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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR CURSO DE DIREITO

HÉLDER FREITAS GUSMÃO

PRISÕES TEMPORÁRIAS: CONFRONTO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2011


HÉLDER FREITAS GUSMÃO

PRISÕES TEMPORÁRIAS: CONFRONTO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE

Monografia apresentada à Faculdade Independente do Nordeste, curso de Bacharelado em Direito, como pré-requisito para a obtenção do grau de Bacharel em Direito.

KATHIÚSCIA GIL SANTOS

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2011


HÉLDER FREITAS GUSMÃO

PRISÕES TEMPORÁRIAS: CONFRONTO COM OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE Aprovada em __/__/__

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

Orientador (a) do trabalho Instituição

Segundo Componente Instituição

Terceiro Componente Instituição


Dedico esta monografia a duas pessoas Bita e Itana, que em nenhum momento mediram esforços para realização dos meus sonhos, que me guiaram pelos caminhos corretos, me ensinaram a fazer as melhores escolhas, me mostraram que a honestidade e o respeito são essenciais à vida, e que devemos sempre lutar pelo que queremos. A eles devo a pessoa que me tornei, sou extremamente feliz e tenho muito orgulho por chamá-los de pai e mãe. AMO VOCÊS!


AGRADECIMENTOS

A cada vitória o reconhecimento devido ao meu Deus, pois só Ele é digno de toda honra, glória e louvor.

Aos meus Pais e aos Meus irmãos, pelos incentivos nos momentos de desânimo.

A minha amada esposa Rízia e as minhas queridas Filhas, que acompanharam de perto toda minha luta e compreenderam, com muito carinho, a minha ausência em momentos importantes de suas vidas. Valeu amores!!!

A todos os meus Familiares e Amigos pelo imenso carinho transmitido.

Aos Colegas de Curso, pelo companheirismo e disponibilidade e em especial ao meu querido pai Bita,que além de colega, foi um estímulo para mais esta conquista em minha vida.

Aos Professores, que colaboraram com meu crescimento intelectual e profissional.

A Professora Kathiúscia Gil Santos, orientadora monográfica, que disponibilizou momentos de sua vida para me auxiliar. Sem vocês nada disso seria possível.


“O homem é uma prisão em que a alma permanece livre”. (Victor Hugo)


RESUMO

As prisões, desde épocas bastante remotas da história da humanidade, vêm sendo utilizadas com objetivos diversos, dentre os quais se destaca a contenção dos impulsos humanos indesejados e condutas consideradas como antissociais. Esta monografia apresenta como tema as prisões temporárias e o confronto com os princípios constitucionais da ampla defesa, da presunção de inocência e da proporcionalidade. Divide-se em quatro capítulos. O primeiro trata dos tipos de prisão; a prisão temporária e suas características. O segundo capítulo cuida da relação entre esta e os princípios já referidos. O terceiro mostra o contraponto entre esta prisão em relação a aqueles. O quarto capítulo apresenta aspectos do método escolhido – o método exploratório – e a conclusão mostra, de modo resumido, pontos de destaque nesta monografia.

Palavras-chave:

Ampla defesa. Presunção de Proporcionalidade.

inocência.

Prisão cautelar.


ABSTRACT

The prisons, since remote epochs of human history, have been used with different objectives, among which stands out the containment of human impulses and unwanted behavior considered antisocial. This monograph has as its theme the temporary prisons and the confrontation with the constitutional principles of defense, the presumption of innocence and proportionality. It is divided into four chapters. The first deals with the types of prisons, temporary detention and their characteristics. The second chapter addresses the relationship between it and the above principles. The third shows the contrast between this prison in connection therewith. The fourth chapter discusses aspects of the method chosen - the exploratory method - and the conclusion tells, in brief, highlights of this monograph.

Key words: Legal defense. Presumption of innocence. Precautionary imprisonment. Proportionality.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................10 2 OS TIPOS DE PRISÃO.........................................................................................11 2.1 UM BREVE HISTÓRICO DAS PUNIÇÕES.........................................................11 2.2 MODALIDADES DE PRISÃO.............................................................................18 2.2.1 Prisão Temporária..........................................................................................19 2.2.1.1 Conceito.........................................................................................................19 2.2.1.2 Características................................................................................................20 2.2.1.3 A prisão temporária no ordenamento pátrio e sua aplicação.........................21 3 A PRISÃO TEMPORÁRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE...........................................................................................25 3.1 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA.........................................................................25 3.1.1 a ampla defesa-autodefesa e defesa técnica................................................27 3.1.2 ampla defesa e a duração razoável do processo.........................................28 3.1.3 influência da ampla defesa no processo penal............................................29 3.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA..................................................31 3.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.............................................................33 4 CONFRONTO ENTRE A PRISÃO TEMPORÁRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE...............................................................................38 4.1 A PRISÃO TEMPORÁRIA – BREVES CONSIDERAÇÕES.................................38 4.1.1 Inconstitucionalidade formal e material da lei 7.960/89...............................39 4.2 A PRISÃO TEMPORÁRIA FACE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS............................................................................................40 4.2.1 Prisão temporária e o princípio da ampla defesa.........................................40 4.2.2 Prisão temporária e o princípio da presunção de inocência........................42 4.2.3 Prisão temporária e o princípio da proporcionalidade..................................46 5 METODOLOGIA ......................................................................................................53 6 CONCLUSÃO ........................................................................................................54 REFERÊNCIAS..........................................................................................................57


1

INTRODUÇÃO

Este trabalho monográfico é relativo ao tema da prisão temporária e seu confronto com os princípios constitucionais da ampla defesa, presunção de inocência e proporcionalidade. Sua escolha é justificada pelo uso crescente desta forma de prisão, mesmo que ela venha a afrontar os princípios apregoados pela Constituição de 1988. Esta forma de prisão é de caráter provisório e possui uma natureza cautelar, ocorrendo como o objetivo de assegurar que os procedimentos investigatórios sejam eficazes, sendo decretada anteriormente à etapa processual e, por isso, não há obrigatoriedade de que seja adequada aos princípios já mencionados. Em virtude desta característica, diversos casos mostram um grande desrespeito quanto aos que a ela são submetidos, ainda que não se tenha comprovada a sua culpabilidade, mostrando, ainda, características que evidenciam a sua inconstitucionalidade e ilegalidade. Esta monografia está dividida em cinco capítulos. Esta introdução traz a forma pela qual o trabalho está organizado e observações iniciais sobre o tema. No primeiro capítulo do referencial teórico, há a apresentação dos tipos de prisão existentes; a prisão temporária; suas características e como ela se encontra prevista no ordenamento nacional. No segundo capítulo, são mostrados os princípios constitucionais da ampla defesa, presunção de inocência e da proporcionalidade. O terceiro capítulo mostra o confronto entre a prisão temporária e os princípios da ampla defesa, presunção de inocência e da proporcionalidade. O quarto capítulo apresenta aspectos do método escolhido – o método exploratório – e a conclusão mostra, de modo resumido, pontos de destaque nesta monografia.


2 OS TIPOS DE PRISÃO

2.1 UM BREVE HISTÓRICO DAS PUNIÇÕES

A sociedade é formada pela união dos indivíduos. Quando alguns dentre estes atuam de modo indesejado, afrontando valores considerados como de grande importância para o corpo social, ocorre a aplicação de diversas formas de contenção. A pena privativa de liberdade tem sua gênese nas formas antigas de punição que se verificam desde as primeiras organizações societárias, nas quais O respeito às regras comunitárias tornou-se fundamental, ensejando a preservação do interesse comum. Deste modo, cada indivíduo passou a ceder parte de seus objetivos pessoais para então compor as regras de convivência, com isso, permitindo que fosse punido ao infringir tais normas, prevalecendo o bem geral sobre o individual. Destarte, estas regras evoluíram com a história, visando atender às necessidades humanas, embora tenham permanecido os conflitos em torno da finalidade e eficácia das punições. (BATISTA, 1996, p.6).

Bittencourt (2004, p.03) destaca ser difícil apontar um momento exato no qual as penas tenham surgido, visto que sua origem É muito remota, perdendo-se na noite dos tempos, sendo tão antiga quanto a humanidade. Por isso mesmo é muito difícil em suas origens. Quem quer que se proponha a aprofundar-se na história da pena de prisão corre o risco de equivocar-se à cada passo. As contradições que se apresentam são dificilmente evitadas, uma vez que o campo encontre-se cheio de espinhos. Por tudo isso, não é tarefa fácil.

A forma pela qual este ramo do Direito é exercido foi alterada no curso da História. Da vingança privada que se verificou, inicialmente, passou-se à vingança divina e, por fim, à vingança pública. Assim, é interessante mencionar os três períodos pelos quais o Direito Penal adquiriu significados diferenciados – o período da vingança (privada, divina e pública); o período humanitário e, por fim, o período científico. No primeiro período, de acordo com Costa, Não se podia falar em um sistema orgânico de princípios gerais, já que grupos sociais dessa época eram envoltos em ambiente mágico


e religioso. Fenômenos naturais como a peste, a seca, e erupções vulcânicas eram considerados castigos divinos, pela prática de fatos que exigiam reparação. (COSTA, 1999, p.15).

A vingança privada resultou em dois sistemas bastante conhecidos – o talião e a composição. No primeiro, era impingido a quem cometesse um delito o mesmo mal que houvesse causado a outrem, como se infere de Canto (2000). Na composição, por sua vez, o indivíduo ofensor, para permanecer em liberdade, deveria oferecer à vítima ora um pagamento em pecúnia, ora em armas ou animais. Oliveira (2001) vê neste sistema o embrião das indenizações do cível e das multas de caráter penal. A vingança divina, por sua vez, é a punição determinada a fim de aplacar a ira divina – a qual era despertada por ocasião da desobediência humana. Os sacerdotes se encarregavam de punir os infratores e recorriam a penas extremamente rigorosas, em desrespeito flagrante à natureza humana: a denominada "vis corpolis" representava uma medida drástica a fim de desestimular a continuidade delitiva ou a prática da infração pelas outras pessoas (CANTO, 2000). A etapa da vingança pública ocorre a partir do momento em que a organização política aparece nas comunidades. Assim, a pena deixa de ser um castigo divino para tornar-se uma punição exercida em nome da ordem pública, de forma a configurar-se como instrumento em prol do meio social. Todavia, a categoria distinta de punição não representa a aquisição do equilíbrio em sua prática: sob o pretexto de constituir um representante divino na Terra, diversas violências e abusos eram cometidos na aplicação e execução das penas aos que cometessem delitos, como se pode inferir de COSTA (1999). Vez por outra, a pena capital era utilizada. Neste cenário, como um instrumento para impor às pessoas o respeito às regras de convivência na sociedade, aparece o Direito Penal como instrumento de proporcionado pelo Estado a fim de realizar o controle sobre as condutas díspares do ordenamento em vigor num dado meio. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.101): Somente são submetidas à pena algumas condutas antijurídicas, o que acentua hoje, no direito penal dos países centrais o caráter fragmentário que já havia assinalado Binding (...). Este processo seletivo de condutas antijurídicas merecedoras de coerção penal é matéria de permanente revisão, sendo manifesta a tendência na política criminal dos países centrais, que propugnam abertamente a "descriminalização" ou "despenalização" de inúmeras condutas.


O objetivo principal que se pretende, desde o início, com a imputação das penas, sempre consistiu em castigar o infrator pelo ato que houvesse praticado. Esta visão, porém, foi modificada no curso do tempo, aparecendo, assim, outras intenções relativas às formas que se utilizavam para punir. Desde a antiguidade até o final do século XVIII, o uso das prisões servia, unicamente, para atender Aos objetivos de contenção e guarda dos réus, para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados ou executados. Recorria-se, durante esse longo período histórico, fundamentalmente, à pena de morte, às penas corporais (mutilações e açoites) e às infamantes. (BITTENCOURT, 2004, p.4).

A prisão era uma pena que antecedia a aplicação das formas mais graves, como a morte e as sevícias, de modo que as prisões as antecediam, sendo, assim, “um lugar de custódia e de tortura” (BITTENCOURT: 2004, p. 05). Tais locais eram bastante distintos e não havia uma forma específica para a sua organização, de maneira que usavam, para tanto, “horrendos calabouços, aposentos freqüentemente em ruínas ou insalubres de castelos, torres, conventos abandonados, palácios e outros edifícios” (BITTENCOURT, 2004, p.05). Formas que seriam uma espécie embrionária das penas privativas de liberdade podem ser encontradas no século XVIII, época em que aparecem, nos ordenamentos, as orientações e princípios humanísticos a serem aplicados nos processos para corrigir e incutir a moral nos indivíduos que cometiam infrações. Assim, pode-se verificar que as penas privativas de liberdade em épocas mais remotas não consistiam, em si, na penalidade aplicada, porém representavam um meio para garantir que o criminoso não fugisse e, assim, fosse submetido à aplicação da pena. Durante o medievo, verifica-se a predominância do direito costumeiro, segundo a influência germânica. Bittencourt (2004, p.9) destaca que: A privação de liberdade continua a ter uma finalidade custodial, aplicável àqueles que seriam, segundo Luis Guarrido Guzman, submetidos aos mais terríveis tormentos exigidos por um povo ávido de distrações bárbaras e sangrentas. A amputação de braços, pernas, olhos, língua, mutilações diversas, queima de carne a fogo, e a morte, em suas mais variadas formas, constituem o espetáculo favorito das mutilações desse período histórico.

