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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR

CURSO DIREITO LUCIANO ALVES MASCARENHAS

O ESTADO CONTEMPORÂNEO E SUAS TRANSFORMAÇÕES: UMA ABORDAGEM SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2011 1


LUCIANO ALVES MASCARENHAS

O ESTADO CONTEMPORÂNEO E SUAS TRANSFORMAÇÕES: UMA ABORDAGEM SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Monografia apresentada ao curso de Direito, da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. Esp. Luciano de Oliveira Souza Tourinho.

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2011 2


LUCIANO ALVES MASCARENHAS

O ESTADO CONTEMPORÂNEO E SUAS TRANSFORMAÇÕES: UMA ABORDAGEM SOBRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA ________________________________________________________ Orientador Faculdade Independente do Nordeste

_________________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste ___________________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

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Dedico esta pesquisa a minha família pelo apoio incondicional. Em especial a minha filha Isadora, razão de minha existência, as minhas irmãs. Ao meu orientador pelos conhecimentos adquiridos e paciência. A FAINOR por ter oferecido a oportunidade de concluir esse curso. A todos o meu Muito Obrigado.

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AGRADECIMENTOS

A Deus pela sua onipresença e Constancia em minha vida. A toda a minha família, minha mãe Jaisa e meu pai Antonio Carlos (in memorian). A minha filha Izadora pelo amor incondicional e incentivo para a realização deste curso. A minhas irmãs Karla e Zorilda por estarem sempre presente. Ao meu orientador pelos ensinamentos. A FAINOR por oferecer um curso com professores tão competentes. Aos meus amigos e colegas de curso. A todos o meu Muito Obrigado.

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RESUMO O direito à cidadania é uma luta histórica. No Brasil, a Constituição Federal é a mais cidadã de todos os tempos, e tem como princípio norteador o princípio da dignidade humana. Partindo desses pressupostos, o presente estudo tem por objetivos: verificar as mudanças do Estado Contemporâneo e sua atuação em face dos direitos fundamentais; fazer um paralelo entre o que está posto na lei, e a verdadeira realidade enfrentada pela sociedade, sendo contrária aos princípios constitucionais; e ainda analisar os métodos adotados pelo Estado na busca da garantia dos direitos fundamentais. Para a realização deste, fez-se uso da revisão de literatura sobre o tema responsabilidade civil do estado. A pesquisa se caracteriza por ser descritiva, exploratória e de caráter qualitativo. Os resultados apontam que a cidadania e os direitos fundamentais são elencados na Constituição, mas existe uma falha considerável nas ações do Estado para assegurar a dignidade aos cidadãos, faltam políticas públicas que ofereçam as condições mínimas necessárias a todos os cidadãos de forma eficiente. Conclui-se, ainda, que o principal problema da ineficiência das ações do Estado é a corrupção que se mostra visível aos olhos do povo, que inviabiliza a efetivação de cidadania no país. Palavras – chave: Cidadania. Direitos. Estado. Responsabilidade.

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ABSTRACT The right to citizenship is a historical struggle. The Brazil's Federal Constitution is a citizen economies of all time, and has as its guiding principle the principle of human dignity. Based on these assumptions the present study is aimed to identify changes in the Contemporary State and its performance in the face of fundamental rights, to make a parallel between what is put into law, and the true reality faced by society, contrary to constitutional principles, and also consider the methods adopted by the State in seeking to guarantee fundamental rights. To accomplish this use was made of the literature review on the issue of state liability, the research is characterized as descriptive, exploratory and qualitative. The results show that citizenship and fundamental rights are listed in the constitution, but there is a significant flaw in the actions of the state to ensure the dignity of citizens, they lack public policies that provide the minimum conditions necessary for all citizens efficiently. It is also concluded that the main problem of the inefficiency of state actions is the corruption that shows itself visible to the eyes of the people, which makes it impossible to citizenship.

Keywords: Citizenship. Rights. State. Responsibility.

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LISTA DE SIGLAS CF – Constituição Federal CC – Código Civil ECA – Estatuto da Criança e do Adolescente

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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................

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2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.................................................. 2.1 Liberalismo e Estado social......................................................................

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3 DIREITOS FUNDAMENTAIS........................................................................... 18 3.1 Princípio da proteção integral..................................................................... 27 3.2 Princípio da dignidade humana................................................................... 31 4 CIDADANIA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA............................................. 37 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................... 41 REFERÊNCIAS.....................................................................................................

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1 INTRODUÇÃO O Estado, em todo o lapso temporal de sua existência, absorveu inúmeras mudanças e transformações que serão analisadas neste projeto, visando assim verificar a questão das transformações do Estado Contemporâneo no que tange aos Direitos Fundamentais. Diante das sociedades contemporâneas temos percebido um conjunto de mudanças no que diz respeito às relações entre Estado e sociedade, com diversas alterações do papel deste Estado, seja no âmbito das relações internacionais, seja no âmbito das relações entre Estados nacionais, nas funções de promotor do desenvolvimento, protetor e redistributivo, regulador, investidor, o que afetam o exercício da soberania e têm implicado restrições institucionais, desmonte de políticas públicas, o que vai de encontro a questão da efetividade da cidadania, incapacitando respostas as demandas sociais e muitos dos direitos fundamentais (DALARI, 2001). Verifica-se que desde a sua formação o Estado vem se desenvolvendo a partir de inúmeras transformações do mundo globalizado, as informações chegam incessantemente aos meios de comunicação o povo vem crescendo junto com a informação buscando o melhor para a vida social. Daí a necessidade do Estado procurar manter um equilíbrio social. Neste trabalho são abordados temas de grande relevância social no que refere aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana contemplados por cláusulas pétreas estabelecidas em acordos e tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. Também estão abordados temas relacionados aos direitos individuais e coletivos, todos abrangidos no princípio da dignidade humana, o direito de exercer a cidadania, de ir e vir, da propriedade, da não coação, de ter o direito de pagar aquilo que cometeu em lugar salubre e com condições dignas, para que possa ter reflexões daquilo que cometera tipicamente, levando-o, à ressocialização. Essa pesquisa acadêmica visa difundir a dimensão da situação de como está a sociedade na atual realidade contemporânea, buscando informar a realidade e a participação diretamente do Estado democrático de direito que vivemos, e buscando uma solução ou uma amenização de nossa realidade para a presente e 10


futura geração, abrangendo temas desde a dimensão individual à geração dos direitos sociais e coletivos como o meio ambiente equilibrado. A formação do Estado foi um marco na história para a sociedade onde antes do surgimento, existia um poder centralizado marcado pelo poder do soberano. Tudo voltava ao soberano, que tinha o poder, e o povo devia obedecer. Era um poder voltado para uma única pessoa, onde não valorava os direitos individuais coletivos. O uso e a posse da propriedade privada eram do poder absolutista (DALARI, 2001). Precisa haver uma mudança no cenário atual, de transformações globalizadas daí o surgimento das primeiras aglomerações de pessoas que viam que aquilo não dava mais para continuar, um poder único onde as pessoas eram escravizadas perseguidas, obrigando-as a horas laborais sem nenhum direito a descanso e interrupção do trabalho, condições dignas de vida. Nesta perspectiva, este estudo tem por objetivos: verificar as mudanças do Estado Contemporâneo e sua atuação em face dos Direitos Fundamentais; fazer um paralelo entre o que está posto na lei, e a verdadeira realidade enfrentada pela sociedade, sendo contrária aos princípios constitucionais; e ainda analisar os métodos adotados pelo Estado na busca da garantia dos direitos fundamentais. A metodologia utilizada para a realização deste estudo é a revisão de bibliografia. Gil (2004, p. 79) informa que a pesquisa bibliográfica é parte obrigatória por ser ela de natureza teórica, e é por meio da mesma, que tomamos conhecimento sobre a produção cientifica existente. Na busca por informações a serem abordadas, a pesquisa bibliográfica surge como método a ser adotado para maior entendimento e alcance dos temas tratados. Dada a sua complexidade, a utilização de obras pré-existentes facilita na abordagem do tema, de forma mais clara e sistematizada, não ensejando o desuso da coleta de dados, que de forma indireta, também tem seu importante papel para a confirmação da realidade apresentada bem como na defesa das hipóteses sugeridas como resolução do problema questionado no projeto. As pesquisas de âmbito exploratório permitem a obtenção geral de um determinado fato, por vezes pouco estudado. Gil (2002, p. 32) explica ainda que a pesquisa exploratória tem como objetivo “proporcionar mais familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou construir hipóteses”. 11


