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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE FAINOR

THIAGO FERREIRA DE SOUZA

DIREITO PENAL COMO “PRIMA RATIO”

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2009


THIAGO FERREIRA DE SOUZA

DIREITO PENAL COMO “PRIMA RATIO”

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

KATHIUSCIA GIL SANTOS 2009


S729a

SOUZA, Thiago Ferreira de Direito penal como “prima ratio” / Thiago Ferreira de Souza._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 43 f. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade Independente do Nordeste. Orientador: Prof.ª Kathiuscia Gil Santos 1. Direito penal máximo. 2. Direito penal mínimo. 3. Garantismo penal. 4. movimento de lei e ordem CDD: 345.8105

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


THIAGO FERREIRA DE SOUZA DIREITO PENAL COMO “PRIMA RATIO”

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

________________________________________________________ Kathiucia Gil Santos FAINOR _________________________________________________________ Nome do componente Instituição ___________________________________________________________ Nome do componente Instituição


Dedico essa obra aos meus pais, que sempre fizeram presente no decorrer desta jornada, dando sustentação para que as oportunidades surgissem.


Em

especial

agradecer

a

Deus

pela

inspiração, pela força espiritual e pela coragem de lutar. A toda minha família, a meu filho Arthur, presente de Deus e fonte de alegria, aos meus irmãos pelo companheirismo e pela lealdade, aos colegas pela amizade e aos professores pelos ensinamentos que sempre fizeram com profissionalismo e, em especial a minha orientadora pela dedicação e paciência. Aos amigos, que mesmo estando ausente sempre torceram pela minha vitória.


"Quem pratica uma boa ação conquista um defensor; quem comete uma má ação, arranja um acusador.” (Autor desconhecido).


RESUMO Este trabalho se propõem-se ao estudo do tema Direito Penal Como “Prima Ratio” com enfoque na utilização desenfreada do Direito Penal. Para a concretização do estudo foi feito um apanhado histórico acerca desse direito, partindo das suas primeiras manifestações nas sociedades primitivas. No decorrer da história o direito penal sofreu influência de diversas civilizações como, Grécia, Roma e também por diversos institutos a “Vingança Pública”, o Talião, o Código de Hamurabi, a composição. Com o surgimento do Cristianismo o direito penal sofre influência da igreja Católica. Passando por essa fase mais primitiva, surgem as correntes iluministas e humanitária, das quais voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fieis representantes, realizava severa críticas dos excessos imperantes na legislação penal. Em 1964 Cesar Bonessano, marquês de Beccaria publica seu famoso livro Dei Delitti e Delle Pene, inspirado nas idéias defendida por Montesquieu, Rosseau, Voltarie e Locke, marcando assim, o início definitivo do Direito Penal moderno. No século XIX, surgiram inúmeras correntes de pensamento, as denominadas Escolas Penais. No Brasil com a chegada dos portugueses que trouxeram consigo seu próprio sistema normativo, porém já existia o Direito Penal indígena. Em seguida o Direito Penal sofreu influência das diversas Ordenações, até se chegar ao atual estágio em que se encontra hoje. Ao qual Presente trabalho tem por objetivo expor fundamentos contrários a utilização desenfreada do Direito Penal, o chamado Direito Penal Maximo. Assim, contrapondo esse movimento de política criminal, proponhase a utilização do Direito Penal Mínimo, amparado pelos princípios da Intervenção Mínima, da Lesividade, da Insignificância. Passando a dar um enfoque mais humanitário ao Direito Penal. Paçavras-chaves: Direito Penal Maximo; Direito Penal Mínimo; Garantismo Penal; Movimento de Lei e Ordem; Princípio da Intervenção Mínima.