As sanções de natureza criminal que se aplicavam nesta época dependiam do critério de escolha por parte dos governantes. Elas se impunham considerando a


posição social do acusado, podendo, ainda, haver a substituição daquelas pelo pagamento em metal ou mesmo em espécie, de modo que a prisão acabava por ser restrita a situações de maior gravidade. A pena capital não consistia unicamente na supressão da vida – era realizada de modo bastante violento, com o suplício e a tortura, realizados de maneira muito lenta e expostos ao público, a fim de servir como exemplo para impedir, nas outras pessoas, o cometimento de atos delituosos. Assim, a prisão servia como uma forma pela qual o infrator se penitenciava – é evidente a influência da igreja católica neste período – e era recolhido a tais locais para refletir e, assim, não mais cometer as infrações. Era uma “volta de si mesmo”, com espírito de compunção, para reconhecer os próprios pecados (delitos) em abominá-los, e propor-se a não tornar a incorrer neles (isto é, não reincidir). A pena devia consistir, pois, em atos ou atividades e situações capazes de estimular a penitência, como, por exemplo (não exclusivo) o recolhimento a locais adequados, ditos penitenciários, cujo ambiente, suficientemente austero, favorecesse o necessário espírito de compunção com que haviam de ser praticados semelhantes atos e exercidas semelhantes atividades. (MIOTTO, 1975, p.25).

Para alcançar esta finalidade, prescrevia-se a adoção de silêncio no interior das celas, além de isolar os apenados. Era a maneira de contatarem com Deus, a fim de alcançar o arrependimento pelos pecados e poder, dessa maneira, voltar à vida dentre os seus pares. Nesta época, havia também quem se recolhesse, de maneira voluntária a tais ambientes, com o objetivo de expiar pecados ou de procurar melhorar o caráter com o isolamento. Na modernidade, por sua vez, na embrionária sociedade sob influência e regência burguesa, a pobreza passou a constituir um delito. Nela, de acordo com Valdes apud Bittencourt (2004, p.15), as Vítimas da escassez subsistiam de esmolas, do roubo e assassinatos. O parlamento tratou de enviá-los às províncias. No ano de 1525 foram ameaçados com o patíbulo; em 1532 foram obrigados a trabalhar nos encanamentos para esgotos, acorrentados de dois em dois, em 1554 foram expulsos da cidade pela primeira vez; em 1561 foram condenados às galés e em 1606 decidiu-se, finalmente, que os mendigos de Paris seriam açoitados em praça pública, marcados nas costas, teriam a cabeça raspada e logo seriam expulsos da cidade.

Como o sistema capitalista se organiza, desde então, baseado na prevalência de uma minoria que concentra o poder econômico e, com isso, domina o cenário


social, não se podia cogitar da pena capital para exterminar um vasto número de pessoas desfavorecidas. Guzman apud Bittencourt (2004) destaca que, neste contexto, as prisões foram investidas de uma função corretiva, deixando de servir apenas para custodiar os delinqüentes, em momento anterior aos julgamentos. Ocorrendo a crise da pena capital, inseriu-se a privativa de liberdade sob a forma de uma ferramenta dirigida ao “controle social”. Todavia, este não foi o único motivo, pois o Estado verificou que a maneira mais efetiva de solucionar a questão do crime passava pelo desestímulo a quem o cometesse, permitindo que ele retorne à vida dentre seus pares. Foucault (1977) alude ao desaparecimento, no raiar do século XIX, das penas físicas e ingressa-se em uma época na qual a punição ocorre sob outra forma, com o intuito de obter a recuperação daquele que cometia crime. Sob influência do racionalismo e da Revolução Francesa, Beccaria, Howard e Bentham apresentam um novo pensamento acerca das punições. Nesta vertente, pode-se diferenciar duas etapas. Beccaria escreveu uma obra decisiva a esse respeito - Dos Delitos e das Penas. Howard, apóstolo da humanização da prisão, nomeado Sheriff do condado de Belfast, em 1772, muito impressionado com a situação das várias prisões que visitou, dedicou-se à luta pela melhoria dos cárceres. Escreveu, em 1776, The state of prision in England and Wales, cujo sucesso influenciou a origem dos Howard’s Acts que beneficiavam os presos, atribuindo-se a esse humanista, também, a elaboração dos projetos das Penitenciary Houses. (BATISTA, 1996, p.43).

Neste período, procurou-se separar a justiça divina daquela aplicada pelos homens, substituindo-se a visão medieval por uma visão que defende os direitos e as garantias individuais frente ao Estado. A execução da pena passa a depender de uma consideração do indivíduo e de suas peculiaridades. Bentham, nesse momento, preconiza a substituição do cárcere em masmorras, apresentando um modelo de estabelecimento mais visível pela sociedade e por aqueles que os vigiavam, além de evitar o contato entre os aprisionados. Trata-se do Panótico. No período subseqüente - Humanitário – tenta-se alterar este cenário, desenvolvendo uma crítica feroz aos excessos anteriores, apregoando a necessidade de obediência aos ditames legais e suas regras inerentes às práticas delitivas (LINS; SILVA, 2001). Destaca-se o direito penal sob influência do


Iluminismo; a contribuição extremamente relevante de Beccaria (pregava a aplicação de penas previamente existentes e determinadas em lei). Por fim, no período científico ou criminológico, destacam-se as figuras de Lombroso (que apregoa a existência de sinais biológicos que identificariam uma pretensa predisposição a delinqüir – o denominado criminoso nato, caracterizado por certos sinais psíquicos e também corporais. Além disso, menciona que algumas condições ambientais estão relacionadas com a manifestação, por parte destes sujeitos, de condutas criminosas); Ferri (que concebeu a “sociologia criminal (fatores de natureza antropológica, social e física estariam relacionados à gênese dos delitos, existindo cinco modalidades de criminosos – os natos; os criminosos em decorrência da loucura; os que delinqüiam de maneira habitual

e os levados a

delinqüir por influência de paixões - o passional. Neste último aspecto, ainda dividia as paixões de origem social - incluindo o amor, a piedade e os sentimentos nacionais, dentre outros – e as de cunho anti-social – exemplificadas por sentimentos tais como o ódio, a cobiça e também a avareza (LINS; SILVA, 2001)) e Garofalo (o qual foi o pioneiro no uso da expressão criminologia em âmbito penal e entendia ser inerente à pena não apenas a finalidade retributiva: ela se prestava, sobretudo, a uma função de proteger a sociedade por meio das estratégias para intimidar os delinqüentes ou, se necessário, para eliminá-los). De acordo com esta noção determinista, em consonância com os conhecimentos advindos das Ciências Naturais, existe também na sociedade a sequência ordenada de eventos, em que os elementos se inter-relacionam de modo dependente de modo a serem previsíveis, podendo ser provocados ou controlados. O sistema penal, tal como se encontra estruturado na atualidade, exerce a função relativa ao Controle social punitivo institucionalizado, que, na prática abarca a partir de quando se detecta ou supõe detectar-se uma suspeita de delito até que se impõe e executa uma pena, pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que uma pena , pressupondo uma atividade normativa que cria a lei que institucionaliza o procedimento, a atuação. Esta é a idéia geral de “sistema penal” em um sentido limitado, englobando a atividade do legislador, do público, da polícia, dos juízes, promotores e funcionários e da execução penal (ZAFFARONI, 2001, p. 70).

O mesmo autor assinala ser o sistema penal uma forma de “controle social punitivo institucionalizado”, acrescentando que “nele se incluem ações controladoras


e repressoras que aparentemente nada têm a ver com o sistema penal” (ZAFFARONI, 2001, p.70). Ao aplicar uma penalidade, impõe-se uma punição, ato que, de per si, também determina efeitos, Que pretende responder a outra conduta, ainda que nem sempre a conduta correspondente seja uma conduta prevista na lei pena, podendo ser ações que denotem qualidades pessoais, posto que o sistema penal, dada sua seletividade, parece indicar mais qualidades pessoais do que ações, porque a ação filtradora o leva a funcionar desta maneira, Na realidade, o direito penal se dirige quase sempre contra certas pessoas mais que contra certas ações. (ZAFFARONI, 2001, p.70).

O Direito penal baseia-se: Em um critério da retribuição ao mal concreto do crime com o mal concreto da pena (...). A evolução das idéias e o engajamento da ciência penal em outras trilhas, mais ligadas aos direitos e garantias fundamentais, vêm permitindo a construção de um sistema de normas penais e processuais penais, preocupado não somente com a punição, mas, sobretudo, com a proteção ao indivíduo em face de eventuais abusos do Estado. (NUCCI, 2008, p.374).

As punições determinadas pelo direito penal envolvem não apenas promover a paz na sociedade – elas ocorrem de forma a reunir os papéis da reinserção e de punir. É exatamente assim que funciona o mecanismo humano de equilíbrio entre o bem e o mal. Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da Humanidade, em países ricos ou pobres, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social. (NUCCI, 2008, p.374).

Assim, cumpre notar que o Direito Penal não está a salvo de influências que atuam de modo a tornar a sua aplicação mais voltada para determinados sujeitos sociais que para a totalidade das pessoas que compõem o todo social. Entretanto, não se pode negar que o Estado pretende, ao chamar para si a mesma atribuição punitiva, pretende evitar a ocorrência da ineficiente vingança privada. Dessa maneira, vê-se que: A Justiça Retributiva sempre foi o horizonte do Direito Penal e do Processo Pena. Desprezava-se, quase por completo, a avaliação da vítima do delito. Obrigava-se, quase sempre, a promoção da avaliação da vítima do delito.


Obrigava-se, quase sempre, a promoção da ação penal por órgãos estatais, buscando a punição do infrator. Levava-se às últimas conseqüências a consideração de bens indisponíveis, a ponto de quase tudo significar ofensa a interesse coletivo. Eliminava-se, na órbita penal, a conciliação, a transação e, portanto, a mediação. Em suma, voltava-se a meta do Direito Penal a uma formal punição do criminoso como se outros valores inexistissem. (NUCCI, 2008, p.374).

A Justiça Retributiva, assim, mostra-se como o objetivo de destaque pretendido pelo Direito Penal e, de modo progressivo, tomou corpo no sistema jurídico pátrio, tentando inovar este entendimento já mencionado. Ao invés de considerar a infração sob o ponto de vista apenas do ultraje ao direito coletivo, passa-se a percebê-la como uma lesão individual típica, dando-se mais importância à vítima, tentando promover medidas conciliatórias. Como exemplo desta justiça, aparece a Lei 9099/95 – instituição dos Juizados Especiais Criminais -, seguida por outras normas na mesma esteira, como a Lei 9.714/98, a qual trouxe as penas alternativas. Entretanto, Nucci (2008, p.375) destaca que: Ainda há muito por fazer a reparar, pois, lamentavelmente, surgem, nesse processo, as medidas demagógicas, ineptas e insossas, servindo muito mais para desacreditar a Justiça Penal do que para fortalecer a instauração da paz social. Lembremos que alguns pressupostos da Justiça Restaurativa possuem base no Abolicionismo Penal, logo, um alicerce frágil, a inspirar cautela.

Feitas estas considerações, pode-se passar à abordagem de uma das formas mais utilizadas de controle social – a prisão.

2.2 MODALIDADES DE PRISÃO

O conceito de prisão apresenta, em conformidade com Amaral apud Canto (2000, p.12), dois sentidos: um de caráter penal e outro de índole processual. No primeiro, A prisão constitui instrumento coercitivo estatal decorrente da aplicação de uma sanção penal transitada em julgado. E no sentido processual, a prisão constitui instrumento cautelar de que se vale o juiz no processo para impedir novos delitos pelo acusado, aplicar a sanção penal ou para evitar a fuga do processado, além de outros motivos e circunstâncias ocorrentes em cada caso concreto.


De acordo com Netto (2005, p. 518), trata-se do Ato pelo qual o individuo é privado de sua liberdade de locomoção, em virtude de infração da norma legal ou por ordem da autoridade competente, nos casos e pela forma prevista na lei, também, e em geral, de todo lugar público e seguro onde são recolhidos os indivíduos condenados a cumprir certa pena, ou que ali provisoriamente, aguardam julgamento, ou averiguações a seu respeito, quando suspeitos de crimes.

Sem a pretensão de esgotar este aspecto do tema, apenas se mencionam as modalidades da prisão em flagrante; a prisão após a sentença de pronúncia e a prisão por sentença condenatória recorrível; a prisão preventiva e a prisão temporária, a qual é objeto deste trabalho e, com isso, aparece sob um enfoque mais minucioso.

