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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

VIDA SANTOS AMARAL

SOCIALIZAÇÃO DOS RISCOS COMO NOVO PARADIGMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA 2011


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VIDA SANTOS AMARAL

SOCIALIZAÇÃO DOS RISCOS COMO NOVO PARADIGMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito. VERONILDES MOREIRA SANTOS

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2011


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VIDA SANTOS AMARAL

SOCIALIZAÇÃO DOS RISCOS COMO NOVO PARADIGMA DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

________________________________________________________ Veronildes Moreira Santos Faculdade Independente do Nordeste

_________________________________________________________ Nome do 2º. componente Faculdade Independente do Nordeste

___________________________________________________________ Nome do 3º. componente Faculdade Independente do Nordeste


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AGRADECIMENTOS

Agradeço este momento a meus pais, Vital e Marialva, a meus filhos Vágner e Wilker, a meus netos Heitor Samuel e Enzzo Gabriel, a minhas noras Giselle e Lorena, a meu esposo Márcio, a minha sogra Noélia. A meus irmãos, Manoel Messias (in memorian), José Marcos, Maria das Graças (in memorian), Maria Aparecida, Rita de Cassia, Vidal, Vital Junior, Julio Cesár e Wendel Santos Amaral (in memorian). A todos os demais membros da minha família, especialmente, a minha tia Beatriz e meu filho Wilker que, acreditando na minha capacidade, me incentivaram a andar nesta direção. A todos os meus amigos, em particular, a Olívia e a Denise. Aos incansáveis colegas de curso. Agradeço, mormente, a Deus e a Ele dedico o que virá. Caminho e caminhante se atraem e no encontro se fundem. Na fusão é perceptível a força maior que rege cada movimento. Dado o primeiro passo, o mais vai sendo acrescentado. A vida segue seu destino tecendo sua incessante teia, e, de fio em fio, vai oportunizando a realização dos nossos sonhos. Portanto, é com o coração aberto que acolho e agradeço os que amo na realização deste meu despertar em direção a outros sonhos ainda mais profundos.


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DEDICATÓRIA Dedico o presente trabalho ao meu esposo Márcio. Faço-o inteligência

e

em reconhecimento competência.

Faço-o

a

sua

porque

conheço sua sede de saber, e vivencio sua busca incessante por mais conhecimento. Faço-o porque sei o quanto ele sabe reconhecer o valor de um trabalho cientifico. Faço-o, sobretudo, em agradecimento a sua tão valorosa assistência e orientação. E mais que isso, faço-o porque o amo.


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“Que a tua sabedoria não seja humilhação para o teu próximo. Guarda domínio sobre ti mesmo e nunca te abandones a tua cólera. Se espera a paz definitiva, sorri ao destino que te fere; não firas a ninguém”. Omar Caiam


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RESUMO O presente trabalho investiga um novo fundamento para a responsabilidade civil mais consentâneo com as relações complexas e altamente suscetíveis à produção de danos da vida contemporânea. Para tanto, analisam-se os aspectos gerais da teoria da responsabilidade civil, como o seu conceito, a sua natureza jurídica, os seus pressupostos e excludentes de responsabilidade; discorre-se sobre a evolução do instituto, desde suas origens com a vingança privada, o princípio aquiliano, a relativização cada vez maior da culpa como fundamento do dever reparatório e a sucessiva objetivação da responsabilidade civil com as diversas teorias do risco. Partindo da necessidade de reparação integral da vítima, percebe-se que não é justo o sacrifício excessivo do responsável diante da possibilidade de causar sua ruína a pretexto de proteção do ofendido, especialmente quando o patrimônio do causador do dano não alcança plenamente o prejuízo sofrido, ou quando a imputação seja desprovida de culpa, ou ainda, quando alcança responsáveis que não deram causa ao dano. É apontada a socialização dos riscos como novo paradigma da responsabilidade civil objetiva, visto que a sociedade atual vem sendo pautada no princípio da solidariedade. Para tanto, vislumbra-se na figura do seguro de responsabilidade civil um dos instrumentos mais hábeis a consecução desse novo fundamento para a reparação dos danos contemporâneos. Palavras chave: Direito. Responsabilidade. Fundamentos. Risco. Solidariedade.


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ABSTRACT This paper investigates a new foundation for civil liability more in line with the complex and highly susceptible to damage from the production of contemporary life. To this end, we analyze the general aspects of the theory of liability, as its concept, its legal nature, its assumptions and excluding liability; talks are about the evolution of the institute, since its origins with the private vengeance, aquiliana the principle, the growing relativization of fault as the basis of duty and the subsequent objectification of reparative liability with the various theories of risk. Based on the need for full compensation of the victim realizes that the sacrifice is not just excessive charge before the possibility of causing his ruin on the pretext of protecting the victim, especially when the assets of the tortfeasor does not fully reach the injury suffered, or when the charge is devoid of guilt, or even charge when it reaches that did not cause damage. It pointed to the socialization of risk as a new paradigm of strict liability, since the present society has been based on the principle of solidarity which. For this, one glimpses the figure of a liability insurance of the most skillful in achieving this new foundation for the remediation of contemporaries. Key-words: Right. Responsibility. Fundamentals. Risk. Solidarity.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO..............................................................................................................11 2 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL..............................................13 2.1 NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL.......................13 2.1.1 Conceito de responsabilidade civil.....................................................................13 2.1.2 Natureza jurídica da responsabilidade civil.......................................................15 2.1.3 Função da reparação civil....................................................................................16 2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE ..................................................................17 2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................18 2.3.1 Conduta humana...................................................................................................19 2.3.2 Dano........................................................................................................................20 2.3.3 Nexo de causalidade.............................................................................................21 2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL................................................21 3 DESENVOLVIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................23 3.1 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL..................................25 4 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: CULPA E RISCO.......................27 4.1 Risco ......................................................................................................................30 4.2 Teoria do risco.........................................................................................................31 4.3 Modalidades do risco..............................................................................................33 4.3.1 Risco-proveito.......................................................................................................33 4.3.2 Risco profissional.................................................................................................33 4.3.3 Risco excepcional.................................................................................................34 4.3.4 Risco integral.........................................................................................................34 4.3.5 Risco criado...........................................................................................................34


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4.4 Dever de segurança................................................................................................35 4.5 Falta de nitidez na distinção entra responsabilidade subjetiva e objetiva..............36 5 SOCIALIZAÇÃO DOS RISCOS....................................................................................38 5.1 REPARAÇÃO INTEGRAL E FLEXIBILIZAÇÃO DO NEXO CAUSAL....................38 5.2 TENDÊNCIA CONTEMPORÂNEA: Socialização dos riscos.................................40 5.3 O SEGURO.............................................................................................................41 6 CONCLUSÃO................................................................................................................45 REFERÊNCIAS................................................................................................................48


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1 INTRODUÇÃO

A ordem jurídica é um fenômeno dinâmico como a vida. Para atender às exigências da sociedade, há uma progressiva evolução dos conceitos, forçando os velhos princípios a se modernizarem. E a responsabilidade civil é o instituto do direito civil que teve maior desenvolvimento nos últimos cem anos. Fundada tradicionalmente na teoria subjetivista da culpa, precisou incorporar um fundamento objetivista para alcançar os novos casos de reparação. Eis que hoje a teoria do risco criado é aplicada às atividades cuja natureza implica risco a terceiros. Essa teoria enfoca o fato, e não a culpa, como elemento de relevância no surgimento do dever de reparar o dano causado, o que implica radicalmente uma evolução a respeito da responsabilidade civil, que até então era de cunho exclusivamente subjetivo. No entanto, apesar de toda a evolução, não mudou o princípio fundamental segundo o qual a ninguém se deve lesar (neminem laedere). Daí decorre a obrigação subsequente de reparar o dano. E essa reparação deve ser promovida de tal modo que o dano pareça nunca ter ocorrido. Logo, nosso ordenamento jurídico propugna uma reparação integral. Casos há, no entanto, em que é de difícil reparação o dano experimentado pela vítima. Se o agente causador do dano ou, mais propriamente, o responsável pela reparação não possuir condições de reparar integralmente a vítima, esta restará injustamente prejudicada. Mais injusta ainda será a situação quando o causador do dano tenha agido sem culpa ou por culpa levíssima, o que não altera o dever de reparação integral. Buscar-se-á, então, como problema principal, investigar um novo fundamento para a responsabilidade civil mais consentâneo com essas relações complexas e altamente suscetíveis à produção de danos da vida contemporânea. Surge, assim, a seguinte sentença como hipótese plausível: para atender as novas demandas de multiplicidade de danos e excessivo valor de indenização a