ABSTRACT This work is proposed to the study of the subject Criminal Law as "Press Ratio" with focus on the unbridled use of criminal law. To meet the study was a historical overview about the law, starting from its first manifestations in primitive societies. In the course of history the influence of criminal law has several civilizations such as Greece, Rome and also from several institutes the Public Vengeance ", the retaliation, the Code of Hammurabi, the composition. With the rise of Christianity influenced the criminal law of the Catholic church. Passing through the most primitive stage, the currents appear and humanitarian Enlightenment, including Voltaire, Rousseau and Montesquieu were faithful representatives, took severe criticism of the excesses prevailing in criminal law. In 1964 Cesar Bonessano, Marquis of Beccaria published his famous book and I Delitti Delle Pene, based on ideas advocated by Montesquieu, Rosseau, Locke and turn back, thus marking the beginning of the definitive modern criminal law. In the nineteenth century, many schools of thought emerged, the so-called criminal Schools. In Brazil with the arrival of the Portuguese brought it to follow its own regulatory system, but already the Indian Criminal Law. Then the influence of criminal law has several Ordinations, until they reach the current stage where it is today. To which this paper aims to explain reasons against unbridled use of the Criminal Law, Criminal Law called Maximo. Thus, contrasting the movement of criminal policy, propose to use criminal law minimum, supported by the principles of minimum intervention, the Injurious of insignificance. Turning to a more humanitarian approach to criminal law.

Keywords: Maximo Criminal Law, Criminal Law Low; Guaranteed Criminal, Motion of Law and Order, Principle of Minimum Intervention; of Injurious.


SUMÁRIO CAPÍTULO 1- INTRODUÇÃO ...................................................................................10 CAPÍTULO 2- HISTÓRIA DO DIREITO PENAL....................................................... 12 2.1 Direito Penal na História ......................................................................................12 2.2 Escolas Penais.....................................................................................................16 2.3 Direito Penal no Brasil..........................................................................................18 CAPÍTULO 3- DIREITO PENAL MÁXIMO................................................................20 3.1 Movimento de Lei e Ordem..................................................................................21 3.2 Garantismo Penal.................................................................................................23 3.3 Abolicionismo Penal.............................................................................................24 CAPÍTULO 4- DIREITO PENAL MÍNIMO..................................................................26 4.1 Princípio da Intervenção Mínima..........................................................................29 4.2 Princípio da Lesividade........................................................................................31 4.3 Principio da Insignificância...................................................................................32 4.4 Princípio da Defesa..............................................................................................34 4.5 Princípio Acusatório..............................................................................................37 CAPÍTULO 5- CONCLUSÃO.....................................................................................40 REFERÊNCIAS..........................................................................................................43


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1 INTRODUÇÃO

O tema Direito Penal como “Prima Ratio” é amplamente estudado e criticado por doutrinadores e por todos aqueles que se preocupa com a destinação que estão dando para o Direito Penal. O Estado diante de uma criminalidade sem controle não encontra outra saída a não ser segregar o individuo através do direito penal. A cada dia criando novos postulados para aplicação de penas mais severas. Instrumento esse que até o momento não tem amenizado a criminalidade, que só tem aumentado nos últimos anos. Nesse trabalho será realizado o estudo do Direito Penal Mínimo, com todos os seus princípios e preceitos constitucionais, contrapondo ao Direito Penal Máximo que se tornou a ferramenta que o Estado utiliza para aplacar a ira da população e da opinião pública que clama por uma resposta a criminalidade. Para alcançar o objetivo proposto serão estudados os movimentos de política criminal mais sedimentados no nosso ordenamento jurídico. Desde o Movimento de Lei e Ordem, que, surgiu nos Estados Unidos na década de 70, e toma corpo no Brasil em 1967. Onde defende medidas drásticas no combate a criminalidade. Também será estudado o Garantismo Penal, preconizado por Luigi Ferrajoli, como forma de garantir a todos os direitos estabelecidos nas Constituições. O Abolicionismo Penal que prega a abolição do sistema penal e não simplesmente a adoção de um Direito Penal Mínimo. E por fim analisar o Direito Penal Mínimo com todos os seus princípios e postulados básicos. Buscando a mínima intervenção do Estado com o máximo de garantia aos indivíduos. A pesquisa será realizada a partir de estudos das diversas normas que reflete o movimento de política criminal de sua época. A postura que o Estado tomava diante das situações de criminalidade que iam surgindo. Faz-se necessário também, a análise de algumas normas contida na Constituição de 1988, bem como da análise bibliográfica do material teórico disponível na doutrina nacional que dão amparo ao presente tema. Justifica-se o presente estudo pela atual necessidade de fomentar a discussão sobre a utilização desenfreada do Direito Penal. O Estado fragilizado, não busca outra forma de controlar a criminalidade, que não seja a utilização do direito


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penal, na sua forma mais selvagem, que é a aplicação das penas privativas de liberdade. Em principio será estudado o direito penal máximo com todos os seus principais postulados e sua influência na nossa Legislação Penal. Para depois passamos a analise dos outros institutos também importante. Até chegarmos o objetivo principal dessa pesquisa que é o direito penal Mínimo juntamente com todos os seus princípios e garantias constitucionais.