2.2.1 A prisão temporária

2.2.1.1 Conceito

A prisão temporária consiste numa medida de caráter cautelar, de cabimento tão-somente na etapa de realização do inquérito. Sua utilização objetiva promover uma maior velocidade ao processo por meio da custódia estatal sobre o indivíduo. De acordo com Capez (1999, p.246), trata-se de uma “prisão cautelar de natureza processual destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial”. Rangel (2000, p.365) destaca, a respeito deste tipo de prisão, que “é uma espécie de medida cautelar, ou seja, é aquela que recai sobre o indivíduo, privandoo de sua liberdade de locomoção, mesmo sem sentença definitiva”. Além disso, possui o objetivo de proteção do processo cognitivo, haja vista que a sua não adoção, de modo a cercear a liberdade do indivíduo, ainda que sem o poder de uma sentença de caráter definitivo, pretende garantir que esta possa vir a ser aplicada e, assim, permitir a incidência da norma penal no caso concreto em tela.


2.2.1.2 Características

Esta modalidade de prisão tem sua ocorrência anteriormente à prolação de uma sentença condenatória e tem o objetivo de proteção do processo no âmbito penal. Trata-se de uma das espécies em que se divide a prisão na modalidade cautelar. Assim, ela requer, para a sua aplicação, a existência dos requisitos “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” – aquele consiste na “fumaça do bom direito”, existente na hipótese de provas da materialidade do crime e indícios relativos à autoria, enquanto este se traduz no perigo que pode advir da aplicação tardia da norma penal e de uma possível inocuidade. Sua utilização, em consonância com Capez (1997, p.216), só pode ocorrer nos casos em que a lei possibilita a custódia. Porém, tal modalidade de prisão “afrontaria o princípio constitucional do estado de inocência permitir a prisão provisória de alguém apenas por estar sendo suspeito pela prática de um delito grave. Inequivocamente haveria mera antecipação da execução da pena”. No que concerne ao seu prazo de duração, de acordo com o art. 2º da lei já mencionada, será de cinco dias e, caso se comprove a necessidade, poderá ser prorrogada por idêntico período: A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em face da representação da autoridade policial ou de requerimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.

Importa destacar que, em se tratando de crimes tipificados como hediondos – a exemplo do tráfico de drogas, genocídio e tortura, dentre outros -, ela será aplicada por um período de trinta dias, o qual poderá ser estendido por um prazo idêntico. Além disso, a dicção da lei permite verificar que esta modalidade prisional não é levada em consideração para fins de cômputo em outra fase processual e sua decretação decorre de requerimento por parte do Ministério Público ou, ainda, de uma representação da autoridade policial dotada de competência na situação em tela.


2.2.1.3 A prisão temporária no ordenamento pátrio e sua aplicação

No ordenamento nacional, a disciplina da Prisão Temporária ocorre por intermédio da Lei 7960/89. Tal lei vem determinar que ela aparece como uma medida de cunho cautelar e, neste sentido, mostra seu cabimento apenas na etapa do inquérito. Como prisão cautelar, de acordo com Tourinho Filho (1979, p.336), aparece sob a forma de “uma execução cautelar de natureza pessoal (em oposição à coerção processual de natureza real – como as buscas e apreensões, seqüestro, arresto, etc.) e que se justifica como medida imprescindível para assegurar o império da lei penal”. Dentre aqueles que a defendem, Lacerda (1998, p.15) destaca que, A finalidade do processo cautelar consiste em obter segurança que torne útil e possível a prestação jurisdicional de conhecimento ou de execução. Nesta perspectiva, três necessidades podem surgir: a de garantir-se a prova, a de assegurar-se a execução quanto aos bens e a de outorgar-se desde logo a antecipação provisória e necessária.

Assim, procura-se promover a garantia da promoção de tutela de um determinado bem jurídico, evitando as consequências nocivas que poderiam advir do periculum in mora ou, ainda, assegurar a efetivação de uma posterior sentença de caráter condenatório e encontra substrato em uma questão relativa a probabilidades - caso se cogite de uma possível condenação, decretar-se-á a prisão de cunho cautelar com o fito de impedir que logre insucesso (MARQUES, 1965). Seu objetivo é promover uma maior celeridade ao processo, posto que, ao manter o indivíduo sob a custódia exercida pelo Estado, asseguraria uma maior obtenção de resultados favoráveis quando do processo. Sua decretação depende, para ocorrer, de decisão do magistrado e, a exemplo do que se verifica em outras modalidades de prisão, depende de fundamentação por parte do Juízo detentor de competência para decretá-la, sem a qual será possível considerá-la como nula. Noronha (1997, p.224-335) assegura que sua decretação é judicial, atendendo a uma determinação constitucional, art. 5º, LXI, da Constituição Federal, fundada numa das hipóteses citadas e devidamente fundamentada (art. 2º, § 2º), importando a falta de fundamentação, tal como ocorre na prisão preventiva, na nulidade do ato. Todavia, não é suficiente que a autoridade judicial venha a solicitar em prol da aplicação deste tipo de prisão. É imprescindível a aquiescência por parte do


Ministério Público, visto que a discordância deste em relação à medida determina o seu não cabimento, segundo o entendimento de Por fim, se faz necessária uma observação no que se refere ao pedido de Duclerc (2008, p.347): Nos casos em que a medida é decretada mediante representação da autoridade policial, se o Ministério Público oferecer parecer contrário, não nos parece que o juiz possa decretar a medida. Isto porque, como se sabe, o órgão da polícia judiciária, embora realize atividade de persecução penal, e como tal não pode formular pedido. Sendo assim, se o juiz puder decretar a prisão contrariando o parecer ministerial, então é certo que estará decidindo sem pedido e sem ação, isto é, estará prestando tutela jurisdicional cautelar de ofício, em franca violação, portanto, ao sistema acusatório de processo penal e, conseqüentemente, ao princípio do devido processo legal.

É importante notar que a fundamentação desta modalidade de prisão apresenta-se como requisito para que possa ser aplicada. Esta condição pode ser inferida por meio da regra presente no art. 93, X da Constituição Federal: Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...). (grifo nosso). De sua parte, Jardim (1995, p.360), vem se posicionar favoravelmente a esta modalidade de prisão, visto que Não pode restar a menor dúvida de que a prisão em nosso direito tem a natureza acauteladora, destinada a assegurar a eficácia da decisão a ser prolatada afinal, bem como a possibilitar regular instrução probatória. Tratase de tutelar os meios e os fins do processo de conhecimento e, por isso mesmo, de tutela da tutela.

A respeito da sua regulação, há quem se posicione pela inconstitucionalidade, uma vez que afronta a presunção de não compatibilidade abraçada pelo texto constitucional vigente. Tourinho Filho (2001, p.463) a classifica como “supinamente inconstitucional”. Além disso, ele acrescenta tratar-se de medida (...) tão estúpida, que, se realmente não houver necessidade para sua decretação, nem haverá tempo para jugulá-la mercê de um habeas corpus: primeiro porque em face da exigüidade do tempo e, em segundo lugar, porque em sede de habeas corpus, normalmente, não se faz um exame analítico das provas (...).

Pode-se mencionar como exemplo de repulsa a esta modalidade de prisão o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em uma de suas decisões: PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE ROUBO. PRISÃO PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Para decretação da prisão provisória, sob argumento de imprescindibilidade para as investigações do inquérito, impõe-se a efetiva demonstração do periculum


libertatis mediante exposição de motivos concretos sendo insuficiente para tanta meras conjecturas. 2. Recurso ordinário provido, para revogar decreto de prisão provisória contra o paciente, por ausência de fundamentação. (RHC 11992/RJ. DJ 18/03/2002. Rel. Edson Vidigal).

É prudente que o magistrado não a utilize de modo indiscriminado e sem constatar as circunstâncias inerentes a cada situação com que se defronta. Não se pode deixar de atentar para o fato de que a pena de prisão pode representar um risco elevado para quem a recebe. Nesse aspecto, o entendimento de Tornaghi (1967, p.1092) é de que O Juiz deve ser prudente e mesmo avaro na decretação. Há alguns perigos contra os quais deveriam premunir-se todos os juízes, ao menos os de bem: o perigo do calo profissional, que insensibiliza. De tanto mandar prender, há juízes que terminam esquecendo os inconvenientes da prisão. Fazem aquilo como ato de rotina... O perigo da precipitação, do açodamento, que impede o exame maduro das circunstâncias e conduz a erros.

Utilizar-se da prisão provisória sem o cuidado adequado pode representar um risco imenso de se incorrer na prática de equívocos. Assim, a utilização da prisão temporária deve ser utilizada em situações excepcionais e não de modo indiscriminado, haja vista que colide com os princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, os quais são objeto de enfoque em outro capítulo desta monografia. Assim, fica evidente a necessidade de fundamentação quando se cogite sobre a utilização deste instituto, principalmente pelo fato de que inúmeros ultrajes são cometidos, desrespeitando-se os direitos humanos fazendo-se a apologia de noções cunho mais tradicional. Eles agrupam O tradicional discursos jurídico, criminológico, policial, penitenciário, judicial e político proclamam o fim e a função preventiva do sistema penal. Isto pode ser entendido em dois sentidos: o sistema penal teria uma função preventiva tanto “especial“ como “geral”, isto é, por um lado buscaria a “ressocialização” do apenado e, por outro, advertir aos demais sobre a inconveniência de imitar o delinqüente. (ZAFFARONI, 2001, p.73).

Assim, é notória a necessidade de fundamentação da prisão temporária, com o objetivo de não convertê-la em panacéia utilizada sem qualquer critério. Seu uso de maneira indiscriminada configura, na verdade, a preferência por deletérios discursos que priorizam a retribuição, não atuando de maneira a permitir que o indivíduo possa ser reinserido no todo sócia. Enquanto O discurso jurídico ou judicial é, como regra geral, garantidor, baseado na retribuição ou na ressocialização (na Argentina e no Brasil costumam-se combinar ambos; o discurso policial e predominantemente moralizante; o


discurso penitenciário e predominantemente terapêutico ou de “tratamento” (ZAFFARONI, 2001, p.72-73).

A seara penal necessita de uma adequação entre a retribuição ao delito e a restauração ou ressocialização daquele que comete o delito. Importa, porém, que o faça de maneira a obedecer às regras estabelecidas no sistema normativo, mas não de maneira irrefletida, pois é interessante que ocorra possibilitando a efetiva reinserção no meio social, com o recurso a formas e ferramentas eficazes. Não se pode restringir, unicamente, ao plano normativo, tal pretensão. Nucci (2008, p.376) ressalta no país de uma ação de cunho legislativo “vacilante e ilógica, atormentada pela mídia e pela opinião pública, sem qualquer critério científico ou, no mínimo, razoável”. A justiça restaurativa parece constituir uma opção interessante para a seara da política criminal brasileira, seja no aspecto relativo ao direito penal, seja no âmbito processual. É mister, porém, que ela se aplique racional e objetivamente, “sem fantasias e utopias e abstendo-se o jurista (bem como o legislador que o segue) de importar mecanismos usados em países com realidades completamente diferentes da existente no Brasil” (NUCCI, 2008, p.376). Dessa maneira, é imprescindível superar um comportamento de copiar tudo o que seja proveniente do exterior, seja adequado ao país, seja destoante das peculiaridades nacionais, o qual remonta à origem colonial, revelando o comodismo e da pouca intenção de promover mudanças consistentes que se mostrem necessárias. Sabe-se que, dentre as sanções adotadas no ordenamento pátrio (privativas de liberdade, restritivas de direito e pecuniária), insere-se a modalidade da prisão temporária. Ela constitui uma das formas de prisão cautelar. Ela apresenta-se com o intuito de promover a proteção das finalidades e meios pelos quais se desenvolve a marcha processual. A sua utilização depende, dessa maneira, da estrita necessidade e, assim, não pode ser entendida com sucedâneo para uma execução de pena em caráter provisório, visto que, à época de sua decretação, não se possua a certeza da culpabilidade do agente quanto à conduta que lhe é imputada e também porque vigora no ordenamento pátrio o princípio constitucional da presunção de inocência ninguém será considerado culpado anteriormente ao trânsito em julgado da sentença condenatória.


3 A PRISÃO TEMPORÁRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS: AMPLA DEFESA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE

3.1 PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA

O processo é um cenário em que se confrontam o jus puniendi estatal, com o intuito de punir aquele que tenha cometido a infração e, assim, perturbado o equilíbrio no meio social e o direito do acusado de se defender das acusações a ele imputadas. Conforme Scarance Filho (2002), o processo constitui um palco em que, de modo estruturado e equilibrado, devem ser desenvolvidas as atividades por parte do Estado e dos sujeitos parciais. A fim de que a dignidade da pessoa humana e outros direitos sejam preservados, existem importantes princípios assegurados pela ordem constitucional ora em vigor no país. Dentre eles, figura o princípio da ampla defesa. Ele está presente no texto constitucional vigente no Brasil e se encontra no art. 5º, LV, conforme o qual aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Trata-se a defesa de um direito próprio da pessoa, cujo respeito promove a dignidade dos indivíduos no âmbito de suas interações na sociedade. De acordo com Nucci (2010, p.263), A defesa constitui direito inerente à pessoa humana ,conferindo-se dignidade no contexto das relações sociais. Representa uma proteção, uma oposição ou uma justificação voltada à acusação da prática de um crime, quando se está no cenário penal. Emerge de forma automática, na maior parte das vezes, tendo em vista a natureza humana, calcada no sentimento de preservação e subsistência.