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repartição do ônus ressarcitório, isto é, a diluição dos danos entre os membros de uma coletividade é o mecanismo mais adequado e o mais justo. Considerando que no mundo moderno as atividades empresariais se multiplicam, forçoso é garantir a segurança quanto à responsabilidade civil não só em sede legislativa, mas também em sede teórica e doutrinária. Justifica-se pelo surgir na vida moderna de um sem-número de atividades – que estabelecem igual quantidade de relações interpessoais. Daí a importância em se conhecerem os verdadeiros contornos da responsabilidade e, conseqüentemente, os reais limites da sua aplicação. Observamos, com isso, a importância da matéria, a sua abrangência e a sua aplicabilidade no campo da indenização civil e da segurança jurídica para a iniciativa privada. Naturalmente, o problema merece tratamento eminentemente teórico, vez que se tem apreço uma questão circunscrita à natureza jurídica da responsabilidade civil, e bem assim a análise teórica da viabilidade de um novo fundamento para esta. Desta maneira, utilizou-se o método de pesquisa bibliográfica e o lógico-dedutivo. Constitui escopo da presente monografia analisar o desenvolvimento da responsabilidade civil e o estabelecimento da socialização dos riscos como novo paradigma para solução dos casos de responsabilidade civil. Na primeira seção do desenvolvimento, abordar-se-á a responsabilidade civil em seus aspectos gerais, vez que é essencial para a caracterização dos seus pressupostos. Nas seções seguintes, será tratada a evolução doutrinária do instituto, desde suas origens com a vingança privada, a relativização cada vez maior da culpa como fundamento do dever reparatório e a sucessiva objetivação da responsabilidade. Na última parte deste estudo, será efetivamente desenvolvido e apontado o risco social como novo paradigma da responsabilidade civil, tendo como pressuposto os fundamentos trabalhados nas primeiras seções.


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2 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 NOÇÕES PRELIMINARES SOBRE RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1.1 Conceito de responsabilidade civil

É fato incontroverso que a conduta humana em sociedade, desde os tempos mais remotos, não raro enseja dano para outrem. Não é aceitável, socialmente, que esse dano fique sem uma correção para que se retome o equilíbrio das relações. Eis que a sociedade desenvolveu o instituto da responsabilidade civil para definir como se dará essa correção ou, mais precisamente, “determinar quem é o devedor da obrigação de indenizar quando um dano é produzido” (GOMES, 1971, p. 447). A palavra “responsabilidade” origina-se do latim respondere, que significa assegurar, garantir, assumir o pagamento daquilo que se obrigou ou pelo ato que praticou. Contém segundo Diniz (2004, p. 39), a raiz latina spondeo, que, no direito romano, o devedor usava para se vincular nos contratos verbais por meio de pergunta e resposta (dare mihi spondes? Spondeo; ou seja, “Prometes me dar? Prometo”). Já o termo “civil” refere-se ao cidadão, enquanto sujeito munido de direitos e obrigações para com a sociedade, como parte integrante desta. Tal é a importância da responsabilidade civil em nossa vida que Dias (1954, p. 5) chega a sentenciar que “toda manifestação da atividade humana traz em si o problema da responsabilidade”. Assim, todos os fatos decorrentes da nossa conduta são passíveis de reparação quando causam dano. Esse dano surge da violação de um dever jurídico geral e preexistente de não lesionar (neminem laedere) que pode estar implícito ou expresso em lei (STOCO, 2004, p. 120). É esse princípio fundamental da proibição de ofender que respalda a obrigação de indenizar (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 2). Com efeito, a teoria de responsabilidade, ensina Rodrigues (2003, p.13), se


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delineia a partir desse princípio geral de direito, encontrado no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados, segundo o qual se impõe o dever de reparação a quem causar dano a outrem. A responsabilidade, nestes termos, resulta do descumprimento de um dever que gera um dano moral ou patrimonial a alguém. De fato, ou o devedor deixa de cumprir um dever contratual, ou deixa de observar o ordenamento jurídico (AZEVEDO, 2008, p. 243). A responsabilidade se configura, dessa forma, como “um dever jurídico que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário” (CAVALIERI FILHO, 2010, p. 2). Com base nesse ensinamento, Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 9) observam que: Responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às conseqüências do seu ato (obrigação de reparar).

Portanto, a responsabilidade, no âmbito jurídico, está inserida no contexto geral de compromisso obrigacional, conforme ensina Gonçalves (2005, p. 46): A responsabilidade civil é parte do direito das obrigações, pois o ato ilícito é uma das fontes das obrigações e a principal conseqüência que surge para quem pratica um ato ilícito é a obrigação de indenizar os danos.

Wald (2001, p. 35) observa que há dois momentos distintos na relação obrigacional: O momento do débito, que consiste na obrigação de realizar prestações independentemente de ação ou omissão do devedor, e o da responsabilidade, no qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter a correspondente indenização pelos prejuízos em virtude do descumprimento da obrigação.

Necessário se faz salientar, contudo, que responsabilidade e obrigação são institutos diferentes, embora ambos estejam sempre atrelados a um dever jurídico. A esse respeito, Cavalieri Filho (2010, p. 2), aponta o seguinte:


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Obrigação é sempre um dever jurídico originário: responsabilidade é um dever jurídico sucessivo, consequente à violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outrem, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compor o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação.

Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 3) acrescentam que: Responsabilidade, para o direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada - um dever jurídico sucessivo – de assumir as consequências jurídicas de um fato, conseqüências essas que podem variar (reparação de danos ou punição do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados.

Para Azevedo (2008, p. 244) a responsabilidade civil se caracteriza como [...] a situação de indenizar o dano moral ou patrimonial, decorrente de inadimplemento culposo, de obrigação legal ou contratual, ou imposta por lei, ou, ainda, decorrente do risco para os direitos de outrem.

De tudo o que se depreende acima, pode-se definir a responsabilidade civil como sendo [...] a aplicação de medidas que obriguem a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva). (DINIZ, 1998, p. 3).

É na esfera do Direito Civil que se estuda, investiga, desenvolve, normatiza tudo que se relaciona à responsabilidade civil. É também no âmbito da jurisdição civil que tramita, litiga e se decide quanto à aplicação da sanção de reparação por danos causados injustamente a outrem, seja por ação ou omissão do agente causador.

2.1.2 Natureza jurídica da responsabilidade civil

A responsabilidade civil, conforme normatiza os artigos 927, 185 e 187, tem como fundamento a prática de um ato ilícito, que nada mais é que a violação da ordem


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jurídica, excetuando a responsabilidade civil decorrente de uma imposição legal, “nos casos especificados em lei, ou quando a atividade desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.” (Parágrafo único do art. 927 do Código Civil). O nosso ordenamento jurídico normatiza que a conseqüência para atos ilícitos é uma sanção. Portanto, podemos concluir que a natureza da responsabilidade civil é de ordem sancionadora. Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 20) afirmam que: “a natureza jurídica da responsabilidade será sempre sancionadora, independentemente de se materializar como pena, indenização ou compensação pecuniária.”

2.1.3 Função da reparação civil

A ofensa aos bens jurídicos pode gerar responsabilização em dois graus: penal e civil. Quando o ordenamento jurídico visa a prevenção, fica a cargo do Direito Penal, através da repreensão da conduta delitiva por meio da pena. Quanto ao ilícito civil, o interesse lesado é privado e, portanto, busca-se reparação dos danos causados pelo autor. A reparação civil tem como finalidade básica retornar as coisas ao status quo ante sempre que possível. Quando não há possibilidade de reposição do bem, impõese uma indenização no valor do dano. A reposição das coisas ao estado em que se encontravam traz em seu bojo a idéia de punição (relativa) do ofensor (admite-se a não-incidência se o bem for reposto integramente à situação jurídica anterior). O efeito punitivo tem como fundamento levar o ofensor a não mais lesionar. Já que a ausência de cautela do ofensor é a causa do dano a terceira função da responsabilidade civil tem sentido exemplificativo, ou seja, tornar público que condutas lesivas não serão admitidas. Dessa forma, por via indireta, estabelece-se o equilíbrio social.


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Em relação à responsabilidade civil, observa Reis 1 (2000 apud GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2003, p. 21) que: O ofensor receberá a sanção correspondente consistente na repreensão social, tantas vezes quantas forem suas ações ilícitas, até conscientizar-se da obrigação em respeitar os direitos das pessoas. Os espíritos responsáveis possuem uma absoluta consciência do dever social, posto que, somente fazem aos outros o que seja feito a eles próprios. Estas pessoas possuem exata noção de dever social, consistente em uma conduta emoldurada na ética e no respeito aos direitos alheios. Por seu torno, repreensão contida na norma legal tem como pressuposto conduzir as pessoas a uma compreensão dos fundamentos que regem o equilíbrio social. Por isso, a lei possui um sentido tríplice: reparar, punir e educar. (grifos nossos)

2.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE

A responsabilidade civil se apresenta sob diversas formas, a depender do fato que a gera, do elemento em que se baseia e da figura do responsável. Quanto ao fato gerador, a responsabilidade pode advir do descumprimento de cláusula contratual (responsabilidade contratual ou negocial) ou por meio da prática de um ato ilícito (responsabilidade extracontratual ou extranegocial). Com relação ao seu fundamento, a responsabilidade pode ser subjetiva (“aquiliana”, fundada na culpa) ou objetiva (fundada no risco e independentemente da existência de culpa, nos casos especificados em lei). Como se verá adiante, a responsabilidade civil evoluiu de sua natureza subjetiva – algo imputável a quem deu causa culposamente a um dano que jamais teria ocorrido se inexistente o ato do responsável – para um estágio mais avançado que é o da culpa presumida, e, posteriormente, para a concepção da responsabilidade objetiva, esta fundada na teoria do risco. Dias (1987, p. 88) afirma que: Com o passar do tempo, teve de buscar compreensão para casos em que não houvesse um sujeito culpado, pois, apesar de seu ato ser perfeito frente ao ordenamento jurídico, nasceu um prejuízo para alguém. 1

Cleyton Reis, Avaliação do dano moral. 3.ed. Rio de janeiro: Forense, 2000, p. 78-79.


