”.

O princípio da afetividade é o responsável pela elaboração de novas teses que abordam situações sociais que não foram legalizadas pela inércia do legislador. Segundo Barros (2006, pág. 142): “O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família, é mais, é um viés externo que põe mais humanidade em cada família, compondo o que ele chama de família universal, cujo lar é a aldeia global, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família”.

A Constituição Federal intensificou esse entendimento no âmbito jurídico, protegendo o afeto em três esferas, a saber: como direito individual, como direito de certas categorias sociais e como direito de todos contra todos. 11 Entretanto, o afeto não pode ser interpretado exclusivamente como uma liberdade individual, tendo em vista que desenvolve uma relação social, originando direitos e obrigações, quais sejam: alimentos, saúde, educação, moradia, etc. Tendo por base a função social do afeto, Barros ensina (2006): “Com esse fundamento é que o art. 229 da Constituição determina que "os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade". Também é por esse fundamento que o § 6º do art. 227 equipara os filhos, inclusive os adotivos. Igualmente, porque o afeto tem função social, gera responsabilidade social, a Constituição abrigou a união estável e a família monoparental e não impede reconhecer outras categorias de família geradas 10

DIAS, 1997, pág. 301.

11

MEDEIROS, <on-line>2009.


23

pelo afeto, como a família anaparental (entre descendentes privados de ambos os pais) e a família homoafetiva (entre pessoas do mesmo sexo)”.

No âmbito da filiação o princípio da afetividade se mostra bastante presente. É certo que na maioria dos casos a família tem como cerne a relação biológica, podendo fazer vir à tona o laço afetivo. Assim afirma Fábio Ulhoa Coelho (2009, pág.160): “A filiação socioafetiva constitui-se pelo relacionamento entre um adulto e uma criança ou adolescente, que, sob o ponto de vista das relações sociais e emocionais, em tudo se assemelha à de pai ou mãe e seu filho. Se um homem, mesmo sabendo não ser o genitor de criança ou adolescente, trata-o como se fosse seu filho, torna-se pai dele. Do mesmo modo, a mulher se torna mãe daquele de quem cuida como filho durante algum tempo”.

Com o princípio da afetividade e com a Constituição de 1988, houve de desbiologização do direito de família, afastando o efeito discriminatório que considerava filho somente aquele proveniente de relação biológica. Nesse sentido, explica Lobo (2004): “Em suma, a Constituição não oferece qualquer fundamento para a primazia da filiação biológica, pois amplo é seu alcance. A primazia não está na Constituição, mas na interpretação equivocada que tem feito fortuna, como se o paradigma da filiação não tivesse sido transformado. Até mesmo no direito anterior, a filiação biológica era nitidamente recortada entre filhos legítimos e ilegítimos, a demonstrar que a origem nunca foi, rigorosamente, a essência das relações familiares”.

A jurisprudência vem ajudando a edificar um novo perfil para o direito de família. A fim de exemplificar, temos um Acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (AC nº 70010408508, de 30.12.2004), por sua Oitava Câmara Cível, que dispôs: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DE FILIAÇÃO. AUTOR COM PAIS BIOLÓGICOS QUE O REGISTRARAM. RECONHECIMENTO DA PATERNIDADE/MATERNIDADE SOCIAFETIVA RELATIVAMENTE AOS “PAIS DE CRIAÇAO”. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. Embora estabelecida a filiação biológica no feito, ao autor deve ser oportunizada a feitura da prova da filiação socioafetiva pretendida – relativamente aos alegados “pais de criação”-, não sendo juridicamente impossível o seu pedido porque a verdadeira filiação, na mais moderna tendência do direito internacional, só pode vingar no terreno da afetividade.


24

A paternidade socioafetiva tem sido muito utilizada atualmente como solução para os conflitos de filiação, estando capaz de superar o vínculo biológico, tendo em vista que tal vínculo não é capaz de revelar a verdadeira face paternal. A paternidade socioafetiva efetiva o direito à convivência familiar e a proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana. Com esta noção de que não se confunde pai e genitor, e de que prevalece o vínculo de filiação construído através da convivência e do afeto sobre aquele meramente biológico, é fundamental diferenciar-se o direito ao pai e o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, com ele inconfundível. 12 Todos têm direito ao estado de filiação, como prerrogativa contida na esfera da disciplina jurídica das relações familiares, e a constituição deste estado pode ocorrer inclusive através do conhecimento da origem genética, exceto se há uma relação de paternidade socioafetiva pré-constituída. Neste último caso, existe o direito de investigação da origem genética, mas não da paternidade.

13

Dois são os fundamentos básicos da teoria da paternidade socioafetiva: as distinções entre genitor e pai e entre direito à filiação e ao conhecimento da origem genética, ambas entrelaçadas. Partindo dos princípios já analisados, e sem perder o foco de que a origem da filiação não pode mais ser questionada, tendo em vista que independentemente da origem do vínculo de parentalidade, os direitos dele advindos serão os mesmos entre os filhos, como prevê o artigo 227, §6º da Constituição Federal. Art. 227, § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

12

HIRONAKA, 2000, pág. 71.

13

LÔBO, 2003b, pág. 153


25

A filiação pode ser constituída ope legis ou pela posse de estado, o que significa dizer que ou ocorre a incidência direta de uma norma que regula a atribuição do estado de filho, ou tem-se uma situação fática prolongada de convivência e afetividade que conduz à parentalidade. A posse de estado é a filiação tipicamente socioafetiva, construída através de uma relação contínua de convivência e afeto, cumprindo no plano fático os papéis de pai e filho. Quais seriam esses fatos que demonstram a posse do estado de filiação? Trata-se de situação nem sempre fácil de ser caracterizada, e que demanda análise casuística e flexível, sujeita à ponderação in concreto do julgador.14 Neste caso, como observa Francisco Pontes de Miranda (MIRANDA, 2001, pág. 71) devemos lembrar dos três postulados tradicionais: nomen, tractatus e fama. O nomen consiste no uso do nome da família. Não é, porém, um requisito dos mais essenciais, tendo em vista que a informalidade da situação pode fazer com que o filho não utilize o nome dos pais.

15

O tractatus é, para muitos, o ponto fundamental, posto que espelha o exercício fático da paternidade, construída na afetividade e na convivência. É o tratamento filial, correspondendo à educação, fornecimento dos meios de subsistência, carinho, atenção e responsabilidade.

16

Por fim, a fama, que nada mais é que a exposição pública da relação de convivência paterno-filial. Essa publicidade não precisa se estender a todos os que

14

PIMENTA, 1986, pág. 161-162.

15

GONÇALVES, 1955, pág. 269.

16

MIRANDA, 2001, pág. 71.


26

conhecem os pais e o filho, mas também não existe quando do conhecimento quase que secreto de apenas alguns íntimos.

17

Destarte, é importante lembrar que se encontra inserido nessa temática da posse de estado a “adoção à brasileira”, que consiste no registro de uma criança por aqueles que não são seus pais biológicos e o conseqüente estabelecimento de uma relação paterno-filial afetiva. 18

3.1. PREVISÃO LEGAL NO CC DE 2002

Com a entrada em vigor do Novo Código Civil de 2002, mesmo sem expressa previsão, foram abertas as portas para que a doutrina constatasse a existência do reconhecimento feito pelo legislador acerca da filiação socioafetiva. Dispõe o art. 1.593: “O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consangüinidade ou outra origem”. Parentesco civil, no Código Civil antigo, sempre foi havido como aquele oriundo somente de adoção, mas o atual Código Civil, ao referir-se, de maneira aberta, ao parentesco civil como aquele que deriva de outra origem que não seja a consangüinidade, possibilita outras interpretações. A expressão “outra origem” permitiu a interpretação de uma nova variante do gênero parentesco, aceitando-se ampla e irrestritamente a posse de estado de filho, fundamento da filiação socioafetiva. 19

17

SILVEIRA, 1971, pág. 76.

18

LÔBO, 2003, pág. 140.

19

LEITE, 2005, pág. 193


27

O termo mencionado, nas palavras de Washington de Barros Monteiro, mencionado por Carlos Roberto Gonçalves, “abre espaço ao reconhecimento da paternidade desbiologizada ou socioafetiva, em que, embora não existam elos de sangue, há laços de afetividade que a sociedade reconhece como mais importante que o vínculo consangüíneo”.20 À luz do mesmo entendimento anota Luiz Edson Fachin que “parece induvidoso que o Código Civil reconheça, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo a paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho” 21. E continua, ao sustentar que “a verdade socioafetiva da filiação se revela na posse do estado de filho, que oferece os necessários parâmetros para o reconhecimento da relação de filiação. Tal possibilidade denota assento jurídico possível em hermenêutica construtiva de nova codificação”.22 Importante ressaltar que a I Jornada de Direito Civil, do STJ, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CJF), solidificou o entendimento doutrinário a respeito da viabilidade do reconhecimento da paternidade socioafetiva por meio dos Enunciados 103 e 108, in verbis: 103 – Art. 1.593: o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho. 108 – Art. 1.603: no fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consangüínea e também a socioafetiva.

20

GONÇALVES, 2006, pág. 265

21

FACHIN, 2004, pág. 22

22

FACHIN, 2004, pág. 29


28

Destaca-se, ainda, o Enunciado 256, aprovado pelo CJF na III Jornada de Direito Civil: “Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

3.2. ELEMENTOS MATERIAIS PARA O RECONHECIMENTO DO CARÁTER SÓCIOAFETIVO DA PATERNIDADE. Nos dias atuais, os progressos científicos no campo da genética possibilitam maior transparência nas relações de filiação, permitindo a identificação consangüínea do genitor e atribuindo-lhe a responsabilidade da paternidade. Dessa forma, busca-se amparar as pretensões de declaração da paternidade na justiça brasileira atual. Como garantia, a Constituição Federal de 1988 ordena um tratamento igualitário a qualquer tipo de filiação, assegurando o direito, a toda criança, de conhecer suas origens, sua identidade biológica e civil e seus parentes consangüíneos. Na atividade probatória o DNA trouxe um alto grau de cientificidade, aquilo que antes se julgava com base em aparências, passou a ser diagnosticado e solucionado com pequena margem de erro. No entanto, se com o DNA a paternidade é reconhecida sem que restem dúvidas, há que se perguntar a respeito dos efeitos decorrentes desta. Por assim dizer, não é satisfatória a simples descoberta da verdadeira paternidade; torna-se necessário saber como operá-la, em razão das conseqüências que podem surgir para as partes envolvidas advindas desta situação. Deste modo, reconhece-se a capacidade da ciência de identificar a origem genética dos indivíduos, o que, não assegura a constituição de laços de afeto, solidariedade e responsabilidade, caracterizadores da relação entre pai e filho. Ao tratar esta questão é mais importante captar a função da família no desenvolvimento da personalidade dos seus membros. Assim, observa-se a importância do afeto, prevalecendo à simples contingência dada pela biologia. Pertinente a observação de Madaleno (2000, pág. 41) feita antes da entrada em vigor do Novo Código:


29

“A Carta Política de 1988 garante a todos os filhos o direito à paternidade, mas este é o sutil detalhe, pois que se limita ao exame processual e incondicional da verdade biológica sobre a verdade jurídica. Entretanto, adota um comportamento jurídico perigoso, uma vez que dá prevalência à pesquisa da verdade biológica, olvidando-se de ressaltar o papel fundamental da verdade socioafetiva, por certo, a mais importante de todas as formas jurídicas de paternidade, pois, seguem como filhos legítimos os que descendem do amor e dos vínculos puros de espontânea afeição e, para esses caracteres a Constituição e a gênese do futuro Código Civil nada apontam, deixando profunda lacuna no roto discurso da igualdade, na medida em que não protegem a filiação por afeto, realmente não exercem a completa igualização.”

Em que pese não haja referência explícita, é importante destacar que a Constituição Federal de 1988, demonstra sua ampla preocupação com a valorização do afeto como objeto fundamental dos núcleos de convivência. Para tanto, nestes tempos de busca de maior autenticidade das relações, toma forma a noção de filiação através do afeto, efetiva posse do estado de filho, denominada filiação sociológica. Deve-se definir esses novos contornos para compreender melhor esta seara que começa a nortear as relações entre pais e filhos. Vejamos o que diz Madaleno (2000, pág. 40): (...) a paternidade tem um significado mais profundo do que a verdade biológica, onde o zelo, o amor paterno e a natural dedicação ao filho revelam uma verdade afetiva, uma paternidade que vai sendo construída pelo livre desejo de atuar em interação paterno-filial, formando verdadeiros laços de afeto que nem sempre estão presentes na filiação biológica, até porque, a paternidade real não é biológica, e sim cultural, fruto dos vínculos e das relações de sentimento que vão sendo cultivados durante a convivência com a criança.