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2 HISTÓRIA DO DIREITO PENAL Para conhecimento do direito vigente é necessário entender a história do direito penal com todas as suas modificações e formas de agir que ocorreu em períodos diferentes da história. Uma vez que, a história do direito penal é a história da própria humanidade, a esse respeito preleciona (Fragoso, 1995). “O direito é também fenômeno histórico, que resulta de inúmeros fatores que condicionam a vida dos povos, e sua forma atual é produto de largo desenvolvimento”. Desta forma, o estudo do direito penal se perfaz por determinadas épocas desde o seu nascituro nas sociedades primitivas, até os dias atuais com as suas modernas tendências. Pois, são várias as fases por que passou o Direito Penal até chegar ao estágio em que se encontra.

2.1 DIREITO PENAL NA HISTÓRIA O primeiro direito que surgiu com a sociedade foi o direito penal com a primitiva idéia da pena, a qual nessa época era a reação vindicativa do ofendido. Essa reação de defesa, segundo Romeu Falconi, no seu livro Lineamentos do direito Penal 2º edição pág. 23, é coisa nata da pessoa humana. Segundo ele, “se tentarmos colocar o dedo nos olhos de uma criança de 30 dias, ela se defenderá fechando-os instintivamente”. Na época da “vingança privada”, não havia proporcionalidade entre a conduta criminosa e a retorsão desencadeada. A legitimidade se fazia na razão direta da própria reação. Nesse sentido, qualquer pessoa que se sentisse ofendida poderia providenciar a vingança. Assim como qualquer membro da família do criminoso poderia sofrer a justiça. A reação punitiva também apresentava caráter religioso, a pena tinha sentido sacral. A vingança de sangue exercida pela vítima ou seus parentes é dever sagrado. Para tanto aplacaria a ira da divindade, tendo em vista que a pena era expiação religiosa. Com o surgimento das religiões surgiram as primeiras regras de Direito Penal. Ao que se sabe, foi o código de Manu, na Índia, o primeiro desses diplomas.


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Com a maior organização social surgiu a “Vingança Pública”. Essa modalidade de aplicação do direito penal antigo visava garantir a integridade e autoridade dos príncipes e dos soberanos. Para justificar tal proteção utilizava-se ainda o sentido religioso. Entendiam que quanto maior e mais cruel a pena, melhor e mais eficiente seria correção do criminoso. As penas mais utilizadas eram a pena capital e o desterro. Com a evolução social e para evitar a dizimação das tribos, surge o Talião Instituto da Antiguidade que mais se tem informação. Limita à reação e à ofensa a um mal idêntico ao praticado (sangue por sangue, olho por olho, dente por dente). A qual foi adotado no Êxodo e na Lei das XII Tábuas. Assim, o talião além ser uma forma de punir o infrator servia também para evitar a desproporção e os excessos que existia naquele período. Posteriormente, surgiu o Código de Hamurabi, que para Romeu Falconi, foi o mais avançado documento da antiguidade, que fazia uso tanto da Composição quanto do Talião. Visto que, nesse período já se compunham certas situações pela via da indenização. No decorrer dos tempos chega-se à Grécia, berço da civilização e da cultura. Onde fazia a divisão do crime em Público e Privado. A idéia de culpabilidade surge ali através do livre arbítrio, que estava intimamente ligado a uma adequação entre o crime e a pena, conforme Aristóteles. Com a evolução mais arraigada chega-se em Roma, onde a Composição e o Talião eram aplicados. Os príncipes eram também sacerdotes a quem se conferiam poderes de vida e de morte sobre os acusados de prática criminosa. Confundia-se direito e religião. Para (Bitencourt, 2003 tratado do Direito Penal, 8º edição,volume I ), Roma é tida como síntese da sociedade antiga, representando um elo entre o mundo antigo e o moderno. O pater familias conserva em Roma, principalmente nos primeiros períodos de seu desenvolvimento histórico, sendo ilimitado o seu poder sobre seus dependentes, com maior ênfase sobre as mulheres e os escravos. Duas ou três décadas antes de cristo desaparece a vingança privada, sendo substituída pela administração estatal, que passa a exercer o ius puniendi, ressalvando o poder conferido, mas agora com mais restrições. O fundamento da pena, era essencialmente retributivo, embora nesse período final apareça já bastante atenuado, virgindo o princípio da reserva legal, pois as leis exigiam que os