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Por fim, quanto ao responsável pela obrigação de indenizar, a responsabilidade pode ser direta (ou por ato próprio), se o causador do dano é aquele que, por ação ou omissão, causar dano a outrem, ou indireta (ou por fato de terceiro), quando se responde pelo dano causado por outrem.

2.3 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Os pressupostos da responsabilidade civil são os elementos que devem, necessariamente, estar presentes para que surja o dever de indenizar. A

caracterização

dos

pressupostos

necessários

à

configuração

da

responsabilidade civil é muito difícil e, por isso, encontra grande imprecisão na doutrina sobre a escolha desses elementos imprescindíveis (DINIZ, 2004, p. 41). Assim, Diniz (2003, p. 32) elenca três pressupostos para a necessidade de indenizar: ação ou omissão, dano e relação de causalidade. Rodrigues (2002, p. 16) aponta que os pressupostos da responsabilidade civil são a culpa do agente, ação ou omissão, relação de causalidade e dano. Já Venosa (2003, p.13) indica como pressupostos da responsabilidade de indenizar a ação ou omissão voluntária, relação de causalidade, dano e culpa. A culpa é elemento que só corresponde à responsabilidade subjetiva, uma vez que a responsabilidade objetiva rejeita a sua necessidade. Assim, entre os pressupostos gerais, aplicáveis a ambas as espécies de responsabilidade (subjetiva e objetiva), não deve figurar o elemento culpa. Portanto, para que surja a obrigação reparatória é necessária a presença dos seguintes pressupostos: a) ato ilícito ou risco reconhecido em lei (conduta dolosa, culposa ou prevista em lei como de responsabilidade objetiva); b) dano material e/ou moral; e c) nexo de causalidade ente o fato e o dano.


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2.3.1 Conduta humana

Diniz (2003, p. 37) afirma que a conduta humana: Vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.

De acordo com a definição acima, constata-se que a responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na idéia de culpa. Entretanto, a responsabilidade sem culpa (objetiva) tem como base o risco. A conduta, quando passível de responsabilidade civil, pode ser positiva ou negativa, praticada pelo próprio agente causador do dano ou por terceiros (filhos, tutelados, curatelados, empregados, animais coisas etc.) que estejam sob a guarda do agente. Segundo Venosa (2003, p.12): O que se avalia geralmente em matéria de responsabilidade é uma conduta do agente, qual seja, em encadeamento ou série de atos ou fatos, o que não impede que um único ato gere por si o dever de indenizar. No vasto campo da responsabilidade civil, o que interesse saber é identificar conduta que reflete na obrigação de indenizar. Nesse âmbito, uma pessoa é responsável quando suscetível de ser sancionada, independentemente de ter cometido pessoalmente um ato antijurídico. Nesse sentido, a responsabilidade pode ser direta, se diz respeito ao próprio causador do dano, ou indireta, quando se refere a terceiro, o qual, de uma forma ou de outra, no ordenamento, está ligado ao ofensor.

Gagliano e Pamplona Filho (2003, p. 27) anotam que: A responsabilidade civil é a expressão obrigacional mais visível da atividade humana. Um fato da natureza, diferentemente, subsumível em uma categoria maior e mais abrangente – de fato jurídico em sentido lato -, a despeito de poder causar dano, não geraria responsabilidade civil, por não ser atribuído ao homem.


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2.3.2 Dano

Para Cavalieri Filho (2010, p. 72-73): O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco proveito, risco criado etc. –, o dano constitui o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.

Cifuentes2 (1999 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2003, p. 35) ressalta que: Para el derecho privado, además de antijurídico por haber-se contrariado una ley tomada en sentido material (cuaquer norma emanada de autoridad competente), es necesario que haya un daño causado. Sin daño, en derecho privado, no hay stricti sensu acto ilícito, pues este derecho tiene por finalidad resarcir, no reprimir o punir.

Portanto, para que a conduta humana incorra em reparação é absolutamente necessária a comprovação do dano dela decorrente, mesmo que o dano seja exclusivamente moral. Acerca do dano moral, Diniz (2004, p.86) anota que: ”O ressarcimento dos danos não se limita apenas às lesões à integridade corporal, se houver ofensas aos direitos do autor, à honra da pessoa, aos bens que integram sua intimidade ou seu nome, a sua imagem ou a sua liberdade, ser-se-á dano moral”.

De acordo com o pensamento de Bittar (2001, p. 22):

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Santos Cifuentes. Elementos de derecho civil – parte general, 4.ed., Buenos Aires: Astrea, 1999, p. 261.


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São reparáveis todos os danos que afetam a pessoa (física ou jurídica), em sua integridade estrutural, em seu patrimônio e respectivas projeções e componentes de sua expressão física, são indenizáveis as lesões e componentes de sua expressão física (corpórea), ou psíquica, ou moral, restringindo-se, na pessoa jurídica, a aspectos morais e patrimoniais.

2.3.3 Nexo de causalidade

Além do dano e da conduta do agente, a obrigação de indenizar exige que haja um liame de causalidade entre o ato praticado pelo agente e o prejuízo sofrido pela vítima, ou seja, que os danos sofridos pela vítima estejam ligados diretamente à ação ou omissão do agente causador do dano. Lopes3 (2001 apud GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2003, p. 83) afirma que a noção de nexo causal, embora aparentemente fácil, não é isenta de dificuldade: Porquanto a noção de causa é uma noção que se reveste de um aspecto profundamente filosófico, além das dificuldades de ordem prática, quando os elementos causais, os fatores de produção de um prejuízo, se multiplicam no tempo e no espaço.

O nexo de causalidade se configura no elo entre a conduta humana e o dano, de acordo com o artigo 186 do Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” O verbo “causar,” no artigo citado, evidencia que sem nexo de causalidade não há que se falar em dano.

2.4 EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A lei prevê causas excludentes de responsabilidade civil. Estas causas têm o 3

Miguel Maria de Lopes. Curso de direito civil – fontes acontratuais das obrigações e responsabilidade civil. 5.ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2001. v.5, p. 218.


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condão de afastar a responsabilidade do agente, quando este tiver agido sob uma excludente de ilicitude ou quando não existir nexo causal entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima. Cavalieri Filho (2006, pag. 89) assevera que: “Causas de exclusão do nexo causal são, pois, casos de impossibilidade superveniente do cumprimento da obrigação não imputáveis ao devedor ou agente.” Gagliano e Pamplona Filho (2003, p.101) ressaltam que: Como excludentes de responsabilidade civil devem ser entendidas todas as circunstâncias que, por atacar um dos elementos ou pressupostos gerais da responsabilidade civil, rompendo o nexo causal, terminam por fulminar qualquer pretensão indenizatória.

Haverá a exclusão do nexo de causalidade nas seguintes hipóteses: a) Quando o agente causador do dano atua em estado de necessidade para remover perigo iminente, desde que dentro dos limites dessa necessidade (Código Civil, art. 188, II e parágrafo único); b) Quando o agente causador do dano atua em legítima defesa de um interesse juridicamente tutelado, desde que não aja com excesso (CC, art. 188, I, primeira parte); c) Quando o agente causador do dano atua no exercício regular de um direito reconhecido ou no estrito cumprimento do dever legal (CC, art. 188, I, segunda parte); d) Quando o dano tenha ocorrido por caso fortuito ou força maior (CC, art. 393); e) Quando o dano tenha ocorrido por culpa exclusiva da vítima; f) Quando o dano tenha ocorrido por fato de terceiro. A cláusula de não indenizar, conhecida como cláusula de irresponsabilidade, constitui-se também numa excludente de responsabilidade. Entretanto, só poderá ser aplicada à responsabilidade civil contratual e sem violação de princípios superiores.


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3 DESENVOLVIMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil é um instituto complexo e em constante evolução, visto que tem o escopo de acompanhar o avanço social e disciplinar as regras de convivência. Lima (1999, p.13) abre seu livro “Culpa e Risco” com a seguinte assertiva: A crença antiga e divulgada de que a teoria das obrigações e do contrato constitui a ilha inacessível à evolução, tendendo à perenidade, à uniformidade e a universalidade, em virtude de seu caráter cientifico e lógico, não resiste hoje à mais simples análise.

