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Introdução A Constituição, pela sua natureza superior, justifica bem o nome que se lhe dá de lei das leis. Ela contém os princípios basilares da ordem social, política, econômica e jurídica. Esses princípios, essencialmente dogmáticos, orientam e disciplinam a conduta dos governantes e dos particulares. A eles se subordinam necessariamente as leis e os atos de governo. Surge então o princípio central do direito público constitucional, que é o da constitucionalidade das leis e dos atos administrativos.

A formulação desse princípio parte da classificação das leis em constitucionais e ordinárias. As primeiras têm supremacia absoluta sobre as segundas. A lei ordinária deve ajustar-se à letra e ao espírito da constituição, como condição sine qua non de validade. Dize-se à letra e ao espírito porque além dos princípios expressos, decorrem da constituição princípios implícitos, isto é, princípios que não estão escritos, mas que se deduzem do regime adotado, da substância ideológica e das próprias normas expressas.

Há muito que se revelar sobre o controle de constitucionalidade das leis, incluindo-se aqui as leis municipais. Primeiramente, faz-se necessária explanação

acerca

constitucionalidade,

dos uma

princípios

que

identificação

fundamentam do

sistema

o de

controle

de

controle

de

constitucionalidade conduzido pelo ordenamento brasileiro, uma descrição breve do que seja a via recursal extraordinária, e por último, uma análise do princípio da autonomia municipal e do que dela decorre, para que nos seja possível uma análise firme da atividade do controle de constitucionalidade da lei do município frente às constituições federal e estadual. Acerca dos princípios que fundamentam o controle de constitucionalidade, é relevante dizer aqui que o princípio da supremacia da Constituição é, sem duvidas, o mais importante e também o que dá estrutura a este trabalho, pois, como veremos a seguir, o ordenamento jurídico brasileiro possui uma Constituição rígida - o que significa dizer que é necessário um processo específico, mais solene e excessivamente mais complexo tanto para sua

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elaboração, como para sua alteração – e, além disso, segue a teoria clássica do escalonamento de Kelsen, que concebe o Direito como um sistema hierarquizado de normas jurídicas, sendo o ápice desse sistema a Constituição. Portanto, cabe ressaltar que todas as normas infraconstitucionais, inclusive as municipais, devem estar em consonância formal e materialmente com a Carta Magna. Nesta perspectiva, este trabalho se justifica plenamente ao observar que apesar de ao longo de sua história, terem os municípios desempenhado uma gama expressiva de poderes, jamais tiveram reconhecida, integralmente, nas Constituições, a grande autonomia que, na realidade, sempre gozaram. A Constituição de 1988 elevou os Municípios à categoria de integrantes de pleno direito da Federação brasileira, atribuindo-lhes uma esfera privativa de competências, como a de legislar sobre assuntos de interesse local, sem prejuízo da competência comum, exercida em conjunto a dos demais integrantes do pacto federativo. Justifica-se ainda, quando se analisa a legislação municipal fundamentando-se na Constituição Federal de 1988. Através dessa analise identifica-se que existem muitas leis que embora estejam em vigor nos municípios, estão em desacordo e ferem os princípios constitucionais.

Temos, portanto, o objetivo de analisar os impactos da autonomia concedida pela Constituição Federal de 1988 aos Municípios. Especificamente, no que diz respeito à verificação de

como se deu essa evolução municipal dentro da

Constituição, para podermos ponderar os benefícios e os prejuízos dessa autonomia, observando, ainda, como a própria Constituição a controla.

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Princípio

da

supremacia

da

Constituição

e

o

controle

de

constitucionalidade.

A Constituição Federal de 1988, lei fundamental de todo ordenamento brasileiro, encontra no princípio da supremacia argumento básico para a criação de instrumentos que a protejam de quaisquer condutas que contrariem sua configuração. O princípio em questão confirma que as normas constitucionais são fundamento de validade para todas as demais disposições do ordenamento – é necessário reconhecer essa hierarquia de normas, onde a constituição assume um caráter de “superlegalidade”, fazendo uso da expressão dos escritos de Paulo Bonavides. Pelo o que dita Celso Ribeiro Bastos: "as normas de direito encontram sempre seu fundamento em outras normas jurídicas"; assim, pela via constitucional é que encontramos os fundamentos e os meios de se assegurar a eficácia e a eficiência de todo o sistema normativo. Todas as normas constitucionais, independente de seu conteúdo, são providas de juridicidade e ensejam um imperativo, ou seja, uma obrigatoriedade de comportamento, segundo Dirley da Cunha: “São, pois, verdadeiras normas jurídicas.” Isso fica bem claro quando analisamos a clássica teoria do escalonamento da ordem jurídica de Kelsen, que concebe o Direito como sistema hierarquizado de normas jurídicas. Ainda segundo este filósofo, se faz necessário entender que a ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas dispostas no mesmo plano, mas sim uma construção escalonada de diferentes degraus, onde no ápice dessa ordem está a Constituição, considerada o fundamento supremo de validade de todas as outras normas jurídicas.