A ampla defesa encontra-se também contemplada pelo Pacto de San José da Costa Rica, o qual foi ratificado pelo Brasil em 1992. No seu art. 8º, ele preceitua, no âmbito das garantias judiciais, que:


Toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

A ampla defesa adquire destaque ainda porque “Não se considera fato normal a assunção de culpa, mormente quando há a contraposição estatal impondo a pena” (NUCCI, 2010, p.264). A autoproteção, ainda conforme este autor, Implica na negativa do fato imputado, seja pela sua inexistência, seja pela fuga da autoria; a posição significa a concessão de versão diversa da que consta nos termos acusatórios; a justificação promove a legitimação da prática realizada. Essas três formas de instrumentar a defesa precisa compor o ideário de qualquer magistrado, pois há comando constitucional assegurando a amplitude da manifestação do acusado (NUCCI, 2010, p. 264).

Esta possibilidade de defesa mostra-se como uma das chances mais prováveis de configuração do status de inocência. Por isso, a autoproteção não pode vir a ser obstada e, desta maneira, “Não se deve cercear a autoproteção, a oposição ou a justificação apresentada; ao contrário, exige-se a soltura das amarras formais, porventura existentes no processo, para que se cumpra , fielmente, a Constituição Federal” (NUCCI, 2010, p.264). Não constitui a ampla defesa uma benesse concedida pelo Estado: ela constitui “um interesse público. Para além de uma garantia constitucional de qualquer país, o direito de defender-se é essencial a todo e qualquer Estado que se pretenda minimamente democrático” (PORTANOVA, 2001, p.125). A ampla defesa deve ser observada na totalidade das etapas processuais relativas à coleta de provas para lastrear a culpabilidade de alguma pessoa. Preferese que seja excessiva ao invés de restrita. Não pode ser substituída pelo apego demasiado ao formalismo desprovido de consistência ou de eficácia, visto prestar-se à defesa de interesse individual de cunho indisponível e, por isso, requer ampla atenção por parte do Estado. Para Nucci (2008), concede-se ao réu o direito de utilizar de diversos meios a fim de que possa empreender sua defesa diante das acusações que lhe são feitas. Nesta relação, ele aparece como a parte hipossuficiente e, por isso, merece um tratamento distinto a fim de minorar a disparidade em relação à outra parte nesta relação. Tourinho Filho (2007), por sua vez, entende ser este direito de defesa por


parte do acusado um direito de caráter primário e absoluto, de maneira que deve o réu ter conhecimento da acusação que lhe é imputada para que possa confrontá-la. Este princípio tem, assim, sua aplicação nas várias formas de processo em que o poder de sancionar estatal atue sobre as pessoas – seja físicas, seja jurídicas.

3.1.1 A ampla defesa – autodefesa e defesa técnica

A ampla defesa pode ser dividida em autodefesa e defesa técnica. Para Nucci (2010, p.264), a primeira “é promovida pelo próprio acusado, valendo-se de seus argumentos e raciocínio lógico, ainda que despidos de juridicidade. Infere-se o seu uso no primeiro e mais precoce momento em que se pode acusar alguém do cometimento da infração penal, vale dizer, quando preso em flagrante ou indiciado em investigação policial” (NUCCI, 2010, p. 264). A fim de fundamentar a ampla defesa, aparece o direito ao silêncio vinculado ao estado de inocência. A partir de então, surge a defesa técnica, empreendida pelo advogado, que deve manifestar um grau mais elevado de conhecimentos técnicos e, assim, empreender a defesa mais adequada ao acusado. Ela se evidencia quando o Judiciário refuta a auto-defesa, por considerar aquela como a mais condizente com o objetivo de preservar o status de inocência e o réu, por sua vez, é quem mais se beneficia desta determinação. O auxílio de um profissional habilitado e conhecedor de seu trabalho vem aumentar as chances de que ele venha a ser beneficiado. A fim de que este princípio seja observado, é importante que o magistrado empreenda uma fiscalização neste sentido, bem como o órgão acusatório – o Ministério Público. A função deste é “a preservação da ordem constitucional e da lei” (NUCCI, 2010, p. 264). Com o ajuizamento da ação penal, o réu é citado a fim de apresentar a sua primeira defesa, normalmente por escrito. Esta incumbe ao defensor técnico e Conforme o procedimento pode-se adotar a realização primária do interrogatório, garantindo-se ao acusado a audiência prévia com seu defensor, para, na seqüência, dar a sua versão dos fatos (negando, opondo-se ou justificando-se). Em qualquer hipótese, o magistrado, ao sentenciar, deve analisar a exposição feita pelo acusado, em seu interrogatório, quando não se valer do direito ao silêncio, além do enfoque


dado às teses da defesa técnica. Ignorar a existência, nos autos, da autodefesa implica em rejeitar a amplitude da defesa. (NUCCI, 2010, p.264).

A respeito da defesa técnica, será fiscalizada por parte do juiz, a fim de que ocorra com o fito de promover a satisfação dos interesses do réu. Neste sentido, importa que o defensor se vincule ao pólo passivo da relação processual, não se prendendo, assim, às motivações de sua própria consciência pessoal. Ele poderá não aceitar o patrocínio da causa, porém lhe será vedado aceitá-la a fim de defender o seu próprio entendimento acerca da inocência ou da culpa daquele que é acusado. Quanto ao defensor público, custeado pelo Estado, representa a este no papel de promover a defesa daquele que não tenha condições de, por si, arcar com os custos relativos à própria defesa, não poderá atuar de maneira imparcial ou desprovida de qualquer comprometimento para com o seu constituinte.

3.1.2 Ampla defesa e a duração razoável do processo

A ampla defesa configura-se na utilização dos meios idôneos a fim de promover a defesa daquele que se encontra sob a acusação do cometimento de um ato ilícito. Ela não se pode confundir, entretanto, com o recurso a meios dotados de finalidades meramente procrastinatórias. Entendê-la como a possibilidade de dar ao acusado as chances de defender – se, em tempo hábil e sem delongas é atender também ao relevante imperativo da economia processual, outro ditame que emana da Constituição em vigor no país – art. 5º, LXXVIII. Um ponto a se destacar é que se pretende, dentre outros objetivos, combater a impunidade e “o trâmite célere garante, ainda, um menor período no qual fica exposto o réu, podendo sofrer medidas restritivas em seus direitos (NUCCI, 2010, p.265). A

confusão comumente

verificada

diz

respeito

a

uma

“lamentável

consagração da lentidão no Judiciário, abarrotado de processos, com escoamento menor do que a entrada de novas demandas. Eis o fato ilustrativo do trâmite demorado e, possivelmente, uma das causas geradoras de impunidade, inclusive pelo advento da prescrição” (NUCCI, 2010, p. 266).


É importante mencionar que não é a atuação daquele que defende o acusado o óbice a uma aplicação mais efetiva das normas penais. Se a celeridade estivesse dentre as características inerentes ao funcionamento das diversas Varas e Tribunais, ainda que as solicitações de defesa fossem inúmeras, não se verificaria obstáculos à consecução deste princípio. O contexto da atuação do Poder Judiciário na prestação da atividade a ele relativa encontra-se longe do que é ideal, havendo um número demasiado de processos e estes têm uma marcha extremamente lenta. Entretanto, segundo Nucci (2010, p.266) Não é essa a justa medida entre a ausência de celeridade e a presença da impunidade. Ao contrário, a ampla defesa é fator de estabilidade no cenário dos direitos e garantias individuais, servindo de contrapartida à força repressiva estatal, no campo do Direito Penal.

3.1.3

Influências da ampla defesa no processo penal

O princípio da ampla defesa, de lastro constitucional, apresenta-se dotado de primazia perante a legislação ordinária: Dispositivos legais que cerceiem a atuação defensiva devem ser considerados inconstitucionais, ao menos quando se está colhendo provas em caráter definitivo. Do mesmo modo, a interpretação de normas duvidosas precisa contar com a observância da amplitude da defesa e não da acusação (NUCCI, 2010, p. 266).

O mesmo autor (2010, p.266) ainda destaca ser a ampla defesa um instrumento em prol do acusado, o qual visa protegê-lo e não uma injustificável ferramenta com intuito de autorizar e de promover “a chicana processual, e, muito menos, a formação do processo antiético”, visto que ela se configura, por excelência, como “instrumento de proteção, jamais significando ferramenta de geração de impunidade”. Aos procedimentos que compõem a fase do inquérito não se aplicam as garantias do contraditório nem da ampla defesa, visto que neles há a coleta de elementos ou provas que serão utilizados no convencimento do órgão acusatório.


Neste momento, não há que se falar atuação com o objetivo de defesa, “ainda que já exista pessoa indiciada. Entretanto, cuidando-se de prova não receptível, como ocorre, basicamente, com as perícias, torna-se fundamental a participação do defensor, seja formulando questões, seja acompanhando qualquer diligência empreendida pelo experto” (NUCCI, 2010, p. 266-267). Mesmo que esta etapa pré-processual não conte com a participação da defesa do acusado, isto não significa que a autoridade esteja desprovida de qualquer limite à sua atuação, podendo atuar da maneira que melhor entender e, até mesmo, determinar prejuízos ao acusado. Diante deste fato, mostra-se eivada de inconstitucionalidade, de acordo com Nucci (2010), a disposição presente no art. 107 do CPP, no sentido de vedar a oposição de suspeição relativamente às autoridades policiais: Não se poderá opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, mas deverão elas declarar suspeitas quando ocorrer motivo legal. O processo se desenvolve conforme prazos pré-estabelecidos na norma que o regula, porém é importante que se dê especial relevo à ampla defesa. Assim, tais lapsos temporais não podem ser utilizados com o intuito de dificultar a situação do réu. Este, caso não apresente a defesa prévia em virtude da ausência de quem o defenda, terá o direito à nomeação de um defensor dativo. Também se mostra compatível com este princípio as determinações da lei ordinária inerentes à apresentação das alegações finais quando não ocorrerem na forma oral, o mesmo se observando com relação às razões e contra-razões de recursos – caso o prazo se escoe sem a sua apresentação, será nomeado um defensor dativo para desempenhar tais papéis. A esse respeito, Nucci (2010, p. 267) afirma ser a Prevalência da ampla defesa sobre a lei ordinária. Entretanto, não se aplica tal obrigatoriedade para a interposição de recurso, visto ser um instrumento de natureza eminentemente voluntária. O conformismo ou o inconformismo diante de decisão judicial depende de cada réu e de seu defensor, não cabendo ao juiz ingressar nesse campo. Portanto, vencido o prazo para a oferta de recurso cabível, dá-se a preclusão.

Como exemplos de jurisprudências que versam acerca desta temática, Nucci (2010, p.268) traz: STJ: Não viola os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, bem como não prejudica o réu, a ausência de intimação do advogado constituído para o interrogatório, se a defesa foi exercida por defensor dativo, com a anuência do réu, de maneira plena em todos os atos


processuais (HC 93773-PI, 5ª T., rel. Arnaldo Esteves Lima, 19.11.2009, v.u.).

Outro exemplo mencionado pelo autor supracitado (2010, p. 269) informa: STJ: “Não há que se dizer que o postergamento do feito foi causado exclusivamente pela defesa, uma vez que a insistência em realização de provas – exame de DNA – considerada imprescindível ao deslinde da causa, não pode ser confundida com procrastinação indevida, sob pena de cerceamento do direito constitucionalmente consagrado à ampla defesa”. (HC 130.065 – SP, 6ª T, rel. Haroldo Rodrigues, 23.03.2010, v.u.).

3.2 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

O princípio da presunção de inocência tem sua previsão no texto constitucional em vigor no país, mais precisamente no inciso LVII do art. 5º da Constituição de 1988: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória De acordo com Gomes Filho (1991, p.37), “a denominada presunção de inocência constitui princípio informador de todo o processo penal, concebido como instrumento de aplicação de sanções punitivas em um sistema jurídico no qual sejam respeitados; fundamentalmente, os valores inerentes à dignidade da pessoa humana; como tal as atividades estatais concernentes à repressão criminal. Pode, ainda, receber outras denominações, tais como princípio do estado de inocência ou da presunção constitucional de não-culpabilidade. Apenas em momento posterior ao trânsito em julgado da sentença condenatória é que o estado de inocência deixa de ser cogitado no que tange ao delito em questão. Entretanto, a condenação não significa um juízo de efeito imutável ou eterno. Findo o cumprimento da pena imposta, cessará de pesar sobre o indivíduo o estigma da acusação, pelo menos em nível objetivo. Importa destacar a orientação de Nucci (2010) segundo a qual o indivíduo apenado em razão do cometimento de diversas infrações penais poderá ser submetido às penas a elas relativas. Todavia, Porém, nada será apto a lhe retirar o estado natural de inocência, quando, porventura, for acusado da prática de ouros delitos.