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fatos incriminados e as sanções correspondentes estivessem previamente catalogados. Os crimes públicos eram julgados por tribunais de jurados permanentes, encarregados de fazer o inquérito, presididos por um magistrado, substituindo os julgamentos populares pelos comícios. O direito penal germânico divide-se em duas partes fundamentais, a época germânica e a época franca. Esta ultima é representada pelo período que se inicia com a monarquia franca, constituindo pela primeira vez um Estado Unitário para os povos germânicos. Já o direito germânico primitivo não era composto de leis escritas, mas constituído apenas pelo costume. Uma vez que tudo se fazia pela via dos usos e costumes. Preleciona César Roberto Bitencourt;2008. Pág. 26 “essa política criminal germânica, em seus primórdios, representava uma verdadeira guerra familiar”. Portanto, era característico do direito germânico a grande extensão em que o crime era considerado assunto privado, sujeito a vingança e à composição. Isto ocorria inclusive com o homicídio. Assim, em caso de crime privado a perda da paz implicava em estado de inimizade entre o ofendido e seus parentes e ao criminoso, impondo o dever da vingança de sangue. Isto significa que a estrutura germânica era de caráter individualista, ao contrário do que ocorria com o Direito Penal romano, que era de cunho eminentemente social. O que implicava o uso sistemático da força como solução para o crime. Com o surgimento do Cristianismo, o direito penal passou a sofrer a influência da igreja Católica na formulação das leis, recebendo a ciência penal cada vez mais o crivo humanístico do Cristianismo.

“Primitivamente, o direito penal Canônico teve caráter disciplinar. Aos poucos, com a crescente influência da Igreja e conseqüente enfraquecimento do Estado, o direito Canônico foi-se estendendo a religiosos e leigos, desde que os fatos tivessem conotação religiosa.” (Bitencourt, 2008, pág. 27).

O direito canônico tinha uma visão sui generis de delito, o que faziam três tipos: “Delicta Eclesiatica” , cuja competência exclusiva para julgar era da igreja; “Delicta Mera Secularia”, cujo tribunal competente era o leigo, sem interferência direta da Igreja; e o “Delista Mixta”, onde a competência se resolvia por ordem de


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distribuição, por assim dizer quem primeiro levantasse a questão, seria o tribunal legalmente competente para conhecer e julgar o caso. Neste ambito, a influencia do direito canônico foi de grande valia para humanidade, posto que igualou a justiça entre todos os homens. Realçou os elementos subjetivos do crime. Promoveu-se a mitigação das penas que passaram a ter como fim não só a a expiação, mas também a regeneração do criminoso pelo arrependimento e purgação da culpa, o que levou, paradoxalmente, aos excessos da inquisição. A jurisdição penal eclesiástica não admitia a pena capital, por barbárie, inspirou-se o instituto da “penitenciária”, criando prisões parecidas com as que existem hoje. A prisão naquela época, era profundamente humana, visto somente conhecerem as penas corporais, máxime a capital, e as de degredo, expulsando o criminoso do seu habitat. Também conhecida como desterro. No decorrer do Iluminismo, o qual se inicia o denominado Período Humanitário do Direito Penal, movimento que pregou a reforma das leis e da administração da justiça penal no fim do século XVIII. Nesse momento é que o homem moderno toma consciência crítica do problema penal como problema filosófico e jurídico. Os temas em torno dos quais se desenvolve a nova ciência são, sobretudo, os do fundamento do direito de punir e da legitimidade das penas. As correntes iluministas e humanitárias, das quais Voltaire, Montesquieu e Rousseau foram fiéis representantes, realizam uma severa crítica dos excessos imperantes na legislação penal. A pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinqüente e seu grau de malícia. César Bonessana, Marquês de Beccaria (1738-1774), pública em 1764 seu famoso Dei Delitti e Delle Pene, inspirado, basicamente, nas idéias defendidas por Montesquieu, Rosseau, Voltaire e Locke. Os postulados formulados por Beccaria marcam o início definitivo do Direito Penal maderno, da Escola Clássica de Criminologia, bem como o da escola Clássica de Direito Penal.