Devido às particularidades e subjetividades presentes no estudo o princípio metodológico de escolha foi baseado na perspectiva da pesquisa de abordagem qualitativa, pois segundo Minayo (1996) esta espécie de abordagem trabalha com o universo dos significados (motivos, aspirações, valores e atitudes), fatores estes, essenciais para tentar compreender e explicar a dinâmica das relações humanas. O presente estudo está dividido em quatro capítulos, no primeiro, é a introdução, onde se encontram a metodologia, os objetivos e a justificativa para a realização do mesmo. O segundo capítulo trata da literatura vigente sobre o tema em questão, a responsabilidade civil do Estado. O terceiro capítulo aborda os direitos humanos, onde estão elencados o princípio da dignidade humana e o princípio do melhor interesse. No quarto capítulo, a cidadania no Brasil será o objeto de estudo, e por fim, tem as considerações finais no quinto capítulo, que trata dos resultados e as conclusões a que se chegou com a realização desse estudo.

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2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

O Estado antecede ao aparecimento do capitalismo, onde a propriedade privada tinha a necessidade de ser tutelada por uma instituição formada de governo, composta de território e poder, eleita por um governante escolhido pelo povo, o governo emana do povo e é ele que o elege, através do sufrágio. O proprietário ou possuidor tinha a necessidade de garantir a posse no seu território estabelecido, entretanto não tinha poderes estabelecidos. Para tanto, fazia de maneira própria, no olho por olho, dente por dente, daí surgindo a necessidade de um poder estatal. Para Rousseau (1978), a resolução do estágio de conflito é estabelecida pelo contrato social, formando um povo precedente da formação do Estado e governo, surgidos da organização da instituição política, decorrendo a proteção aos direitos individuais e da propriedade privada, fragmentados por leis a partir de um contrato social, orientando a constituição do Estado e da legislação. Para Rousseau, as leis devem representar toda a sociedade considerada como vontade geral, no sentido politizado. Para o contrato social, o homem deve ser livre, devendo ser tal ato ser garantido pela lei e assegurados a igualdade, a proteção e a liberdade particular, visando o interesse geral, dentro do corpo político. O contrato social, não só iguala todos os cidadãos, como também fortalece a liberdade de cada um no que se refere aos interesses particulares. Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja a pessoa e os bens de cada associado com toda a força comum, e pela qual cada um, unindo-se a totós, só obedece, contudo, a si mesmo permanecendo assim tão livre quanto antes (1978, p.32). O contrato do autor em referencia refere-se à separação jurídica do público e do privado, garantindo a igualdade política a cada indivíduo passando a ser cidadão de direitos e deveres na seara pública com liberdade comercial e livre manifestação de pensamento decaindo a idéia da liberdade e da igualdade de cada indivíduo no convívio social. Em meio às constantes mudanças em que vive a sociedade atual, bem como a crise da Democracia e a impopularidade do Estado de Direito, que tinha 13


como característica precípua, ser um estado estático, com normas atrasadas, não adequadas às transformações econômicas e sociais, o cidadão percebe a dura realidade em que vive e a necessidade de uma urgente adequação deste Estado de Direito a estas novas transformações. Para Leal (2001, p. 2):

O cidadão, aqui entendido como aquele inserido no meio social, entende que o estado deve se aperfeiçoar em relação as normas cada vez mais emergentes, alterações econômicas e necessidades sociais. Cabe salientar que não há busca pela renúncia do Estado de Direito, sendo irrefutável o valor deste, urge dar-lhe um conteúdo econômico e social, realizando dentro de seus procedimentos uma nova ordem de melhoramento a efetivação dos desejos estatais e sociais.

Também em relação à institucionalização da idéia de Estado social, tal tentativa de ajustamento do Estado de Direito às constantes transformações decorrentes das novas condições sociais da civilização industrial e pós industrial aponta também a sobrevivência do Estado nos tempos modernos, no que diz respeito a sua estrutura econômica e financeira. Segundo Dallari (2001, p. 145): “A idéia moderna de um Estado tem suas raízes no século XVIII, implicando a afirmação de certos valores fundamentais da pessoa humana bem como a exigência de organização e funcionamento do Estado tendo em vista a proteção daqueles valores”. Percebe-se que o Estado está sendo submetido a constantes pressões, a crises políticas permanentes, o que gera crises sociais gigantescas, em relação ao Estado Democrático de Direito. Logo, a sua sobrevivência depende das adequações de cunho social e de desenvolvimento, do acréscimo aos seus objetivos, da regulamentação permanente do sistema social, ou seja, da constante adaptação das normas às mudanças sociais, visando, assim, a primazia do bem estar do cidadão, principalmente através de seus direitos e garantias fundamentais. Para a compreensão da idéia de Estado democrático, inclusive para que se chegue a uma conclusão quanto à viabilidade de sua realização e a maneira de seu ajustamento às exigências atuais, será necessária, em primeiro lugar, a fixação dos princípios que estão implícitos da própria idéia de Estado Democrático (DALLARI, 2001).

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2.1 Liberalismo e Estado social

O liberalismo é considerado um conjunto de princípios e de teorias políticas que visam a liberdade econômica e política e contra toda forma de poder centralizado que busca uma organização social adequada e que deve prevalecer a vontade da maioria com relação à coisa pública. O liberalismo nasce do princípio de que todos os homens são livres e nascem livres e que tem a propriedade dos bens que é capaz de retirar da natureza (BOBBIO, 1997). O liberalismo tem um papel importante nos primórdios da Revolução francesa que deu origem à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Ele defende a defesa da propriedade privada; liberdade econômica (livre mercado); mínima participação do Estado nos assuntos econômicos da nação (governo limitado); igualdade perante a lei (estado de direito); Como afirma Bobbio (1997), a liberdade apregoada pelos liberais tem algo de unívoco, a defesa de que o Estado limite a liberdade natural ou o espaço de arbítrio de cada indivíduo. A tolerância é outro princípio do liberalismo, que se caracteriza pela idéia de liberdade religiosa, e toma corpo a partir da Reforma Protestante, que libertou os homens dos laços religiosos. Para o Bonavides (1996), a defesa da propriedade privada é um princípio fundamental do pensamento liberal, pois por meio dela é possível a preservação das relações capitalistas de produção. O acesso à propriedade privada não é, na concepção dos liberais, para todas as pessoas, mas para uma minoria que usufrui dos benefícios da propriedade privada. A limitação do poder também é uma tônica do pensamento liberal, que se opõe ao princípio de liberdade do Estado, e defende o poder reduzido a um mero procedimento político e jurídico. Para Tocqueville (1999), a democracia é pautada na igualdade das condições. Democrática é a sociedade em que: Não subsistem de ordens e de classes, em que todos os indivíduos que compõem a coletividade são socialmente iguais (o que não significa que sejam intelectualmente iguais, o que é absurdo e que, para Tocqueville, é impossível). De acordo com o pensamento de Tocqueville (1999), a igualdade de condições sociais implica em não existência de diferenças hereditárias de 15