A civilização humana, em sua origem, organizava-se por processos de ordem consuetudinária (costumeira) frente à agressão contra a família, grupo social, ou mesmo contra a pessoa, o dano provocava reação imediata, espontânea, violenta e direta. O dano tinha sua reparação na vendita (vingança privada) e o seu uso tomou cunho jurídico com a Lei de Talião, até hoje conhecida pela expressão “olho por olho dente por dente”, isto é, revidar o mal, pelo mal. A esse respeito, Gagliano e Pamplona Filho (2003, p 10), asseveram o seguinte: De fato, nas primeiras formas organizadas de sociedade, bem como nas civilizações pré-romanas, a origem do instituto está calcada na concepção da vingança privada, forma por certo rudimentar, mas compreensível do ponto de vista humano como lídima reação pessoal contra o mal sofrido.

Lima (1999, p.19-20) afirma que: A responsabilidade civil no direito romano tem seu ponto de partida na vingança privada, forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal. É a vingança pura e simples a justiça feita pelas próprias mãos da vítima de uma lesão.


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Subseqüentemente, surgiu a composição tarifada obrigatória, imposto pela Lei XII Tábuas. Sobre esse período, Lima (1999, p. 21) escreve: [...] fixava, em casos concretos, o valor da pena a ser paga pelo ofensor. É a reação contra a vingança privada, que é assim abolida e substituída pela composição obrigatória. Embora subsista o sistema do delito privado, nota-se, entretanto, a influência da inteligência social, compreendendo-se que a regulamentação dos conflitos não é somente uma questão entre particulares. A Lei da XII Tábuas, que determinou o quantum para a composição obrigatória, regulava casos concretos, sem um princípio geral fixador da responsabilidade civil. A actio de reputis sarciendi, que alguns afirmam que consagrava um princípio de generalização da responsabilidade civil, é considerada, hoje, como não contendo tal preceito (Lei da XII Tábuas – Tábua VIII, Lei 5ª).

Portanto, lesar o agressor na mesma medida da agressão sofrida acabou sendo o cerne da responsabilidade civil primitiva. Dentro deste contexto, fez-se necessário o surgimento de normas mais justas para reparação de danos injustos causados a outrem. Surge então a possibilidade de composição

entre

vítima

e

ofensor.

Em

seguida,

nasce

a

concepção

de

responsabilidade, com o Estado assumindo a função de punir. Assim a responsabilidade civil passa a vigorar, porém, ao lado da responsabilidade penal. Pereira (1990, p. 35): A maior revolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da República. Tão grande a revolução que a ela se prende a denominação aquiliana para designar a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco tão acentuado, que a ela se atribuiu a origem do elemento “culpa”, como fundamental na reparação do dano. A Lex Aquilia, bem assim a conseqüente actio ex lege Aquilia, tem sido destacada pelos romanistas e pelos civilistas, em matéria atinente à responsabilidade civil.

Acerca da Lei aquiliana, Lima (1999, p. 22) lembra que: A lei Aquiliana não se limitou a especificar melhor os atos ilícitos, mas substituiu as penas fixas, editadas por certas leis anteriores, pela reparação pecuniária do dano causado, tendo em vista o valor venal; mais tarde, estendeu-se o dano ao valor relativo, por influência da jurisprudência, de sorte que a reparação podia ser superior ao dano realmente sofrido, se a coisa diminuísse de valor, no caso prefixado.


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O pensamento Aquiliano foi adotado e aperfeiçoado pela França: passou da enumeração dos casos de composição obrigatória para a adoção de um princípio geral aplicável a todos os casos. Assim, a responsabilidade civil se aprimorou com a inclusão da culpa (princípio Aquiliano), mesmo que levíssima, como fator primordial no direito a reparação dos danos. Em seguida, surge o Código de Napoleão que, nos seus artigos 1382 e seguintes, regulamentou a idéia de culpa, disciplinando assim, a responsabilidade contratual e diferenciando a responsabilidade civil da responsabilidade penal.

3.1 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO BRASIL

No Brasil a responsabilidade civil se manifestou, inicialmente, sob a égide da Lei da Boa Razão (1769) utilizando o direito romano de forma subsidiária. A primeira regra da responsabilidade civil surge no art. 21 do Código Criminal do Império: “o delinquente satisfará o dano que causar com o delito.” O mesmo código, curiosamente, enuncia no art. 32 que a pena para o réu insolvente é: “prisão com trabalho pelo tempo necessário para ganhar a quantia da satisfação.” Posteriormente, o art. 31 do Código Criminal fora revogado, pela Lei de 3 de dezembro de 1841, passando assim, para a legislação civil a matéria pertinente a “satisfação do dano causado pelo delito.” Esse feito dissocia a responsabilidade civil da criminal, tem seu fundamento nos estudos de Teixeira de Freitas. O Código Civil brasileiro de 1916 seguiu essa linha e, sob influência do direito francês acaba por adotar a teoria da culpa como pilar para a responsabilidade civil. Adoção esta, prevista em seu artigo 159: “aquele que, por ação voluntária, negligência ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano,” para exigência de indenização era necessária a ocorrência dos seguintes requisitos: (a) ação ou omissão; (b) culpa ou dolo do agente; (c) relação de


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causalidade entre e a conduta; e (d) dano. Rodrigues (2003, p.3) Acrescenta que: O legislador de 1916 não deu à questão da responsabilidade civil um disciplinamento sistemático. Na parte Geral, em dois artigos (159 e 160), consagrou a regra geral da responsabilidade aquilina e registrou algumas excludentes; ao depois compendiou, na Parte Especial, em dois, data vênia, sem muita ordem, nem muita sistematização.

No entanto, essa atitude do legislador de 1916 é justificada pelo fato de que, no momento em que ele elaborou o projeto, a responsabilidade civil ainda não havia alcançado a enorme difusão que acabou atingindo mais tarde. As questões relativas à responsabilidade civil no Brasil não atingiram, em primeiro momento, o mesmo patamar que em outros países, especialmente na França. Porém, com o passar do tempo, a responsabilidade civil alcançou algum desenvolvimento, mas necessitou de implementos. Destarte, foram se adequando as necessidades às possibilidades, e com advento do novo Código Civil de 2002, em seus artigos 927, 186 e 187, o legislador conservou a regra geral da responsabilidade subjetiva mantendo a exigência da culpa para os casos de danos. No entanto, muito embora o caput do artigo 927 verse sobre a culpa, o mesmo artigo expressa em seu parágrafo único, a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa.


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4 FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL: CULPA E RISCO

Toda a questão da responsabilidade civil pode ser resumida à investigação dos casos em que as pessoas lesadas podem exigir de outrem a reparação dos danos sofridos (NORONHA, 1999, p. 21). Essa possibilidade vai depender da ponderação dos fundamentos da responsabilidade civil, isto é, os elementos que dão causa à responsabilização. Para a responsabilidade civil, são admitidos dois fundamentos ou princípios: a culpa e o risco. Pelo princípio da culpa “só deveria haver obrigação de reparar danos verificados na pessoa ou em bens alheios quando o agente causador tivesse procedido de forma censurável, isto é, quando fosse exigido dele um comportamento diverso” (NORONHA, 1999, p. 22). Isso significa que o autor do dano só fica obrigado a indenizar se agir com dolo ou culpa. Já pelo princípio do risco “ninguém poderia ser obrigado a suportar danos causados por outrem, devendo ser o lesante a pessoa a arcar com o prejuízo, mesmo quando não tivesse procedido com dolo nem culpa” (NORONHA, 1999, p. 22). O princípio da culpa está focado na figura do lesante, por ser justo que repare o dano caudado, se poderia tê-lo evitado; e o princípio do risco está direcionado ao lesado, por ser justo ter reparados o dano sofrido. Em suma, duas são as formas de imputação da responsabilidade: uma imputação subjetiva, fundada no ato ilícito, que avalia necessariamente o elemento culpa, e uma imputação objetiva, fundada no risco, que dispensa a necessidade de ato ilícito. O Código Civil em seu artigo 186, ao se referir ao ato ilícito estabelece a culpa como fonte da obrigação de indenizar danos causados à vítima. Assim, o ordenamento jurídico brasileiro considera que o comportamento do agente será reprovado quando ele poderia ter agido de forma adversa. Diniz (2004, p. 46) define a culpa em sentido amplo, “como violação de um


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intencional ou de omissão de diligencia ou cautela” e a culpa em sentido estrito, caracteriza-se “pela imperícia, imprudência ou negligência, sem qualquer deliberação de violar um dever”. Tradicionalmente, com visto acima, a teoria da responsabilidade civil fora esculpida sob a égide da culpa, empregando uma teoria subjetiva como fundamento do dever de reparar. Lima (1999, p.115) relata que: O conceito clássico da culpa, sob fundamento psicológico, exigindo do agente a imputabilidade moral, cedeu terreno às várias noções e aplicações da culpa objetiva, no sentido de eliminar da responsabilidade extracontratual o elemento subjetivo. O entrechoque, entretanto, cada vez mais crescente de interesse, aumentando as lesões de direito em virtude da densidade progressiva das populações e da diversidade múltipla das atividades na exploração do solo e das riquezas; a multiplicação indefinida das causas produtoras de dano, advindas das invenções criadoras de perigos que se avolumavam ameaçando a segurança pessoal de cada um de nós; a necessidade imperiosa de se proteger a vítima, assegurando-lhe a reparação do dano sofrido, em face da luta díspar entre as empresas poderosas e as vítimas desprovidas de recursos; as dificuldades, dia a dia maiores, de se provar a causa dos acidentes produtores de danos e dela se deduzir a culpa à vista dos fenômenos ainda não bem conhecidos na sua essência, como a eletricidade, a radioatividade e outros, não mais podiam deixar de influenciar no espírito e na consciência do jurista. Era imprescindível, pois rebuscar um novo fundamento à responsabilidade extracontratual, que melhor resolvesse o grave problema da reparação dos danos.