2.2 ESCOLAS PENAIS


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No século XIX, surgiram inúmeras correntes de pensamentos, estruturadas em princípios fundamentais que se denominaram Escolas Penais, definidas e organizadas como corpo orgânico de concepções contrapostas sobre a legitimidade do direito de punir, sobre a natureza do delito e sobre o fim das sanções. A primeira Escola penal que surgiu foi a Clássica. Entretanto, para o Autor Heleno Cláudio fragoso, não existiu realmente uma escola Clássica, este nome foi criado pelos positivistas com certo sentido pejorativo. A Escola Clássica desenvolveu-se na Itália, distiguindo-se em dois grandes períodos: o teórico-filosófico, sob a influência do iluminismo, de cunho nitidamente utilitarista, pretendeu-se adotar um Direito Penal fundamentado na necessidade social. Este período iniciou-se com Beccaria e foi representado por Filangiere; o ético-jurídico, numa segunda fase, período em que a metafísica jusnaturalista passa a dominar o Direito Penal, os principais expoentes desta fase foram Pelegrino Rossi, Francesco Carrara. No entanto os maiores expoentes desta escola foram Beccaria e Carrara. Beccaria, como o precursor do direito penal liberal e Carrara, como criador da dogmática penal. As correntes iluministas e Humanitárias, que atingiram o seu apogeu na revolução francesa, cujos principais representantes foram Voltaire, Montesquieu e Rosseau, fizeram severas críticas aos excessos imperantes na legislação penal da época, propondo a individualização da pena, à proporcionalidade, e a necessária diminuição da crueldade. Beccaria fora o primeiro a apresentar um delineamento consistente e lógico sobre uma bem elaborada teoria de cunho penológico, com o seu livro ”Dos Delitos e das Penas”, constituindo-se no mais autêntico e precursor da Escola Clássica. Para a Escola Clássica, o método que deve ser utilizado no Direito Penal é o dedutivo ou lógico-abstrato, já que se trata de uma ciência jurídica, e não experimental, próprio das ciências naturais. Quanto à pena, esta é tida como tutela jurídica, ou seja, como proteção aos bens jurídicos tutelados penalmente. A sanção não pode ser arbitrária, devendo ser regulada pelo dano sofrido, tendo caráter retributivo e com finalidade de defesa social. Com o movimento naturalista do século XVIII, onde pregava a supremacia da investigação experimental em oposição às indagações puramente racional influenciaram em muito o direito penal. Numa época de predomínio do pensamento


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positivista no campo da filosofia com Augusto Conte, e das teorias evolucionistas de Darwin, surgiu à chamada Escola Positiva. O movimento positivista no campo do Direito Penal resulta desse clima cultural que se encontrava esse período. Seu programa de reforma tem por base a ineficácia do sistema penal clássico, como meio de repressão á criminalidade, defendendo a substituição do princípio de retribuição, por um sistema de prevenção especial, com base em estudo antropológico do homem delinqüente e do crime como fato social. Este movimento iniciou-se com estudos do médico César Lombroso, que começou a publicação dos seus trabalhos sobre criminoso em 1874, escrevendo assim o seu famoso livro L’uomo delinqüente. Lombroso parte da idéia da existência de um criminoso nato, acentuando as anomalias que o delinqüente apresenta. Raffael Garrofalo é o jurista da primeira fase da Escola. Destaca-se também Enrico Ferri, o qual negava o livre arbítrio, defendendo a impossibilidade de fundarse no mesmo o magistério punitivo, com o que se compromete o princípio da retribuição. Ferri adere as idéias de Garrofalos sobre prevenção especial e a contribuição de Lombroso ao estudo antropológico, estabelecendo assim o corpo de doutrina que se cristalizou nos princípios fundamentais da Escola Positiva. Com a intenção de conciliar os princípios da Escola Clássica e o tecnismo da Escola Positiva, surgiram escolas ecléticas, mistas, como Terceira Escola a Escola Moderna Alemã. Aproveitando as idéias de clássicos e positivistas, separava-se o Direito penal das demais ciências penais, contribuindo para a evolução dos dois estudos. Referiam-se os estudiosos à causalidade do crime e não a sua fatalidade, excluindo assim, o tipo criminal antropológico e pregava a reforma social como dever do estado no combate ao crime.