condições, ou seja, não pode haver discriminação, mas igualdade de condições para todos, que devem ter acesso as direitos fundamentais e garantidos da mesma forma, sem diferenças. No Brasil, defende-se essa mesma igualdade de condições: a Constituição Brasileira compartilha das mesmas condições apresentadas por Tocqueville, uma decorrência disto é que não há uma diferença essencial de condições entre os membros da coletividade. É normal que a soberania pertença ao conjunto dos indivíduos. O conjunto do corpo social é soberano porque a participação de todos na escolha dos governantes e no exercício da autoridade é a expressão lógica de uma sociedade democrática, isto é, de uma sociedade igualitária. É uma sociedade que não tem por objetivo o poder ou a glória, mas sim a prosperidade e a tranqüilidade. Segundo o autor, a igualdade é o princípio das Repúblicas antigas e a desigualdade das classes e das condições constitui a essência das Monarquias modernas (ou pelo menos da Monarquia francesa). O autor não pode conceber que a liberdade dos modernos tenha como fundamento e garantia, a desigualdade de condições, os fundamentos intelectuais e sociais desapareceram. A liberdade não pode se fundamentar na desigualdade; deve assentar-se sobre a realidade democrática da igualdade de condições. O termo que constitui a noção de liberdade é a ausência de arbitrariedade. Torna-se necessário que o próprio poder imponha limites ao poder uma pluralidade de centros de decisão, de órgão políticos e administrativos, equilibrando-se uns aos outros. É necessário que o povo, tanto quanto deseja materialmente possível, governe-se a si mesmo. Tocqueville (1999) imagina os traços estruturais de uma sociedade democrática, definida pelo desaparecimento progressivo das diferenças de classe e pela uniformidade crescente das condições de vida. Para ele, uma sociedade democrática tem a tendência a crer na perfeição indefinida da natureza humana. Nas sociedades democráticas predomina a mobilidade social; cada indivíduo tem a esperança ou a perspectiva de ascender na hierarquia social. Uma sociedade em que a ascensão é possível tende a conceber, no plano filosófico, uma ascensão comparável para toda a humanidade. A idéia de progresso é quase essência de uma sociedade democrática.

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Em uma sociedade democrática, deve reinar o desejo pela igualdade, que terá mais força que o gosto pela liberdade. A sociedade se preocupará mais em apagar as desigualdades entre os indivíduos e os grupos do que em manter o respeito pela legalidade e a independência pessoal. Será animada pela preocupação com o bem-estar material e trabalhada por uma espécie de permanente inquietação, devido a esta mesma obsessão pelo bem-estar material. Desde os primórdios da humanidade, a busca da cidadania é marcada por lutas sociais. Essa busca pela cidadania é apregoada desde os tempos mais remotos. Bernardes (1995) defende que no século VIII a. c, o profeta Isaias pregava a favor do povo e contra os opressores: “cessai de fazer o mal, aprendei a fazer o bem. Respeitai o direito, protegei o oprimido. Fazei justiça ao órfão, defendei a viúva”. Esse é um dos exemplos que se tem da busca pela cidadania desde a época remota a Cristo. Ainda com base em Bernardes (2003 apud LEAL, 2003), na Grécia antiga, a cidadania era um bem inestimável, pois o cidadão fazia parte da sociedade e participava integralmente da vida social e política da Cidade-Estado. Coutinho (2005) entende que a noção de cidadania não nasceu no mundo moderno, embora tivesse encontrado nele a sua máxima expressão, tanto teórica quanto prática. Na verdade, as primeiras teorias sobre a cidadania, sobre o que significa ser cidadão, surgiram na Grécia clássica, nos séculos V-IV antes da era cristã. Desde o advento do Estado liberal, a base da cidadania implica em participar da sociedade em que se está inserida e tem como seu principal fundamento a luta pela igualdade e a erradicação da relação opressor e oprimido que acontece em todas as sociedades desde que o homem passou a viver em grupos e fundou cidades ( BERNARDES, 2003 apud LEAL 2003). A cidadania é o resultado de um processo de lutas que culminaram na Declaração dos Direitos Humanos, na Revolução Francesa e na Revolução Inglesa. Estes foram os eventos que romperam o principio de legitimidade com base nos deveres dos súditos e passaram a se organizar e estruturar a partir dos direitos dos cidadãos (COVRE, 1998 apud LEAL, 2003).

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3 DIREITOS FUNDAMENTAIS

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão foi uma conquista realizada depois da Revolução Francesa em 1789. Essa foi uma conquista do povo depois de décadas de opressão das classes dominantes sobre a grande massa sem voz e sem vez. Naquela época o mundo passava por problemas e a relação de respeito aos demais era quase extinto. Os direitos humanos são princípios internacionais que servem para proteger, garantir e respeitar o ser humano. Deve assegurar às pessoas o direito de levar uma vida digna com acesso à liberdade, ao trabalho, á terra, à saúde, à moradia, à educação, entre outras coisas. Originalmente, era comum o senso comum e os demais a designação direitos naturais, pois essa categoria de direitos era reconhecida como sendo universal e imutável decorrente da própria natureza humana, uma vez que foi criada à imagem e semelhança de Deus ou enquanto ser racional que se difere dos demais animais do planeta. Com a evolução histórica e a positivação desses direitos naturais, passouse então a preferir, nos países anglo-saxões e latinos, a expressão "direitos do homem", mas foi somente depois da Segunda Guerra Mundial e da fundação da Organização das Nações Unidas (ONU), substituída por "direitos humanos" na medida em que aquela não necessariamente contemplava os mesmos direitos a mulheres e crianças. Lopes (2000) defende que a origem dos Direitos Humanos está nas tradições judaico-cristã e estóica da civilização ocidental. Estas tradições defendiam, sobretudo, o valor, a dignidade de cada ser humano individualmente e coletivamente, o ser humano como valor-fonte, seja por ter sido criado à imagem e semelhança de Deus, ou por que é um cidadão da cosmo-polis. Desenvolveu-se, então, dessa forma, a mais antiga crença ocidental no Direito Natural, um conjunto de normas jurídico-morais de natureza divina inerentes a cada ser humano, perante as quais se poderiam julgar o direito positivo como justo ou injusto e que fomentou e inspirou os direitos humanos. No contexto da Europa pré Declaração Francesa, está o Estado Absoluto, composto pela ação conjunta do Estado e do Clero em meio ao comando de todas 18


as decisões, com o Cristianismo na forma de religião oficial e que deveria ser cumprida em todos os sentidos da lei cristã. Foi, então, a partir dos preceitos cristãos que mais valorizou a pessoa humana e ainda concebeu-se vínculo entre indivíduo e a divindade, superando a concepção do Estado como esta sendo a única unidade perfeita. O homem cidadão foi substituído pelo homem pessoa e, na escola Patrística de Santo Agostinho o direito natural era manifestação pura da vontade de Deus, à qual os direitos terrenos deveriam submeter-se (LOPES, 2000). Todavia, a Igreja condicionava o cidadão a ser submisso ao Estado, considerando os hereges como inimigos deste. A autoridade do soberano era vista como emanada diretamente de Deus. A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 foi a resposta às atrocidades ocorridas em todo o mundo a partir dos regimes totalitários, o nazismo e a Segunda Grande Guerra. Durante o domínio nazista, houve o holocausto, fato que muitos estudiosos ainda tentam mascarar e insistem em dizer que não aconteceu, porém fatos históricos e registros são fontes seguras do massacre a milhões de pessoas que foram exterminadas devido ao fato de não fazerem parte dos modelos que a elite dominante acreditava ser a mais ideal para a humanidade. A Guerra foi consequência desses atos insanos. Os massacres, as violações de direitos, a opressão ocorrida em todas as partes do mundo, foram sem dúvidas as razões pelas quais foi instituído. A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 preocupou-se, fundamentalmente, com quatro ordens de direitos individuais, são eles: São proclamados os direitos pessoais do indivíduo: direito à vida, à liberdade e à segurança. Num segundo grupo encontram-se expostos os direitos do indivíduo em face das coletividades: direito à nacionalidade, direito de asilo para todo aquele perseguido (salvo os casos de crime de direito comum), direito de livre circulação e de residência, tanto no interior como no exterior e, finalmente, direito de propriedade. Num outro grupo são tratadas as liberdades públicas e os direitos públicos: liberdade de pensamento, de consciência e religião, de opinião e de expressão, de reunião e de associação, princípio na direção dos negócios públicos. Num quarto grupo figuram os direitos econômicos e sociais: direito ao trabalho, à sindicalização, ao repouso e à educação.