Portanto, todas as situações destinadas à apreciação jurídica devem acordar plenamente com os princípios e disposições constitucionais. O controle de constitucionalidade decorre diretamente das cartas rígidas. O princípio da rigidez tem intrínseca relação com o princípio da supremacia na medida em

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que revela a máxima preocupação com a preservação do conteúdo da norma superior – a rigidez celebra mecanismos rigorosos e solenes para a revisão de qualquer matéria de teor constitucional. A supremacia da Constituição se justifica, para manter a estabilidade social, bem como a rigidez de seus preceitos, pressupondo a existência de meios de defesa encarregados de guardar a Constituição, o que se pode verificar através do controle de constitucionalidade exercido pelos órgãos jurisdicionais, como salienta Maria Helena Diniz. Cabe, ainda, ressaltar que a supremacia da Constituição não só impõe que todo ato do poder publico se adeque formal e materialmente com os preceitos e diretrizes por ela estabelecidos, mas também determina que o poder público obrigatoriamente atue quando for exigido, não permitindo a sua omissão. Com efeito, “A autoridade hierárquico-normativa da Constituição da República impõe-se a todos os Poderes do Estado. Nenhuma razão – nem mesmo a invocação do princípio do autogoverno da Magistratura – pode justificar o desrespeito à Constituição. Ninguém tem o direito de subordinar o texto constitucional à conveniência dos interesses de grupos, de corporações ou de classes, pois o desprezo pela Constituição faz instaurar um perigoso estado de insegurança jurídica, além de subverter, de modo inaceitável, os parâmetros que devem reger a atuação legítima das autoridades constituídas.” (Junior, Dirley da Cunha. Apud ADI 2,105-Mc, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 28/04/00).

Sistema de controle de constitucionalidade brasileiro segundo a Constituição de 1988 A Constituição Federal mantém um sistema de controle jurisdicional de constitucionalidade, através dos critérios: difuso, quando está conectado à atividade jurisdicional de fato, sendo exercido de forma incidental, na ocasião do julgamento de um caso concreto, e compreende uma pluralidade de órgãos legitimados para exercer a fiscalização; assim, todos os órgãos do Poder Judiciário podem atuar nesse sentido; e o concentrado, de competência

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exclusiva do órgão de cúpula: o Supremo Tribunal Federal. O STF, guardião da constituição, assume o papel decisivo no controle, na medida em tem competência

legitimada

pela

constituição

para

julgar

e

processar,

originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, segundo o expresso no artigo 102, I, a). É necessário ressaltar que o processo de controle de constitucionalidade das leis se inicia com um controle prévio que incide sobre os projetos de lei. Esse controle prévio se faz no próprio Poder Legislativo, por meio de comissões técnicas. Neste sistema ocorre ainda um segundo controle prévio, feito pelo órgão sancionador, o qual dispõe da faculdade de vetar o projeto por inconstitucionalidade. O controle prévio, porém, visa ao projeto e não à lei mesma. O controle da lei, a posteriori, reveste-se de maior importância. No sistema brasileiro, qualquer órgão judicante, sem exceção dos juízes singulares, pode deixar de aplicar a lei a um caso concreto, por considerá-la incompatível com os cânones constitucionais. Mas a declaração de inconstitucionalidade é função dos tribunais coletivos, por maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial e quando essa declaração é feita pelo Supremo Tribunal Federal (suprema instância) cabe ao Senado suspender a execução da lei.

Isso tudo não importa em anular a lei. O princípio da separação dos poderes impede que o judiciário anule a lei, que é ato essencial do Legislativo. Além disso, o judiciário só julga casos concretos. Suas decisões não têm efeito erga omnes, isto é, não vão além da solução de uma relação processual entre autores e réus.

Assim como uma sentença do judiciário não pode ser anulada por uma lei, também a lei não pode ser anulada por uma sentença. O judiciário declara a inconstitucionalidade e vai negando a validade da lei nos casos concretos que forem surgindo. E isto até que o Senado suspenda a execução da lei declarada

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inconstitucional. O ato suspensivo do Senado tem efeito erga omnes, mas ainda não anula a lei.