Assim, com o avanço tecnológico, o advento da globalização, a flexibilização de mercado, as inúmeras situações envolvendo a responsabilidade civil, necessário se fez criar diretrizes que refletissem a nova face da sociedade contemporânea. Assim sendo, a responsabilidade civil ganha um cunho objetivo e, com um relevante destaque no novo Código Civil, impondo significativas mudanças a antigos paradigmas da lei anterior. Eis que surge a responsabilidade civil independentemente de culpa. Com notável acuidade, PASSOS (2003) usando de uma figura de linguagem, relata que em um dos pratos da balança contém os proveitos e vantagens do mundo moderno. No outro prato, encontra-se a necessidade de responsabilizar alguém, para o caso de dano em decorrência das ofertas trazidas pela modernidade. O grande desafio está em como equilibrar a balança. Nessa perspectiva fala-se em responsabilidade objetiva,

teoria

do

risco,

considerando

apenas

o

nexo

de

causalidade

e


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desconsiderando desde a ilicitude do ato até a culpa por parte do ofensor. Segundo Gagliano e Pamplona Filho (2009, p 137), Sob a influência dessas idéias, inúmeras leis especiais consagraram a nova teoria, admitindo a responsabilização do agente causador do dano, independentemente da prova de dolo ou culpa: o Decreto n. 2.681, de 1912 (responsabilidade das estradas de ferro por danos caudados aos proprietários marginais), a legislação de acidente do trabalho (Lei n. 5.316/67, o Decreto n. 61.784/67, Lei n. 8213/91), as Leis n. 6.194/74 e 8.441/92 (seguro obrigatório de acidente de veículos – DPVAT), Lei n. 6.938/81 (referente a danos causados no meio ambiente), além do próprio Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que também reconhece a responsabilidade objetiva do fornecedor do produto ou serviço por danos causados ao consumidor. Isso tudo sem esquecermos da responsabilidade objetiva do estado, nos termos do art. 37,§ 6º, da Constituição da República.

Assim, o novo Código Civil, tomando como base os novos paradigmas, consagrou expressamente a teoria do risco como pilar da responsabilidade civil objetiva, consolidando-a no parágrafo único do art. 927, que, por sua vez, em seu caput, entrosa diretamente com art. 186: “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.” A responsabilidade civil, como explicitado acima, encontra-se intrínseca em todas as atividades do homem, e sua evolução acabou alcançando a noção de risco. Preceitua o Código Civil no parágrafo único do artigo 927: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente da culpa, nos casos específicos em lei, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, em risco para os direitos de outrem.

Neste contexto, emerge a responsabilidade objetiva. Esse parágrafo descarta a apreciação da culpa, levando em consideração apenas a conduta, o dano e o nexo entre ambos, para as possíveis reparações. Cavalieri Filho (2003, p. 136) afirma que: Finalmente chegou-se à admissão da responsabilidade sem culpa em determinados casos. Provados o dano e o nexo causal, ônus da vítima exsurge o dever de reparar, independentemente de culpa. O causador do dano só se exime do dever de indenizar se provar alguma das causas de exclusão do nexo causal. Não cabe, aqui, qualquer discussão em torno da culpa.


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Alonso (2000, p. 12) salienta que: A objetividade da responsabilidade civil tem como princípio, a idéia de que tudo deve ser garantido, desvinculou a obrigação de reparação do dano sofrido da idéia de culpa, baseando-se no risco, ante a dificuldade de obtenção de sua prova, pelo lesado, para obter a reparação.

Tomando como base o texto legal, basta o nexo de causalidade entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima, para a concretização da responsabilidade, independentemente da comprovação do elemento anímico da conduta do primeiro.

4.1 RISCO

Não só a conduta humana culposa pode incorrer em danos e no dever de reparar, mas também o risco (perigo) é probabilidade de dano. Portanto, aquele que exerce uma atividade que incorra em risco a outrem, deverá se munir de todo o cuidado e a segurança possível, visto que será responsabilizado, independentemente de culpa, pelos danos dela decorrentes. Pereira (2001, p. 279) conceitua o risco da seguinte maneira: Em termos gerais, risco é o perigo a que está sujeito o objeto de uma relação jurídica de perecer ou deteriorar-se. Neste sentido o art. 1.127 do Código Civil a emprega, acrescentando Beviláqua que, nesse caso, a eventualidade será devida ao caso fortuito ou força maior, para atribuir ao vendedor os riscos da coisa até o momento da tradição e os do preço por conta do comprador. No sentido do art. 1.238 alude aos riscos no contrato de empreitada, por conta do empreiteiro ou dono da obra, em função da mora de uma ou ambas as partes. Noutro sentido, risco é elemento essencial no contato aleatório, para distingui-lo do comutativo, definindo-o como aquele em que a prestação não é precisamente conhecida e suscetível de estimativa prévia, inexistindo equivalência com a da outra parte. No contrato de seguro proporciona-se ao segurado ou a terceiro uma indenização pelos prejuízos resultantes de riscos futuros (Código Civil, art. 1.432). Em termos de responsabilidade civil, risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista, desde o século passado vem-se projetando, com o objetivo de erigi-lo em fundamento do dever de reparar, com visos de exclusividade, ou como extremação da teoria própria oposta à culpa.


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Diniz (1998, p.215) em seu Dicionário Jurídico anota: RISCO. Direito civil e direito comercial. 1. Possibilidade de um perigo ou sinistro causador de dano ou prejuízo, suscetível de acarretar responsabilidade civil na sua reparação. 2. Medida de danos ou prejuízos potenciais, impressa em termos de probabilidade estatística de ocorrência e de intensidade ou grandeza das conseqüências previsíveis. 3. Relação existente entre a probabilidade de que uma ameaça de evento adverso ou acidente determinados se concretiza com o grau de vulnerabilidade de sistema receptor e seus efeitos.

Conforme explicitado acima, o conceito de risco foi se expandido na doutrina da responsabilidade civil de forma a torna-se necessário embrenhar-se nos pressupostos da teoria objetiva. A teoria objetiva encontra-se consagrada pelo art. 37 § 6º da Constituição Federal de 1988: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Diniz (2004, p.48) conclui que: A responsabilidade objetiva funda-se num principio de equidade, existente desde o direito romano: aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes (ubi emolumentum, ibi ônus; ubi commoda, ibi incommoda).

Venosa (2011, p. 16) enfatiza que: “No direito mais recente, a teoria da responsabilidade objetiva é justificada tanto sob o prisma do risco como sob o dano. Não se indenizará unicamente porque há risco, mas porque há um dano”.

4.2 TEORIA DO RISCO

A vida contemporânea evidencia as diferenças, a responsabilidade civil evolui, a jurisprudência consolida a responsabilidade sem culpa. Neste contexto a teoria do


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risco serve como base para a aplicação da responsabilidade civil objetiva. Cavalieri Filho (2010, p.142) explica que: Na busca de um fundamento para a responsabilidade objetiva, os juristas, principalmente na França, conceberam a teoria do risco, justamente no final do século XIX, quando o desenvolvimento industrial agitava o problema da reparação dos acidentes de trabalho. Risco é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. A doutrina do risco pode ser, então, assim resumida: todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável que é aquele que materialmente causou o dano. Enquanto a culpa é vinculada ao homem, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à coisa, ao aparelhamento. A culpa é pessoal, subjetiva; pressupõe o complexo de operações do espírito humano, de ações e reações de iniciativas e inibições, de providências e inércias. O risco ultrapassa o círculo das possibilidades humanas para filiar-se ao engenho, à máquina, à coisa, pelo caráter impessoal e o objetivo que o caracteriza.