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O que se percebe é que, depois de muitos sofrerem, de um processo acelerado de violência, os direitos foram instituídos, tanto na declaração de 1948, quanto na de 1789, ambas tinham em comum a instalação de um caos, e que este precisava ser retardado. O que se tem no mundo hoje, ainda são diversos regimes totalitários que ainda massacram, exterminam as minorias. A África e o Oriente Médio são os exemplos mais fortes que se tem na atualidade. No Brasil, a luta pela cidadania e os direitos humanos também é uma realidade desde seus primórdios. O país foi amplamente explorado, massacres de índios, negros, escravidão, e direitos negados foram também a marca pela qual o país passou a lutar por cidadania e direitos humanos. Essa luta teve o seu apogeu na década de 30 com a revolução que mexeu substancialmente com o país. Porém, somente com a Constituição Federal de 1988, os direitos das minorias foram amplamente corrigidos, ou em tese foi promulgado o direito a cidadania. A Constituição Cidadã busca corrigir falhas históricas e promover os direitos humanos em toda a sua amplitude. Ela traz os direitos e as garantias fundamentais divididas em capítulos são eles: os direitos individuais e coletivos, ligados ao conceito de pessoa, a sua personalidade, como a vida, igualdade, dignidade, segurança, honra, a liberdade e também a propriedade e estão previstos no Art 5o e seus incisos. O Estado Social de Direito deve garantir as liberdades positivas aos indivíduos. Esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida dos menos favorecidos, concretizando assim, a igualdade social. Estão elencados a partir do artigo 6º da Constituição. O direitos de nacionalidade, a nacionalidade significa o vínculo jurídico político que liga um indivíduo a certo e determinado Estado, fazendo com que este indivíduo se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida, o Estado o sujeita a cumprir deveres impostos a todos. O Direito político permite ao indivíduo, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. Estando elencados no artigo 14. Direitos relacionados à existência, organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos 20


como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito. Estão elencados no artigo 17. Dessa forma, todos os indivíduos possuem ao nascer, os seus direitos. O primeiro e fundamentalmente importante é o direito a vida, pois sem a mesma não há necessidade de se ter direitos. No que se refere aos princípios constitucionais consagrados na Carta Magna, percebemos que a Constituição ampara o indivíduo desde a sua formação norma infraconstitucional, do seu nascimento ao final de sua vida. Consagrando o direito á assistência, a saúde desde a sua concepção até sua formação. (Código Civil). Quando a Carta Magna, elaborada por representantes do povo consagra o princípio da dignidade humana como também adesão ao pacto de São José da Costa Rica, como também a consagrada Declaração Universal dos Direitos do Homem 1948, como se pode aqui afirmar algo que existe. A Constituição da República de 1988 diz expressamente, nos seus artigos: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressa{...} Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

Para que se possa viver em um estado democrático de direito, é preciso que as normas que já foram instituídas sejam respeitadas, uma vez que cada pessoa tem direito e dever, e cada direito implica em um dever a ser cumprido. Assim, assegura-se que as regras de convivência e integridade sejam respeitadas entre todos os cidadãos que estiverem fazendo parte da sociedade como um todo. Referindo ao princípio mínimo existencial relevando-se ao interesse coletivo destacando o acesso a alimentação, saúde, vestuário, trabalho, educação, isso deve ser visto com ênfase pelo Estado. Não é o que demonstra aos nossos olhos que se ver nas ruas das cidades o isolamento das pessoas vivendo sem nenhuma condição humana mulheres e crianças abandonadas, pessoas desamparadas vivendo sob condições da miséria, como pensar nessas pessoas, sem lembrar que há proteção integral do Estado para com aquelas pessoas, que deveriam ter uma vida igual a 21


todos nós, sem exclusão dos meios sociais, como se aquelas pessoas fossem do meio do nada, como pensar naquelas crianças totalmente desamparadas de tudo e de todos totalmente desprovidos de condições mínimas de vida como a alimentação, o vestuário, a educação principalmente e habitação, para que elas cresçam em um ambiente saudável e solidário. Como pensar no desenvolvimento daquelas crianças vivendo naquele estado de subnutrição, como chegará as crianças naqueles estado. A criminalidade surge principalmente deste ponto. Esse é o início do crime as crianças são aliciadas e recrutadas para o tráfico de drogas na maioria pelos traficantes e ainda pior muitas vezes até pelos seus pais que não tem condições ou não dispõem de oportunidades de emprego e trabalho, muitas das pessoas crianças começam usando drogas, chegando ao vício. Os Direitos Humanos que devem ser respeitados por todos os países através de tratados ou acordos internacionais têm por objetivo garantir o respeito às necessidades básicas dos seres humanos e também assegurar que exista a legitimidade da democracia. As características principais destes direitos fundamentais são: Historicidade: os direitos são criados em um contexto histórico, e quando colocados na Constituição se tornam Direitos Fundamentais; Imprescritibilidade: os Direitos Fundamentais não prescrevem, ou seja, não se perdem com o decurso do tempo. São permanentes; Irrenunciabilidade: os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados de maneira alguma; Inviolabilidade: os direitos de outrem não podem ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilização civil, penal ou administrativa; Universalidade (DECLARAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS, 2011) Os Direitos Fundamentais são dirigidos a todo ser humano, em geral, sem restrições, independente de sua raça, credo, nacionalidade ou convicção política; Concorrência: podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais ao mesmo tempo; Efetividade: o Poder Público deve atuar para garantis a efetivação dos Direitos e Garantias

Fundamentais,

usando

quando

necessário

meios

coercitivos;

Interdependência: não pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionar para atingir seus

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objetivos; Complementaridade: os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta (SILVA, 2007). Sendo assim, os direitos fundamentais do homem estão de acordo com as necessidades de cada época podendo ser alterado de acordo com as necessidades vigentes. Estes mesmos direitos estão ordenados na ordem cronológica dos fatos históricos e divididos em gerações de acordo com Silva (2007). Os direitos da primeira geração são inspirados nas doutrinas iluministas e jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, que são os Direitos da Liberdade. Liberdades estas religiosas, políticas, civis clássicas como o direito à vida, à segurança, à propriedade, à igualdade formal (perante a lei), as liberdades de expressão coletiva. São os primeiros direitos a constarem do instrumento normativo constitucional. Os direitos civis e políticos. Os direitos de liberdade têm por titular o indivíduo, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico, sendo, portanto, os direitos de resistência ou de oposição perante o Estado, ou seja, limitam a ação do Estado (SILVA, 2007). Já a segunda geração, é a dos Direitos de Igualdade. Nela estão à proteção do trabalho contra, o direito à educação contra o analfabetismo, direito à saúde, cultura, e todos os elementos que garantem ao indivíduo igualdade de condições para viver em grupo. Essa geração perdurou por todo o século XX. São eles: os direitos sociais, os culturais, os econômicos e os direitos coletivos. São considerados direitos objetivos, pois conduzem os indivíduos sem condições de ascender aos conteúdos dos direitos através de mecanismos e da intervenção do Estado. Pedem a igualdade material, através da intervenção positiva do Estado, para sua concretização. Vinculam-se às chamadas “liberdades positivas”, exigindo uma conduta positiva do Estado, pela busca do bem-estar social (SILVA, 2007). A terceira geração é a dos direitos que foram desenvolvidos no século XX: que são os Direitos da Fraternidade, onde está o direito a uma saudável qualidade de vida, um meio ambiente equilibrado, progresso, dentre outros. Essa geração é considerada como sendo humana, no período do humanismo, uma vez que não se destinavam somente à proteção dos interesses dos indivíduos, de um grupo ou de um momento. Refletiam sobre os temas referentes ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade. 23