Uma lei só se anula por outra lei emanada do mesmo órgão legislativo. Se a lei é federal, só o Congresso Nacional pode anulá-la (revogação); se estadual, só a Assembléia Legislativa do mesmo Estado; e, se municipal, só a Câmara dos Vereadores. É o nosso sistema e o americano.

Em verdade, ao Judiciário compete o controle da constitucionalidade das leis, um órgão técnico por excelência, não eleito, e não pode sobrepor-se ao Legislativo, que representa legitimidade a soberania nacional.

Por outro lado, a jurisprudência dos tribunais resulta da aplicação de regras variáveis de hermenêuticas e de opiniões doutrinárias mutáveis, oscilando, por isso, segundo o ponto de vista de cada magistrado e ao sabor de maiorias transitórias.

Como órgãos que interpreta e aplica a lei, o Judiciário tem uma certa supremacia sobre os demais órgãos do Estado. É órgão técnico, especializado, e, como tal, as suas decisões devem ser desde logo acatadas pelos dois outros poderes, os quais deverão reconsiderar a lei, o decreto ou ato administrativo, em face de uma sentença definitiva. Esse dever decorre da concepção do Estado de Direito, em que a soberania, em última análise, é da lei. O primado da lei caracteriza o Estado de Direito.

Todavia, a Carta Magna, trouxe ainda uma série de inovações, com conseqüências práticas relevantes, como por exemplo: a introdução dos mecanismos de controle de inconstitucionalidade por omissão; a recriação da ação direta de inconstitucionalidade na esfera estadual; a ampliação da legitimação para propositura de ação direta de inconstitucionalidade; a previsão de um mecanismo de argüição de descumprimento de preceito fundamental; e a limitação do recurso extraordinário para as questões constitucionais.

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O controle é exercido por via de exceção e por via de ação (ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade). A via de exceção

ou

via

de

defesa,

última

denominação

usada

por

alguns

doutrinadores, é própria do controle difuso. Pode ser definida de forma simples como a possibilidade de qualquer interessado argüir com legitimidade questão de

inconstitucionalidade

de

qualquer

natureza,

quando

ela

surge

incidentalmente em um processo judicial – o interessado busca se defender ao tentar impedir a aplicação de uma lei que contraria disposições constitucionais. Quanto aos efeitos desse controle por via de exceção, sabe-se que vinculam somente as partes do litígio que provocou a declaração - a decisão faz coisa julgada somente entre as partes -, não atua aqui, portanto, o efeito erga omnes, na medida em que a decisão não tem poder para suspender a vigência da lei inconstitucional posta em questão - a lei continua eficaz e aplicável em todo o território nacional. Um efeito presente da decisão no caso concreto é o “ex tunc”, ou seja, a relação jurídica consolidada entre as partes é eliminada desde sua origem. Para que haja possibilidade de surtir efeitos sobre terceiros, seria necessário que a questão chegasse até o Supremo Tribunal Federal através de recurso extraordinário, nos termos do art. 102, inciso III e alíneas, da Constituição Federal. Nesse caso, passaria de um controle difuso para um controle concentrado, que veremos logo adiante. O controle por via de ação, no entanto, tem alcance amplificado. No controle abstrato, outra denominação, a finalidade primordial da ação é a própria declaração de inconstitucionalidade ou constitucionalidade. O escopo precípuo desse método de controle é eliminar do ordenamento jurídico qualquer preceito que se afirme inconstitucional, possibilitando a vinculação da atividade declaratória a terceiros. O efeito “erga omnes” decorre dessa declaração. A ação direta de inconstitucionalidade tem a típica finalidade de defender o conteúdo constitucional. Não se exige situação concreta de onde surge uma questão incidente, porque o único objeto da ação já é a inconstitucionalidade da lei em tese. Fazer defesa de direitos subjetivos pontuais não constitui alvo desse controle; seu interesse é preservar a estrutura normativa da carta, sanar as possíveis deficiências

do

ordenamento,

no

que

diz respeito

às

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contrariedades, como forma de viabilizar uma coerente aplicação normativa. O efeito vinculante dessa apreciação está confirmado pelo artigo 102, § 2, CF/88: Art.102, § 2º - “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo

Tribunal

inconstitucionalidade

Federal, e

nas

nas

ações

ações

diretas

de

declaratórias

de

constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.”

A constituição de 1988 amparou bem o rol de partes capazes e legítimas para propor o controle por via de ação, o que não se podia verificar nas disposições das cartas anteriores. O seu art. 103 nomeia essas partes competentes para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e a declaratória de constitucionalidade: "I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa; V - o Governador de Estado; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; e VIII - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional".