Rodrigues (2003, p.12) preleciona acerca a teoria do risco que: Segundo esta teoria, aquele que, através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros, deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.

Assim, o agente é responsável pelos riscos ou perigos que sua atuação promove, ainda que coloque toda diligência para evitar o dano. O agente em razão de sua atividade deve indenizar os danos que ela por ventura vier a ocasionar. Conforme Diniz (2004, p. 56): A responsabilidade fundada no risco consiste, portanto, na obrigação de indenizar o dano produzido por atividade exercida no interesse do agente e sob seu controle, sem que haja qualquer indagação sobre o comportamento do lesante, fixando-se no elemento objetivo, isto é, na relação de causalidade entre o dano e a conduta do seu causador.

Em síntese, cuida-se da responsabilidade sem culpa em inúmeras situações nas quais sua comprovação inviabilizaria a indenização para a parte presumivelmente mais


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vulnerável.

4.3 MODALIDADES DO RISCO

A doutrina moderna considera a existência de várias possibilidades para a idéia de risco e este se apresenta em suas várias modalidades: risco proveito, risco profissional, risco excepcional, risco criado, risco integral.

4.3.1 Risco-proveito

O risco-proveito encontra seu fundamento no fato de que aquele que retira proveito da atividade danosa, ou seja, lucra com ela deve ser responsável pelos riscos dela decorrentes. Para Cavalieri Filho (2005, p.155-158) “quem colhe os bônus, deve suportar os ônus.” A idéia acima exposta está diretamente ligada a idéia de lucro, vantagem, benefício.

4.3.2 Risco profissional

O empregado é hipossuficiente na relação de trabalho. Portanto o dever de indenizar será do empregador sempre que o fato prejudicial decorrer da atividade exercida pelo empregado. Esta teoria está diretamente relacionada às relações do trabalho. Conforme Cavalieri Filho (2010, p. 143): A teoria do rico profissional foi desenvolvida especificamente para justificar a reparação dos acidentes ocorridos com os empregados no trabalho ou por


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ocasião dele, independentemente de culpa do empregador. A responsabilidade fundada na culpa levava, quase sempre, à improcedência da ação acidentária. A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem se falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso dava lugar a um grande número de acidentes não indenizados.

4.3.3 Risco excepcional

Há certas atividades que são reconhecidas como de risco excepcional, como por exemplo: a energia nuclear, a manipulação de materiais radioativos, rede elétrica de alta tensão, etc. Estas atividades são de extrema periculosidade e não há como se proteger em caso de um eventual dano. O risco a elas inerente pode atingir qualquer pessoa a qualquer momento, não havendo como evitá-lo. Assim sendo, o dever de reparação para o caso de ocorrência se efetiva, independentemente da existência de culpa. Cavalieri Filho (2005, p. 137) assevera que: “a reparação é devida sempre que o dano é conseqüência de um risco excepcional, que escapa à atividade comum da vítima, ainda que estranho ao trabalho que normalmente exerça”.

4.3.4 Risco integral

A modalidade de risco integral é o extremo da teoria do risco, visto que nela o nexo de causalidade fica desobrigado para justificar o dever de indenizar. Conforme Cavalieri (2010, p. 114) “o dever de indenizar se faz presente tão-só em face do dano, ainda nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior. Dado seu extremo, o nosso direito só a adotou em casos excepcionais.” 4.3.5 Risco criado


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Segundo Cavalieri Filho (2010, p.114), aquele que em função da sua atividade ou profissão criar um perigo e este perigo causar um dano, responderá civilmente pelos prejuízos destas decorrentes. Nessa situação o fundamento é um risco de atividade, ou seja, o risco tem que ser específico, exige que haja estreita conexão a atividade do responsável. Cavalieri Filho (2005, p. 130) enfoca que: “o que se encara é a atividade em si mesma, independentemente do resultado bom ou mau que dela advenha para o agente”. Alonso (2000, p. 66) explicita que: “Se alguém põe em funcionamento uma atividade perigosa, responderá pelos danos causados a terceiros, em decorrência dessa atividade, independentemente da comprovação de sua culpa.” Importa salientar que para a teoria do risco criado não há necessidade que a atividade exercida resulte em algum proveito ou vantagem para aquele que criou o risco. Segundo Pereira (2004, p. 302): A teoria do risco criado importa em ampliação do conceito de risco proveito. Aumenta os encargos do agente; é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um beneficio obtido pelo causador do dano. Deve este assumir as conseqüências de sua atividade. O exemplo do automobilista é esclarecedor: na doutrina do risco proveito, a vítima somente teria direito ao ressarcimento se o agente obtivesse proveito, enquanto que na do risco criado a indenização é devida mesmo no caso do automobilista estar passeando por prazer.

Portanto, a teoria do risco criado difere da teoria do risco proveito, haja vista que a teoria do risco criado não correlaciona o dano a um proveito ou vantagem do agente. Outrossim, que o dano tenha se originado por negligencia, imperícia ou imprudência.

4.4 DEVER DE SEGURANÇA


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Cavalieri Filho (2010, p. 176-177) enfatiza que o risco, em si, não gera obrigação de indenizar. Salienta ainda que risco é perigo, porém, muitas são as atividades de risco em pleno funcionamento que não causam danos aos direitos de outrem. A existência de risco é apenas uma probabilidade de dano, não o dano. Ninguém viola a ordem jurídica por exercer uma atividade de risco permitida e necessária. O que enseja responsabilidade civil é o dano que esta atividade vier a causar. O dever de indenização fundamenta-se na violação de um dever jurídico e não no risco. O autor acima considera a vida moderna arraigada de riscos: "vive-se perigosamente. Quanto mais o homem fica exposto, mais ele necessita de segurança.” Ele assevera que quem se dispuser a desenvolver uma atividade perigosa, terá que fazê-lo com a máxima segurança, de forma a evitar dano a outrem, do contrario, terá que arcar com o dever de indenizar, independentemente de culpa. Cavalieri Filho (2010, p.177) evidencia a complexidade que envolve a responsabilidade civil objetiva com da seguinte comparação: “Se de um lado, a ordem jurídica permite e até garante a liberdade de ação, a livre iniciativa, etc., de outro, garante também a plena e absoluta proteção do ser humano” O autor registra que no momento que o Estado garante a proteção ao ser humano, nasce o direito subjetivo de segurança deste. Desta forma, a obrigação de indenizar surge exatamente da idéia de violação a esse direito.

4.5 FALTA DE NITIDEZ NA DISTINÇÃO ENTRA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA

Rigorosamente, não há separação absoluta entre a responsabilidade subjetiva e objetiva, uma vez que ambas impõem o dever de reparar o dano imputando um responsável subjetiva ou objetivamente. Portanto, estas não se distinguem pela natureza, mas apenas pelo fundamento. Para Schreiber (2009), a aplicação da responsabilidade civil objetiva visando reparar o dano em todas as suas acepções gera um maior número de demandas. Esse


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volume de demandas leva o julgador, às vezes, até por falta de elementos suficientes, a efetivar indenizações de valor menos elevado. A exclusão do elemento culpa interfere na qualificação dos danos – mesmo onde a indenização que se pleiteia seja meramente compensatória – pois os elementos punitivos ou moralizantes da responsabilidade civil estão vinculados à responsabilidade subjetiva e não à objetiva. No que se refere à responsabilidade objetiva Schreiber (2009, p.214) salienta que: "Isto não advém apenas da sua incompatibilidade com indenizações punitivas, mas deriva, antes, da exclusão que lhe é própria de discussões acerca da culpa do agente." Se por um lado há um maior número de demandas ensejadas pela responsabilidade objetiva, por outro se constata a manutenção do valor indenizatório mais reduzido: Pode-se vislumbrar nisso uma tendência à absorção da responsabilidade subjetiva pela responsabilidade objetiva. Reforçaria esta impressão o uso algo exacerbado que certas cortes têm reservado ao conceito de culpa normativa, muitas vezes aferindo sem qualquer atenção ao componente subjetivo da culpabilidade, de modo que a própria ilicitude se estaria restringindo seu elemento objetivo (antijuridicidade). (SCHREIBER, 2009 p. 214).