A quarta geração, que só surgiu no contexto histórico da última década, por causa do avançado desenvolvimento tecnológico proveniente das descobertas recentes, fator que motivou a reavaliação dos direitos para tender as necessidades da época: são os Direitos da Responsabilidade, tais como a promoção e manutenção da paz, à democracia, direito a informação, a autodeterminação dos povos, promoção da ética da vida defendida pela bioética, direitos difusos, ao direito ao pluralismo entre tantos outros que surgiram (SILVA, 2007). A globalização das políticas e a padronização na esfera da normatividade jurídica foi o que introduziu os direitos desta quarta geração, que correspondem à última fase de institucionalização do Estado social. Está ligado diretamente a pesquisa na área da genética, com a necessidade de impor um controle na manipulação do genótipo dos seres vivos em geral e não apenas humanos, mas especialmente o homem, pois o mesmo modifica todo o ambiente onde está inserido. O que se percebe com estas gerações é que elas estão impressas de acordo com os ideais de liberdade, igualdade e fraternidade que são as leis ou ideais que regem aos Direitos fundamentais. Porém, o que se tem em comum nas declarações dos direitos humanos no mundo, foram às lutas travadas em busca da cidadania, a luta de classe foi à resposta do povo, da minoria excluída em busca de melhores condições de vida, emprego, saúde, educação e contra a tortura que ainda é uma realidade em diversos países do globo. As lutas sociais e os movimentos que marcaram época sugiram com a busca da volta do direito de se ter uma cultura, luta por espaço político e melhoria da economia, fatores que favorecem a qualidade de vida de todos. Desde o advento do Estado liberal, a base da cidadania implica em participar da sociedade em que se está inserido e tem como seu principal fundamento a luta pela igualdade e a erradicação da relação opressor e oprimido que acontece em todas as sociedades desde que o homem passou a viver em grupos e fundou cidades. Dessa forma, a cidadania deve ser conceituada a partir de seu contexto histórico. A constituição brasileira que foi promulgada em 05 de outubro de 1988 assegurou a todos os cidadãos brasileiros os direitos já conhecidos, mas também se 24


preocupou em assegurar os direitos da cidadania, ou seja, foi dado o direito do cidadão participar ativamente da sociedade. Oferecendo o mais amplo conceito de cidadania da atualidade no país. Portanto, o princípio fundador de ambas é que "a ignorância, o esquecimento ou o desprezo pelos direitos humanos são as únicas causas das adversidades públicas e da corrupção dos governos". Assim como "o desconhecimento e o desprezo aos direitos humanos levaram a atos de barbárie que revoltam a consciência da humanidade..." (SILVA, 2007). A Declaração dos Direitos Humanos é uma resposta da comunidade internacional a intolerância que se instalou no mundo. O grande problema reside em que alguns países fazem de conta que esses direitos não existem e os violam abertamente, enquanto que outros países que poderiam interferir não interferem devido ao fato de acreditar que não vale à pena. Sendo assim, os Direitos Universais Humanos e a Declaração dos Cidadãos e do Homem nasceram de uma gestação de opressão, cultural, econômica, social e política que levaram ao desconforto uma grande quantidade de pessoas que se reuniram para lutar pelos direitos fundamentais e tendo bases filosóficas a partir da evolução do conhecimento humano. Os princípios de ambas são os mesmos, os direitos devem ser oferecidos para todos os cidadãos do

mundo e nenhum país está isento dessa

responsabilidade perante o ser humano, embora ainda não sejam amplamente respeitados como deveriam. Partindo dessa premissa, também se percebe que o Pacto Internacional dos Direito Civis e Políticos, da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966, que foi ratificado pelo Brasil em 24 de janeiro de 1992, tem, em seu art. 14, parágrafo 3.º, a afirmação de que todas as pessoas são iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justiça. “Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil [...]. §3.º. “Toda pessoa acusada de um delito terá direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: A ser julgada sem dilações indevidas;” 25


Sgarbossa e Iensue (2005), ao tratarem do tema da celeridade processual no direito internacional defendem o entendimento de que tal norma internacional assegura ao imputado o direito de ser julgado sem dilações indevidas, com o escopo de prestigiar a celeridade processual. Prosseguindo pela vertente proposta, apresenta-se o Pacto de São José da Costa Rica, que em seu art. 8.º, estabelece as garantias judiciais a serem observadas pelos Estados:

Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

A celeridade é um elemento que tem sido discutido muito nos últimos tempos, tendo em vista que existem inúmeros processos que não são atingidos por estes princípios no país, uma vez que é comum chegar ao conhecimento do senso comum que os processos andam se acumulando em todas as cidades do Brasil. De acordo com o art. 5º da Constituição da República, acrescentado pela referida

emenda

ao

extenso

rol

dos

direitos

e

garantias

fundamentais

constitucionalmente assegurados.

"Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LXXVIII “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

Desta forma, é possível observar que, em particular, a referida emenda constitucional conseguiu inserir no rol dos direitos e garantias fundamentais, de forma expressa, o direito público subjetivo à celeridade processual. Existe aí, então, a consagração expressa, pelo texto constitucional, do Princípio da Celeridade ou Brevidade Processual, tão reclamada pela comunidade jurídica e pela doutrina.

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O mesmo já se encontra consagrado em diversas outras normas infraconstitucionais, embora pontualmente (Lei nº 9.099/95, Lei nº 10.259/01, v.g.), bem como pela doutrina pátria. A verdade é que não existia, até então, previsão expressa que o consagrasse, em nível constitucional. A Emenda Constitucional nº 45/04 veio trazer um inegável avanço, quando inseriu, de forma expressa, no rol dos direitos e garantias fundamentais, tal direito público subjetivo que, ao mesmo tempo, constitui garantia fundamental e essencial, eis que o processo é instrumento que viabiliza o exercício dos demais direitos. Portanto, para se garantir os direitos fundamentais, o princípio da celeridade foi colocado de forma expressa e precisa em prol destes direitos, uma vez que agilizando o processo, diversos outros direitos são colocados em prática e ainda garantem ao cidadão a aceleração ou o tempo adequado para que ocorram os direitos e deveres jurídicos no processo.