Conclui-se a possibilidade de existência de uma paternidade jurídica sem a paternidade biológica, onde se revela a socioafetiva ou de uma paternidade biológica sem que exista a jurídica e a socioafetiva. Importante ressaltar que pode, ainda, haver a paternidade socioafetiva sem a presença de nenhuma das outras. A dúvida reside na prevalência da consangüinidade, da afetividade ou da definição legal. Em uma análise constitucional das três verdades da filiação, deduzse que "Modernamente, diante das reformas do Direito de Família, não mais se admite o estabelecimento da filiação legal, denominada ficção jurídica ou ficta, restando apenas a verdade genética e a socioafetiva.” 23

WELTER, 2000, pág. 51.

23


30

Amor, dedicação e assistência são elementos tão importantes na identificação da real paternidade quanto um sobrenome proveniente de uma relação consangüínea, revelando esses três fatores uma relação psicoafetiva 24. Denota-se proporcional o crescimento da dimensão da posse do estado de filho à inviabilidade de absorção total da verdadeira filiação pela premissa biológica, eis que a desbiologização da paternidade encontra respaldo exatamente no fortalecimento dessa noção. A paternidade socioafetiva consagrou-se com a nova definição da noção de família dada pela Carta Magna. Nessa linha, destaca-se a família nuclear, que se distingue de todos os outros padrões familiares pelo seu peculiar sentido de solidariedade que une os membros da unidade doméstica pela espontânea vontade: “O afeto e a família são dois conceitos com características muito parecidas e se encontram intimamente ligados. Ambos são comumente referidos como dados, como fatos, embora sejam abstrações de difícil determinação. Ambos estão presentes em todos os momentos de nossa vida, e, especificamente com relação ao afeto, é preciso lembrar que não diz respeito apenas àquilo que denominamos de "amor", mas, sim, a todos os sentimentos que nos unem.” (BRUNO, 2002, pág. 27)

A nova ordem constitucional elevou valores ao ápice do ordenamento jurídico, que vieram a determinar três premissas a caracterizar a matéria da filiação: a função da entidade familiar passou a ser a construção da personalidade de seus membros, a despatrimonialização das relações entre pais e filhos, que passaram a ser subordinadas a outros valores, sobretudo ao fundamento da dignidade da pessoa humana, e a desvinculação entre os relacionamentos dos genitores e a proteção conferida aos filhos. Estes fatores implicam na "repersonalização" das relações de família e objetivam a realização sentimental da pessoa no grupo familiar. Quando se prioriza os interesses do menor em desfavor das definições biológicas e formais de família, concebe-se esta como uma comunidade de afeto. A utilização destes termos leva à procura de elementos identificáveis nas práticas dos grupos sociais, que permitam o reconhecimento de relacionamentos que possam ser nomeados de "família socioafetiva". Estes se exteriorizam na posse de estado de filho, pois "Não há modo mais expressivo de reconhecimento do que um pai tratar o

24

BOEIRA, 1999, p. 53.


31

seu filho como tal, publicamente, dando-lhe proteção e afeto, e sendo o filho assim reputado pelos que, com ele, convivem.”

25

O status de filho pode ser revelado pela posse de estado. Vale ressaltar que o estado de filho é irrenunciável, imprescritível e não admite transação. Uma vez declarado o estado de filiação jurídica, suas conseqüências são o nome e a indivisibilidade, posto que tal declaração torna-se erga omnes por integrar a personalidade jurídica e definir sua classificação social. Quando os pais dispensam atenção ao filho, concedendo-lhe o gozo de direitos e impondo-lhe deveres, criando-o, educando-o, tratando-o como filho frente a terceiros e demonstrando seus nobres sentimentos, revela-se a posse do estado de filho. Ela se exterioriza pelos fatos, independentemente da revelação do fator biológico. Pode-se perguntar a respeito de qual argumento que, sendo legítimo, poderia justificar não considerar-se como pai aquele homem que ama, que educa, alimenta e protege uma criança, fazendo transparecer a todos que é o pai, tendo em vista que assume pacificamente a função de genitor. 26 A publicidade pode tornar-se a mais determinante das provas de existência de um liame de filiação. Nesse caso, ela demonstra a realidade, revelando uma situação que necessita de proteção. Tal importância pode elevar esse elemento até mesmo a pressuposto de análise de uma ação de investigação de paternidade. A publicidade normalmente reflete-se na convicção da paternidade pela opinião pública, "Por isso, na ‘posse de estado’, sempre haverá de coincidir a verdade exterior (objetiva), ditada pela realidade dos fatos, com a verdade interior (subjetiva), produto do sentimento, refletido pela relação paterno-filial". 27 25

BOEIRA, 1999, p. 54 e 55.

26

BRAUNER, 2000, pág. 204.

27

BOEIRA, pág. 83.


32

Entretanto,

infelizmente

o

legislador

brasileiro

não

contempla,

expressamente, a posse de estado como base fática para construir a filiação quando a inexistência ou insuficiência de título se fazem presentes. Mas caberá ao aplicador do direito acolher esta realidade, para, com base na jurisprudência, construir o caminho que levará à normatização com integração plena e expressa da Posse de Estado dentro do nosso sistema jurídico. 28 Diante do exposto, é possível considerar a posse de estado de filho como causa suficiente para o reconhecimento da filiação e, por conseqüência, a declaração da paternidade, posto que somente esta é capaz de garantir a verdadeira estabilidade de alguém perante a sociedade. O relacionamento diário o reconhece como filho e a base emocional construída assegura-lhe um pleno e diferenciado desenvolvimento como ser humano, preponderando essa noção como referencial na determinação de uma paternidade responsável.

3.3. POSSE DE ESTADO DE FILIAÇÃO AFETIVA

O lastro que sustenta a existência da paternidade construída no convívio diário pelos laços afetivos repousa sobre a "Posse do Estado de Filho", uma temática originária da antiguidade amparada desde a Roma antiga, que protege a situação fática do convívio pela aparência correspondente a relação entre os pais e seus filhos. Neste sentido afirma Maria Berenice Dias: “A noção de posse de estado de filho não se estabelece com o nascimento, mas num ato de vontade, que se sedimenta no terreno da afetividade, colocando em xeque tanto a verdade jurídica, quanto a certeza científica no estabelecimento da filiação (MADALENO, 2000, pág. 22) Como já foi visto nos tópicos anteriores, é cediço na doutrina a existência de circunstâncias que atestem a posse de estado de filho, qual sejam, o nome, o tratamento e a reputação. Assim, esclarece Fachin (1992, pág. 54):

28

BOEIRA, pág. 70


33

“Por posse de estado de filho, entende-se a reunião de três elementos clássicos: a nominatio, que implica a utilização pelo suposto filho do patronímico, a tractatio, que se revela no tratamento a ele deferido pelo pai, assegurando-lhe manutenção, educação e instrução, e a reputatio, representando a fama ou notoriedade social de tal filiação.”

Desta forma, percebemos que para caracterização da "posse do estado de filho", exige-se, nos moldes jurídicos atuais, apenas e tão somente dois elementos, quais sejam, a reputação e o tratamento, cuja consolidação será manifestada perante o seio social de um relacionamento típico de um pai perante o seu filho, onde o pai trata-o como filho, ao tempo em que o filho assim o reconhece como pai. O elemento nome, neste momento, não é tão necessário, tendo em vista, que atualmente nem todos os filhos, sendo eles biológicos ou não, levam o sobrenome dos pais. Neste diapasão, José Bernardo Ramos Boeira entende a configuração da posse de estado de filho, como sendo "uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação frente a terceiros como se filho fosse, e pelo tratamento existente na relação paterno-filial, em que há o chamamento de filho e a aceitação do chamamento de pai.”

29

Assim, afirmamos que os requisitos não são cumulativos, destarte, entendemos como essencial à consolidação da posse do estado de filiação, que sejam considerados os elementos fáticos do tratamento e da reputação, indispensáveis à configuração deste vínculo de parentesco como fórmula da teoria da aparência. Por fim, cabe-nos assegurar que a posse do estado de filho torna-se tema importante, sempre que houver a comprovação dos atributos funcionais dos pais que assumem suas responsabilidades concernentes aos cuidados, a educação, a preocupação com o desenvolvimento físico e psicológico de um filho, estando dissociado do vínculo biológico, ou da paternidade jurídica, para, assim, ser compreendido que a verdadeira paternidade ultrapassa às limitações dos conceitos restritivos de filiação, para desembocar na construção fática de vínculo afetivo edificado no cotidiano.

29

BOEIRA, 1999, pág.60.


34

3.4. OS EFEITOS SOCIOAFETIVA.

JURÍDICOS

DECORRENTES

DA

PATERNIDADE

A Constituição Federal de 1988, através de seu art. 227 § 6º, estabeleceu a igualdade entre os filhos. Os efeitos desta unificação permitem uma visão exata das repercussões geradas por uma norma que tem um único fim: extinguir as discriminações, conferindo uniformemente os direitos advindos da relação paternofilial. No que diz respeito aos filhos menores, é dever dos pais zelar pela sua assistência, criação e educação e, contrariamente, os filhos maiores têm o dever de ajudar os pais na velhice. Nesse sentido, ganha importância a disposição contida no seu art. 229, uma vez que atribui à prole o dever de amparo e assistência aos pais, espelhando o espírito de colaboração que se assenta no interior de qualquer espécie familiar. Reconhecida a posse de estado de filho como forma de estabelecimento da filiação, passa-se a analisar seus efeitos jurídicos pessoais decorrentes. O poder familiar, atentando-se à norma do art. 226, §5º, da CF, é atribuído durante o casamento - ou na constância da união estável - a ambos os pais, só assumindo um com exclusividade na falta ou impedimento do outro. E como é sabido, da relação paterno-filial social também se inferem direitos e deveres. Dessa forma, passa-se à apreciação das regras que conglobam os direitos e deveres conferidos aos pais, todos reunidos no art. 384 do Código Civil de 1916 e mantidos literalmente pelo art. 1.634 do novo Código. Como conseqüência do exercício do poder familiar, vem à tona o direito dos pais quanto à companhia e guarda dos filhos menores. Indaga-se, pois, se o pai não-biológico, após o rompimento - conjugal ou não - da relação com seu parceiro, teria direito de visitação aos filhos deste, mesmo que não possuísse qualquer vinculação formal de paternidade com aquela prole. A guarda de filhos menores não se constitui, isoladamente, como exercício do pátrio poder, pois diz respeito a apenas um de seus atributos. Assim, o término do vínculo conjugal dos pais não extingue o pátrio poder de qualquer destes sobre os filhos.


35

Sendo derivação do poder familiar, é o liame da paternidade, em princípio, quem dita as normas para a existência de guarda dos pais sobre os filhos menores. Na falência da relação entre os pais, surge o direito de visitação, que poderá ser regulado por acordo entre as partes ou por expressa deliberação em sentença. A existência de um vínculo afetivo desenvolvido entre a criança e o interessado; a anuência da criança, quando ultrapassada a tenra idade; a ausência de vínculo biológico entre o interessado e o menor; e a demonstração de que o rompimento do contato implicaria em transtornos ao menor, são elementos que amparam a possibilidade do direito de visitação no caso aqui mencionado, pois proporcionam a conclusão pelo real interesse da criança. "Direito de visitação é um expediente jurídico de caráter compensatório, que procura minorar os efeitos da ruptura dos laços entre pais e filhos".30 O direito ora pleiteado advém de uma relação de fato criada, no decorrer do tempo, entre o menor e o denominado pai afetivo, em que restou estabelecido um vínculo de afeição evidenciado por atos típicos da paternidade natural, bem como o estabelecimento de uma relação de subordinação, característica desta relação familiar. Observamos, pois, em nome de uma simples reflexão jurídica, que a interpretação sistemática de nossas legislações, assim concretizada pela moderna doutrina civil, tendo como fundo, necessariamente, o interesse que envolve o menor, leva-nos a concluir pela possibilidade de estabelecer-se o direito de visitação do pai considerado afetivo, em relação ao filho da mulher com quem havia convivido, particularmente nas hipóteses em que a ruptura deste contrato implicaria, inevitavelmente, no surgimento de sérios transtornos à formação da personalidade da criança.31 Criação e educação são deveres que integram diretamente a tríade nome, trato, fama, reveladores da posse de estado de filho. São indicativos de uma relação

30

GUIMARÃES, 2000, pág.95-102 31

LEITE, 1997, pág. 194.