Inconstitucionalidade

A noção de inconstitucionalidade nasce na colisão do princípio da supremacia, quando verificamos conflitos normativos e valorativos entre as normas inferiores e o texto constitucional. Em uma breve análise do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, delimitamos aqui as duas formas de inconstitucionalidade reconhecidas: a inconstitucionalidade por ação e a inconstitucionalidade por omissão. A primeira diz respeito à produção de atos legislativos ou administrativos que venham a contrariar normas ou princípios constitucionais

essa

inconstitucionalidade

por ação

nos remete à

incompatibilidade vertical de normas, uma vez em que todas as normas

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inferiores devem estar seguindo os vetores da norma superior, aprovando parte da doutrina de Hans Kelsen que concebe essa visão na construção da pirâmide hierárquica do ordenamento jurídico. Em suma, no ápice dessa pirâmide normativa sempre encontraremos a Constituição Federal e ela servirá de fundamento, de forma invariável, para todas as demais espécies normativas. A inconstitucionalidade por omissão, por sua vez, é verificada em situações em que não têm sido praticados atos legislativos ou da administração que forneçam base para a aplicação de normas constitucionais – há necessidade de criação de medidas que tragam efetividade às normas de nossa carta maior. A constituição, analisada aqui como esse conjunto de normas gerais, fundamentais, possui um caráter genérico, o que a impossibilita de conter assistência a toda matéria disponível. Por isso que há, grosso modo, uma dependência da carta em relação à atuação dos poderes constituídos do Estado no preenchimento desses espaços normativos. Silenciar diante dessa necessidade constitui a inconstitucionalidade por omissão. O artigo 103, § 2º, dispõe o prazo para correção dessa inércia: Art. 103, § 2º - “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”

Cabe ao STF, órgão fiscalizador das inconstitucionalidades, verificar o tempo decorrido desde a vigência da constituição - consideração do denominado prazo razoável - e definir quando realmente se dá a omissão, para que se saiba sinalizar a necessidade de um controle.

Autonomia Municipal

O processo histórico de estruturação da municipalidade no Brasil, imprimiu no Federalismo brasileiro uma feição própria, caracterizada, inicialmente, pela garantia de autonomia à esfera local e, a partir da Reforma Constitucional de 14


1926, pela incorporação expressa do Município, condição que persistiu em constituições posteriores até consolidar-se efetivamente como entidade federativa na Constituição de 1988. O Município, como pessoa jurídica de direito público, possui capacidade civil e política, que é a faculdade de exercer direitos e contrair obrigações, bem como a competência de legislar sobre assuntos locais. Sua autonomia é garantida pela Constituição Federal: Art.18:

“A

organização

político-administrativa

da

República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição.” Artigo 34, VII, c: “A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII. assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: c) autonomia municipal;”

Ou seja, o Município não está subordinado ao Governo Estadual, tampouco ao Governo Federal, pois adquiriu constitucionalmente o status de ente da federação. A postura da constituição, quando aperfeiçoa o federalismo, confere aos municípios a autonomia. Autonomia, pelos dizeres de José Afonso da Silva, significa: “a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior”.

A atual constituição traz uma autonomia ao município que se reflete nas capacidades de auto-organização, de autogoverno, de auto-administração, de compor uma normatividade própria. A capacidade de se auto-organizar e de autogoverno derivam de uma autonomia política: a primeira se realiza na elaboração de regimento próprio, a chamada lei orgânica. Esta lei orgânica é uma espécie de constituição do município, confeccionada pela Câmara Municipal, e tem como dever o regulamento de matéria específica que fora encarregada à sua competência exclusiva pela constituição federal – 15


necessária para essa atividade é a observância das particularidades locais e fazer uma análise das competências municipais comuns à União, aos Estados e ao Distrito Federal. Tudo aquilo que for de interesse local – não se trata aqui de interesse exclusivo - fará parte do rol de matérias dentro da competência legislativa do município. Dedução lógica dessa confecção normativa é respeitar os limites das previsões da constituição estadual que conduz o município e da constituição federal. A constituição federal, em seu artigo 29, indica os preceitos básicos da lei orgânica. Em seu caput define: “Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado.”

A segunda capacidade decorrente da autonomia política do município se exerce pela possibilidade de eleger representante para a chefia do município – a figura do prefeito - e também pela eletividade dos vereadores às respectivas Câmaras Municipais. A autonomia normativa se traduz na capacidade de realizar feitura de leis próprias sobre matéria reservadas à sua competência exclusiva e suplementar. A autonomia administrativa, todavia, confere a capacidade de realizar a manutenção e prestação de serviços de interesse local. Dentro da autonomia financeira, o município encontra-se apto para criar seus tributos e realizar a aplicação de suas rendas. Do usufruto dessas autonomias política (que oferece a capacidade de autoorganização) e normativa (que propõe composição de própria normatividade) é que nascem situações jurídicas enquadradas como inconstitucionais e aptas para incidência de um controle de constitucionalidade. Nesse exercício, o legislador do município, ao defender o interesse local, pode perder-se diante da orientação constitucional e ferir algum de seus preceitos. Como será feito esse controle é a questão primordial que deve ser perseguida.