Portanto, ainda

segundo o

autor, muito

além de uma

absorção da

responsabilidade subjetiva, certos sistemas vão perdendo a nitidez na distinção entre os dois institutos. Assim sendo, a responsabilidade civil, na prática, pode adquirir alto grau de objetividade por meio de simples adoção de parâmetros bastante elevados e rígidos de comportamento diligente, ou ainda por uma inversão insuperável do ônus probatório da demonstração da culpa. Conforme Schreiber (2009,), o direito contemporâneo vem despertando para a necessidade de tutelar interesses no sentido de reunificar a antijuridicidade e o dano, ou seja, restaurando o componente antijurídico do próprio dano. O autor prossegue:

Essa transformação estrutural provém, a rigor, de uma modificação funcional profunda, tantas vezes tangenciada até aqui, e que vem simplesmente confirmada pela análise dos resultados convergentes entre responsabilidade subjetiva e objetiva. O que a expansão do dano ressarcível deve provocar, na esteira de uma continuada transformação do instituto da responsabilidade civil,


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é não um aumento de custos do sistema de reparação, mas uma ampla distribuição destes custos entre potenciais responsáveis. Trata-se de um processo de repartição do ônus ressarcitório, que se pode chamar de diluição dos danos. (SCHREIBER 2009 p.214)

5 SOCIALIZAÇÃO DOS RISCOS

5.1 REPARAÇÃO INTEGRAL E FLEXIBILIZAÇÃO DO NEXO CAUSAL

Até aqui estudamos os vários vieses da responsabilidade civil, perpassando desde o direito de vingança (vendita), até a mais atual objetivação. Se tradicionalmente a responsabilidade civil se fundou na culpa, no dano e no nexo causal, a evolução do instituto trouxe progressiva mitigação de seus pressupostos, o que culminou no já aludido abandono da culpa para os casos de responsabilidade objetiva e, mais recentemente, na flexibilização do nexo causal. A esse respeito, Schreiber (2009, p. 20) anota que: O estágio atual da responsabilidade civil pode justamente ser descrito como um momento de erosão dos filtros tradicionais de reparação, isto é, de relativa perda de importância da prova da culpa e da prova do nexo causal como obstáculos ao ressarcimento dos danos na dinâmica das ações de ressarcimento

Hodiernamente tem-se como foco a figura do lesado e a necessária reparação integral do dano por este experimentado. Esse enfoque já promoveu a objetivação da responsabilidade civil em muitas hipóteses e atualmente colabora para a mitigação da causalidade. É que, a fim de assegurar a reparação da vítima, a tendência é tratar com menos rigor o nexo causal, relativizando-o (RITO, 2009, p. 2). Schreiber (2009, p. 242), acerca do tratamento relativístico dado pelos tribunais ao nexo causal, alude que: O renovado debate doutrinário em torno das teorias da causalidade jurídica não tem, contudo, encontrado na jurisprudência um público tecnicamente


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comprometido. Diante da miríade de teorias e orientações, as cortes parecem adotar, a cada caso, um entendimento diverso, não raro ocultando sob certa terminologia procedimentos racionais atinentes a doutrinas opostas. Embora tal fenômeno seja geralmente descrito como uma lamentável atecnia judicial, mais realista parece a constatação de que os tribunais tem simplesmente se recusado a dar ao nexo causal um tratamento rigoroso e de conseqüências aflitivas como o que fora, anteriormente, reservado à culpa. [...] esse “nexo causal flexível” [...] surge [...] como um espaço de discricionariedade judicial a ser exercido em favor da conclusão “mais justa” no caso particular, quase sempre identificada com a integral reparação dos danos sofridos pela vítima. (grifo nosso)

Já que o elemento culpa perdeu seu status de pressuposto principal, cumpre ao nexo causal o papel de caracterizar a responsabilidade para estabelecer o causador do dano, notadamente com a crescente objetivação do instituto. Como não existe uniformidade de tratamento das teorias da causalidade, o seu uso casuístico objetivando a reparação integral implica uma perigosa flexibilização do nexo causal: Duas são as possibilidades: reforçar o pressuposto, firmando-se a responsabilidade individual, ou, relativizá-lo, abrindo caminho para uma responsabilidade social. O meio termo, flexibilizar o nexo causal e manter a responsabilidade individual, tal como se tem verificado, parece uma solução tão injusta quanto deixar ao desamparo a vítima (RITO, 2009, p. 3).

Antes de flexibilizar o pressuposto do nexo causal, é preciso ter em vista não só a figura da vítima, mas também a do responsável, sobretudo quando só aparente. Se não é justo que a vitima fique desamparada diante de um dano injusto, igualmente não será justo responsabilizar um agente que não deu, efetivamente, causa ao dano. Ora, se por um lado a reparação deve ser integral, por outro lado o nosso ordenamento preceitua que o agente só pode responder por aquilo que efetivamente causou, salvo as hipóteses de solidariedade e de responsabilização pelo fato de outrem. Também em outras hipóteses nas quais a responsabilização é inequívoca, a efetiva reparação do dano pode configurar-se como solução injusta e inadequada, por mais absurdo que pareça. Isso porque, diante de um dano de difícil reparação, pode suceder que o ofensor, ao tentar repará-lo, cause a própria ruína patrimonial. Para ambos os casos – ou seja, responsabilização de agente que não causou o


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dano, ou legítima responsabilização de agente causador de dano de valor elevadíssimo –, a socialização dos riscos com a transição para uma responsabilidade social parece ser a solução mais adequada, como adiante se verá.

5.2 TENDÊNCIA CONTEMPORÂNEA: SOCIALIZAÇÃO DOS RISCOS

Considerando a paulatina progressão do instituto em comento, entendemos que este continuará sua trajetória rumo às constates mudanças operadas no seio da sociedade. Constatando que as relações sociais serão cada vez mais complexas e que o panorama configurado pela evolução tecnológica exigirá do direito civil novos contornos no âmbito do instituto em estudo, investigaremos sua problematização e seus fundamentos para o quadro de sua mais moderna compreensão doutrinária. Noronha (1999, p. 30) afirma que “enquanto a responsabilidade civil novecentista era individual, a contemporânea tende a ser coletiva, incidindo sobre grandes grupos, ou melhor, sobre as pessoas integrantes desses grupos, assim realizando uma socialização de riscos”. Será útil, portanto, a transição de uma responsabilidade individual para uma responsabilidade social. Nesse sentido, entende Tepedino4 (2001, p.175 apud GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2009, p. 135) que: Com efeito, os princípios de solidariedade social e da justiça distributiva, capitulados no art.3º, incisos I e III, da Constituição, segundo os quais se constituem em objetivos fundamentais da Republica a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, não podem deixar de moldar os novos contornos da responsabilidade civil. Do ponto de vista legislativo e interpretativo, retiram da esfera meramente individual e subjetiva o dever de repartição dos riscos da atividade econômica e da autonomia privada, cada vez mais exacerbados na era da tecnologia. Impõem, como linha de tendência, o caminho da intensificação dos critérios objetivos de reparação e do desenvolvimento de novos mecanismos de seguro social.

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Gustavo Tepedino. Temas de direito civil, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 175-6.


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A responsabilidade civil contemporânea dirige-se a passos largos no sentido de minimizar a problematização decorrente do alarmante número de acidentes, principalmente no trânsito e no trabalho, tornando muitas vezes irreparável o dano (fruto de uma relação pessoal estabelecida entre a vítima e o seu ofensor), não só pelo elevado valor da indenização, mas, sobretudo, pela falta de patrimônio da parte do agente causador. A dualidade da relação entre a vítima e o ofensor era tão-somente quebrada nas raríssimas hipóteses de cumplicidade na produção do dano e responsabilidade por fato alheio. Por considerar o axioma segundo o qual “a solidariedade não se presume” afasta-se a interpretação extensiva. Relata Schreiber (2009 p. 218) que as hipóteses de responsabilidade solidárias instituídas no Brasil foram obras do legislador extravagante. Salienta ainda que algumas foram consideradas assustadoras aos olhos da doutrina vinculada a paradigmas individualistas e, a título de exemplo, cita o Código de Defesa do Consumidor que institui a responsabilidade solidária de diversos fornecedores em seu artigo 12. Segundo Cavalieri Filho (2010, p. 155), a falta de patrimônio para ressarcimento do dano como garantia mínima, lança-se mão de técnicas de socialização básica para o caso de acidente pessoal. É o que a doutrina denomina de reparação coletiva, indenização autônoma ou social. Destarte, o dano antes focado no autor passa-se para a vítima e a reparação do dano por ela sofrido. O que seria um débito de responsabilidade civil, passa a ser um crédito de indenização. Por esse prisma o dano deixa de ser contra a vítima para ser contra a própria coletividade, e o problema passa a ser de toda a sociedade.