36

de paternidade responsável que permitem, perante a sociedade, o reconhecimento, através do tratamento, da condição de filho. Merece ser abordada, ainda, dentre as prerrogativas do pai, o direito de exigir que o filho lhe preste obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. Obediência e respeito são conseqüências automáticas de uma relação calcada no afeto, eis que ambos os componentes realizam-se nessa interação. O trabalho dos filhos é idealizado pela legislação como forma de participação na mantença da família, sendo que a própria lei o proíbe em determinada idade e condições, afastando a exploração.32 Uma vez julgada procedente a ação de investigação de paternidade socioafetiva, decorrem os mesmos efeitos jurídicos dos arts. 39 a 52 do ECA, que são aplicados à adoção, quais sejam: a) a declaração do estado de filho afetivo; b) a feitura ou a alteração do registro civil de nascimento; c) a adoção do nome (sobrenome) dos pais sociológicos; d) as relações de parentesco com os parentes dos pais afetivos; e) a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociológica; f) a herança entre pais, filho e parentes sociológicos; g) o poder familiar h) a guarda e o sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas etc. A doutrina e o direito, atualmente, afirmam possível o filho demandar o pretenso pai para dele haver questões patrimoniais, mesmo que a filiação não esteja juridicamente reconhecida, bastando, apenas, a existência de fortes indícios e presunções quanto à respectiva paternidade. Assemelha-se à única previsão existente em nosso ordenamento para ensejar o reconhecimento da paternidade socioafetiva - art. 1605, II do novo Código Civil. Existem casos em que estabelecida uma relação afetiva durante anos, o próprio filho busca a desconstituição do registro, visando a fins patrimoniais, e, para tanto, relega uma paternidade em que foram exercidos os deveres de pai em sua plenitude, a fim de obter vantagem de seu pai biológico. Não há como impedir uma pessoa de conhecer sua paternidade biológica, visto tratar-se de um direito personalíssimo. Entretanto, ainda que permitido, não é 32

RODRIGUES, 2002, pág. 403.


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reconhecido pela jurisprudência o direito ao patrimônio correspondente a essa relação biológica, eis que prevalece a verdade social. A identificação do pai biológico, no caso em tela, não é capaz de gerar conseqüências de ordem patrimonial se reconhecida que a relação que a autora manteve desde o nascimento com seu pai registral se configurou como uma filiação socioafetiva. Se há direito sucessório, este refere-se ao pai afetivo.

3.5. ESPÉCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA PREVISTAS NO CC VIGENTE Hodiernamente a relação de paternidade não depende mais somente da consangüinidade entre pai e filho, uma vez que toda espécie de paternidade é essencialmente socioafetiva, seja ela biológica ou não, logo conclui-se que a paternidade socioafetiva é gênero, onde a paternidade biológica e a não-biológica são espécies. Nas palavras de Dias (2009, pág. 338):

“A filiação socioafetiva corresponde à verdade aparente e decorre do direito à família, que cumpre a sua função social, faz com que atribua um papel secundário à verdade biológica. (...) Revela a constância social da relação entre pais e filhos, caracterizando uma paternidade que existe não pelo simples fato biológico ou por força de presunção legal, em decorrência de uma convivência afetiva”.

Existem, em nossa sociedade, diversas espécies de paternidade socioafetiva e, a seguir, far-se-á exposição de algumas delas.

3.5. 1. FILHO DE CRIAÇÃO

O presente instituto se configura quando, havendo inexistência de vínculos biológicos ou jurídicos, determinada pessoa ou casal passam a criar uma criança por mera opção, prestando-lhe atenção, cuidado, amor, carinho e tudo aquilo que uma verdadeira paternidade proporciona.


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Observe-se que a figura do filho de criação está inserida em nossa cultura, a terminologia “de criação” demonstra o sustento, guarda, afeição e até mesmo adoção daquele filho que pode ser um parente distante, um órfão, filho de algum amigo pobre ou ainda qualquer outra origem semelhante. A doutrina, no entanto, tece duras críticas à terminologia “filho de criação”, afirmando que esta possui caráter pejorativo face ao preceito fixado em nossa Carta Magna de não ser admitido discriminação de qualquer tipo entres os filhos havidos ou não no casamento, independente de serem biológicos ou não. “A partir do momento em que passou a vigorar o princípio da proteção integral, a filiação não merece designações discriminatórias. A palavra filho não admite qualquer adjetivação. A identidade dos vínculos de filiação divorciou-se das verdades biológica, registral e jurídica. Sustenta Belmiro Welter que quem sempre foi chamado de “filho de criação”, ou seja, aquela criança – normalmente carente – que passa a conviver no seio de uma família, ainda que sabendo da inexistência de vínculo biológico, merece desfrutar de todos os direitos atinentes a filiação. A pejorativa complementação “de criação” está mais do que na hora de ser abolida”. ((DIAS, 2009, pág. 448.)

Neste tipo de filiação observa-se que não há vínculos biológicos ou jurídicos, apenas afetividade, entretanto o reconhecimento oficial do filho de criação se dá através da adoção legal, uma vez que a adoção de fato já pode ser percebida no dia-a-dia, através da convivência. Portanto, dada à igualdade estabelecida constitucionalmente entre os filhos, os filhos de criação também possuem os direitos e deveres inerentes a qualquer filho, sob pena de violação do princípio da dignidade da pessoa humana.

3.5.2. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO E JUDICIAL

O reconhecimento, seja ele espontâneo ou judicial, tem eficácia declaratória perante uma situação concreta, tem suas normas estabelecidas pelo Código Civil, no artigo 1.607 e seguintes. O reconhecimento gera conseqüências, quais sejam, nas palavras de Rodrigues (2004, pág. 320):


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No campo moral, o reconhecimento vai estabelecer relação de parentesco entre quem reconhece e quem é reconhecido; e no campo material vai criar não só relações sucessórias recíprocas entre aquelas partes, como também obrigações alimentícias igualmente recíprocas. Com efeito, da mesma forma que o filho se torna herdeiro do pai, este se torna herdeiro daquele; assim como o pai fica sujeito a prestar alimentos ao filho, pode dele exigir alimentos, se o necessitar.

O reconhecimento voluntário é ato pelo qual os pais, conjunta ou separadamente, procedem ao registro de nascimento, seja no próprio cartório, por escritura pública, em testamento, em documento escrito ou por qualquer manifestação clara diante do juiz, ressalvada a exceção de que não se dá o reconhecimento voluntário na ata do casamento. Independente de qualquer prova de origem genética, o reconhecimento voluntário além de ser ato solene e público tem natureza espontânea e incondicional. É totalmente descabido estabelecer qualquer condição ou sujeitar a termo, uma vez que se trata de um ato pessoal, irrevogável, livre, jurídico em strict sensu; ato este que tem eficácia erga omnes e é irretratável e indisponível, totalmente vedado o arrependimento, posto que gera o estado de filiação. “O ato do reconhecimento é irretratável e indisponível, pois gera o estado de filiação. Assim inadmissível arrependimento. Não pode, ainda, o reconhecimento ser impugnado a não ser na hipótese de erro ou falsidade do registro. O pai é livre para manifestar sua vontade, mas seus efeitos são os estabelecidos na lei”. (DIAS, 2009, pág.343)

Cinco são as formas de reconhecimento voluntário, todas dispostas nos incisos do Art. 1.609, do Código Civil, in verbis: Art. 1609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.

Para que ocorra o reconhecimento voluntário de filho maior de idade, deve haver o seu consentimento, e de filho menor, como o consentimento é dispensável, a lei lhe possibilita que dentro dos quatro anos subseqüentes ao alcance da maioridade seja realizada a impugnação do reconhecimento. A impugnação, na concepção de Rodrigues (2004, pág. 320), pode se dar por:


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“(..) ser constrangedor para o filho ver proclamado um parentesco que o humilha e o desagrada (principalmente se tal fato não corresponder à verdade), pode-lhe ser inconveniente, no campo patrimonial, adquirir um herdeiro não desejado, ou um parente a quem deve alimentar. Daí sujeitar a lei a eficácia do reconhecimento à concordância do filho maior; e permitir que o filho menor impugne o reconhecimento ao se tornar maior”.

É de se gizar que o reconhecimento voluntário tem efeitos ex tunc, ou seja, pode retroagir até a data da concepção ou ainda até antes do nascimento do filho, mas não se pode condicioná-lo à sobrevivência do nascituro. Nestes casos, pode haver o justo receio do genitor de falecer antes do nascimento do filho outrora já concebido, estando assim os direitos do filho resguardados pela Lei Civil, ainda que nasça sem vida. Portanto, deverá proceder-se o registro de nascimento vez que o reconhecimento existirá e será válido. O reconhecimento voluntário pode ocorrer ainda após o falecimento do filho, mas somente se este deixou descendente, ou seja, se houver sucessor. Esta condição é necessária para evitar fraudes, uma vez que falecendo uma pessoa que não tenha filiação registrada, qualquer um que o reconheça poderia se tornar herdeiro ou beneficiário. Uma das formas mais corriqueiras de reconhecimento voluntário tem sido o testamento, pois nele o reconhecer não compromete a relação familiar e nem deixa de reconhecer o filho, ainda que seja após a sua morte. Ainda que o instrumento utilizado, o testamento, seja passível de vícios e de anulação, o reconhecimento permanecerá: “Mesmo que a manifestação de vontade seja revogável, a filiação que foi reconhecida permanece hígida. O testamente é mero suporte instrumental do reconhecimento, não ficando sujeito as suas vicissitudes” 33. Diferentemente do que ocorre quando do reconhecimento judicial, que é um reconhecimento coativo e coercitivo. Para que ele ocorra há de se ingressar com ação judicial – Ação de Investigação de Paternidade / Maternidade. Ela é imprescritível e deverá seguir o rito ordinário e ser movida pelo próprio filho ou por 33

RODRIGUES, Silvio. 2004, pág. 320


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quem lhe represente legalmente, em face daquele que é o suposto pai ou mãe, ou de seus herdeiros. Assim como ocorre na voluntária, a sentença tem a prerrogativa de declarar a filiação, seja baseada na afetividade ou na consangüinidade, além de possuir o efeito ex tunc, podendo retroagir à data do nascimento, além de resguardar todos os direitos do nascituro. No entanto, para que tudo isso ocorra, a sentença deve ter trânsito em julgado e há de ser averbado no registro de nascimento do filho. Tem-se discutido muito acerca das conseqüências deste tipo de reconhecimento em casos onde já esteja configurada a paternidade socioafetiva, pois a busca pela verdade biológica, a propositura desta ação em face do pai biológico terá como conseqüência o prejuízo aos pais afetivos frente a geração de direitos e deveres aos pais biológicos, situação que pode até trazer traumas ao filho.

3.6. IRREVOGABILIDADE DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA O reconhecimento de filiação, seja ela biológica ou socioafetiva, é irrevogável de forma a não possibilitar a prerrogativa de arrependimento, ou seja, quem reconhece não pode se desprender do motivo que o levou a praticar o ato de reconhecimento da paternidade socioafetiva, não pode desdizer com o intuito de alcançar o cancelamento do reconhecimento. Tendo, como única forma de realizá-lo por meio de argüição de nulidade, anulabilidade ou ineficácia do ato. A natureza irrevogável da filiação socioafetiva é preceito constitucional disposto nos seguintes artigos, in verbis: Art.. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) §4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (...) §7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.