2.3 DIREITO PENAL NO BRASIL


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Antes da chegada dos Portugueses ao Brasil, as quais trouxeram consigo seu sistema normativo, já existia aqui um Direito Penal indígena. Entretanto, para muitos autores a legislação penal pátria teve início com as Ordenações. Com efeito, os índios que aqui viviam tinham seu sistema normativo. Eram normas de direito consuetudinário – não escritas. Que era aplicada pelo “cacique”, o “morubixaba” e o “pajé”. Esse cargo honorífico poderia ser exercido por uma mesma pessoa. Não havia entre os índios crimes contra o patrimônio. Tendo em vista que eles viviam em regime comunitário, onde as coisas pertenciam coletivamente. Os índios tinham como gravíssimo os delitos de homicídio, o adultério, a deserção, a perfídia e o roubo. As penas mais aplicadas era a pena de morte e as penas corporais. Com a descoberta do Brasil vieram os portugueses e trouxeram seu sistema normativo. A primeira lei penal foi o livro V das Ordenações Afonsina. Vigoraram entre 1446 e 1512. Logo depois tivemos as Ordenações Manuelina, vigente entre 1521 e 1569. Em 1603, as ordenações Filipinas. O livro V das ordenações era muito repressivo. A pena de morte era a mais aplicada entre os delitos e executada com requinte de crueldade. A ordenação representava o estado da justiça penal que vigorava até surgir o movimento humanitário, á época do Iluminismo. Entretanto as Ordenações permaneceram em vigor no Brasil, mesmo após a independência, até o advento do primeiro código penal, em 1830. Com a independência e, sobretudo, com a carta constitucional de 1824 tornou-se imperiosa a substituição da legislação do Reino. A constituição determinava a feitura de um código criminal, fundado nas bases da justiça e da equidade. O Código Criminal transformou-se em lei em 16 de dezembro de 1830. Foi o primeiro Código Penal autônomo da América Latina. Entre as principais características do código estão: a exclusão da pena de morte para os crimes políticos; a reparação do dano causado pelo delito estabelecido pelo próprio juiz criminal; a imprescritibilidade da pena; e a responsabilidade sucessiva nos crimes de imprensa. Com a proclamação da República, foi editado em 1890 o novo estatuto com a denominação de Código Penal. Aboliu-se a pena de morte e instalou-se o regime penitenciário de caráter correcional, que constituiu um avanço em matéria penal. O Código foi modificado por inúmeras leis. Logo após estas foram reunidas na Consolidação das Leis Penais.


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Os legisladores do Código Penal de 1940 seguiram a tendência política criminal que a época prevalecia. Inspirou-se a comissão revisora especialmente no Código italiano, de 1930. Embora elaborado durante o regime ditatorial, o Código penal de 1940 incorpora fundamentalmente as bases de um direito punitivo democrático e liberal. Entretanto, apresentava vestígio autoritário na disciplina dos crimes contra a organização do trabalho. Uma vez que, estabelecia sistema de excepcional rigor na repressão dos ilícitos penais relacionados com a greve. Em 1942, porém entra em vigor o Código Penal (Decreto-lei nº. 2.848 de 7-12-1940), que ainda é a legislação penal vigente no Brasil.