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Controle de constitucionalidade da lei municipal frente a Constituição Federal.

Com as prévias explanações acerca do princípio da supremacia e rigidez constitucional, do sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, do recurso extraordinário, do que seja a autonomia conferida ao município, podese iniciar o estudo do controle de constitucionalidade da lei do município. O artigo 29 da Constituição Federal, como já citado anteriormente, dita que o município será regido por lei orgânica. Dessa forma, se afirma como entidade autônoma, criada dentro dos Estados-Membros, mas que encontra seus limites nos princípios e determinações das Cartas Estadual e Federal. Isso pode ser confirmado quando o artigo 35, CF/88, disponibiliza previsão sobre a intervenção do Estado-Membro no município: “Art. 35 - O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: I - deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II - não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde; IV - o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial.”

Isso pode ser percebido também quando o texto constitucional delega aos Estados

a

competência

para

instituição

de

representação

de

inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais frente às suas disposições. Dispõe em seu artigo 125, § 2º: Art. 125 – “Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.”(...)

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§ 2º - “Cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão.”

Aplicando- se o princípio da simetria, entende-se ser possível o controle preventivo de constitucionalidade das leis e atos normativos municipais, frente à Constituição Federal, no que tange ao processo de produção que seria exercido pela Câmara Municipal e pelo Prefeito Municipal, bem como o controle repressivo de forma incidental, de competência do Poder Judiciário e, ainda, o controle concentrado da Câmara Municipal, em relação aos atos normativos do Executivo Municipal que excederem os limites da lei. Como estabelece o art. 102, I, a, da Constituição Federal, o controle concentrado via de ação compete ao Supremo Tribunal Federal (STF), por ser sua função precípua a guarda da Constituição, “cabendo-lhe a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal”. Face à omissão

do

texto

constitucional

sobre

o

controle

concentrado

da

constitucionalidade das leis municipais em relação à Constituição Federal pelo STF, os doutrinadores tradicionais dividem-se entre aqueles que admitem somente o controle difuso ou de exceção das normas municipais e os que entendem que o controle via de ação deve ser exercido pelos Tribunais Estaduais. Contudo, “tem grande parte da doutrina e a jurisprudência do Supremo concluído pela impossibilidade de ser exercido, por via de ação direta, o controle da constitucionalidade de leis e atos normativos municipais em face da Constituição Federal, à míngua de um comando constitucional neste sentido, pois o constituinte não previu semelhante competência à Corte Suprema, nem a cometeu aos Tribunais de Justiça dos Estados, como sói acontecer ante a indelegável função confiada, com exclusividade, ao Supremo Tribunal Federal, de guarda da Constituição da República Federativa do Brasil” (ROCHA, 2003, p. 108).

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A moderna doutrina constitucional, em contraponto, admite a possibilidade de ação de controle de constitucionalidade concentrado de lei municipal no Supremo Tribunal Federal em face da Constituição Federal no caso de descumprimento de preceito constitucional fundamental. Trata-se da Ação de Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). Como podemos perceber, através da ADPF, temos dois processos distintos de exercício de controle concentrado de constitucionalidade dos atos do Poder Público pelo Supremo Tribunal Federal em face da Constituição da República: “(a) um processo de natureza objetiva, no qual a argüição é proposta

diretamente

no

supremo

Tribunal

Federal,

independentemente da existência de qualquer controvérsia, para a defesa exclusivamente objetiva dos preceitos fundamentais ameaçados ou lesados por qualquer ato do poder público e (b) um processo de natureza subjetivo-objetivo, no qual a argüição é proposta diretamente no Supremo Tribunal Federal, em razão de uma controvérsia constitucional relevante, em discussão perante qualquer juízo ou tribunal, sobre a aplicação de lei ou ato do poder público questionado em face de algum preceito fundamental”. (CUNHA JÚNIOR, 2007, p. 416)

A

ação

de

controle

de constitucionalidade

através de argüição

de

descumprimento de preceito fundamental foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição Federal de 1988 e regulamentada pela Lei nº 9.882, de 03 de dezembro de 1999. Essa Lei em seu art. 1º, estabelece que a argüição de descumprimento “será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público”. No Parágrafo único, inciso I, do art. 1º, a citada Lei determina que caberá também referida argüição “quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo

federal,

estadual

ou

municipal,

incluídos

os

anteriores

à

Constituição”. A doutrina se utiliza duas espécies de ADPF, que são:

a) Argüição autônoma- pode ser inserida no artigo 1o da lei em questão, por ter como objetivo prevenir ou reprimir lesão a algum preceito fundamental,