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Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocálos a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

Com o atual Código Civil temos cinco modalidades de reconhecimento dos filhos. Utilizando-se de qualquer uma delas, esta será irrevogável. Cite-se o caso do reconhecimento de filho por testamento: é irrevogável, preserva integralmente válido o efeito de estabelecer a filiação, muito embora o instrumento em si seja essencialmente revogável. Seria totalmente descabido oportunizar ao pai sociológico, após a comprovação da afetividade quando da posse do estado de filho, revogar a filiação, posto que não sendo irrevogável estaria tal relação desprotegida no que tange ao princípio da igualdade que há entre as filiações, uma vez que tanto a adoção quanto a paternidade biológica, quando comprovada por exame de DNA, são totalmente insuscetíveis de revogação. Face a filiação socioafetiva basear-se no princípio da igualdade entre as filiações e na relação de dedicação, carinho, amor e principalmente de afeto que existe, de forma contínua e duradoura, entre pai e filho e diante da sociedade, não pode o pai, em momento algum, romper a relação de filiação socioafetiva já existente. Assim, a única forma de impugnar a filiação socioafetiva é quando da argüição da não-configuração da posse de estado de filiação socioafetivo e, neste sentido, tem decidido a jurisprudência: APELAÇÃO

MANUTENÇÃO

FILIAL

DE

SOCIOAFETIVIDADE.

CÍVEL.

NEGAÇÃO DO VINCULO JURÍDICO. Não prospera a pretensão do apelante que visa, em demandas anulatória de registro civil e alimentos e negatória de paternidade cumulada com exoneração de pensão alimentícia que tiveram julgamento conjunto, atacar o ato de reconhecimento voluntário de paternidade por ele levado a efeito, uma vez que não provou qualquer vício, seja de vontade


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ou de forma, que tenha maculado o ato jurídico de reconhecimento por ele realizado. Ademais, o apelado conta 14 anos de idade e, ao longo do tempo, conviveu no seio da família como se filho do recorrente fosse, estando caracterizada a posse de estado de filho. É oportuno lembrar que filho não é objeto descartável, que se assume quando convém e se dispensa por ato de simples vontade. Negaram provimento, à unanimidade.34

3.7. DA RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA

A coisa julgada é a segurança jurídica dada às partes processuais quando da decisão da demanda, tornando indiscutível e imutável a matéria constante na lide e o conteúdo intrínseco dessa decisão é independentemente de constitucionalidade, legalidade ou justiça. Notória é a importância da Coisa Julgada na preservação da estabilidade nas situações jurídicas, entretanto há juristas que defendem a mitigação da coisa julgada, sustentados na tese de que ela não deve ter o atributo do caráter imutável nas decisões judiciais, posto que ela tem sede infraconstitucional . Com efeito, já há uma forte tendência por parte tanto da doutrina como da jurisprudência de conferir a relativização ao caráter imutável e indiscutível que há nas decisões transitas em julgado, tudo isso baseado no fenômeno da constitucionalização do direito, que preceitua que tantos os atos como as decisões advindas do Poder Público, sejam judiciais ou não, para serem válidos necessitam observar os preceitos constitucionais. No intuito de tornar concreto o dever de cumprir da melhor forma possível o Texto Constitucional, o Poder Judiciário, através de seu ordenamento, postula que a defesa da supremacia de nossa Carta Magna, com máxima segurança, é do Supremo Tribunal Federal.

34

Apelação Cível nº 70010807642, Tribunal de Justiça do RS. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 20/04/2005


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Outrossim, observe-se que o direito de família também protege a filiação sócio-afetiva, de forma que uma criança pode fazer parte de uma família ainda que não possua consangüinidade com esta, possuindo apenas a afetividade. No que concerne à relativização da coisa julgada temos aqueles que a admitem enfatizando, como principal argumento, que todo filho tem o direito de conhecer sua paternidade biológica sob pena de ter sua dignidade ofendida, posto que o direito de filiação é um preceito constitucional que decorre do principio da dignidade da pessoa humana, trata-se de direito fundamental, além de estar revestido

de

caráter

indisponível,

impenhorável,

vitalício,

irrenunciável

e

imprescritível. Contudo, há entendimentos de que a relativização da coisa julgada poderá ocorrer somente em casos nos quais a sentença não exclua a paternidade de modo absoluto. Assim, se a paternidade não for excluída não haverá motivos que impeçam de rediscutir questão concernente à paternidade.

4 DOS ALIMENTOS: REFLEXOS ACERCA DA QUESTÃO ALIMENTAR

Sobrevivência é um dos direitos fundamentais de todo ser humano, direito este que deve ser assegurado pelo Estado e, por isso, é este que tem inicialmente a obrigação de alimentar os cidadãos e as suas respectivas famílias, através da política assistencial e previdenciária por ele adotada. Ocorre, no entanto, que o Estado não dispõe de recursos e condições de prestar alimentos a todos e para atenuar este incumbência utiliza-se da solidariedade familiar para que o dever de alimentar possa ser cumprido. 35 Para tanto, os alimentos possuem conotação de interesse público uma vez que, caso os parentes não disponham de recursos para auxiliar no atendimento das necessidades essenciais do alimentando, acarretará ônus aos cofres Públicos

35

DIAS, 2009. Pág. 458


45

É de se gizar também que ninguém poderá ser excluído ou ficar desassistido por ocasião de não conseguir prover a própria subsistência, seja pela falta de trabalho, menoridade, velhice, doença, ou qualquer situação que lhe faça entrar no estado de necessidade alimentar. 36 A

obrigação

de

alimentar,

inicialmente,

é

do

Estado

e,

subsequencialmente, da sociedade. Por este motivo, o Estado, utilizando-se de suas premissas, delega esta obrigação aos parentes daquele que se encontra em estado de necessidade, diminuindo o seu encargo oneroso.

4.1 - CONCEITO Vários são os conceitos de alimentos encontrados na doutrina, mas todos eles convergem a um mesmo ponto em comum. Alimentos são contribuições ou prestações de caráter periódico asseguradas a alguém que garantam a satisfação das necessidades básicas não só de alimentação propriamente dita, mas também de tratamento médico, vestuário, alimentação, educação, lazer, habitação, sempre devendo ser observada a posição social do alimentante. Neste diapasão, afirma Venosa (2007, pág. 337) que: “... o termo alimentos pode ser entendido, em sua conotação vulgar, como tudo aquilo necessário para sua subsistência. Acrescentemos à essa noção o conceito de obrigação que tem uma pessoa de fornecer esses alimentos a outra e chegaremos facilmente a noção jurídica. No entanto, no Direito, a compreensão do termo é mais ampla, pois a palavra, alem de abranger os alimentos propriamente ditos, deve referir-se também à satisfação de outras necessidades essenciais da vida em sociedade”.

Tanto o princípio da dignidade da pessoa humana, existente no Art. 3º, da CF, como o princípio da solidariedade social e familiar, que insurge do inciso III, do Art. 1º, da CF, são fundamentos e o principal alicerce da obrigação alimentar, posto que esta é um dever personalíssimo ao qual o alimentado tem direito face o parentesco ou vínculo convivencial que o liga ao alimentando.

36

VENOSA, 2007, pág. 339


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Importante ressaltar que não se confundem a obrigação de alimentar com o dever de sustento proveniente do poder familiar, como bem diferencia Diniz (2007, pág. 538): “A obrigação alimentar é recíproca, dependendo das possibilidades do devedor, e só é exigível se o credor potencial estiver necessitado, ao passo que os deveres familiares não tem o caráter de reciprocidade por serem unilaterais e devem ser cumpridos incondicionalmente”.

O sustento dos filhos, dever que insurge do poder familiar e disposto no Art. 1566, inciso VI do Novo Código Civil, difere da obrigação de prestar alimentos. Diferem um do outro no fato de que a obrigação alimentícia pode chegar a durar toda a vida do alimentando, inclusive podendo ser transmitida causa mortis e o sustento, em determinado momento, cessa. Ocorre a interrupção do sustento, em regra, com a maioridade do filho.

4.2. NATUREZA JURÍDICA

Há controvérsias, entendimentos divergentes de qual seria a natureza jurídica da obrigação alimentar. A natureza jurídica dos alimentos esta diretamente ligada à origem da obrigação de prestá-los. Três são as correntes que discutem sobre este tema como bem cita Gonçalves (2007, pág. 452): No tocante à natureza jurídica do direito à prestação de alimentos, embora alguns autores o considerem direito pessoal extrapatrimonial, e outros, simplesmente direito patrimonial, prepondera o entendimento daqueles que, como ORLANDO GOMES, atribuem-lhe natureza mista, qualificando-o como um direito de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal.

A doutrina que entende que a natureza jurídica é extrapatrimonial pelo fato de que o alimentando não tem qualquer interesse de natureza econômica quando da prestação alimentícia, posto que a contribuição por ele recebida não lhe serve, não tem a finalidade de aumentar o seu patrimônio; pelo contrário, a destinação de tal contribuição é única e exclusivamente para suprir suas necessidades vitais e morais. A doutrina subseqüente compreende que a natureza jurídica deste instituto tem caráter econômico, pois se trataria de direito patrimonial uma vez que a


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contribuição paga pelo alimentante ao alimentado é em espécie. Tal entendimento percorre via totalmente inversa àquela supramencionada. Por fim, a terceira, e não menos importante, doutrina é a mais completa por pautar-se na mistura dos entendimentos anteriores explanados: a natureza jurídica teria tanto o conteúdo patrimonial como a finalidade pessoal. A prestação alimentar, de qualquer forma, existe no plano econômico. É um valor que é transmitido ao alimentando, mas que este não visa o aumento de seu patrimônio, porque se isto acontecer estaremos diante de desvio da finalidade - impedir que o patrimônio daquele se perca - da prestação. Outrossim, baseando-se pela solidariedade familiar e social, a obrigação alimentar repousa sobre o caráter éticosocial. Ela é o auxilio que o alimentante tem para alimentar-se, vestir-se, curar-se e que utiliza, também, para sua educação e lazer. Portanto, a natureza jurídica da obrigação alimentar é mista por tratar tanto de finalidade pessoal como de conteúdo patrimonial do alimentando.

4.3. PRESSUPOSTOS DA PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA

A obrigação de prestação alimentícia, para existir, precisa da troca de recursos econômicos do alimentante e necessidades reais de assistência do alimentando. Dispõe o final do texto do artigo 1965 do CC: São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho à própria mantença e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los sem desfalque do necessário ao seu sustento. E o parágrafo 1º do artigo 1694 do CC: Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Todos esses dispositivos legais vêm tratar da regra fundamental do binômio necessidade e possibilidade. Este trata-se de uma implicação fundamental para a obrigação alimentícia. Tem como finalidade de não retirar de um para dar ao outro sendo que aquele fique em estado de miséria. Venosa (2006, pág. 378) em sua obra ratifica este entendimento afirmando:


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“não podemos pretender que o fornecedor de alimentos fique entregue à necessidade, nem que o necessitado se locuplete a sua custa. Cabe ao juiz ponderar os dois valores de ordem axiológica em destaque. Destarte, só pode reclamar alimentos quem comprovar que não pode sustentar-se com seu próprio esforço. Não podem os alimentos converter-se em prêmio para os néscios e os descomprometidos com a vida. Se, no entanto, o alimentando encontra-se em situação de penúria, ainda que por ele causada, poderá pedir alimentos. Do lado do alimentante, como vimos, importa que ele tenha meios de fornecê-los: não pode o Estado, ao vestir um santo, desnudar outro.”