De acordo com Baldan apud Silva (2002, p.134), são funções inerentes ao princípio da presunção de inocência: Limitação á atividade legislativa, critério condicionador das interpretações das normas vigentes, critério de tratamento extra-processual em todos os seus aspectos (inocente); obrigatoriedade de o ônus da prova da prática de um fato delituoso incidir sempre sobre o acusador, pelo critério da não culpabilidade".57 Prossegue o ilustre autor lecionando que três exigências decorrem da previsão constitucional da presunção da inocência, quais sejam: a) o ônus da prova dos fatos constitutivos da pretensão penal pertence com exclusividade á acusação, sem que se possa exigir a produção por parte da defesa de provas referentes a fatos negativos (prova diabólica); b) necessidade de colheita de provas ou de repetição de provas já obtidas perante o órgão judicial competente, mediante o devido processo legal, contraditório e ampla defesa; c) absoluta independência funcional do magistrado na valoração livre das provas".

O estado de inocência não é passível de disponibilidade, nem de renúncia, visto ser ínsito à natureza humana, de forma que deve ser alvo de consideração suprema: ele funciona como princípio que auxilia na promoção de outro não menos relevante – o princípio da dignidade humana. Com isso, Se presume a inocência, vale dizer, supõe-se de antemão, que qualquer indivíduo ou réu é não culpado. Está-se privilegiando seu estado natural. (...) a inocência é a regra; a culpa, a exceção. Portanto, a busca pelo estado excepcional do ser humano é ônus do Estado, jamais do indivíduo. (NUCCI, 2010, p.240).

A prova da culpa, dessa maneira, é atribuída ao Estado, titular do órgão acusatório. Sabe-se que ela determina efeitos que envolvem a restrição de direitos de cunho individual e, por sua gravidade, só alcançará os inocentes em situações extremas. Havendo dúvidas a respeito da culpabilidade, contudo, a opção deve recair sobre a situação de inocência, estado que, aliás, é inerente ao homem. Não se pode perder de vista o fato de que: (...) o princípio da presunção de inocência atrai a aplicação de princípios correlatos e consequenciais. Se o indivíduo é naturalmente inocente, não lhe sendo atribuído qualquer ônus para demonstração de sua culpa, logo, deduzse por questão de lógica, que ninguém é obrigado a se autoacusar. Consagra-se o direito ao silêncio, em caráter absoluto. Confirma-se que, em caso de dúvida razoável, há que se conferir prevalência ao estado original do ser humano: inocência. (NUCCI, 2010, p.240).


O autor já mencionado insere o estado de inocência no conjunto das liberdades individuais de cunho pleno, porém esta plenitude não as coloca a salvo de possíveis restrições advindas do Estado, a fim de assegurar a mantença da ordem pública. Isto ocorre pelo fato de ser a segurança outro direito de grande relevância para o homem e, com isso, casos há em que se opte pela “imposição de eventuais cerceamentos à liberdade de uns para que possa prosperar a liberdade de vários outros”, configurando estas limitações, caso imbuídas destes objetivos, uma “medida natural” Assim, pode-se verificar que a presunção de inocência é uma regra, porém não de caráter absoluto. Podem ocorrer medidas como a prisão cautelar, a quebra dos sigilos bancário e telefônico, por exemplo, ou até mesmo a entrada no domicilio, desde, porém, que de modo fundamentado. Mais uma vez a confirmar a excepcionalidade da restrição à liberdade e a relevância da presunção de inocência, Nucci (2010, p.243) mostra que “(...) é inadmissível supor que a investigação ou a busca de prova, em qualquer estágio, tenha início por meio da restrição à liberdade individual. Registre-se uma vez mais: a liberdade é a regra; sua restrição é a exceção”.

3.3 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

O princípio da proporcionalidade constitui um dos princípios de maior relevância para diversos ramos do Direito e, de modo destacado, na seara do direito penal. No arcabouço normativo dos chamados Estados Democráticos de Direito, trata-se de um imperativo, visto determinar que as pessoas estejam a salvo das interferências estatais que sejam abusivas ou sem necessidade. Aparece como uma “norma fundamental destinada tanto aos detentores do poder, quanto àqueles que padecem do poder. De outro lado, o princípio revela-se na medida em que busca uma relação adequada entre um ou vários fins e os meios para alcançá-los” (MÜLHER apud ESSADO, 2008, p.59). Sua origem é bastante remota, porém ele adquiriu maior destaque à época do movimento iluminista, com “Dos Delitos e das Penas”, obra de Beccaria. A partir


desta é que ele passou ao patamar de um importante pressuposto de ordem penal, de acordo com Prado (2005). A observância deste princípio é imprescindível, seja por parte daqueles que estão incumbidos de exercê-lo em sua atuação, seja pelos que serão alcançados pelas atividades decorrentes do exercício do poder (MULLER apud BONAVIDES, 1997, p. 357). A respeito deste princípio, importa perceber que: A pena deve graduar-se de acordo com a relevância do bem jurídico tutelado, levando-se também em conta a pessoa do delinqüente. Esse princípio está relacionado com o caráter retributivo da pena. (...). Individualizar a pena nada mais é do que “retribuir o mal concreto do crime com o mal concreto da pena, na concreta personalidade do criminoso. (HUNGRIA apud BARROS, 1999, p.366),

A maior expressão de tal princípio ocorre relativamente aos direitos fundamentais – atua como um critério de valor constitucional conforme o qual se estabelecem limites aos cidadãos, por parte do ente estatal, a fim de alcançar os objetivos deste, segundo Gomes (2003), Este princípio pretende promover a proteção das pessoas frente ao arbítrio estatal, impedindo que este venha a atuar sem necessidade ou de maneira abusiva, em excesso. Embora seu papel seja de grande expressão, ele não aparece explicitamente no texto constitucional em vigor no país, porém pretende ser um óbice às atuações estatais que viessem a representar ultraje aos direitos fundamentais garantidos pelo Estado. Cabe notar que, segundo Bittencourt (2009, p.27), este princípio aparece como “uma consagração do constitucionalismo moderno”. A sua utilização pioneira no país ocorreu por parte do STF, em 1993, quando deferiu uma liminar em controle de constitucionalidade, a fim de promover a suspensão dos efeitos de uma lei paranaense – Lei n°10.248/93, a qual trazia a obrigatoriedade da presença do consumidor no momento de verificação do peso dos botijões de gás. É um princípio de caráter basilar para o sistema jurídico em sua totalidade, limitando as atividades estatais que possam interferir no arbítrio e liberdade dos indivíduos. Ele garante aos cidadãos que os limites impostos às suas liberdades e ocorram no limite estritamente necessário à proteção de bens jurídicos de grande


importância. Dessa maneira, atua como obstáculo a exageros que representem danos aos direitos e garantias individuais, tão defendidos pela Constituição de 1988. Mais que uma mera regra ou padrão, como já se destacou anteriormente, é uma garantia a se utilizar sempre que ocorra a probabilidade de ocorrência de algum ultraje ou lesão que venha a atingir direitos ou liberdades de teor individual. Este princípio auxilia na fundamentação do sistema jurídico como um todo, pois estabelece critérios de idoneidade e necessidade quando da atuação estatal. Com ele, qualquer óbice ou redução das liberdades individuais só se justifica e é legítimo desde que necessário para a proteção de bens jurídicos de notável relevância, de acordo com Gomes (2003). Não se pode, contudo, entendê-lo como se constituísse um sinônimo do princípio da razoabilidade. Porém é incontestável que ambos procuram equilibrar a atuação do poder e a manutenção dos direitos relativos aos cidadãos. De acordo com Ávila (2007, p. 158): A aplicação da proporcionalidade exige a relação de causalidade entre meio e fim, de tal sorte que, adotando-se o meio, promove-se o fim. Ocorre que a razoabilidade, de acordo com a reconstrução aqui proposta, não faz referência a uma relação de causalidade entre um meio e um fim, tal como o faz o postulado da proporcionalidade

Bittencourt (2009), por sua vez, mostra uma função complementar entre estes princípios: atuaria a razoabilidade a fim de promover o controle quando da utilização prática do princípio da proporcionalidade. Ou seja, aquela traria limites a fim de que este pudesse alcançar os objetivos pretendidos, de maneira a evitar a ocorrência de danos aos direitos e liberdades garantidos pelo Estado ou, quando tais efeitos se mostrassem prováveis, que ocorressem na menor fração possível. Ao se impor óbice a uma liberdade decorrente do ditame constitucional, é imprescindível que ela seja de modo adequado, compatível com a necessidade e também com a proporcionalidade em relação à tutela de um bem jurídico que apresente um valor idêntico, uma vez que a regra é a liberdade, e sendo as restrições a esta inserida na casta das exceções. Assim, há a subdivisão do princípio da proporcionalidade em subprincípios. A proporcionalidade, em um sentido mais estrito ou strictu sensu, advém dos direitos de cunho fundamental voltados para a aplicação de outros da mesma natureza – a efetivá-los. Neste sentido, há que se mencionar a ponderação entre


eles. Quanto mais o Estado venha a efetuar ingerências sobre a vida das pessoas, deve justificá-las de maneira cuidadosa. Também os poderes executivo e legislativo devem atuar de maneira a promover a adequação entre fins e meios, sempre de modo proporcional, a fim de que ocorre o menor número ou a mais ínfima expressão de lesões aos direitos de cunho fundamental. Assim: O postulado da proporcionalidade exige que o Poder Legislativo e o Poder Executivo escolham, para a realização de seus fins, meios adequados, necessários e proporcionais. Um meio é adequado se promove um fim. Um meio é necessário se, dentre todos aqueles meios igualmente adequados para promover o fim, for menos restritivo relativamente aos direitos fundamentais. E um meio é proporcional, em sentido estrito, se as vantagens que promove superam as desvantagens que provoca. (ÁVILA, 2007, p.158).

Quanto à proporcionalidade no âmbito penal, desempenha o papel de nortear a elaboração dos tipos, selecionando as condutas que tenham a denominada dignidade para este ramo, assim como fornece bases a um tratamento diferenciado aos inúmeros tipos de delitos. É por meio dela que são demarcados os limites à ação legiferaste e, além disso, para os aplicadores da norma, pois delimita as situações em que a atuação estatal sobre a liberdade dos indivíduos é de cunho legítimo (GOMES, 2003). Considerado em relação às penas privativas de liberdade, um grande dilema enfrentado pelo Direito Penal repousa no alcance da proporção efetiva entre delito e pena imposta. Neste aspecto, a proporcionalidade requer que se pondere a pena imposta aos objetivos por ela pretendidos. Mais atualmente, verifica-se que ela possui uma finalidade de cunho tríplice, sendo: Retributiva, preventiva e reeducativa. A prevenção geral atua antes mesmo da prática de qualquer infração penal, pois a simples cominação da pena conscientiza a coletividade do valor que o direito atribui ao bem jurídico tutelado. A prevenção especial e o caráter retributivo atuam durante as fases da imposição e da execução da pena. Finalmente, o caráter reeducativo atua somente na fase da execução. Neste momento, o escopo da pena é a ressocializaçao do condenado, isto é, reeducá-lo para que, no futuro, possa reingressar ao convívio social, prevenindo, assim, a prática de novos crimes. (BARROS, 1999, p.165).

Além disso, a necessidade de uma pena proporcional encontra-se presente no art. 59 do Código Penal Pátrio – a individualização legal. Fala-se, por outro lado, em individualização judicial, a cargo do magistrado quando prolata a sentença, na qual impõe uma pena concreta ao réu e, em nível administrativo ou executivo, dá-se a individualização no processo em que a pena é executada,


Quando se confere para cada condenado um tratamento específico dentro dos estabelecimentos prisionais. (...) o cumprimento da pena se dará em estabelecimentos distintos, atendendo à natureza do delito, a idade e o sexo do condenado. E, no inciso L do art. 5º assegura-se às presidiárias “condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. (BARROS, 1999, p.366).

A pena proporcional será aquela apta a reprimir o mal do delito sem excessos e, com isso, é de suma importância que “deve o castigo guardar proporção com a gravidade do crime praticado” (QUEIROZ, 2006, p. 48). Com isso, infere-se que a pena será adequada contanto que seja proporcional ao dano determinado pela conduta do agente porque, sendo de maior gravidade em relação ao delito que a ensejou, consistirá numa violência ou ultraje, daí a necessidade de se proceder a uma correta dosimetria. Existe, na atualidade, uma tendência a supervalorizar a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direito ou de caráter pecuniário, de maneira que aquelas só se utilizarão em último caso, quando as primeiras escolhas tenham se mostrado inócuas. Isto contrasta com uma noção já arraigada, conforme a qual elas consistiriam no meio eficaz para reprimir e evitar a prática de delitos, porém não conseguiu, por si, resolver a pungente questão da violência e da criminalidade. As penas privativas de liberdade, no curso da História, prestaram-se sempre a uma seleção social – alcança os indivíduos que ocupam posições sócio-econômicas desfavoráveis e dispõem de menos conhecimento. Neste contexto desigualitário, um dos problemas com que se defronta o Direito Penal é a disparidade entre as penas e delitos, de forma que é imprescindível, para este ramo do Direito, alcançar uma pena que, de fato, mostre proporcionalidade em relação ao delito a que foi comutada, sem que isto represente um gravame à dignidade humana. O princípio da proporcionalidade, assim, requer uma paridade relativa às normas que determinem restrições e os direitos individuais, devendo ocorrer um exame que contemple a totalidade envolvida – seja quanto aos direitos, seja no âmbito das vedações que o sistema normativo traz. Dessa maneira, o princípio da proporcionalidade aparece como uma forma de tentar aplicar adequadamente as penas, de forma justa e sem exageros – na medida em que se mostre necessária à retribuição do mal cometido; à prevenção tanto em nível do apenado como da sociedade, em geral e a ressocialização, permitindo que ele possa nela se reinserir, de modo adequado e digno.