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resultante de ato do poder público. Logo, essa espécie tem como pressuposto a inexistência de qualquer outro tipo de meio eficaz que possa evitar a lesividade.

b) Argüição incidental- essa espécie enquadra-se no inciso I do artigo e lei anteriormente citados. A argüição incidental, ou por equiparação em relação ao seu objeto, é mais restrita e exigente. Isso se justifica pelo fato de que para propô-la deve existir controvérsia de extrema relevância a lei ou ato normativo federal, estadual, ou municipal e também as anteriores a atual constituição.

Nas duas espécies de ADPF, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar a ação de acordo com os procedimentos corretos. Essa ação é proposta perante o STF, o qual irá apreciar a questão para posteriormente, caso ache procedente, processar e julgar. O controle jurisdicional da constitucionalidade, da forma que é atualmente concebido, no que se refere especificamente ao controle das leis e atos normativos municipais em face da Constituição Estadual, comporta três mecanismos de controle: o difuso; o concentrado, exercido por via de ação direta interventiva; e o concentrado, exercido por via de ação direta genérica. Quando analisamos o método difuso -que se dá por via de exceção - devemos tomar

como

ponto

de

partida

a

diferenciação

da

argüição

de

inconstitucionalidade frente às disposições das Cartas Federal e Estadual. Primeiramente, quando disposição de lei do município viola preceito constitucional federal, através desse método difuso, por via de exceção, o que for decidido pelos Tribunais inferiores poderá sofrer revisão pelo Supremo Tribunal Federal através do recurso extraordinário, já delimitado aqui de forma geral. Entretanto, quando a determinação da legislação municipal viola preceito constitucional estadual, as decisões proferidas por órgãos judiciais inferiores serão reavaliadas somente pelo Tribunal de Justiça dos Estados. O recurso extraordinário é cabível somente quando há contraste entre lei local e disposição constitucional federal. Não há cabe a instauração de recurso extraordinário que vem para argüir inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do município frente à constituição estadual. A súmula 280 vem confirmando

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essa consideração: “STF Súmula nº 280 - Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Quando analisamos o método concentrado, por sua vez, próprio da via de ação, a questão de constitucionalidade não se conecta com nenhum caso concreto, sendo apenas analisado em tese; aqui, deve-se novamente fazer distinção entre a inconstitucionalidade de lei municipal frente à constituição federal, da inconstitucionalidade dessa mesma lei frente à constituição estadual. Em linhas anteriores já se apresentaram as determinações do artigo 125, § 2º. É competência, portanto, do constituinte estadual definir métodos para defesa e proteção de sua constituição estadual. Ao mesmo tempo em que exerce sua autonomia federativa, não pode o legislador estadual vir a contrariar princípios constitucionais federais. O que se tem que perceber é que somente através do exercício do controle que respeita os preceitos da constituição federal que o Estado é capaz de garantir essa autonomia federativa. Assim, o que começa a se propor é uma possível declaração de inconstitucionalidade em tese – exercício do controle concentrado, por via de ação – da lei estadual e municipal frente à constituição do Estado-Membro. O conflito que preserva o alcance bilateral – lei municipal contrariando constituição federal - só poderá, portanto, ser analisado se incidir sobre ele o controle por método difuso por via de exceção. A lacuna constitucional limita o controle e o torna deficiente. Mesmo que haja o controle por método difuso, serão

produzidas

normativo

e

decisões

outras

que

conferindo conferindo

constitucionalidade ao

mesmo

preceito

ao

preceito

caráter

de

inconstitucionalidade. É certo que através dessa via de exceção possa caber a via recursal extraordinária ao Supremo Tribunal Federal, havendo repetição e o pré-questionamento (requisitos). Entretanto, o Supremo Tribunal Federal não poderá avaliar uma questão em tese, que venha a ser proposta por via de ação direta de inconstitucionalidade, que advenha desse conflito entre lei municipal e lei constitucional federal.