Esta é uma condição inserida no ordenamento jurídico justamente para atingir a verdadeira essência dos alimentos: amparar a quem necessita, não cultivando a ociosidade daqueles que não se interessam em traçar uma carreira profissional e com ela prover seu sustento. No entanto, o artigo supramencionado em análise levanta a discussão que se mesmo possuindo bens poderá o indivíduo pleitear alimentos em face de outrem? Yussed Said Cahali diz que o artigo 1695 do CC não pode ser interpretado na sua literalidade para uma sumária exclusão da pretensão de alimentos em favor daquele que os reclama, inobstante demonstrada a sua condição de possuidor de bens de qualquer natureza. 37 O entendimento extraído do pensamento do autor é de que não é apenas qualquer bem que irá retirar do interessado o direito de se exigir alimentos, aqueles deverão ter alguma produtividade financeira ou através de rendas mensais suficientes para sua mantença. De outra ótica, há o alimentante que não poderá ser compelido a prestar tal obrigação se não possuir meios para cumpri-la já que apenas possui o relativo para manter-se. Seria a obrigação injusta se tirasse de alguém, colocando-o em situação de penúria, para suprir as necessidades de outrem. Exposta a regra fundamental da obrigação alimentícia, conseqüência se faz o estudo da proporcionalidade, este que também se trata de pressuposto objetivo da obrigação, caracterizando-se por ser um parâmetro que o juiz deverá observar na hora de arbitrar o valor da pensão, observando-se primeiramente as possibilidades do reclamado e as necessidades do reclamante. Assim, vários juristas

37

CAHALI, 2009, pág. 512


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opinam que no momento da fixação dos alimentos, o aplicador do direito deverá analisar o contexto que estava inserido as partes. Agora passemos a abordar os pressupostos subjetivos que são classificados em: obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes; e obrigação alimentar entre os colaterais. Vamos nos ater ao pressuposto da obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes, tendo em vista que, como já foi visto no capítulo anterior, não há distinção entre a filiação biológica e a filiação socioafetiva. Pessoas que estarão na posição de cobrar a adimplência da obrigação e outra que esteja na posição de cumpri-la. Mas quem serão essas pessoas pertencentes à obrigação alimentar? Primeiro, tem que existir vínculo de parentesco entre elas, mas não são todos os membros da família que estão onerados. A obrigação alimentícia advinda do vínculo de parentesco existente entre as partes surge em virtude de que é nesse núcleo familiar que o dever de assistência e socorro se faz mais presente entre os membros. O dever de sustento, somente pode ser exigido dos pais. No entanto, a obrigação alimentícia tem um campo mais vasto de sujeitos dessa prestação. O vínculo alimentar surge em virtude da relação de parentesco, matrimonial ou de companheirismo. Podendo ser pessoas compelidas a atender a obrigação alimentar os ascendentes, descendentes maiores, irmãos germanos ou unilaterais, o excônjuge e o ex-companheiro quando tiver procedimento digno e não estabelecer novamente outra união estável. Outra característica desse elenco é a preferência dos mais próximos em grau. São dispostas as pessoas responsáveis pela obrigação alimentícia em quatro classes em ordem preferencial, ou seja, 1º pais e filhos, reciprocamente, 2º na falta destes, os ascendentes mais próximos na árvore genealógica, 3º os descendentes, na ordem de sucessão e 4º os irmãos germanos ou unilaterais, sem distinção ou preferência, cessando, na linha colateral, até o segundo grau. Vale salientar que a falta e as impossibilidades que podem atingir os ascendentes mais próximos não pode ser confundida com o não querer do devedor de prestar alimentos ao credor. Para se consolidar a falta dos ascendentes mais próximos, deve ocorrer motivos relevantes como a morte, a ausência declarada


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judicialmente, bem como, para se configurar a impossibilidade, deve ocorrer, por exemplo, incapacidade para a atividade laborativa em decorrência de péssimo estado de saúde ou da chegada da velhice incapacitante e poucos recursos financeiros. Deve-se observar, ainda que o infundado não cumprimento da obrigação determinada pelo pai, não escusa este de seu adimplemento e nem tão pouco é motivo determinante para que se chamem os avós para responderem a obrigação. Se o pai ou a mãe demonstrar a incapacidade de arcar sozinho com as prestações alimentícias, poderão ser chamados os avós para concorrerem com a obrigação, complementando-a ou suprindo-a totalmente, concernente o artigo 1698, do Código Civil. Por isso que não é certo afirmar que os mais próximos excluem os mais remotos. Os avós somente poderão ser sujeitos passivos da relação alimentícia se ficar demonstrada a impossibilidade do devedor primeiro de cumprir a obrigação pertinente.

4.4. CLASSIFICAÇÃO E CARACTERÍSTICA DOS ALIMENTOS Os alimentos poderão ser classificados quanto à finalidade, à natureza, à causa jurídica e ao momento da reclamação. Quanto à finalidade os alimentos poderão ser provisionais, provisórios ou definitivos. Os provisionais são proferidos em sede de liminar, dentro de uma ação cautelar preparatória ou incidental, concomitantemente ou antes da ação de separação judicial, de nulidade ou anulação de casamento ou de alimentos, são indispensáveis aqui as provas dos requisitos das cautelares, são elas: "Fumus boni júris" e "Periculum in mora". Já os alimentos provisórios são os pleiteados de forma liminar dentro da ação de alimentos, são deferidos sem ouvir a parte contrária. Para que se tenha direito é necessário a comprovação do direito aos alimentos. Caso sejam fixados incidentalmente pelo juiz no curso de um processo em cognição ou liminarmente em despacho inicial.


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Os definitivos ou regulares são os alimentos fixados em sentença de mérito, pondo fim ao mérito onde é fixado o dever do réu em pagar alimentos tendo a sentença efeito ex tunc à citação do réu, devendo pagar a diferença em parcela única, e tem o efeito ex nunc começando a pagar o valor fixado a partir da sentença. Quanto à natureza os alimentos podem ser naturais ou civis. Os naturais compreendem estritamente o necessário à subsistência do alimentando, limita-se ao necessaruim vitae, restringindo a suprir as necessidades primárias da vida. 38 Já os alimentos civis são os que visam manter o status familiar, sendo ele uma manutenção da condição social de quem precisa de alimentos, referindo-se a outras necessidades, como as intelectuais e morais, ou seja, educação, instrução, assistência, lazer, conforme a posição social da pessoa necessitada. Quanto

à

causa

jurídica

os

alimentos

podem

ser

voluntários,

indenizatórios ou legais. Os voluntários são próprios da vontade das partes, inter vivos quando criados por um contrato, ou causa mortis no direito das sucessões em geral sob a forma de legado de alimentos, previsto no art. 1.920 do Código Civil. Os indenizatórios ou ressarcitórios são os alimentos destinados a indenizar vítima de ato ilícito, a base é a existência do ato ilícito que cria o direito alimentar. O valor é a base do salário da vítima, de acordo com a expectativa de vida no país. Já os legais ou legítimos inserem-se no âmbito familiar: os alimentos entre os ex-cônjuges em decorrência do casamento, o direito a alimento ao companheiro necessitado, sendo a união estável dissolvida; o eventual direto a alimentos à concubina, na hipótese de concubinato impuro, pleiteando-os à prole e não a si mesma, mas se o concubino por escritura pública ou particular abriga-se a pensioná-la, válido será o acordo interpretado como indenização pelos serviços domésticos prestados; e os alimentos regulados nos artigos 1.694, 1.696, 1.697, 1.698, 1.703 e 1.704 do Código Civil, devidos em razão do parentesco. Somente os legais ou legítimos pertencem ao direito de família. Assim, a prisão civil pelo não pagamento da dívida de alimentos, permitida na Constituição Federal, prevista no art. 5º, inciso LXVIII, somente pode ser decretada no caso de 38

DINIZ, 2007, pág. 553.


52

alimentos previstos nos arts. 1.566, III, e 1.694 e s. do Código Civil, que constituem relação de direito de família, sendo inadmissível em caso de não pagamento dos alimentos

indenizatórios

e

dos

voluntários,

sendo

considerado

como

constrangimento ilegal a prisão civil por motivo destas. Somente se admite, portanto, como meio coercitivo para o adimplemento de pensão decorrente do parentesco ou de matrimônio, pois o preceito constitucional que excepcionalmente permite a prisão por dívida, nas hipóteses de obrigação alimentar, é de ser restritivamente interpretado, não cabendo aplicação analógica para as obrigações alimentares derivadas de ato ilícito. Quanto ao momento da reclamação os alimentos podem ser atuais, futuros ou pretéritos. Os atuais são os alimentos pleiteados na inicial, com o objetivo de serem fixados em favor do autor. Tem seu término com a fixação dos alimentos futuros dentro da mesma ação. São provenientes da sentença de mérito, possui efeito "ex tunc" retroagindo à citação em razão dos alimentos atuais e, "ex nunc" em razão das características desses alimentos. Os pretéritos são os alimentos pleiteados por necessidades anteriores a distribuição da inicial. Não são devidos, nem se confundem com as prestações pretéritas, vencidas e não cobradas, fixadas na sentença ou no acordo. A legislação brasileira não admite a prestação de alimentos pretéritos. O direito à prestação alimentícia apresenta as seguintes características: é um direito personalíssimo, transmissível, irrenunciável, impenhorável, incessível, incompensável, intransacionável, atual, variável, divisível e irrestituível. Trata-se de um direito personalíssimo porque sua titularidade não passa a terceiro, deve ser exercido por aquele que não tem condição de prover seu próprio sustendo, uma vez que a obrigação alimentar tem por objetivo assegurar o direito à vida. A obrigação alimentar é transmissível, pois o artigo 1700 do Código Civil prevê que esta obrigação transmite-se aos herdeiros do devedor. Este artigo suscita divergências interpretativas em razão de sua redação. Partindo de interpretações doutrinárias e jurisprudenciais, tem-se que, a transmissão da obrigação alimentar se dá exclusivamente nos limites das forças da herança. O dever de prestar alimentos não se transmite, o que se transmite é a obrigação alimentar, sendo assim, para que


53

a transmissibilidade se configure, faz-se necessário que antes da morte do de cujus, já haja obrigação alimentar fixada judicialmente. A irrenunciabilidade está prevista no art. 1707 do Código Civil. A regra prevê que não se pode renunciar a alimentos, nada obstante, o credor pode deixar de exercer. O Código Civil considera que os alimentos estão protegidos por “razões de ordem pública”, tendo em vista garantir a sobrevivência do alimentando. Portanto, mesmo que as partes tenham acordado “a renúncia” aos alimentos, estes podem ser pleiteados desde que surja a necessidade do alimentando e haja possibilidade do alimentante arcar com a pensão alimentícia. Assim como a irrenunciabilidade, a impenhorabilidade, a incedibilidade e a incompensabilidade também estão previstas no artigo 1707 do Código Civil. A pensão alimentícia é impenhorável, pois a verba alimentar é destinada à mantença do alimentando não podendo responder por suas dívidas. Porém, a doutrina prevê algumas exceções à impenhorabilidade dos alimentos, quais sejam, a penhorabilidade dos bens adquiridos com os alimentos e a penhorabilidade de parte dos alimentos, desde que prestados alimentos civis, ao fundamento de que na totalidade do valor pago há uma parte que não é necessária à sobrevivência. Sendo assim, apenas o padrão social estaria prejudicado e não a sobrevivência do alimentado. O crédito alimentar também é incompensável, pois se fosse possível este procedimento, se houver uma inversão dos pólos, o, anteriormente devedor, e agora credor, não poderia opor o crédito, quando exigida a obrigação. A obrigação alimentar é incessível em relação ao credor, tendo em vista que o crédito não pode ser cedido a outrem, por ser inseparável da pessoa do credor. Todavia, nada impede a cessão das prestações vencidas a outrem, uma vez que constituem dívida comum. 39 O direito de pedir alimentos é intransacionável, conforme está previsto no artigo 841 do Código Civil, pois somente será permitida transação quanto a direito

39

DINIZ, 2007, pág. 547.


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patrimonial de caráter privado, mas o quantum das prestações vencidas ou vincendas é transacionável. 40 O direito de pedir alimentos é atual, pois tem como objetivo satisfazer as necessidades atuais ou futuras do alimentando e é variável, conforme está previsto no artigo 1699 do CC, tendo em vista que permite revisão, redução, majoração ou exoneração da obrigação alimentar, segundo haja alteração da situação econômica e da necessidade dos envolvidos. É divisível entre os parentes do necessitado, encarregados da prestação alimentícia, salvo se o alimentando for idoso, visto que a obrigação alimentar passará a ser solidária ex lege, cabendo-lhe optar entre os prestadores. O direito a alimentos é imprescritível, mas as prestações vencidas não o são. O prazo prescricional para pleitear as prestações vencidas é de 02 anos, a partir da data em que venceram, conforme dispõe o artigo 206, §2º do Código Civil. Os alimentos são irrestituíveis, pois uma vez pagos, não devem ser devolvidos. Desse modo, o pagamento dos alimentos é sempre bom e perfeito, ainda que recurso venha modificar decisão anterior, suprimindo-os ou reduzindo seu montante. 41 A obrigação de prestar alimentos, por sua vez, possui as características de condicionalidade, assim só surge a obrigação de prestar alimentos quando ocorrem seus pressupostos legais, faltando algum deles cessa a obrigação; mutabilidade do quantum da pensão alimentícia, ou seja, o valor da pensão pode sofrer variações quantitativas ou qualitativas, conforme se alterem os pressupostos; reciprocidade na qual os parentes podem reclamar uns dos outros a obrigação de prestar alimentos, pois na mesma relação jurídico-familiar, o parente que hoje é devedor de alimentos poderá reclamá-los se vier a precisar deles; e a periodicidade que permite o pagamento da prestação alimentícia ser feito quinzenalmente ou 40

DINIZ, 2007, pág. 549.