4 CONFRONTO ENTRE A PRISÃO TEMPORÁRIA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E DA PROPORCIONALIDADE

4.1 A PRISÃO TEMPORÁRIA – BREVES CONSIDERAÇÕES

A previsão legal acerca da prisão temporária está contida na Lei 7.960/89, que surgiu a partir da conversão da Medida Provisória 111, datada de 14 de novembro deste ano, a qual foi elaborada a fim de promover a regulamentação da anteriormente utilizada prisão para averiguação. A prisão temporária resultou de uma medida provisória, a qual foi de iniciativa do Poder Executivo, tal como determina a previsão acerca desta, não representando, assim, o produto da atividade do Poder Legislativo, o qual tem o papel de criar as leis. Entretanto, a despeito desta flagrante evidência, este entendimento não recebeu acolhimento por parte da jurisprudência nacional (DUCLERC, 2006). O artigo 1° desta lei elenca as hipóteses que podem ensejar a utilização desta modalidade prisional. Estas se dão em casos imprescindíveis para a realização de investigações criminais; quando o indiciado não possua residência fixa ou não tenha fornecido os elementos importantes para esclarecer acerca de sua identidade; na hipótese de motivos fundamentados, segundo as provas que se admitem na legislação penal, relativas à autoria ou à participação do indiciado em delitos já mencionados anteriormente nesta monografia. Mirabete (2003, p. 394) vem destacar que um clima de terror trouxe para as “nossas cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na consciência do nosso povo, formando novos criminosos, exigem medidas firmes e rigoras, entre elas a da prisão temporária”. Além disso, ele ainda ressalta que,

Num primeiro lançar de olhos percebo que a mens legislatoris era claramente de antecipar punição para determinados crimes, determinando o encarceramento, ainda que provisório e por curta temporada, do suspeito de cometimento de infração penal. Mais um faceta da legislação simbólica, "lei para impressionar o público e lei para inglês ver" Edita-se, via Medida Provisória, um comando normativo duro, viabilizando que supostos criminosos sejam presos por alguns dias, e assim acalmar os ânimos sociais exaltados por determinados delitos. O legislador tenta passar a impressão de que está "tomando providências", que está fazendo algo para conter a escalada da criminalidade. Para tanto, usa e abusa de seu poder


legiferante para inflacionar a ordem jurídica de leis casuísticas e destoantes dos princípios constitucionais que imperam num estado de direito democrático, como se pretende ser o nosso (CF art. 1º).

Esta modalidade de prisão tem sido utilizada de modo exagerado por parte da polícia judiciária como instrumento para encontrar pessoas que tenham cometido crimes. Após a conversão da medida provisória já referida anteriormente, sob a orientação fornecida pela tendência criminal que se conhece sob a forma de “lei e ordem” – a qual aponta a necessidade de punições mais rigorosas e de tratamento de natureza criminal e processual neste sentido, favorável a aumentar as penas para inúmeros delitos, principalmente àqueles que atinjam bens jurídicos como o patrimônio e a vida. A despeito de sua larga aplicação, como se o aprisionamento fosse a garantia de obtenção da paz dentre os membros da sociedade, esta forma prisional apresenta-se de encontro a garantias que são garantidas constitucionalmente, de onde se percebe a sua inconstitucionalidade, a qual se enfoca a partir de então.

4.1.1 Inconstitucionalidade formal e material da lei 7.960/89

A prisão temporária resultou de uma medida provisória, a qual foi de iniciativa do Poder Executivo, tal como determina a previsão acerca desta, não representando, assim, o produto da atividade do Poder Legislativo, o qual tem o papel de criar as leis, de forma a configurar uma flagrante desobediência quanto ao procedimento e, assim, representando um exemplo de inconstitucionalidade formal. A norma que determina esta modalidade de prisão, entretanto, apresenta vícios de natureza formal e material. No primeiro caso, tem-se que uma medida provisória determinou a inserção da prisão temporária no ordenamento pátrio, de modo que não houve a elaboração de um projeto de lei que seguisse o processo legislativo mais elaborado – ocorreu por meio de ato do Poder Executivo, daí alguns doutrinadores vislumbrarem a presença de inconstitucionalidade neste aspecto. Trata-se, conforme Lenza (2009, p.161), da situação em que “a lei ou ato normativo infraconstitucional contiver algum vício em sua ‘forma’, ou seja, em seu


processo de formação, vale dizer, no processo legislativo de sua elaboração, ou, ainda, em razão de sua elaboração por autoridade incompetente”. A esse respeito, Duclerc (2006, p.344) menciona que a realização de qualquer mudança que determine redução de uma norma garantidora de direito fundamental só pode ocorrer por meio de lei em seu sentido mais restrito – como ato proveniente do Poder Legislativo. Este vício não teria sua reparação por meio da conversão em norma, posteriormente, pelo Congresso Nacional, vez que não foi obedecido o ditame constitucional a respeito da maneira de se elaborar a norma: Para os que defendem esse ponto de vista, qualquer restrição ao direito fundamental demandaria Lei no sentido restrito, isto é, ato do Poder Legislativo. A inconstitucionalidade, assim, decorre do desatendimento ao processo legislativo regular, pouco importando, no caso, que a medida provisória, tenha sido convertida em lei pelo Congresso Nacional.

Dessa maneira, verifica-se que a Lei que rege a prisão temporária resultou de ato do Executivo e, por isso, é formalmente inconstitucional - possui a inconstitucionalidade orgânica, formal propriamente dita e inconstitucionalidade formal por violação a pressupostos objetivos do ato, conforme Lenza (2009), pois desobedece à determinação relativa ao procedimento adequado para a produção de normas de caráter penal ou processual penal. Quanto

à

inconstitucionalidade

em

sua

vertente

material,

também

denominada de vício material, “(de conteúdo, substancial ou doutrinário) diz respeito à ‘matéria ‘, ao conteúdo do ato normativo. Assim, aquele ato normativo que afrontar qualquer preceito ou princípio da Lei Maior deverá ser declarado inconstitucional, por possuir um vício material” (LENZA, 2009, p. 164). Dessa forma, verifica-se que a norma ora em análise apresenta, pois, os vícios da inconstitucionalidade formal e também aquela de cunho material.

4.2 A PRISÃO TEMPORÁRIA FACE AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

4.2.1 Prisão temporária e o princípio da ampla defesa

É imprescindível destacar que a prisão temporária, para ser aplicada requer – a exemplo de qualquer modalidade prisional de cunho cautelar – a totalidade de


características próprias deste tipo. Assim, devem estar presentes o fumus comissi delicti e também o periculum libertatis. Na prática, contudo, tais questões têm sido olvidadas, embora fosse necessário considerá-las anteriormente à privação da liberdade do indivíduo que se considere como suspeito da prática de delito ou mesmo daquele que o tenha cometido. O magistrado, de acordo com os ditames legais, é que deve ser incumbido, em um primeiro momento, de verificar se a ampla defesa é respeitada, podendo também ser verificada por parte do órgão acusatório, “ao menos quando estiver encarnado pelo Ministério Público, cuja função é a preservação da ordem constitucional e da lei” (NUCCI, 2010, p.264). De acordo com Sanches e Batista (2008, p. 24), a prisão temporária é um “procedimento administrativo na medida em que, inexistindo acusação formal (apenas investigação) nenhum dos princípios constitucionais acima mencionados (ampla defesa, contraditório, publicidade, etc.) são nele aplicáveis, á exceção do princípio da oficialidade”. Nesta etapa, não existe uma acusação formalizada e, por isso, não se concede ao investigado qualquer modo de defesa, de maneira que não possui meios para se manifestar de modo oposto à prisão que se decreta – assim, desde que se realize a prisão temporária, não há como o acusado atuar no processo – ora pela apresentação de provas, ora por meio de recurso face a algum ato decisório, visto que apenas por ocasião da defesa é que o acusado passa a integrar aquele como um sujeito. Como indiciado, é tão somente um objeto ao dispor da acusação, não sendo tratado como titular de direitos. Neste sentido, Nucci (2007, p.81) vem acrescentar que esta situação de objeto diante do inquérito É a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial. Não é ele, como no processo, sujeito de direitos, a ponto de poder requerer provas e, havendo indeferimento injustificado, apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior. Não pode no decorrer da investigação, exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, portanto.

É interessante notar, diante de tais observações, a flagrante lesão à defesa por ocasião de um procedimento que, em tese, é de natureza administrativa. Ao indiciado não se proporciona a chance de defesa, porém esta é tolhida, para além


de não ter a prisão temporária o condão de exercer influência sobre o magistrado a respeito da infração que lhe é atribuída. Fosse respeitado o ditame constitucional da ampla defesa, haveria a chance de uso, por aquele que é acusado, das formas legalmente possíveis para refutar as acusações a ele feitas, de modo mais pleno. Ademais, ele é mais amplo que o contraditório porque ao passo que este “exige a garantia de participação, o princípio da ampla defesa vai além, impondo a realização efetiva desta participação, sob pena de nulidade, se e quando prejudicial ao acusado" (PACCELI, 2008, p. 29). Mirabete (2003), inclusive, classifica o inciso primeiro desta lei como draconiano, já que prescreve a possibilidade do aprisionamento de qualquer pessoa, até mesmo de uma testemunha, pelo fato de que os outros incisos aludem ao indiciado, enquanto o já referido possui um vácuo, o qual tem sido utilizado para justificar uma infinidade de prisões temporárias ainda que sem a realização do inquérito. Com isso, vê-se a inadequação da prisão temporária face ao imprescindível princípio da Ampla Defesa. Em um Estado que se denomina Democrático de Direito, é inaceitável o recurso à prisão com fins investigatórios, visto que na etapa do inquérito, por exemplo, não se aplicam os princípios do contraditório e da ampla defesa. Aprisionar um indivíduo no âmbito desta etapa, sem motivos balizadores consistentes, é cometer ilegalidade e também inconstitucionalidade extremas.

4.2.2 Prisão temporária e o princípio da presunção de inocência

No art. 5°, LVII, está preceituado o princípio da presunção de inocência. Ele determina que ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Trata-se, pois, de uma forma de proteger a liberdade do cidadão, no mesmo sentido que a Declaração Universal dos Direitos Humanos vem estatuir, por meio de seu artigo de número 11,1, segundo o qual: Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para a sua defesa.


É importante constatar que o Brasil, como país signatário do Pacto de São José da Costa Rica – hoje com o status de norma constitucional, conforme dicção do § 2° do artigo 5° da Constituição de 1988, comprometeu-se a aceitar este princípio, presente no art. 8° do referido Instrumento, no qual se tem descrito o seguinte: Toda pessoa acusada de delito tem o direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa. Para Bechara e Campos apud Lenza (2009, p.711), “melhor denominação seria princípio da não culpabilidade. Isso porque a Constituição Federal não presume a inocência, mas declara que ninguém será considerado culpado antes de sentença condenatória transitada em julgado” (grifo do autor). Quando da pronúncia, não se lançará o nome do acusado no rol de culpados. O autor ainda menciona a Súmula 716-STF é admitida a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Bechara e Campos apud Lenza (2009, p.711) destacam que “(...) tem-se uma hipótese de antecipação dos efeitos da condenação transitada em julgado, contudo, a mitigação do princípio da presunção de inocência é justificada pelo princípio do favor rei ou favor libertatis, igualmente de índole constitucional. Assim, vê-se que o acusado será considerado como inocente até que se prove o contrário. Com isso, não pode o Poder Público, quando da investigação a respeito de um delito, não pode determinar que se restrinjam direitos a um acusado e não poderá aplicar sanções que representem limites a estes, assim como é vedada a presunção de culpabilidade. Mirabete (1991, p.252), a esse respeito, menciona que há: Apenas uma tendência à presunção de inocência, ou, mais precisamente, um estado de inocência, um estado jurídico no qual o acusado é inocente até que seja declarado culpado por uma sentença transitada em julgado. Por isso, a nossa Constituição Federal não 'presume' a inocência, mas declara que 'ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5o, LVII), ou seja, que o acusado é inocente durante o desenvolvimento do processo e seu estado só se modifica por uma sentença final que o declare culpado.