5.3 O SEGURO

O mundo contemporâneo oferece ao homem uma diversidade de possibilidades, e, nos modos de sua atuação, multiplicam-se também os riscos. Num mesmo conjunto,


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os fatos geradores do dano acompanham esse crescimento. Todavia, os prejuízos se apresentam imputáveis não ao indivíduo de forma isolada, mas a grupo de homens. Assim sendo, há uma tendência a ficar no anonimato o exato culpado. Isso levou a responsabilidade civil a ser analisada por novos anglos. Os caminhos da responsabilidade civil vão cada vez mais se alargando, tanto que da hipótese da responsabilidade isenta de culpa, ou não, pode-se ir mais adiante, no sentido que traduz uma socialização do risco do dano. Desta forma vislumbra-se um claro movimento de segurança social que procura a garantia de reparação de todo e qualquer dano. Cavalieri Filho (2010, p. 155) assenta que “o seguro é uma técnica no sentido de alcançar a socialização do dano, porquanto consegue-se, através dele, distribuir os riscos entre todos os segurados.” Continua Cavalieri Filho (2010, p. 155) afirmando que isso já ocorre com o seguro obrigatório dos proprietários de veículos automotores e com o acidente de trabalho, cujo seguro coletivo garante tal cobertura. Diniz (2004, p. 203) estabelece: “Seguro é outra garantia de reparação civil, a fim de aliviar o lesante dos riscos inerentes ao exercício de certas atividades lícitas e de assegurar a indenização ao lesado, nas hipóteses em que o ressarcimento do dano poderia perigar, por insolvência ou falência do responsável.” Para Noronha (1999, p. 29), a coletivização começa a se manifestar no desenvolvimento de seguro de responsabilidade civil, o qual se torna mais necessário quanto mais avança a responsabilidade independente de culpa (ou objetiva). O seguro de responsabilidade passa a garantir melhor a reparação do dano sofrido pelo lesado, ao mesmo tempo que alivia o ônus incidente sobre o responsável: este fica transferido para a coletividade das pessoas que exercem uma mesma atividade geradora do mesmo risco, e que são quem paga os prêmios relativos ao seguro respectivo. Cavalieri Filho (2010, p. 155-156) sustenta que “a curto prazo a responsabilidade individual será substituída pelos seguros privados sociais, com a criação de fundos coletivos de reparação a serem financiados por contribuições dos criadores dos riscos”. Segundo Rodrigues (2003, p. 4), há casos em que “a indenização pode ser imensa, a despeito do grau insignificante da culpa.” De modo que, para remediar a situação de um, corre-se o risco de arruinar o outro. Para se obter indenização integral


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da vítima, é possível que se venha a arruinar o agente causador do dano. A muitos pode parecer injusta tal solução em virtude de sua extrema severidade. A melhor, senão a única maneira de se corrigir esse inconveniente encontra-se no seguro. O seguro é regulamentado em alguns ordenamentos, como aponta Schreiber (2009, p. 223): Em alguns ordenamentos, os seguros de responsabilidade civil são expressamente regulados, inclusive com a vedação à transferência do ônus econômico de certos danos. Na Itália, por exemplo, o Código Civil regula a “assicurazione della responsabilità civile”, e exclui expressamente da incidência destes contratos os danos dolosamente causados pelo seguro cujo ônus não pode, para questões de política legislativa, ser transferido à companhia de seguro.

No Brasil, a prática do seguro tem se expandido cada vez mais. O art. 787 do Código Civil de 2002 define o seguro de responsabilidade civil como sendo o contrato em que “o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro”. Destinam-se a proteger o segurado contra responsabilidades pecuniárias por culpa involuntária do segurado ou de pessoas pelas quais deva responder civilmente. Os parágrafos do art. 787 do Código Civil disciplinam a matéria com regras específicas, in verbis: § 1º Tão logo saiba o segurado das conseqüências de ato seu, suscetível de lhe acarretar a responsabilidade incluída na garantia, comunicará o fato ao segurador. § 2º É defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ação, bem como transigir com o terceiro prejudicado, ou indenizá-lo diretamente, sem anuência expressa do segurador. § 3º Intentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segurador. § 4º Subsistirá a responsabilidade do segurado perante o terceiro, se o segurador for insolvente.

Para Diniz (2004, p. 203) o seguro de responsabilidade é definido da seguinte forma: ”Consiste no contrato em virtude do qual, mediante prêmio ou prêmios estipulados, o segurador garante o segurado pagamento da indenização, que por ventura lhe seja imposta com base em fato que acarreta sua obrigação de reparar o


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dano.” Schreiber (2009, p. 224) revela que o seguro produz diluição dos danos, na medida em que divide entre todos os diversos agentes potencialmente lesivos por meio de cobrança dos prêmios. Considerando que na sociedade contemporânea os danos perderam seu caráter acidental e fatalístico, Schreiber (2009, p. 224) sustenta que o seguro torna-se imprescindível. O mesmo autor anota que A diluição dos danos é não apenas imposta pelo princípio da solidariedade social, mas consiste em um imperativo necessário ao próprio entendimento da função contemporânea da responsabilidade civil. Somente assim, se assegura a tutela da vítima sem lançar sobre o réu um ônus exagerado, podendo-se encontrar um equilíbrio justo e solidário entre essas duas posições antagônicas, ou mesmo eliminar o antagonismo que historicamente lhe caracteriza. (SCHREIBER, 2009, p. 228-229).

No afã de subtrair a responsabilidade civil de certos segmentos, surge um fenômeno característico da atualidade que é a generalização voluntária do seguro da responsabilidade. Desta forma, a priori, o seguro desponta-se como o mais indicado restabelecedor das relações sociais trincadas pelo dano.


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6 CONCLUSÃO O presente trabalho dedicou-se durante seu desenvolvimento ao estudo do instituto da responsabilidade civil. O instituto foi analisado em todo o seu contexto histórico, partindo da sua origem até os moldes atuais, incluindo perspectivas para o seu futuro. A responsabilidade civil é, sem sombra de dúvidas, o instituto jurídico que mais cresceu durante os últimos anos. Contudo, observa-se que, por mais que tenha avançado, não alcançou plenamente ao que se destina. Várias teorias serviram de base para sua aplicação, mas nenhuma foi suficientemente capaz de atingir a justiça plena, restando, no caso concreto, situações de difícil solução pelos mecanismos tradicionais. Visto que o desenvolvimento social caminha de forma muito acelerada, a sociedade avança arrastando consigo velhas regras e impondo significativas mudanças. Desta forma a ciência do direito vai adequando as velhas regras às novas realidades e novas perspectivas vão surgindo. Assim o Direito, dinâmico como é, vai se modernizando. A responsabilidade civil, objeto desse estudo, não foge à regra. Vem tentando acompanhar as constantes mudanças sociais. Com origem na vendita, o instituto seguiu sua evolução de acordo com o clamor social e atingiu seu apogeu na figura que é a responsabilidade civil fundada no risco. Tal modalidade traz intrínsecos princípios fundamentais, como a dignidade da pessoa humana. Portanto, em observância também a esse princípio, o Novo Código Civil operou significativa mudança ao instituir que a ninguém será dado o direito de exercer uma atividade de risco sem a devida segurança. Todavia, a responsabilidade sem culpa não atingiu por muitas vezes o que dela se esperou, ou seja, é indigno lesar alguém através da atividade exercida. Igualmente indigno é ser responsabilizado pelo dano causado, independentemente de culpa, pela atividade lícita e admitida que se exerce. O Estado, ao garantir segurança plena ao individuo, não pode, paradoxalmente, onerar um para ressarcir outro. Assim, o direito subjetivo de proteção de um em relação


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ao outro estaria mitigado, ou a proteção estaria sendo aplicada pela metade, ou pior, o principio da igualdade não estaria sendo respeitado. Observa-se que por vezes, na tentativa de fazer justiça, não há nitidez na aplicação da responsabilidade civil e, para garantir a tão almejada justiça, utiliza-se o modelo de responsabilidade subjetiva subsidiariamente para a melhor interpretação do modelo objetivo. Outrossim, com a flexibilização do nexo causal, a constante evolução do instituto tem mitigando seus pressupostos de tal forma que o ofensor, especialmente quando não tenha dado causa ao dano, também passa a ser vítima. Destarte, nasce a necessidade de novos paradigmas para aplicação plena da justiça no campo da responsabilidade civil. Neste contexto, desponta-se a responsabilidade civil aplicada não mais de maneira individualizada, mas sim socializada. Assim, o instituto que nascera com a vingança privada dá um salto para o futuro, como responsabilidade civil baseada na solidariedade. Partiu-se de uma responsabilidade individual para uma responsabilidade social, com a repartição dos riscos. Nessa nova vertente, com uma sociedade mais consciente do seu papel, seu fundamento passa a ser o risco social, que nada mais é que dividir entre os membros da sociedade os prejuízos emergidos em seu seio. Isto não significa que a responsabilidade civil nos moldes tradicionais seja extinta, mas que um novo mecanismo estará a disposição para que a justiça atinja sua finalidade. Assim sendo, a teoria do risco social passará a conviver harmonicamente com as teorias objetiva e subjetiva. O novo modelo de responsabilidade civil encontra-se pautado no princípio da solidariedade e tem como objetivo dividir os prejuízos causados a outrem, através do seguro da responsabilidade civil, com o intuito de reparar todo e qualquer dano, sendo este dano proveniente de culpa, ou não. Destarte, cada membro da sociedade será conjuntamente responsável pelos danos nesta sociedade causados, seja este dano coletivo ou individual. Assim, somente assim, serão respeitados inúmeros princípios de importância


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fundamental para o convĂ­vio em sociedade e o principio da dignidade da pessoa humana, estarĂĄ sob a ĂŠgide da solidariedade.


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Monografia FAINOR