3.1 Princípio da proteção integral

Um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito brasileiro, estabelecido no art. 1º da Constituição Federal, é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Para a efetivação deste princípio, o texto constitucional elenca vários direitos fundamentais e, dentre eles, os direitos sociais, expressos no art. 6º: educação, saúde, trabalho, moradia, lazer, segurança, previdência social, proteção à maternidade. Para que a cidadania seja vivenciada, é preciso que o Estado garanta, ainda, o mínimo existencial e o não retrocesso, isso garante que a pessoa tenha os padrões mínimos de condições de sobreviver e não pode em hipótese alguma retroceder a condição pior da que o mínimo exigido. O Estatuto da Criança e do Adolescente surge no Brasil como conquista de lutas sociais. No Brasil da década de 80, havia o movimento pelas Diretas Já, pelos direitos trabalhistas, sociais, políticos e civis, e também o movimento pela anistia. Como corolário de todos estes movimentos, surge a Constituição de 1988 que infirma a condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos, o que 27


implica em uma ruptura com o Código de Menores e o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente. Amin (2009) afirma que se trata, em verdade, não de uma simples substituição terminológica ou de princípios, mas sim de uma mudança de paradigma. A doutrina da proteção integral rompe o padrão pré-estabelecido e absorve os valores insculpidos na Declaração Universal dos Direitos da Criança, adotada pela ONU em 1959. Crianças e adolescentes são titulares de direitos fundamentais, deixam de ser objetos passíveis de tutela para serem sujeitos que possuem direitos. Concordando com Amin, o Estatuto da Criança e do Adolescente alterou as concepções sobre infância e juventude em relação ao Código de Menores. Houve uma alteração de matrizes na orientação do sistema, pois, enquanto o Código de Menores de 1979 implica na “situação irregular”, o ECA traz “a proteção integral”, que modifica o direito infanto-juvenil por inovar e adotar a Doutrina da Proteção Integral, com princípios e direitos próprios, especiais para crianças e adolescentes na fase peculiar de desenvolvimento físico, psíquico e mental, que necessitam de uma proteção diferenciada, especializada e integral. Enquanto o Código de Menores destinava-se somente àqueles em “situação irregular” ou inadaptados, a nova Lei diz que todas as crianças são sujeitos de direitos, e ser sujeito de direito implica ter proteção jurídica. Ressalte-se que o art. 227 da Constituição da República é de caráter definidor, em seu caput, de direitos fundamentais e, portanto, de aplicação imediata, e a tarefa da construção sistêmica da Doutrina da Proteção Integral coube ao Estatuto da Criança e do Adolescente. Este reconhece e legitima à infância e à adolescência como sujeitos de direitos e pessoas em condições peculiares de desenvolvimento. Explica Amin (2009, p.9):

Trata-se de um verdadeiro microssistema que cuida de todo arcabouço necessário para se efetivar o ditame constitucional de ampla tutela do público infanto-juvenil. É norma especial com extenso campo de abrangência, enumerando regras processuais, instituindo tipos penais, estabelecendo normas de direitos administrativo, princípios de interpretação, política legislativa, em suma, todo o instrumento necessário e dispensável para efetivar a norma constituinte.

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É natural que a mudança acontecesse, pois a sociedade também mudou, o capitalismo da sociedade atual exige que respostas sejam dadas pelo Estado e que sejam formalizadas e centrada nos direitos humanos, na acumulação flexível do capital, da descentralização administrativa. Por isso o ECA surge para suprir as lacunas deixadas pelo Código de Menores e desloca o eixo de compreensão da situação irregular para a proteção integral à criança e ao adolescente. Cunha (2000), defende, ainda, que “os menores considerados em situação irregular passam a ser identificados por um rosto muito concreto: são os filhos das famílias empobrecidas, geralmente negros ou pardos, vindos do interior e das periferias.” Com as mudanças sociais e o novo papel da mulher na sociedade, o número de divórcios aumentou consideravelmente, e em muitos casos existem problemas de ordem emocional entre os ex-cônjuges que causam problemas emocionais à criança. A alienação parental é um tema polêmico e foi instituído pelo psiquiatra infantil Richard Gardner que descreve a relação conturbada que o pai e a mãe de uma criança passam devido a separação e que faz do relacionamento com a criança uma forma de agressão contra o outro cônjuge. Dessa forma quando o pai fala ou trata mal a mãe na frente da criança ou a mãe, muitas vezes acaba por provocar na criança problemas de aprendizagem na escola, de afetividade com colegas e a falta de interesse em sociabilizar-se com os demais ( Lei 12.318/2009). Uma grande tendência, engajando-se em uma cruzada difamatória para desmoralizar e desacreditar o ex-cônjuge é o que faz com que se denomine alienação parental, fazendo nascer no filho a raiva para com o outro, muitas vezes transferindo o ódio ou frustração que ela própria nutre, neste malicioso esquema em que a criança é utilizada como instrumento mediato de agressividade e negociata. Para minimizar ou impedir que esses danos a longo prazo venham a complicar a vida familiar a Lei 12.318, foi aprovada no dia 26 de agosto de 2010 com o objetivo de reduzir a alienação parental. O art. 2º da referida lei aduz a seguinte redação:

Considera-se alienação parental a interferência promovida por um dos genitores na formação psicológica da criança para que repudie o outro, bem como atos que causem prejuízos ao estabelecimento ou à manutenção de vínculo com este.

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O texto legislativo traz, ainda, que a alienação pode ser classificada de diferentes modos em seu parágrafo único, onde define o que vem a ser esta: Consideram-se formas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por equipe multidisciplinar, os praticados diretamente ou com auxílio de terceiros, tais como: I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade; II - dificultar o exercício do poder familiar; III - dificultar contato da criança com o outro genitor; IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de visita; V - omitir deliberadamente ao outro genitor informações pessoais relevantes sobre a criança, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço; VI - apresentar falsa denúncia contra o outro genitor para obstar ou dificultar seu convívio com a criança; VII - mudar de domicilio para locais distantes, sem justificativa, visando dificultar a convivência do outro genitor.

O dispositivo toma como referência a necessidade de proteção da criança, à sua integridade física e mental, além dos direitos fundamentais garantidos. É muito comum que as mães façam uso da criança em campanha difamatória por motivações financeiras, dentre outros fatores. A síndrome da alienação parental é problema grave e que afeta o princípio do melhor interesse da criança, e assim, colide com a doutrina da proteção integral. Na alienação parental, a criança sofre pressões psicológicas e desenvolve distúrbios de aprendizagem ou de conduta. Nos termos do artigo 4º da referida lei:

Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Manter o contato com os genitores de forma saudável é importante para o desenvolvimento da criança. São muitos os casos em que as crianças são maltratadas pelos familiares e acabam por fugir de casa, indo para as ruas.

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Art.1º, II, referindo à cidadania todos nós temos direitos de exercer a cidadania; III, referindo a dignidade da pessoa humana este princípio dá oportunidade a todos de serem tratados de maneira protetiva perante o Estado sem preconceitos e discriminação seja por qualquer ente, órgão ou qualquer pessoa, IV, caracteriza os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, demonstra que todos devem ter acesso a oportunidade ao trabalho devendo ao Estado proporcionar condições ao indivíduo oportunizando emprego e renda para o seu desenvolvimento e de sua família, na busca de meios a se desenvolver físico e intelectualmente, devendo o Estado propiciar tais condições, expressamente também no art.3ºI,II,III e IV, da CF, art.4º, II, também configurando a presença dos direitos humanos, embasado neste inciso figura a lei 9.455/1997 dos crimes de tortura, onde prevê o crime como inafiançável, e a Lei 8072/1990 definindo os crimes hediondos nos termos do art. 5º,XXXLIII, da Constituição Federativa Brasileira. Desta forma, há previsão legal expressa na lei devendo o Estado assumir sua função estatal asseguradora dos direitos previstos na Constituição fazendo valer o que está escrito sob pena de estarmos vivendo em um Estado sem direito ou num Estado tardio com justiça tardia, como afirmava Rui Barbosa: uma justiça tardia não é justiça é uma injustiça e é função do Estado fazer justiça e com celeridade e democracia.

3.2 Princípio da Dignidade Humana

O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está previsto no art. 1º, inc. III, da Constituição Federal de 1988 onde se tem que o nosso Estado Democrático de Direito está fundamentado na dignidade da pessoa humana. Trata-se da denominação de princípio máximo, ou perprincípio, ou macroprincípio, ou princípio dos princípios. Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana é

que

está

em

voga,

atualmente

entre

nós,

falar

em

personalização,

repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado (FACHIN, 2001).