Assim, o juiz só decretará a prisão provisória na hipótese de que sejam comprovadas as acusações contra o acusado, sendo toda incerteza considerada em benefício deste. Na fase processual, ele deve ser tratado como se inocente fosse e


só poderá ser tratado como culpado por intermédio de uma sentença penal condenatória contra a qual não caiba recurso. A questão relativa ao ônus da prova é incumbência por parte da acusação. Assim, não é atribuída ao condenado a prova da sua inocência, de modo que será tido como inocente até que a sentença condenatória transite em julgado, não sendo mais atacável por recursos. De acordo com Gomes Filho, “A inclusão do principio da presunção de inocência nas modernas Constituições corresponde, assim, uma opção em favor dos valores essenciais de respeito à pessoa humana no âmbito do processo penal, representando, mais do que uma dádiva humanitária, uma verdadeira condição do exercício de repressão no Estado de Direito”. Diante deste princípio, a decretação de prisões provisórias, a fim de garantir o seguro andamento processual e sua eficiência, não encontra justificativa. Importa destacar que este tipo prisional não se insere no processo, vez que pode ter sua decretação mesmo anteriormente à ação penal e, com isso, não se lhe pode atribuir o sentido ou a dimensão processual – é direcionado tão somente à etapa das investigações empreendidas pela polícia e serviria para atender a estas. Apresenta esta prisão características inquisitoriais na maioria dos casos – com realce para o objetivo pretendido na maioria das vezes, que é de imprimir uma coação ao indivíduo que se acusa, a fim de obter a confissão com maior rapidez. Não se pode olvidar que este princípio dá ao acusado o direito ao silêncio, pois não é obrigado a produzir prova contra si próprio, assim como possui o direito de apresentar ao juiz a sua versão acerca dos fatos apresentados pela outra parte. É presumível, assim, a sua inocência. Em tempos de muita violência, a polícia recorre a esta modalidade de prisão para fornecer à sociedade a impressão de que está fazendo a sua parte no combate à violência e à criminalidade. Todavia, após o decurso dos cinco dias em que esta prisão deve se processar, na hipótese de não ser prorrogada, ele será solto. Obterá a liberdade, ainda que seja submetido a processo, porém não terá como se despojar de uma condição de culpado, o que lhe acarreta uma série de situações aviltantes da dignidade humana – a utilização de algemas; divulgar a imagem nos meios de comunicação e mesmo o preconceito com passará a se defrontar. Existe um julgamento prévio, acentuadamente determinista, anterior à sentença condenatória,


o qual transfere ao indivíduo que já adentrou no cárcere a condição de ser perigoso e que, com grande certeza, poderá delinqüir novamente. As autoridades policiais insistem no uso excessivo e indiscriminado das prisões temporárias para transmitir à sociedade a impressão de que está exercendo a função que lhe cabe na sociedade, não importando se aquele que é penalizado com o óbice à sua liberdade recebe uma sanção em virtude da prática de um delito da qual ainda não se tem certeza. Com isso, o relevante direito à liberdade recebe evidente golpe e se aplica uma pena anteriormente à constatação da culpa do que é investigado. Esta postura mostra-se de acordo com a orientação fornecida pelo denominado direito penal máximo, o qual É um modelo de direito penal caracterizado pela excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade de suas condenações e penas, voltado à garantia de que nenhum culpado fique impune, ainda que à custa do sacrifício de algum inocente(...). Esse sistema vem sendo adotado, primordialmente, pelos Estados-Unidos, implicando no método vulgarmente denominado de “tolerância zero”. Dessa forma, qualquer forma de infração penal deve ser punida severamente, com o objetivo de servir de exemplo à sociedade e buscando evitar que o agente possa cometer atos mais graves. Uma mendicância, por exemplo, deve ser punida penalmente, para que não se transforme em furto e, futuramente, em roubo ou até mesmo em latrocínio. (NUCCI, 2008, p.371).

Pode-se argumentar a favor da prisão provisória como garantia para o cumprimento da totalidade das etapas que compõem o processo, porém quando se decreta esta prisão não há, instantaneamente, o início da marcha processual, nem mesmo uma acusação formalizada, visto ser o inquérito tão-somente uma fase inerente ao procedimento investigatório. As medidas de caráter cautelar pressupõem um cuidado ou cautela vínculos a uma finalidade de natureza constitucional, a qual, de sua parte, apresenta legitimidade – evitar que o indiciado ou acusado possam fugir ou venha a comprometer a instrução processual, além de garantir que ele esteja presente nos atos que compõem esta e impedir que ele venha a perpetrar novas condutas delitivas. Entende de modo similar Gomes Filho (1991), para quem a presunção de inocência torna inadmissíveis as modalidades de prisão a título de antecipar uma modalidade punitiva ou que venha a confirmar uma prática de imputar instantânea, tal como se dá em sede de prisões consideradas obrigatórias, nas quais não se requer, para a decretação, a observância da ocorrência efetiva do denominado periculum.


Ainda a respeito da relação entre o princípio da presunção de inocência em relação às prisões temporárias, importa mencionar que, de acordo com Baluta (1997, p.111), Apesar de um primeiro momento, excogitarem-se interpretações equivocadas quanto ao alcance dos postulados do princípio – entendendose que se tratava de um aforisma com força de afastar qualquer limitação provisória da liberdade dos acusados, até que a presunção de sua inocência fosse destruída por uma sentença que reconhecesse a culpabilidade – um grupo de jurista da Comunidade Econômica Européia concluiu recentemente, que na verdade, o princípio constitucional não veio com a finalidade de impedir a prisão antecipada, mas sim, para reforçar-lhe o disciplinamento de sua decretação.

Com isso, fica evidente a disparidade entre a adoção do Estado Democrático de Direito como forma de estrutura estatal, baseada no respeito e proteção aos direitos humanos, garantidos pela Constituição que nele vigora, com a coação e a retirada da liberdade de um indivíduo tão-somente por este encontrar-se sob investigação, posto que a liberdade constitui, neste sistema, a regra e o suprimi-la, assim, uma prática excepcional.

4.2.3 Prisão temporária e o princípio da proporcionalidade

Por determinar a supressão da liberdade do acusado anteriormente ao trânsito em julgado de sentença condenatória, mostra-se a prisão temporária em flagrante oposição ao Princípio da Proporcionalidade. Cabe destacar que o Direito Penal empreende a defesa dos bens juridicamente relevantes, recorrendo às penas para retribuir o mal decorrente do delito e também para desestimular a prática deste tanto em quem o comete quanto nas demais pessoas. Importa, com isso, a adequação entre a penalidade e o bem jurídico sob tutela. Segundo Greco (2009, p.97), deve o encarregado pela gênese normativa “ponderar a importância do bem jurídico atacado pelo comportamento do agente para, em um raciocínio seguinte, tentar encontrar a pena que possua efeito dissuasório, isto é, que seja capaz de inibir a prática daquela conduta ofensiva”. Al É imprescindível que exista uma paridade entre o delito e a pena a ele


imputada, visto que esta adequação, para “além de exigência de justiça, contribui para os fins de prevenção geral e de prevenção especial” (PRADO, 2005, p. 564). Este princípio pode ser verificado em três etapas diferentes. Inicialmente, no instante em que a norma é produzida pelo poder legislativo (cabendo ao legislador verificar a conduta que é objeto de sua atividade e prescrever uma pena que tenha proporcionalidade quanto ao delito em tela); em seguida, na cominação da pena (pelo juiz, ao verificar uma situação em concreto e prescrever uma punição, dentre as permitidas no ordenamento, que tenha proporcionalidade em relação ao fato a ocorrido) e, por fim, na execução desta (SHECARIA; CORRÊA JÚNIOR, 2002). A proporcionalidade, entretanto, não deve se restringir à sua análise apenas no que tange ao delito, unicamente. Ela requer a observância e a análise comparativamente a outros injustos – verificando relações de maior ou de menor reprovabilidade – com o objetivo de evitar que se apliquem penalidades excessivas face aos delitos de pequena ofensividade ou penas pouco expressivas a delitos considerados como de extrema gravidade. Em relação a esta necessária proporcionalidade, mostrar-se-ia dispare o fato de, considerando o caráter subsidiário que deve nortear a aplicação deste ramo do Direito que se enfoca, então, aplicar penas excessivas para a punição de delitos de pequena expressão, assim como outras paradoxalmente mínimas para delitos que venham a ultrajar bens que gozam de grande proteção pelo ordenamento. Diante deste fato, evidencia-se a grande relevância inerente ao princípio da proporcionalidade entre a pena cominada e o delito a que se destina punir. A esse respeito, Ramos (1991, p.86) menciona ser “caríssimo para o Direito Penal, de sede constitucional e de observação obrigatória por parte do legislador, obriga uma visão mais abrangente”. Assim, o cometimento de dois delitos determina, em caráter obrigatório, a aplicação de duas respostas, as quais devem ser proporcionais à gravidade destes e, também, aplicadas segundo fatores como as características pessoais da pessoa que os comete, dentre outros. De início, deve-se notar que um delito de maior vulto demanda a aplicação de uma pena mais rigorosa. Desde a

produção

das

normas,

deve

o legislador

fazer

uso

da

proporcionalidade ao estabelecer penas para os diversos tipos penais – deixando aos mais gravosos as penas mais rigorosas e, por outro lado, aos de menor gravidade as penas que a mostrem em grau menor. Importa destacar o fato de que


O princípio da proporcionalidade, como princípio independente dentro dos princípios da sanção, acolhe a crença de que a entidade da pena, isto é, a aflição que ela origina por sua natureza e intensidade ou pelos efeitos sociopessoais que desencadeia, deve-se acomodar à importância da afecção ao objeto tutelado e à intensidade da responsabilidade concorrente. (RIPOLLÉS, 2005, p. 172).

Além disso, o autor vem destacar que este princípio, no âmbito legislativo, requer a observância do plano concreto e também de um abstrato. Este pretende amoldar a pena às diferenças verificadas na expressão da ofensa ao bem protegido e às responsabilidades que dele decorram, enquanto aquele prescreve a adequação entre a importância do bem afrontado e a responsabilização decorrente deste ultraje. A pena aparece imbuída de uma função protetora dos bens juridicamente relevantes e, por isso, importa que ela tenha como objetivo prevenir a ocorrência de novos delitos, seja por parte de quem o comete, seja pelas outras pessoas da sociedade. Nucci (2008, p.368) a denomina como “sanção imposta pelo Estado, através da ação penal, ao criminoso, cuja finalidade é a retribuição ao delito perpetrado e a prevenção a novos crimes”. Além disso, é castigo + intimidação ou reafirmação do direito penal + recolhimento do agente infrator e ressocialização”. Importa, assim, que ela apresente proporcionalidade quanto ao bem afetado – visto que existem bens de maior relevância, assim como outros de menor expressão, sendo importante a cominação de penalidades mais rígidas e extremas a aqueles que aos considerados de pequeno potencial ofensivo. Cabe destacar a paráfrase feita por Ripollés a respeito da opinião de Puig e Toledo (2005): vê no Direito Penal apenas a atuação da pena e da medida de segurança, com o intuito de proteger os bens jurídicos por meio da prevenção aos atos delituosos em consonância com a gravidade destes e o perigo deles advindo (prevenção de caráter geral e de cunho especial), ao passo que Toledo (2005), para além de correlacionar a função deste ramo jurídico partindo da pena e da medica de segurança, vê a primeira com o papel de manter a ordem, jurídica desestimulando a prática de delitos por meio da intimidação. Ele vê, ainda, uma função dessa vertente do Direito relacionada à preservação da ordem pelo uso da pena como meio da intimidação, além do papel (bastante prolífero) de seleção das condutas e comportamentos a serem prevenidos, a qual demanda coerência com o sistema jurídico em que se insere.


As normas incriminadoras devem cumprir, de maneira adequada, a função de proteger os bens jurídicos, porém importa que o faça na proporção de sua relevância. Isso pelo fato de: Esse juízo de proporcionalidade (que na acepção lata se recorre em designar juízo de razoabilidade ou racionalidade) que está a exigir um exame de coerência de uma determinada lei penal em relação às demais normas incriminadoras análogas, o qual denominamos, segundo lição de Coberta, de coerência endonormativa. (FELDENS, 2005, p. 120).

Esse autor ainda menciona, a respeito das teorias que pretendem solucionar a falta de observância da proporcionalidade relativamente às normas da vertente jurídica penal, a falta de adequação, de inúmeros bens jurídicos tutelados pelo Direito Penal, à ordem constitucional vigente. Assim, Exsurge a possibilidade de rejeição de uma medida legislativa que importe em uma inversão da carga axiológica dos bens jurídicos, tal e como estabelecidos pela Constituição; assim, por exemplo, a pena do homicídio haveria de situar-se em patamar lógica e necessariamente superior à sanção cominada ao furto, sendo impensável – a hipótese contrária. (FELDENS, 2005, p. 121).