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É interessante a consideração do Professor Fernando Ximenes Rocha sobre a não concepção do controle concentrado da lei municipal frente à lei constitucional federal. Assim assevera o professor: “Em verdade, não é concebível que as leis e os atos normativos municipais sejam submetidos ao controle de constitucionalidade concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inviabilizá-lo para o desempenho de tarefa que lhe é reservada constitucionalmente, haja vista as incontáveis leis e atos normativos produzidos pelos milhares de comunas espalhadas por esse Brasil afora. Também não comungamos com a idéia de confiar tal mister aos Tribunais de Justiça, não só pode entender tratar-se de uma usurpação da atividade precípua do Supremo Tribunal Federal, qual a de guarda da Constituição da Republica, mas igualmente pelo inconveniente de gerar essa providência um sem-número interpretações dos preceitos da Carta Federal, com repercussões na chamada „crise do supremo‟, que se agravaria com a avalanche de recursos extraordinários, interpostos contra as

decisões

proferidas

pelas

diversas

Cortes

de

Justiça

estaduais“.

Controle de Constitucionalidade frente à Constituição Estadual A constituição federal, como já definido em linhas anteriores, promove a criação de jurisdição constitucional no âmbito do Estado-Membro. A Constituição Federal delega aos Estados não só o potencial para criar suas constituições, como também o potencial para regular a defesa judicial de sua Constituição, através do controle de constitucionalidade. Quando há choque entre

legislação

municipal

e

disposição

constitucional

estadual,

possibilidade tanto de um controle difuso - através da incidência do conflito em caso concreto em processo judicial - quanto de um controle concentrado, que será celebrado pelo Tribunal de Justiça do Estado. Cabe, então, a esse órgão da justiça julgar ação de inconstitucionalidade de lei municipal frente à lei constitucional estadual. Em relação ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos municipais frente à Constituição Estadual, no que tange ao processo de produção, como também em relação ao controle repressivo via de defesa, não 22


há diferença com o controle exercido face à Constituição Federal. No caso do controle repressivo concentrado, via ação direta de inconstitucionalidade, como disposto no art. 125, § 2º, da Constituição Federal, a competência é atribuída pelas Constituições dos Estados aos Tribunais de Justiça. As Constituições dos Estados nordestinos, por exemplo, de forma geral, estabelecem competência aos Tribunais de Justiça para processar e julgar originariamente a representação e a ação direta de inconstitucionalidade de leis ou de atos normativos estaduais ou municipais em face às suas Constituições, à exceção da Constituição do Estado de Pernambuco, que no art. 61, I, alínea l dispõe sobre possibilidade de “ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal, em face desta Constituição, ou de lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica respectiva” (grifo nosso). Sobre o controle de constitucionalidade concentrado de lei municipal perante a Lei Orgânica do Município, pelo Tribunal de Justiça, o STF no RE 175087/SP São Paulo, em julgamento de 19/03/2002, que teve como relator o Min. Néri da Silveira, pronunciou-se pela impossibilidade de controle concentrado de constitucionalidade de lei municipal em face da Lei Orgânica do Município por inexistência de previsão constitucional. No inteiro teor do referido recurso extraordinário os argumentos apresentados pelo relator são de que as ações diretas de constitucionalidade somente podem ater-se a contrates com normas constitucionais e, a Lei Orgânica, apesar de sua hierarquia, é norma de direito comum e também que falta de previsão constitucional (CF, art. 125, § 2º) para que o Tribunal de Justiça exerça controle, em ação direta, de lei ou ato normativo municipal. A questão é controversa, porém entendemos que foi escorreito o legislador constituinte pernambucano ao interpretar amplamente o dispositivo constitucional e estabelecer competência ao Tribunal de Justiça para “processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Lei Orgânica respectiva”. A Carta da República, nos seus arts. 1º e 18, reconhece o Município como entidade política integrante da República Federativa do Brasil, outorgando-lhe autonomia político-administrativa, nos arts. 29 e 30 estabelece a sua competência para legislar sobre assuntos de interesse local e determina que esse ente federativo reger-se-á por Lei Orgânica, atendidos os princípios estabelecidos na Constituição Federal e na Constituição do respectivo Estado. 23


Por isso: “Dentro dos limites estabelecidos pela Lei Magna de República e pela Lei Maior do Estado-membro, percebe-se que o constituinte federal reconhece serem os Municípios entidades criadas dentro dos Estados membros da Federação e sujeitas às suas normas, e ainda, como sendo pessoas jurídicas de direito público interno, dotadas de autonomia política e com esfera de competência própria e exclusiva, que decorre diretamente da Constituição Federal” (ROCHA, 2003, p. 99).