O Código Penal incorpora o

princípio da reserva legal; o sistema de duplo binário; a pluralidade das penas privativas de liberdade (reclusão e detenção); a exigência do inicio da execução para configuração da tentativa; o sistema progressivo para cumprimento das penas privativas de liberdade; suspensão condicional da pena e o livramento condicional. Com a Lei n°. 7.209/84, houve a reforma de toda a parte geral do código de 1940, em que humanizou as sanções penais e adotou penas alternativas à prisão, além de introduzir no Brasil o sistema dias multa. E por fim sob o império da democrática Constituição de 1988, surgi à criação da Lei dos crimes Hediondos (Lei nº. 8.72/90), a dos crimes organizados (Lei n°. 9.034/95) e o grande avanço, a lei que disciplinou os Juizados Especiais Criminais e recepcionou a transação penal (Lei n°. 9.099/95).

3. DIREITO PENAL MÁXIMO


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O Direito Penal está sendo utilizado de forma exagerada pelos nossos legisladores, para acalmar a ira da população que clama pela solução da criminalidade no Brasil. É o que se poderia chamar de Direito Penal Máximo. Com a produção legislativa desenfreada de leis o estado começa a punir tudo, até mesmo crimes de bagatela e crimes de menor potencial ofensivo. Ofendendo assim, princípios norteadores do direito penal como o da insignificância, da culpabilidade, da lesividade e o da intervenção mínima. As Formas utilizadas pelos nossos legisladores transmitem para nossa sociedade um efeito simbólico, como se punir fosse a melhor solução. Demonstrando que somos herdeiros de um sistema que encontrou seu apogeu no século das luzes quando o reconhecimento formal dos direitos naturais, inalienáveis e sagrados dos homens, impunha a abolição das penas cruéis. E a prisão não seria, portanto, uma pena cruel principalmente porque ela mantinha a vida que tão freqüentemente era o preço do resgate para o crime cometido. O legislador brasileiro viu na prisão uma forma de reação penal condizente com os estágios de desenvolvimento cultural e político da população. No entanto, não levou em consideração a degradação do sistema penitenciário, que se tornou na opinião de muitos autores, verdadeiros depósito de pessoas. Portanto o grande problema do Direito Penal é estar sendo utilizado como primeira estância para dirimir os conflitos não levando em consideração que a sanção penal é um meio extremo, porque se constitui na intervenção mais radical da liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado.

3.1 MOVIMENTO DE LEI E ORDEM


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Movimento que surgiu nos Estados Unidos como reação ao crescimento dos índices de criminalidade, a partir da década de 70. Até mesmo a pena de morte que estava suspensa foi restabelecida com esse movimento. Também novas leis e políticas duríssimas de combate ao crime foram adotadas. Com essas medidas os Estados Unidos tornou-se o único do bloco ocidental a adotar a pena de morte. Refletindo assim a severidade desse modelo de política criminal. No Brasil este movimento toma corpo em 1967. Uma vez que passamos a conviver com algumas leis que representava um retrocesso no que tange aos direitos e garantias individuais. O movimento de Lei e Ordem defende medidas drásticas no combate à criminalidade, temos como exemplos marcantes a aplicação de penas severas pelo nosso Código Penal, as quais deverão ser cumpridas em regime fechado, proibição de liberdade provisória e como prova cabal dessa tendência, temos a criação da Lei n°. 8072/90 – Lei dos Crimes Hediondos. A lei dos crimes hediondos foi recepcionada pela norma constitucional estampada no artigo 5° inciso XLIII da Constituição Federal, que reza o seguinte texto:

“A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecente e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitálos, se omitirem.”

Diante disso, o sistema penal mostra sua fragilidade diante da criminalidade que tanto aflora na sociedade. Recorrendo a medidas mais severas e punitivas, como forma de resposta à solução cobrada. Portanto, trata-se de um direito Penal midiático e simbólico, que não resolve o problema da criminalidade. Mas, apenas encontram-se formas de acalmar a opinião pública e a imprensa em geral. De acordo com estatísticas oficiais, a lei como a dos crimes hediondos, em nada contribui para diminuir os Índices de criminalidade que só tem aumentado mais e mais nos últimos anos, como bem demonstra o “quadro do medo” publicado pela revista veja de 11 de outubro de 2000. Crime

1997

1999

Variação (%)