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Sendo assim, o princípio da dignidade da pessoa humana é na verdade, uma forma de garantir os direitos a dignidade de forma ampla e completa e como a criança e o adolescente precisam de proteção, assim como os movimentos registrados no decorrer da criação do ECA, esse princípio tem a fundamentação adequada. A inclusão da pessoa humana, das condições dignas de sobrevivência foi o princípio norteador dos movimentos sociais mundiais, que deixam evidente a necessidade de respeito e entendimento as diferentes culturas para que as mesmas não venham a entrar em conflito. Para Azambuja (2004, p. 45),

A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança vem reforçar a idéia da não-exclusão das crianças e dos adolescentes, possibilitando a aplicação de seus princípios em países com culturas diferentes, a partir da ratificação quase universal hoje verificada, sinalizando para o fato de que as particularidades culturais devem ficar em segundo plano sempre que entrarem em conflito com os direitos humanos.

O direito à proteção integral implica em garantir ao menor que não seja caso de policia, que sejam tratados diferentemente dos demais, o ECA também coloca o menor em estado regular em igualdade com o menor em estado irregular, caso que não ocorria com o Código de Menores. Também tem relação com o direito à dignidade e ao respeito, protegendo o direito de imagem da criança e do adolescente, a identidade, intimidade e vida privada desses cidadãos envolvidos na prática de ato infracional, sendo que eventual desobediência a esta norma acarreta penalidades administrativa (art. 247 do ECA) e de natureza cível, com eventual condenação por dano moral (STJ 218/94). Do Código Civil de 1916 até a Constituição Federal de 1988 a herança se manteve quase indivisa, impondo seus valores e gerando contradições. Ao aportar no texto constitucional o conjunto de transformações embaladas pela conversão cultural do final do século XX, com os princípios da igualdade, da não discriminação e da neutralidade, o modelo ancorado no Código e nas leis esparsas, mesmo resistindo, cede lugar à “constitucionalização” do Direito de Família.

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O artigo 226 da Constituição Federal trouxe o reconhecimento de entidades familiares não instituídas pelo matrimônio. Sendo assim, além da família oriunda do casamento, passou-se a admitir a união estável como entidade familiar, e o Estado legou proteção também a família monoparental. Dessa forma, a família nuclear deixou de ter como fonte única e exclusiva o casamento, já que atualmente o também companheirismo e comunidade formada por qualquer dos pais e seus filhos constituem uma autêntica família, no modelo constitucional. Enfim, o Direito de Família, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma profunda transformação. Assim, desde a nova Carta, ocorreu, no âmbito do Direito de Família uma constitucionalização das relações familiares, o que leva a estudar uma nova conformação nessa área jurídica, em especial uma breve análise do reconhecimento como entidade familiar àquelas não fundadas no casamento. A união estável, novo nome que ganhou o concubinato puro, que antes da Constituição Federal, não surtia efeitos no âmbito do direito familiar, e sim, no direito obrigacional, passou a ter o privilégio de “ter a sua conversão em casamento facilitada”. Ou seja, a partir da abertura que a Constituição trouxe, além da evolução legislativa e jurisprudencial acabou por demonstrar que o concubinato, desde que não concorra com o casamento, passou a ser reconhecido como relação válida, produzindo efeitos jurídicos independente do direito obrigacional. Abandonando o texto constitucional a secular e exclusiva proteção da família tida como instituição apenas constituída pelo casamento, dirigindo sua tutela individualizada a cada membro do grupo, sob o amparo, sobretudo, do princípio da dignidade, eis que elegeu a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes à categoria de entidade familiar, conferindo-lhe prestígio idêntico àquelas originadas pelo casamento e pela união estável, conforme se depreende do art. 226 da Constituição Federal em vigor. A esse grupo dá-se a denominação de família monoparental ou unilinear, expressão usada inicialmente na França (BRASIL, 1988). Com as mudanças sociais e o novo papel da mulher na sociedade, o número de divórcios aumentou consideravelmente, e em muitos casos existem problemas de ordem emocional entre os ex-conjugues que causa problemas emocionais a criança. 33


Nestes casos a criança acaba por sofrer pressões psicológicas e desenvolver distúrbios de aprendizagem ou de conduta. O artigo 4º da referida lei defende que:

Art. 4º Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Manter o contato com os genitores de Forma saudável é o papel principal destes, uma vez que o ECA defende que é dever da família, da sociedade e do Estado, por isso a lei veio em tempo hábil para as famílias. São muitos os casos em que as crianças são maltratadas pelos familiares e acabam por fugirem de casa e indo parar nas ruas. A síndrome da alienação parental é outro problema grave e que tem se tornado comum no diagnóstico de médicos e profissionais da saúde em especial os psicólogos. Os transtornos são muitos, e os sinais aparecem cada vez mais evidente em pessoas com diferentes idades. Azambuja (2004, p. 47): Criança é toda a pessoa até dezoito anos incompletos, não fazendo distinção especial para a adolescência, como veio a ocorrer, no Brasil, com o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, seguido, em 1990 pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.

Todas as medidas para a proteção da criança deveriam estar incumbidas na Constituição desde o princípio, e regido por Lei específica, pois caso contrário não funcionaria adequadamente bem, por isso a importância do ECA no ordenamento jurídico brasileiro. Veronesi (2010, p. 10) defende isso quando afirma que:

Apesar de toda a inovação no que tange à assistência, proteção, atendimento e defesa dos direitos da criança e do adolescente, constantes na Constituição Federal, estes não poderiam se efetivar se não regulamentados em lei ordinária. Se assim não fosse, a

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Constituição nada mais seria do que uma bela, mas ineficaz carta de intenções.

O princípio do melhor interesse para a criança foi que levou a criação do ECA e agora a Lei de Alienação Parental. O princípio do melhor interesse da criança é tema controvertido quando se refere à disputa de guarda de filhos. Atualmente, grande número dos processos judiciais de guarda iniciam-se com a afirmação de que “a guarda deverá ser conferida à pessoa que possa promover o melhor interesse da criança.”. Tânia da Silva Pereira destaca que:

O princípio do melhor interesse deve ser analisado em cada caso de litígio sobre a guarda da criança. Na realidade, se a criança for suficientemente madura, os Tribunais devem considerar a sua preferência. Ademais, a necessidade de se levar em conta a pessoa com quem a criança (...) mantém laços mais fortes de afetividade e carinho

O que se observa é que com a separação dos pais a briga pela guarda na justiça é um problema, mas a alienação parental pode oferecer problemas de ordem emocional, social e até profissional, podendo a criança desenvolver patologias e até mesmo tornar-se um marginal quando adulto, ferindo o princípio fundamental da proteção a criança da qual é fundamentado o ECA e a Constituição Federal.

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4 CIDADANIA E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

O Brasil é um país que vive uma forma de governo denominado de democracia, baseada na soberania popular e na distribuição eqüitativa do poder. Caracteriza-se pelo direito da população de participar das decisões sobre a administração pública, diretamente (democracia participativa) ou indiretamente, por meio de representantes eleitos livremente (democracia representativa). A democracia é pautada na ética, mas a ética também entrou em crise nos últimos anos. Para se manter um país democrático é preciso valores que são relevantes para tanto como a ética e moral. A ética é uma referência para que os indivíduos possam viver em sociedade através de atitudes de julgamentos críticos da moral vigente, os tornados mais humanos na vida cotidiana, promovendo a reflexão crítica da moralidade. Enquanto que a moral regula os valores e o comportamento de um determinado povo, em um determinado espaço de tempo. A ética julga a validade da moral (VALLS, 2004). De acordo como Valls (2004) o estudo da ética remota aos filósofos gregos. A própria palavra “ética” é de origem grega (êthos) e inicialmente significava local de uma moradia, habitação, passando com o tempo, mais precisamente a partir de Aristóteles, a designar a atitude do homem perante a sociedade, sob o aspecto puramente individual ou social. Dentre importantes estudiosos da Ética, incluem-se os sofistas e Sócrates, Platão e Aristóteles. O estudo da ética foi mais bem desenvolvido por Zeno e pelos estóicos. O estudo formal da filosofia estagnou até a era medieval, quando ela ganhou força através dos escritos de Maimoindes e São Tomas de Aquino, entre outros.