Cabe ao Estado desempenhar a proteção dos bens juridicamente relevantes para a existência pacífica da sociedade. Ele, então, necessita da previsão de penas para as condutas que venham a afrontar aqueles, havendo a adequação entre o dano perpetrado e a sanção a ele cominada. Com isso, poderá ser prevenida a prática de outros delitos, seja por parte de quem o cometeu, seja quanto às outras pessoas, sem desrespeitar a estrutura jurídica existente. Ainda a respeito deste princípio, em seu sentido estrito, de acordo com Barros (2000, p. 83), é observado “complementando os princípios da adequação e da necessidade, é de suma importância para indicar se o meio utilizado encontra-se em razoável proporção com o fim perseguido”. Não é suficiente que a opção do legislador em se tratando da imputação de pena a fato típico seja apenas necessária e adequada. Caso venha a lesionar direitos e garantias determinados pela Constituição de 1988, sua atividade não será proporcional, pois importa que a pena seja adequada entre uma maior expressão de benefícios, aliada a um menor número de prejuízos. Assim, segundo Bianchini (2002), importa que se tenha uma ponderação entre as modalidades de punição de caráter restritivo e os objetivos pretendidos pelo


Estado com o uso daquelas. Para tanto, é imprescindível levar em conta o bem jurídico que se protege, quais as conseqüências advindas da forma de proteção escolhida e, por fim, a eficácia desta perante os fins que pretende alcançar. Analisando-se a prisão temporária quanto à aplicação do princípio da proporcionalidade, importa mencionar que este foi uma das opções do constituinte ao elaborar a Constituição agora em vigor. Ele requer, de maneira simplificada, a obtenção do que se pretende da maneira menos drástica possível. Assim, “a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja", segundo Bonavides (2000, p.360). Na hipótese de que existam formas menos ultrajantes dos direitos e garantias individuais para se alcançar um objetivo, elas deverão ser escolhidas pelo Estado, por meio de seus agentes, ou seja, a proporcionalidade tem sua observância quando “a escolha recai sobre o meio ou conjunto de meios que, no caso específico, levarem mais em conta o conjunto dos interesses em jogo" (BONAVIDES, 2000, p. 361). A restrição à liberdade é um meio extremo que o Estado pode adotar com o fito de investigar atos delituosos e, por isso, é importante que seja adotada de modo criterioso, observando o relevante princípio da proporcionalidade, dentre outros. Assim, deve-se verificar que este recurso é adequado para os fins pretendidos por meio do inquérito; se não há outras formas menos gravosas para se chegar a tais objetivos (perquirir acerca da necessidade) e, por fim, se esta medida é a que apresenta proporcionalidade em relação ao interesse público que a justifica. Assim, importa

que

se

atenda

aos

requisitos

da

adequação,

necessidade

e

proporcionalidade, sendo os três imprescindíveis – caso falte pelo menos um, não estará configurada a expressão deste princípio. Assim, a prisão temporária mostra-se eivada de inconstitucionalidade, visto ir de encontro também ao critério da razoabilidade, presente no art.2°, § 3° da Lei 7060/90, que estabelece o período de 30 dias para esta modalidade de prisão quanto aos delitos tipificados nesta, podendo ser prorrogado por igual período. Esta prorrogação mostra-se impertinente e bastante capaz de determinar a afronta aos direitos fundamentais daquele que a ela é submetido, ainda que não se tenha certeza de sua culpabilidade. Esta lei, além disso, fixa o prazo de 24 horas para que o juiz decida acerca do pedido desta modalidade de prisão, após a oitiva pelo Ministério Público, quando não foi este o requerente daquela. É de se notar, de modo evidente, “o perigo do


exagero, que conduz o juiz a ver fantasmas, a temer danos imaginários, a transformar suspeitas vagas em indícios veementes, a supor que é zelo o que, na verdade, é exacerbação do escrúpulo” (TORNAGHI, 1967, p. 1080/1081). A esse respeito, Tornaghi (1967, p.1092) já evidenciava também, há tempos, o seguinte entendimento: O Juiz deve ser prudente e mesmo avaro na decretação. Há alguns perigos contra os quais deveriam premunir-se todos os juízes, ao menos os de bem: o perigo do calo profissional, que insensibiliza. De tanto mandar prender, há juízes que terminam esquecendo os inconvenientes da prisão. Fazem aquilo como ato de rotina... O perigo da precipitação, do açodamento, que impede o exame maduro das circunstâncias e conduz a erros.

Esse cuidado a ser observado por parte do juiz justifica-se, principalmente, nas situações em que deve decidir dentre opções que possam determinar efeito cerceador do direito à liberdade individual. Mesmo que o legislador tenha produzido normas que atendam ao critério da necessidade e da adequação, não haverá a proporcionalidade caso direitos e garantias individuais asseguradas pela Constituição sejam objetos de lesão. A prisão temporária que se efetua com o objetivo de assegurar a realização de investigações acaba por afrontar este princípio. Por fim, deve-se notar que esta modalidade prisional, de acordo com Mossin (1998, p. 423), “não reúne no seu bojo nenhuma das finalidades apresentadas. Não se presta a qualquer atividade de caráter processual. Serve exclusivamente, e de forma precária, para atender a necessidades de ordem investigatória, com limitação temporal, o que tira de sua natureza jurídica possível condição de caráter cautelar”. Assim, tal finalidade da qual estaria revestida a prisão temporária não se verifica. Aparece com maior destaque a sua finalidade de contenção do denominado clamor público, o qual exige uma medida enérgica para coagir aquele que se encontra sob a acusação – embora o ditame constitucional o considere como inocente até o trânsito em julgado de uma sentença condenatória – e que a defesa deste tenha utilizado de todos os meios legítimos para a proteção dos interesses deste. Andrade (2002) destaca que este tipo de prisão está em disparidade com os princípios de proteção abraçados pela Constituição do país e de acordo com interesses vinculados a uma noção conservadora e que dá aos institutos finalidades que não se mostram, de fato, destinadas a favorecer ao processo, mas atendem


apenas a forças políticas que apostam na demagogia como discurso, de modo a ofertar uma pretensa solução enérgica aos pedidos da sociedade por mais segurança, sendo uma resposta dotada de intensa gravidade, desproporcional e também carente de adequação, utilizando a prisão provisória – que possui, de acordo com a doutrina vigente, uma finalidade processual – como uma solução milagrosa – para a grave questão do crime e da violência. Vilela (2000, p.100) destaca que há uma incompatibilidade evidente entre esta modalidade de prisão e o objetivo que ela se propõe a resguardar, qual seja, o da defesa social, haja vista afrontar a presunção de inocência. Ela destaca que: Afigura-se-nos que há que rejeitar esta função de prevenção especial que a prisão preventiva pode assumir, porque não é compatível com a sua natureza cautelar, na medida em que se assume como medida de segurança, baseada num juízo de perigo, que, por sua vez, postula a culpabilidade do acusado. Tão pouco se revela compatível com a presunção de inocência, uma vez que decretar a prisão preventiva com base em tal argumento leva inerente uma presunção de culpabilidade.

Além disso, a autora vem destacar ser: Quase unânime entre a doutrina nacional e estrangeira dar à prisão preventiva uma natureza cautelar, posição com a qual concordamos. Desde o momento em que se concebe a prisão preventiva de acordo com esta natureza, por referência às funções que tem de cumprir, teremos de rever nela características próprias de qualquer medida cautelar, sendo certo, porém, que algumas dessas, próprias das medidas cautelares civis, não se encontram nas medidas cautelares penais, nem estão, concomitantemente, presentes na prisão preventiva (VILELA, 2000, p.10).

Com isso, as excepcionais prisões provisórias são transformadas em ferramenta de uso a todo o momento, imprescindíveis para a resolução de questões que, no entanto, demandam saídas sócio-econômicas ou estruturais e, por estas não se adotarem, todo um contexto de problemas tende a persistir. Em virtude de tais aspectos, a prisão provisória não se mostra como um meio adequado para os objetivos por ela pretendidos, visto que afronta diversos princípios constitucionalmente assegurados. Ela parece mais voltada para os interesses de uma política criminal conservadora e que não procura ressocializar e reinserir na sociedade os indivíduos que venham a cometer crimes, porém procura deixá-los à margem desta.


5 METODOLOGIA

Esta monografia apresenta como método utilizado o exploratório. Está inserido dentre pesquisas que apresentam, “como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas torná-lo mais explícito ou a constituir hipóteses. [...] têm como objetivo principal o aprimoramento de idéias ou a descoberta de intuições” (GIL, 2002, p.41). O planejamento deste tipo de pesquisa é caracterizado pela flexibilidade, “de modo que possibilite a consideração dos mais variados aspectos relativos ao fato estudado. Na maioria dos casos, estas pesquisas envolvem: (a) levantamento bibliográfico; (b) entrevistas com pessoas que tiveram experiências práticas com o problema pesquisado; e (c) análise de exemplos que ‘estimulem a compreensão”. (SELLTIZ et al., 1967, p. 63, apud Gil, 2002, p.41).


6 CONCLUSÃO

As prisões têm sido utilizadas pelo homem desde as suas primitivas formas de organização. Se inicialmente ocorria o recurso à denominada vingança privada, esta foi substituída pela vingança pública e a imputação de pena, em um primeiro momento, mostrava um caráter retributivo, pois se procurava infligir ao infrator um castigo decorrente da sua conduta. Durante a época medieval, por exemplo, as penas tiveram intensificado o seu caráter punitivo e, com este objetivo, eram realizadas mutilações e várias ofensas à integridade corporal do apenado, as quais eram exibidas à população como forma de prevenir futuros delitos. Poderia, até mesmo, ser aplicada a pena de morte, porém posteriormente a uma série de lesões ao indivíduo sob punição. A modernidade trouxe uma nova modalidade delitiva – a pobreza. Para segregar pessoas desprovidas de poder aquisitivo e não ultrajar a legitimidade das punições passa-se a adotar o cárcere como forma de recuperação do indivíduo. No período científico, tenta-se obter uma descrição dos sintomas que seriam próprios dos criminosos e se atribuía à pena, além da função retributiva, o papel de proteção do meio social. Uma das formas de pena a se aplicar consiste na prisão, que suprime a liberdade de ir e vir do apenado. É um instrumento voltado para a coerção por meio do Estado, através do qual ele aplica a sanção a um indivíduo, posteriormente ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A modalidade da prisão temporária é uma das formas prisionais que existem e se trata de uma forma que apresenta cunho de cautela, sendo seu uso determinado unicamente para a fase de inquérito, com o intuito de alcançar maior celeridade no processo com o recurso à custódia estatal sobre aquele que se investiga. Inserida no ordenamento nacional por meio da Lei 7960/89, seu cabimento é verificado se presentes os requisitos do “fumus boni iuris” e o “periculum in mora” – respectivamente, “fumaça do bom direito”, quando presentes

provas da

materialidade do crime e indícios de autoria e o perigo resultante de uma aplicação tardia das normas incriminadoras e do não alcance dos objetivos pretendidos com a pena em face da demora em se aplicá-la. De acordo com a lei que a rege, a decretação da prisão temporária será feita pelo juiz, diante da representação realizada pela autoridade policial ou pelo


requerimento do Ministério Público, sendo sua duração no período de cinco dias, os quais podem ser prorrogados por período de mesma duração se houver necessidade extrema e também comprovada. No caso de crimes hediondos, o período será estendido para trinta dias, podendo ser prorrogado por mais trinta. Ela se justifica diante de três objetivos: a obtenção de segurança para a prestação jurisdicional - seja de caráter cognitivo ou executivo – a garantia da prova, de uma execução relativa aos bens e de uma possível antecipação da tutela, além de imprimir celeridade ao processo. Entretanto, o seu uso não pode ocorrer de modo generalizado, mas apenas quando estritamente necessário, pois do contrário são criadas condições para vultosas afrontas aos princípios da ampla defesa, do contraditório e da presunção de inocência, dentre outros defendidos e trazidos pela Constituição de 1988. A ampla defesa determina que se conceda ao acusado o direito de se defender das acusações que lhe são imputadas. Não se trata apenas de um interesse individual – é, sobretudo, o direito de defesa, imbuído de uma conotação em prol do Estado. Recorrer à prisão temporária de forma indiscriminada pode determinar a superveniência de condições que determinem gravosos ultrajes aos princípios constitucionais já mencionados, com destaque para este último. Também se mostra muito importante o princípio da presunção de inocência, segundo o qual ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. Não se trata de regra absoluta, porém importa que seja sopesada com adequação quando outros objetivos venham a contrastar com a sua observância, a fim de evitar graves lesões ao indivíduo submetido a restrições a este direito. O princípio da proporcionalidade vem determinar que exista uma adequação entre a pena que se imprime a um individuo e o mal por ele cometido. Dessa maneira, a torrente de prisões temporárias que se verifica no país vem colidir, frontalmente, com os direitos já mencionados, pois não mostra adequação ou paridade para com as condutas realizadas, como não atende aos requisitos que seriam, de fato, determinadores de sua aplicação. Há quem afirme ser esta modalidade prisional caracterizada pelas máculas da inconstitucionalidade e da ilegalidade. Neste último caso, o ato legislativo que a trouxe para o ordenamento foi uma medida provisória e não lei que tenha sido produzida pelo legislativo, o que destaca a não observância do procedimento


constitucionalmente determinado para a edição de tal espécie, mostrando haver a inconstitucionalidade de caráter formal. Além disso, mostra este vício em seu âmbito material, posto que seu conteúdo é colidente com garantias constitucionais de grande quilate. Este tipo prisional parece mais voltado para promover a coação ao indivíduo acusado, com o objetivo de forçá-lo a confessar mais rapidamente, em contraponto com a presunção de inocência já mencionada. Entretanto, cumpre destacar que o seu uso indiscriminado, muitas vezes, parece mais de acordo com uma intenção de provar eficiência por parte das autoridades policiais no combate à criminalidade, quando o que se tem, de fato, é um ultraje aos direitos e garantias individuais. É importante, portanto, que o recurso à prisão temporária ocorra apenas nos casos em que seja realmente necessário e, assim, sejam respeitadas as garantias, bem como os direitos individuais, que são assegurados pela Constituição de 1988.


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