41

DINIZ, 2007, pág. 550.


55

mensalmente, não podendo ser pago de uma só vez, numa só parcela, nem em longos espaços de tempo.

4.5. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E DEVER DE SUSTENTO.

A Constituição Federal, em seu art. 229 institui a obrigação dos pais em assistir criar e educar os filhos menores, em contrapartida, os filhos maiores tem o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, estabelecendo assim uma obrigação recíproca dos pais em relação aos filhos e dos filhos em relação aos pais. O Código Civil de 1916 trazia em seus artigos 396 a 405 regras concernentes à obrigação de prestação alimentícia decorrente da relação de parentesco, sendo que a pensão alimentícia entre cônjuges ou companheiros era tratada em leis extravagantes. Diverso foi o entendimento do legislador ao estabelecer regras referentes à pensão alimentícia no Código Civil vigente, vez que ao tratar do tema nos artigos 1694 a 1710 estabeleceu no caput do artigo 1694 que "Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender as necessidades de sua educação". Yussef Sahid Cahali afirma que "a doutrina, de maneira uniforme, inclusive com respaldo na lei, identifica duas ordens de obrigações alimentares, distintas, dos pais para com os filhos: uma resultante do pátrio poder, consubstanciada na obrigação de sustento da prole durante a menoridade e outra, mais ampla, de caráter geral, fora do pátrio poder e vinculada à relação de parentesco em linha reta” 42 A obrigação alimentar decorre da lei, funda-se meramente pela relação de parentesco (art.1694 CC). Nasce baseada diretamente do fato de não possuir o beneficiário meios próprios para o seu sustento e remanesce até a cessação da necessidade que justificou a concessão. 42

CAHALI ,1994, pág. 401.


56

Alcança, dessa forma, todos os ascendentes recaindo nos mais próximos em graus, uns em falta de outros. Como diz Yussef S. Cahali há uma ordem sucessiva ao chamamento à responsabilidade de prestar alimentos. De forma que quem necessitar de alimentos deverá pedi-los primeiramente ao pai ou à mãe (RT, 490:108). Na falta (morte, incapacidade, invalidez) ou impossibilidade (péssima situação econômica) destes, aos avós paternos ou maternos; na ausência destes, aos

bisavós

paternos

ou

maternos

e

assim

sucessivamente.

(...)

responsabilidade subsidiária, pois somente caberá ação de alimentos contra avô se o pai estiver ausente, impossibilitado para o exercício de uma atividade laborativa ou não tiver recursos econômicos, nem meios para suportar o encargo alimentício (BAASP, 2.626:5.155). Nada obsta, havendo pluralidade de obrigados do mesmo grau, que haja um concurso entre eles, contribuindo cada um com a quota proporcional aos seus haveres art. (1.698 CC). 43 É uma obrigação personalíssima devida pelo alimentante em razão do parentesco que o liga ao alimentado, e no dever legal que o liga em relação ao cônjuge (RT, 764:150) ou companheiro necessitado. A lei 11.804/2008 insere, com o escopo de proteger o nascituro, no rol dos beneficiários, a gestante, que poderá propor ação de alimentos para fazer frente às despesas do período de gravidez até o parto. Tais alimentos gravídicos converter-se-ão em pensão alimentícia ao menor, após seu nascimento com vida, até que uma das partes requeira sua revisão.

44

O dever de prestar alimentos baseia-se na solidariedade familiar, motivo de maiores preocupações por parte do Estado, onde se impõe que a parte com maiores condições de dar subsídios materiais e morais o prestem à parte hipossuficiente.45 43

DINIZ, 2010, pág. 1205

44

DINIZ, 2010, pág. 1202

45

RIZZARDO, 2007, pág. 718


57

Assim assevera Pereira (1997, pág. 276):

“Quem não pode prover à sua subsistência, nem por isto é deixado à própria sorte. A sociedade há de propiciar-lhe sobrevivência, através de meios e órgãos estatais ou entidades particulares. Ao Poder Público compete desenvolver a assistência social, estimular o seguro, tomar medidas defensivas adequadas. E no mundo moderno tem-no feito com intensidade. Mas o direito não descura o fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar. E impõe, então, aos parentes do necessitado, ou pessoa a ele ligada por um elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicialmente exigível”.

O Código Civil em atenção ao disposto no art. 229 da Constituição Federal impõe em seu art. 1.696 a reciprocidade do direito de perceber a prestação alimentícia entre os pais e filhos, extensiva aos ascendentes, recaindo aos mais próximos na ausência de outros. Na relação jurídico-familiar, o parente que em princípio é devedor de alimentos poderá reclamá-los do outro se dele vier a precisar (RT, 755:253). A obrigação de prestar alimentos é recíproca entre ascendentes, descendentes, colaterais de segundo grau e ex- cônjuge ou ex-companheiro, em caso de união estável, desde que tenha havido vida em comum (RT, 784:367) ou prole, provando sua necessidade enquanto não vier a constituir nova união. Cônjuge ou companheiro, apesar de não ser parente, pode ser devedor ou credor de alimentos, ante o dever legal de assistência.46 O dever de sustento resulta de imposição legal dirigida a determinadas pessoas ligadas por vínculos familiares, deriva diretamente do poder familiar, é unilateral e deve ser cumprido incondicionalmente. Essa obrigação específica dos pais em relação aos filhos menores encontra sua origem no pátrio poder, é resultante do denominado "dever de sustento". “Para permitir aos pais o desempenho eficaz de suas funções, a lei provê os genitores do pátrio-poder, com atribuições que não se justificam senão por sua

46

DINIZ, 2010, pág. 1203


58

finalidade; são direitos a eles atribuídos, para lhes permitir o cumprimento de suas obrigações em relação à prole; não há pátrio poder senão porque deles se exigem obrigações que assim se expressam: sustento, guarda e educação dos filhos.”

47

O dever de sustento seria, uma das obrigações dos pais que decorre do poder familiar. "Quanto aos filhos, sendo menores e submetidos ao pátrio poder, não há um direito autônomo de alimentos, mas sim uma obrigação genérica e mais ampla de assistência paterna, representada pelo dever de criar e sustentar a prole; o titular do pátrio poder, ainda que não tenha usufruto dos bens do filho, é obrigado a sustentá-lo, mesmo sem auxílio das rendas do menor e ainda que tais rendas suportem os encargos da alimentação: a obrigação subsiste enquanto menores os filhos, independentemente do estado de necessidade deles, como na hipótese, perfeitamente possível, de disporem eles de bens (por herança ou doação), enquanto submetidos ao pátrio poder".48 Para Diniz (1999): "O dever de sustentar os filhos (CC, art. 231, IV) é diverso da prestação alimentícia entre parentes, já que (a) a obrigação alimentar pode durar a vida toda e o dever de sustento cessa, em regra, ipso iure com a maioridade dos filhos sem necessidade de ajuizamento pelo devedor de ação exoneratória (AASP, 1.950:36), porém a maioridade, por si só, não basta para exonerar o pai desse dever, porque filho maior, que não trabalha e cursa estabelecimento de ensino superior (AASP, 1.954:44), pode pleitear alimentos, alegando que se isso lhe for negado prejudicaria sua formação profissional (RT, 490:109; TJRJ, Adcoas, 1983, n. 89.527; 1982, n. 86.079); (b) a pensão alimentícia subordina-se à necessidade do alimentando e à capacidade econômica do alimentante, enquanto o dever de sustentar prescinde da necessidade do filho menor não emancipado, medindo-se na proporção dos haveres do pai e da mãe. Logo, essas duas obrigações não são idênticas na índole e na estrutura".

O Código Civil, por sua vez, ao dispor acerca dos efeitos jurídicos do casamento e referindo-se apenas aos encargos conferidos aos cônjuges, inclui, entre os deveres de ambos, os de sustento, guarda e educação dos filhos importando em perda do pátrio poder deixá-los em abandono sem justa causa ou de 47

CAHALI, 1999, pág. 542. 48

Idem, pág. 543.


59

prover à subsistência do filho menor ensejando a configuração do crime de abandono material, previsto no art. 244 do Código Penal. O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores (tecnicamente crianças e adolescentes) decorre do poder familiar (enquanto não atingirem a maioridade civil ou por outra causa determinada pela legislação); e, por outra ponta, parentes, cônjuges, companheiros e pessoas integrantes de entidades familiares lastreadas em relações afetivas podem buscar alimentos com base na obrigação alimentar e no direito de família, ficando de lado as posições tradicionais que limitam rigidamente as pessoas que prestam e recebem alimentos. É imprescindível que haja proporcionalidade na fixação dos alimentos entre as necessidades do alimentando e os recursos econômico-financeiros do alimentante, sendo que essa equação desses dois fatores deverá ser feita em cada caso concreto, levando-se em conta que a pensão alimentícia deverá ser concedida ad necessitatem. Corrobora Nader (in GONÇALVES, 2006, pág. 477), ao explicar o pressuposto relativo ao binômio necessidade-possibilidade da obrigação alimentar: “Como a definição de alimentos destaca, duas condições são necessárias à relação alimentar: a necessidade de quem pleiteia e a possibilidade do requerido. O direito subjetivo se caracteriza apenas quando o alimentando carece de recursos e não dispõe de meios para obtê-los pelo trabalho; o dever jurídico se verifica somente quando a prestação não subtrai do alimentante as condições básicas de sua sobrevivência e de seus dependentes. Na realidade o direito subjetivo inexiste, também, sem a possibilidade do alimentante e o dever jurídico, igualmente, sem a necessidade do alimentando”.

Tendo o filho alcançado a maioridade civil, cessa para o genitor vinculado à prestação de alimentos a obrigação correspondente, vez que cessa o pátio poder, onde presume-se que o filho, pela sua idade, estaria apto para o trabalho ressaltando que a cessação pura e simples dos pagamentos devidos em decorrência do dever de sustento não significarão abandono do credor e não importarão em afronta ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos. A obrigação de prestar alimentos, no que diz respeito ao parentesco e, conseqüentemente, aos pais, “repousa sobre o vínculo de solidariedade que une os membros do agrupamento familiar e sobre a comunidade de interesses, impondo


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sobre os que pertencem ao mesmo grupo o dever recíproco de socorro”. 49 O que se vê na obrigação alimentar decorrente das relações de parentesco é que somente cessará o dever de prestar alimentos quando o pleiteante já tiver por meio próprios condições de prover o seu sustento.

4.6. A QUESTÃO ALIMENTAR COMO EFEITO JURÍDICO DO ESTABELECIMENTO DA PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. O princípio da dignidade da pessoa humana, bem como o direito à vida, e os diversos preceitos estabelecidos na Carta Magna contemplam um dever de subsistência que os parentes possuem, uns em relação aos outros, no sentido de suprirem as necessidades recíprocas. Existe o dever da prestação alimentícia entre os parentes distanciados em grau, mas demonstra a existência de uma obrigação moral entre eles, ainda mais quando presente o vínculo afetivo. Vale ressaltar, que os alimentos só são devidos em face da relação de parentesco existente entre o alimentante e o alimentando. Baseando-se no princípio da solidariedade familiar e considerando a amplitude da entidade familiar fundada nas relações afetivas duradouras, públicas e contínuas com objetivo concreto de constituição de família podem ser pleiteados alimentos, por exemplo, entre madrasta e enteado, sobrinhos criados por tios como se fossem filhos, ou entre pessoas do mesmo sexo em união estável homoafetivas, assim, diante do ordenamento constitucional vigente e dos princípios da razoabilidade é possível flexibilizar os rigores dos arts. 1.696 e 1.697 do CC. Alimentos são prestações que visam atender às necessidades vitais e sociais básicas de quem não pode provê-las integralmente por si, seja por motivo de doença ou para prover as atividades estudantis, de deficiência física ou mental, idade avançada, trabalho não auto-sustentável ou até mesmo miserabilidade. Os

princípios

da

solidariedade

familiar,

capacidade

financeira,

razoabilidade, não discriminação e proporcionalidade devem ser aplicados para

49

CAHALI, 2002, pág. 674.