Foi dessa vez que o debate entre as éticas

baseadas nas leis natural e divina ganhou nova importância VALLS, 2004). Assim, pode-se verificar que o que pode ser considerado um comportamento ético para uma população pode não ser para outra. Com efeito, a ética de outros tempos estava integrada a religiosidade e a família, hoje a sociedade está individualizada. Para Morin (2003, p.39) “tudo isso traz, como conseqüência efetiva, a perda dessas fontes de ética e ao mesmo tempo, o desgaste da sacralidade ligada ás éticas tradicionais.” Essa necessidade humana de ter um referencial é relevante. Ainda de acordo com o mesmo autor, as pessoas antigamente precisavam apenas 36


dar a sua palavra e valia muito mais que papel escrito, diferentemente de hoje, esse é um dos reflexos da crise pela qual passa a ética na sociedade capitalista moderna. A cidadania é um dos termos mais utilizado atualmente em todas as esferas da sociedade Hoje se fala em direitos de forma como nunca vista anteriormente de acordo com Dallari (1998, p. 22 apud LEAL, 2003)

A cidadania é um conjunto de direitos que dá à pessoa a possibilidade de participar ativamente da vida e do governo de seu povo. Quem não tem cidadania está marginalizado ou excluído da vida social e da tomada de decisões, ficando numa posição de inferioridade dentro do grupo social.

O que se percebe com o pensamento de Dallari é que quem não está incluso em uma sociedade, não participa ativamente e não pode ser considerado um cidadão. Desde os primórdios da humanidade, a busca da cidadania é marcada por lutas sociais. Portanto, o quesito cidadania tem trazido muitas formas de ver o cidadão de modo a ter nestes o princípio do Estado Democrático de Direito, tendo como base os direitos adquiridos depois da Revolução Francesa, principalmente. Estes direitos, como já foi visto anteriormente, garantiram a constituição de direitos em todas ás esferas para garantir a sociedade mais justa e igualitária. Mesmo tendo a Revolução Francesa como base, a cidadania não nasceu neste período teve seus primórdios na Grécia Antiga, berço também de diversas Leis e da democracia como se conhece atualmente. Ainda com base em Bernardes (1995), na Grécia antiga, a cidadania era um bem inestimável, pois o cidadão fazia parte da sociedade e participava integralmente da vida social e política da Cidade-Estado. Os cidadãos gregos eram grupos de pessoas que tinham o direito de intervir nas questões do Estado, mas esse direito ainda não era integrado a todas as esferas da sociedade como se tem hoje, era apenas a um grupo restrito, mulheres, escravos e crianças não tinham se quer valores e não tinham também nenhum direito civil nesta sociedade em questão, estes segmentos da sociedade só tiveram seus direitos reconhecidos centenas de anos depois. Coutinho (2005) entende que a noção de cidadania não nasceu no mundo moderno, embora tivesse encontrado nele a sua máxima expressão, tanto teórica quanto prática. Na verdade, as primeiras teorias sobre a cidadania, sobre o que 37


significa ser cidadão, surgiram na Grécia clássica, nos séculos V-IV antes da era cristã. A questão da cidadania nasceu a partir da necessidade de trabalhar de forma conjunta em prol das diferentes necessidades de cada pessoa no contexto histórico em que viviam e por essa razão, ter o dever de decidir o que vem a ser melhor para cada pessoa e garantir direitos e deveres foram os ideais que começaram a dá início ao processo de cidadania como se conhece hoje. A luta das minorias e a luta travada por diversos segmentos da sociedade como se deu na Idade Média e também no período absolutismo da França burguesa, foram as principais lutas que favoreceram ao surgimento da cidadania moderna. A cidadania é o resultado de um processo de lutas que culminaram na Declaração dos Direitos Humanos, na Revolução Francesa e na Revolução Inglesa. Estes foram os eventos que romperam o principio de legitimidade com base nos deveres dos súditos e passaram a se organizar e estruturar a partir dos direitos dos cidadãos (COVRE, 1998). Conforme descreve Covre (1998), só é possível ter cidadania se, na prática existir a reivindicação da apropriação de espaço que se possa valer os direitos dos cidadãos para que o objetivo de se ter uma sociedade melhor, mais justa e igualitária seja atingido. Porém o primeiro pressuposto consiste em ter o direito de reivindicar. A história da cidadania no Brasil é inseparável das de lutas sociais e dos direitos fundamentais. A história do Brasil é fundamentada em exclusão, violência, massacres e outros problemas como a questão indígena e agrária. Embora o país hoje, tenha uma Constituição promulgada e que tem a cidadania como prevalência ainda existem muitas lutas a ser travadas, como contra o analfabetismo, o desemprego, a miséria, a exclusão social, mas, sobretudo, a liberdade de expressão (DALLARI, 1998). Como adverte Castro Junior (1998), a cidadania tem origem nos direitos humanos, assim como o respeito à liberdade de associação e de expressão, ou seja, a cidadania é definida como qualidade ou direito do cidadão. Dessa forma, a cidadania deve ser conceituada a partir de seu contexto histórico. A constituição brasileira que foi promulgada em 05 de outubro de 1988 38


assegurou a todos os cidadãos brasileiros os direitos já conhecidos, mas também se preocupou em assegurar os direitos da cidadania, ou seja, foi dado o direito do cidadão participar ativamente da sociedade. Oferecendo o mais amplo conceito de cidadania da atualidade no país. (CASTRO JUNIOR, 1998). Os agentes sociais se tornam corresponsáveis por buscar soluções para os problemas sociais, deixando o papel de cliente do Estado e assumindo uma postura de agente para transformar com ações no sentido de viabilizar incrementos na tentativa de resolver problemas que afligem a comunidade ou grupo excluído.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O término deste estudo aponta que todos os objetivos foram alcançados com sucesso, pois foi possível verificar as mudanças ocorridas do Estado até se chegar ao Estado do bem estar social, em virtude da ascensão do direitos fundamentais que orientaram a Constituição Federal de 1988. Também se fez um paralelo sobre o que se encontra elencado na lei que tem como prioridade o fundamento do principio da dignidade humana e da proteção integral a criança e ao adolescente no Brasil, bem como foi feito uma análise de como e quais são os métodos adotados pelo estão e sua responsabilidade na busca da garantia aos cidadãos dos direitos fundamentais. Chega-se então, à inferência de que a proteção integral ainda não é uma realidade para todas as crianças e adolescentes desse país, a falta de opções, de políticas públicas que viabilize a formação integral do sujeito com o direito ao mínimo existencial e o não retrocesso. Embora muito tenha sido feito, até o momento ainda é possível se ver a miséria no rosto de crianças e adolescentes que não têm direitos. O Brasil adota posicionamento nesse sentido, porém não oferece condições necessárias à população para ter o acesso às políticas sociais de forma integral e eficiente. Outro ponto preocupante que deve ser levado em consideração é a corrupção que se instalou no país de forma escancarada. A população presencia fatos sérios na mídia e não tem condições de reivindicar a punição de marginais que se mostram como defensores dos direitos do povo. Por fim, fica a sugestão para que em trabalhos futuros se possa fazer um levantamento sobre as principais formas de violação dos direitos fundamentais da Constituição que são cometidos por políticos e que inviabilizam a cidadania neste país.

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