Desta maneira, não se pode negar que a Lei Orgânica Municipal, apesar de não possuir o nome de Constituição, contém em seu escopo normas materialmente

constitucionais

imprescindíveis

para

a

estruturação

e

funcionamento do Município, como por exemplo, a forma de organização dos poderes Executivo e Legislativo, os mecanismos do processo legislativo, o regime jurídico de seus servidores e o sistema tributário municipal. Entendimento no mesmo sentido foi expresso pelo Des. Bartolomeu Bueno do Tribunal

de

Justiça

de

Pernambuco,

relator

da

Ação

Direta

de

Inconstitucionalidade nº 13559-0, contra a Lei Municipal nº 1793/06, de 02 de janeiro de 2006, em face da Lei Orgânica do Município proposta pelo Prefeito Municipal de Petrolina ao expor, no julgamento da medida liminar, que: “A Lei Orgânica Municipal não é uma lei ordinária comum, ela é a constituição do ente federado chamado município. Isso é o que eu defendo, e a Constituição Federal ao estabelecer que os Estados poderiam instituir a representação de inconstitucionalidade de Lei Municipal em face da Constituição Estadual, ela não vedou que ele ampliasse para a criação da instituição da Ação Direta em face da Lei Orgânica”. (TJPE, CE-ADIN nº 135590-0, N. taquigráficas, julg. 17/06/06)

Em relação às partes legítimas para propor ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em face das suas Constituições, não há diferenças significativas entre as disposições das Constituições dos Estados nordestinos. A Constituição Pernambucana no seu art. 63 relaciona como legitimados para propor a ação o Governador do Estado, a Mesa da 24


Assembléia Legislativa, o Procurador-Geral da Justiça, os Prefeitos, as Mesas das Câmaras de Vereadores ou entidade de classe de âmbito municipal, quando se tratar de lei ou ato normativo do respectivo Município, os Conselhos Regionais das profissões reconhecidas, sediadas em Pernambuco, partido político com representação nas Câmaras Municipais (no caso de leis e atos normativos municipais), na Assembléia Legislativa ou no Congresso Nacional e a federação sindical, sindicato ou entidade de classe de âmbito estadual. Em regra,

os

Tribunais

de

Justiça

somente

poderão

proclamar

a

inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou municipal em relação às Constituições estaduais por maioria absoluta de seus membros e depois de ouvido o Procurador Geral de Justiça.

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Conclusão

Desde a evolução histórica da supremacia da constituição sobre as demais normas existentes, de modo que todas as demais normas devem estar de acordo com a lei superior, e em razão da rigidez da Constituição, foi necessária a criação de mecanismos para que as normas não contrariassem a lei maior. A ausência de disposição constitucional federal relativa à competência para o controle por via de ação em caso de conflito de norma ou ato municipal frente à norma constitucional (deficiência do artigo 102, CF/88), limita demasiadamente a atuação desse controle constitucional, que vai buscar no controle difuso, por via de exceção, e em último grau, no recurso extraordinário, mecanismos para a resolução e eliminação do preceito inconstitucional. Quanto ao controle da norma municipal contraposta à norma estadual, será possível tanto o controle concentrado, sob competência do julgamento dos Tribunais de Justiças Estaduais, e o controle difuso. Diante dos argumentos apresentados, buscamos sintetizar nossa compreensão sobre o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos municipais da seguinte forma: a) o controle preventivo de constitucionalidade das leis e atos normativos municipais, frente à Constituição Federal, à Constituição Estadual e à Lei Orgânica, no que tange ao processo de produção, será exercido na comissão de constituição e justiça da Câmara Municipal e pelo Poder Executivo Municipal; b) o controle difuso repressivo incidental em relação à Constituição Federal, à Constituição Estadual e à Lei Orgânica pode ser argüido em quaisquer instâncias do Poder Judiciário onde esteja tramitando o processo, pelos próprios litigantes; c) o controle repressivo concentrado em relação à Constituição Federal, à Constituição Estadual e à Lei Orgânica, no caso dos atos normativos do Executivo Municipal que excederem os limites da lei ou delegação legislativa, pode ser realizado pela Câmara Municipal;

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d) o controle repressivo concentrado dos atos do Poder Público municipal, incluídas as leis e atos normativos, em face da Constituição Federal, pode ser exercido pelo Supremo Federal via ADPF, em se tratando de argüição de descumprimento de preceito fundamental; e) o controle concentrado das leis e atos normativos municipais, em face da Constituição Estadual e da respectiva Lei Orgânica, é competência dos Tribunais de Justiça, sendo legitimados para propor a ação o Prefeito Municipal, a Mesa da Câmara de Vereadores, entidade de classe de âmbito municipal e partido político com representação na Câmara Municipal.

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Barroso, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e analise crítica da jurisprudência. – 5. Ed. rev. e atual.– São Paulo: Saraiva, 2011.

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Ramos, Elival da Silva. Controle de Constitucionalidade no Brasil: perspectivas de evolução. – São Paulo: Saraiva, 2010.

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