61

garantir a máxima efetividade da prestação alimentar e a abrangência do conceito de entidade familiar. O reconhecimento da relação de filiação socioafetiva se dá por meio do vínculo baseado na posse do estado de filho e, assim, nasce também o direito e o dever à prestação de alimentos. Dias (2008) ratifica esse entendimento: “Não basta procurar a lei que preveja a obrigação alimentar e nem condicionar a imposição do encargo à presença de uma situação que retrate paradigmas pré-estabelecidos. Ao magistrado cabe identificar a presença de um vínculo de afetividade. Dispensável, a certidão de casamento ou o registro de nascimento. A formalização dos relacionamentos é desnecessária para o estabelecimento dos vínculos afetivos e, via de consequência, para o reconhecimento de direitos e imposição de obrigações recíprocas”.

Como visto anteriormente, a posse de estado de filho não está prevista explicitamente no ordenamento, mas vale como um forte elemento para a declaração da relação de filiação socioafetiva, e consequentemente gera efeitos jurídicos, como por exemplo, a obrigação alimentar. Se o pretendente ao recebimento de pensão alimentícia sempre foi tratado como filho e é tido como tal no ambiente social da família, é clara a existência da relação filial, fundamento para o reconhecimento da vinculação jurídica. 50 A filiação baseada no liame afetivo, não poderia ficar desprotegida ao acaso, devendo, quando evidenciados os requisitos que possibilitam o seu reconhecimento, gerar os mesmos efeitos qualquer outra espécie de filiação comum, como a biológica, por exemplo, causaria, permitindo que o filho afetivo receba prestação alimentícia, vez que não há mais qualquer vínculo de parentesco da criança com seus pais biológicos, e sim com os parentes ligados pelo afeto, conforme se pode analogamente inferir do art. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente e do art. 1.626 do Código Civil de 2002. Seguindo essa linha, Dias (2007, PÁG. 469) assinala com propriedade: “Quando se fala em obrigação alimentar dos pais sempre se pensa no pai registral, que, no entanto, nem sempre se identifica com o pai biológico. Como vem, cada vez mais, sendo prestigiada a filiação socioafetiva – que, inclusive, 50

SILVA, 2008.


62

prevalece sobre o vínculo jurídico e o genético –, essa mudança também se reflete no dever de prestar alimentos. Assim, deve alimentos quem desempenha as funções parentais”.

O STJ, já se manifestou, com acerto, em favor do reconhecimento da filiação socioafetiva: RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO SANGÜÍNEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VÍNCULO SÓCIO-AFETIVO. Merece reforma o acórdão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, par. único, CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Súmula 98, STJ. O reconhecimento de paternidade é válido se reflete a existência duradoura do vínculo sócio-afetivo entre pais e filhos. A ausência de vínculo biológico é fato que por si só não revela a falsidade da declaração de vontade consubstanciada no ato do reconhecimento. A relação socioafetiva é fato que não pode ser, e não é, desconhecido pelo Direito. Inexistência de nulidade do assento lançado em registro civil. O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para o reconhecimento da filiação naquelas circunstâncias em que há dissenso familiar, onde a relação sócio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se pode impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo o pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo. A contrario sensu, se o afeto persiste de forma que pais e filhos constroem uma relação de mútuo auxílio, respeito e amparo, é acertado desconsiderar o vínculo meramente sanguíneo, para reconhecer a existência de filiação jurídica. Recurso conhecido e provido.51

A obrigação alimentar prevalece mesmo em situações em que o pai afetivo requer a anulação do registro civil feito irregularmente, fato comum na adoção à brasileira. Haja vista a irrevogabilidade do ato voluntariamente realizado, é mantida a filiação nascendo efeitos jurídicos que atingem também a esfera alimentar. O mesmo entendimento é visto no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE CUMULADA COM CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DO PAGAMENTO DE ALIMENTOS. O ato jurídico de reconhecimento da paternidade apenas poderá ser anulado se comprovado ser resultado de vício como coação, erro, dolo, simulação ou 51

REsp n. 878.941/DF, Rela. Mina. Nancy Andrighi, DJU de 17-9-2007.


63

fraude. VÍNCULO BIOLÓGICO E VÍNCULO SOCIOAFETIVO. O primeiro não se sobrepõe ao segundo, se comprovada sua existência. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. INDISSOLUBILIDADE. A consolidação livre e espontânea de uma relação pai e filha, não fica à disposição de interesses outros que possam destituir a criança da condição de filha do pai que a escolheu e assumiu. Recurso desprovido. [...] Não se pode admitir que um cidadão, livre e conscientemente, assuma a paternidade de uma criança, permita que com ela se estabeleça uma relação de pai e filha, permitindo que esta criança acalente dentro de si este sentimento e que, após consolidada tal relação, por razões diversas das que ensejaram tal gesto, busque romper tal compromisso. Ao tutelarmos tal propósito, estaríamos priorizando a mesquinhez e o desafeto próprios dos adultos em detrimento do sentimento puro e desinteressado de uma criança que não provocou tal situação. E a lei de igual forma obsta tais atitudes através dos arts. 1609 e 1610 do CCB, admitindo a anulação apenas para atos que, comprovadamente, resultaram de vício, como anteriormente já referido [...].52

O filho “afetivo”, se necessitado de alimentos, pode ajuizar ação de alimentos em face dos seus pais afetivos, requerendo o que lhe é de direito, ou seja, o recebimento de prestação alimentícia, e não pleitear os alimentos em desfavor daqueles que eram seus pais, com os quais detinha apenas ligação genética. ALIMENTOS. DESERÇÃO. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA. ADEQUAÇÃO DO QUANTUM. [...] 2. Estando provado o vínculo jurídico de filiação, a alegação de inexistência do liame biológico é irrelevante e vazia pois não paira dúvida alguma sobre o vínculo socioafetivo, decorrente da posse do estado de filho, nem que o alimentante era o provedor do núcleo familiar. 3. Os alimentos se destinam ao atendimento das necessidades dos filhos, que são presumidas, dentro da capacidade econômica do alimentante. Recurso desprovido. 53

Felizmente, os Tribunais vêm reconhecendo que os valores no Direito de Família mudaram, tanto na entidade familiar como na sociedade em um todo. Prevalece o caráter socioafetivo das relações sobre o vínculo biológico ou registral em respeito à dignidade da pessoa humana, à igualdade e a todos os demais princípios abordados. 52

TJRS, Apelação Cível n. 70018070102, de Não Me Toque, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, julgada em 23-5-2007. 53

TJRS, Agravo de Instrumento n. 70007798739, de Porto Alegre, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, julgado em 18-2-2004.


64

Assim, “Só resta reafirmar que quem foi criado é filho e, como tal, como parente, tem direito a tudo que um filho tem, inclusive a alimentos. E quem criou é pai, mãe, e merece toda a retribuição pelo seu esforço e dedicação de uma vida. Na velhice, o mínimo a que tem direito é à prestação de alimentos, embora certamente venha a receber muito mais, pois o filho é filho porque quer, não porque a sociedade impôs ou porque chegou ao mundo sem poder escolher no ventre de quem”. (SILVA, 2008.)

A paternidade socioafetiva como forma de filiação é uma tendência que se impõe a cada dia no Direito de Família. As decisões judiciais proferidas cotidianamente vêm confirmando essa realidade no reconhecimento do filho “afetivo” e no seu direito de receber alimentos de seus pais afetivos. Desse modo, “o aplicador do direito, a partir da jurisprudência, está construindo o caminho que futuramente levará à normatização com integração plena e expressa da posse do estado de filho no ordenamento jurídico brasileiro” , alimentícia.

54

AZEVEDO, 2008, pág. 53.

e no campo da prestação

54


65

CONCLUSÃO

É inegável que houveram várias alterações no Direito de Família desde a promulgação da Constituição de 1988, deixando para trás anos de discriminação positivadas no Código Civil de 1916 e trazendo à tona diversos temas que já eram motivo de discussões e controvérsias naquela época. Era empregado o modelo de família hierarquizada e patrimonialista, baseada exclusivamente no casamento e que diferenciava os filhos tidos durante o casamento e os considerados “ilegítimos”. Constatou-se então que todos tem direito à filiação e que a origem biológica na relação paterno- filial não é essencial, conferindo ao afeto valor jurídico. Analisou-se que a filiação socioafetiva é a mais apropriada no novo conceito de família, vez que apenas a ligação de ordem genética ou registral não corresponde a todos os tipos de vínculos parentais existentes na atualidade. O reconhecimento da filiação socioafetiva é de grande importância, sobressaindo a socioafetividade sobre o caráter biológico e registral e refletindo diversos efeitos jurídicos, em relação à obrigação e ao direito alimentar, inclusive. Foi analisado o conceito e o instituto dos alimentos, bem como sua natureza jurídica, abordados em uma concepção jurídica abrangendo, além da necessidade alimentícia em si, a obrigação alimentar e o dever de sustento, e ainda os pressupostos legais que geram a obrigação e o direito à prestação alimentícia, o vínculo de parentesco e o binômio necessidade-possibilidade, as diversas características pertinentes ao direito alimentar. Ressaltou-se, também, a recíproca obrigação entre os pais e filhos e a classificação hierárquica preceituada no Código Civil dos obrigados à prestação mencionada. Desse

modo,

todos

os

filhos

possuem

direito

aos

alimentos,

independentemente da origem da filiação. Isso porque, se o pretendente ao recebimento de alimentos sempre foi tratado como filho, é clara a existência da relação filial, havendo fundamento para o reconhecimento da vinculação jurídica entre as partes. Existe assim, a possibilidade de o filho afetivo perceber a prestação alimentícia. Todo o conteúdo trazido neste trabalho mostra o evidente reconhecimento do caráter socioafetivo havidos nas relações familiares, prevalecendo em muitas


66

decisões

proferidas

por

diversos

tribunais,

conferindo

efeitos

jurídicos

à

socioafetividade, como por exemplo, em relação à prestação alimentícia comum em qualquer espécie de filiação.


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REFERÊNCIAS

ALBUQUERQUE JR, Roberto Paulino de. A Filiação Socioafetiva no Direito Brasileiro e a Impossibilidade de sua Desconstituição Posterior. 2006. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10456 > Acessado em 15 de setembro de 2011. ALMEIDA, Lara Oleques de. A Função Social Da Família e a Ética Do Afeto: Transformações Jurídicas no Direito de Família. 2007. Disponível em: < http://www.univem.edu.br/cursos/tc_direito/lara_oleques.pdf > Acessado em 04 de novembro de 2011. ALVES, Leonardo Barreto Moreira. O Reconhecimento Legal do Conceito Moderno de Família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da Lei nº 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Revista Brasileira de Direito de Família. Síntese/IBDFAM, Porto Alegre, n. 39, dez./jan. 2007. ANHEZINI JR, Luiz. Classificação dos Alimentos. 2010. Disponível em: < http://www.artigonal.com/doutrina-artigos/classificacao-dos-alimentos-250816.html > Acessado em 12 de novembro de 2011. AZEVEDO, Andréa Salgado. A Paternidade Sócio-Afetiva e a Obrigação Alimentar. Disponível em < http://ww4.unianhanguera.edu.br/programasinst/Revistas/revistas2007/direito/a_pate rnidadesocio_afetiva.pdf >. Acesso em: 12 de novembro de 2011. AZEVEDO, Andréa Salgado de. A Paternidade Socioafetiva e a Obrigação Alimentar. 2007. Disponível em: < http://sare.unianhanguera.edu.br/index.php/rdire/article/view/5/5 > Acessado em 22 de outubro de 2011. BALTAZAR, Antônio Henrique. A Relativização da Coisa Julgada. 2005. Disponível em: < http://www.vemconcursos.com/opiniao/index.phtml?page_id=1789 > Acessado em 24 de outubro de 2011. BARROS, Juliana Brito Mendes de. Filiação Socioafetiva. Disponível em: < http://docs.google.com/viewer? a=v&q=cache:hkpr2TrzLYkJ:intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/ viewFile/334/329+Irrevogabilidade+da+Filia %C3%A7%C3%A3o+Socioafetiva&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEEShGopObI G4N7aMejaopMCRh8Ew4Gdrcse96J4O8d6XDvLZ80fxkwLqL_iz_4bhMstgsfs3FgJU peYha3jnoZaeiir0AanFx2skkIChBviFCtZx1fqSscQzzu2_TkmoavYsfjtd&sig=AHIEtbS MZ9jvNjQeI7G421F7rAgVaq20lw > Acessado em 24 de outubro de 2011. BARROS, Sérgio Resende de. Direitos Humanos da Família: dos Fundamentais aos Operacionais. In: GROENINGA, Giselle Câmara; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (coord.). Direito de família e psicanálise. São Paulo: Imago, 2003. BARROS, Sérgio Resende de. A Tutela Constitucional do Afeto. In: V congresso Brasileiro de Direito de Família, 2006, Belo Horizonte/ MG. Família e Dignidade Humana. Anais... Belo Horizonte: IOB Thomson, 2005. v. 1. p. 881-889. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?congressos&evento=5&anais > Acesso em: 26 outubro de 2011. BOEIRA, José Bernardo Ramos. Investigação de Paternidade: posse de estado de filho: paternidade socioafetiva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.


68

BRAUNER, Maria Cláudia Crespo. Novos Contornos do Direito de Filiação: a Dimensão Afetiva das Relações Parentais. Revista da AJURIS, Porto Alegre : Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, v. 26, n. 78, p. 204, jun. 2000. BRUNO, Denise Duarte. Família SócioAfetiva. Revista Jurídica Del Rey, Belo Horizonte : Del Rey/IBDFAM, n. 8, P. 27, maio 2002. CAHALI, Yussef Said. Dos Alimentos. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. CANCELLA, Carina Bellini. Da relativização da Coisa Julgada. 2008. Disponível em: < http://jus.uol.com.br/revista/texto/11612/da-relativizacao-dacoisa-julgada > Acessado em 23 de setembro de 2011. CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. CESAR, Augusto. Evolução da Família nos Vinte Anos de Constituição Federal Brasileira. 2008. Disponível em: < http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=942 > Acessado em 25 de outubro de 2011. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol. 5. 2 ed. Saraiva: São Paulo, 2009. DALL`ALBA, Felipe Camilo. Os Três Pilares Do Código Civil De 1916: A Família, a Propriedade e o Contrato. Disponível em: < http://www.tex.pro.br/wwwroot/02de2004/ostrespilares_felipecamilo.htm#_Toc823215 04 > Acessado em 25 de outubro de 2011. DIAS, Maria Berenice. Alimentos, Sexo e Afeto. Disponível em: < http://www.mariaberenice.com.br/uploads/17__alimentos,_sexo_e_afeto.pdf > Acesso em: 15 de setembro de 2011. DIAS, Maria Berenice. Efeitos Patrimoniais das Relações de Afeto. Repertorio IOB de Jurisprudência, 15/ 1997, caderno 3, p. 301. Disponível em: < http://www.mariaberenice.com.br/site/frames.php?idioma=pt> Acesso em: 28 out. 2011. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 5. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. FACHIN, Edson Luiz (Coord.). Repensando Fundamentos Do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. FACHIN, Luiz Edson. Comentários ao Novo Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. v. XVIII: do direito de família, do direito pessoal, das relações de parentesco. FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da Filiação e Paternidade Presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992. FARIAS, Cristiano Chaves de (coordenador). Temas atuais de Direito e Processo de Família. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004. FERNEDA, Martilia . Análise Doutrinária a Cerca Da Nova Lei da Adoção Com Destaque no Vínculo Familiar. 2010. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/41554/1/Analise-Doutrinaria-a-cerca-da-NovaLei-da-Adocao-com-destaque-no-vinculo-familiar/pagina1.html#ixzz13IJkZlic > Acessado em 14 de outubro de 2011.


69

GOMES, Renata Raupp. A Construção do Novo Paradigma Jurídico-Familiar Na Ordem Constitucional de 1988. 2006. Dissertação (Mestrado em Direito). Universidade Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Florianópolis. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. v. VI: direito de família. GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de Direito Civil: em comentário ao Código Civil português. São Paulo: Max Limonad, vol. II, tomo I, 1955. GONÇALVES, Marino Elígio. Alimentos Entre Parentes: Uma Reflexão aos Arts. 396, 397 e 398 do Código Civil Brasileiro. Disponível em: < http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/art15.htm > Acessado em 02 de novembro de 2011. GUERRA, Leandro dos Santos. Função social da família. In: GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da (Coord.). Função Social no Direito Civil. São Paulo: Atlas, 2007. GUIMARÃES, Luís Paulo Cotrim. O Direito de Visitação do Pai Não-Biológico. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 2, ano 1, p. 95-102, p. 97, abr./jun. 2000. HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Se eu soubesse que ele era meu pai... Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=529>. Acesso em: 29 ago. 2008. JATOBÁ, Clever. Filiação Socioafetiva: os novos paradigmas de filiação. 2009. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=535 > Acessado em Acessado em 15 de setembro de 2011. LEITE, Eduardo de Oliveira. Famílias Monoparentais: a Situação Jurídica de Pais e Mães Solteiros, de Pais e Mães Separados e dos Filhos na Ruptura da Vida Conjugal. São Paulo : Revista dos Tribunais, 1997. LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito Civil Aplicado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005 v. 5: direito de família. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A Paternidade Socioafetiva e a Verdade Real. 2006. Disponível em: < http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/723/903> acessado em 15 de setembro de 2011. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado. São Paulo: Atlas, vol. XVI, 2003. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao Estado de Filiação e Direito À Origem Genética: Uma Distinção Necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16 jan. 2004. Disponível em: < http://docs.google.com/viewer? a=v&q=cache:8EwOKOiCDssJ:www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis /article/viewFile/8412/7978+L%C3%94BO,+Paulo+Luiz+Netto. +Direito+ao+estado+de+filia%C3%A7%C3%A3o+e+direito+%C3%A0+origem+gen %C3%A9tica:+uma+distin%C3%A7%C3%A3o+necess%C3%A1ria&hl=ptBR&gl=br&pid=bl&srcid=ADGEESh6fsjbcW3aDqi4dUiOPY7PBFwJraJ0fKopREcL7p vhTSD2xITW6F0Z98C6DKq7kUu7ql2GRl7br7UreA0pbzTm1GMzICll6Lt3rUNvCSDo T9zweoBOhHjGxv0DKuOTZXRJas&sig=AHIEtbTDCVATZL5YvMauHwJ0jU4BfMTJQ > Acessado em 29 de setembro de 2011. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do poder familiar. In: DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de Família e o Novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: DelRey/IBDFAM, 2004.


70

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Paternidade Socioafetiva e o Retrocesso da Súmula 301-STJ. 2006. Disponível em: < http://jusvi.com/artigos/19605 > Acessado em 24 de setembro de 2011. LOURENÇO, Vitor. Filiação Fora do Casamento. 2004. Disponível em: <

http://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:pzUKt_Fw56oJ:www.vitorlourenco.kit.net/7periodo/civil_20 _04_04.doc+Reconhecimento+judicial+filia %C3%A7%C3%A3o&cd=8&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br > Acessado em 02 de outubro de 2011. MADALENO, Rolf Hanssen. Novas Perspectivas no Direito de Família. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2000. MADALENO, Rolf. Direito de Família em Pauta. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. MEDEIROS, Isabelle. Considerações Sobre O Princípio Jurídico Da Afetividade No Direito De Família À Luz Da Constituição Federal/88. 2009. Disponível em: < http://www.webartigos.com/articles/16313/1/CONSIDERACOES-SOBRE-OPRINCIPIO-JURIDICO-DA-AFETIVIDADE-NO-DIREITO-DE-FAMILIA-A-LUZ-DACONSTITUICAO-FEDERAL88/pagina1.html#ixzz169vIDLOz > Acessado em 15 de setembro de 2011. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito de Família. Campinas: Bookseller, tomo III, 20010. NOGUEIRA, Mariana Brasil. A família: Conceito e Evolução Histórica e Sua Importância. Disponível em: http://www.pesquisedireito.com/a_familia_conc_evol.htm > Acessado em 17 de outubro de 2011. OLIVEIRA JR, Ulysses Bueno de. Nova Lei De Adoção – Aspectos Relevantes. 2009. Disponível em: < http://www.forumjuridico.org/topic/8019-nova-lei-de-adocaoaspectos-relevantes > Acessado em 24 de outubro de 2011. OTONI, Fernanda Aparecida Corrêa. A Filiação Socioafetiva no Direito Brasileiro e a Impossibilidade de Sua Desconstituição Posterior. 2010. Disponível em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=680 > Acessado em 05 de outubro de 2011. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Vol. 05. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Tradução de Maria Cristina De Cicco. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PIMENTA, José da Costa. Filiação. Coimbra: Coimbra Editora, 1986. PONTES, Rayanne Silva de. Análise dos Pressupostos da Obrigação Alimentar. Disponível em: < http://www.conteudojuridico.com.br/pdf/cj029389.pdf > Acessado em 14 de outubro de 2011. PRETTI, Gleibe. Adoção e Família. 2002. Disponível em: < http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/901/Adocao-e-familia > Acessado em 23 de outubro de 2011. RIBEIRO, Ana Paula Brandão. Filhos de Criação: Uma Abordagem Paradigmática. Disponível em: <


71

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/5346/Filhos_de_Criacao_Uma_Abordage m_Paradigmatica > Acessado em 24 de outubro de 2011. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: Direito de Família. 27.ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações sobre o Novo Código Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). São Paulo : Saraiva, 2002. RODRIGUES, Silvio. Vol. VI. Saraiva: São Paulo, 2004. SANTOS, Kelly Magalhães; NARJARA, Katherin. O Dilema do Instituto Jurídico da Adoção na Sociedade Brasileira. 2008. Disponível em: < http://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=1955 > Acessado em 02 de setembro de 2011. SHIRATOMI, Elton da Silva. A Filiação Afetiva na Obrigação Alimentar. Disponível em: < http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1699/1607/ > Acessado em 13 de outubro de 2011. SILVA, Luana Babuska Chrapak da. A Paternidade Socioafetiva e a Obrigação Alimentar. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 364, 6 jul. 2004. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5321 >. Acesso em: 20 de outubro de 2011. SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Paternidade Sócio-Afetiva. 2005. Disponível em: < http://webcache.googleusercontent.com/search? q=cache:xbcyx1hGxiYJ:www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Regina_socioaafeti va.doc+paternidade+socioafetiva&cd=2&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br&client=firefox-a > Acessado em 15 de setembro de 2011. SILVEIRA, José dos Santos. Investigação de Paternidade Ilegítima: segundo a lei civil e processual civil em vigor. Coimbra: Atlântida Editora, 1971. SOUSA, Lourival de J. Serejo. Filhos e Irmãos de Criação: Parentesco Por Afetividade e Sua Repercussão no Direito Eleitoral. 2005. Disponível em: < http://www.paranaeleitoral.gov.br/artigo_impresso.php?cod_texto=209 > Acessado em 06 de outubro de 2011. TOMASZEWSKI, Adauto de Almeida; LEITÃO, Manuela Nishida. Filiação Socioafetiva: A Posse de Estado de Filho Como Critério Indicador da Relação Paterno-Filial e o Direito à Origem Genética. Disponível em: < http://web.unifil.br/docs/juridica/03/Revista%20Juridica_03-1.pdf > Acessado em 06 de setembro de 2011. Universidade Católica De Goiás. Prof. Maria Aparecida de Bastos. Civil VI – Direito de Família. Disponível em: < http://www.ucg.br/site_docente/jur/maria_aparecida/pdf/UCG%20%20CIVIL%20VI %20%20Introdu%E7%E3o%20ao%20Direito%20de%20Fam%EDlia.pdf > Acessado em 17 de outubro de 2011. VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil – Direito de Família. 6a. ed. São Paulo: Atlas, 2006


72

WELTER, Belmiro Pedro. Igualdade Entre as Filiações Biológica e Socioafetiva. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. WELTER, Belmiro Pedro. Investigação de Paternidade Sócioafetiva. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre : Síntese/ IBDFAM, v. 6, P. 51, jul./ago./set., 2000.


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