Latrocínio

1.335

4.407

230,1


22

Roubo

285.179

582.485

104,3

Furto

741.796

1.306.363

76,1

Estelionato

75.967

104,351

37,4

Extorsão

1.650

2.134

29,3

Lesão corporal

572,720

615,513

7,5

Homicídio

49.902

50,785

1,8

Estupro

15.102

15.106

0,0

Atentado violento ao pudor

10.717

10.326

- 3,6

Seqüestro

539

510

- 5,4

Fazendo-se uma análise do quadro percebemos que, mesmo com o surgimento de algumas leis e com a utilização de formas mais severas de encarar a criminalidade, não houve diminuição. Pois a mesma só fez aumentar no período analisado. Segundo Almeida (2004, pág. 101).

“O problema do crescimento da criminalidade no Brasil é conjuntural e nenhuma lei mais severa irá resolvê-lo. Não é preciso ser profeta para prever: mantidas as mesmas condições econômicas e sociais testemunharemos perplexos e impotentes o aumento incontrolável dos crimes nos próximos anos. E não haverá plano de segurança pública, por mais sofisticado que seja, que possa resolver ou pelo menos amenizar esse problema.”

Estes são os crimes comumente mais praticados. Embora o Código penal tenha mais de duzentos artigos descrevendo crimes, esses e talvez mais uma dezena ocupam quase cem por cento do movimento das varas criminais. Quase todos esses crimes representam a criminalidade do pobre e ao mesmo tempo são os mais perceptíveis pelos “radares” do sistema repressivo. Crimes geralmente praticados por pessoas bem sucedidas profissionalmente e socialmente, das classes média e alta, como corrupção, desvio de verbas, fraudes em concorrências públicas, abuso de autoridade, tortura etc. existe, mas os “radares” do sistema repressivo não consegue percebê-los. Não temos dúvidas que o numero


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destes crimes é imensamente maior do que o daqueles; porém pela sua própria natureza e pelo status de que os prática, dificilmente chega as estatísticas oficiais. Mas estes crimes não nos atingem como indivíduos, preocupados que estamos com a nossa própria segurança e dos nossos filhos, daí por que não há um clamor público pela sua repressão. A verdade é que não nos incomodam, sequer tomamos conhecimento da sua existência. Como se observa, não será a criação desenfreada de leis muito menos o aumento da severidade na aplicação e execução das penas que irá diminuir a criminalidade. Tendo em vista que os problemas ultrapassam essas vertentes, passando para uma ordem mais complexa e estrutural de organização da força repressora.

3.2 GARANTISMO PENAL A teoria garantista penal, fora preconizada por Luigi Ferrajoli, como forma de garantir a todos a aplicação dos direitos estabelecidos pelas constituições. Pois, a mesma nos garante uma série de direitos, tidos como fundamentais que não poderão ser atacados pelas normas que lhe são hierarquicamente inferiores. Dessa forma, não poderá o legislador infraconstitucional proibir ou impor determinados comportamentos, sob a ameaça de uma sanção penal, se o fundamento e validade de todas as leis, que é a constituição, não nos impedir de praticar ou, mesmo, não nos obrigar a fazer aquilo que o legislador nos está impondo. Pelo contrário, a constituição nos protege da arrogância e da prepotência do Estado, garantindo-nos contra qualquer ameaça a nossos direitos fundamentais. Nesse diapasão o modelo penal garantista ou modelo normativo impõem um limite ao poder de punir do estado. Tendo em vista que, a cada dia o Estado se torna mais repressor e diminuidor das garantias individuais. A normatividade das garantias existe. Entretanto o campo de aplicação fica a cada dia mais distante. Nesse sentido preconiza, Marlize Daltro Assunção, jus navegande, pág 1. http://jus2.uol.com.br/doutrina/testo.asp?id=8037.

“Para tanto, parte de um postulado teórico bem definido, qual seja, de que os ordenamentos jurídicos modernos de todos os Estados democráticos da atualidade estão fundados em parâmetros


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sólidos de justiça, racionalidade e legitimidade. E que tais parâmetros, embora consolidados por uma estrutura normativa constitucional, são negligenciados em todos os níveis do poder estatal, revelando um Estado moderno em crise de governabilidade, em meio ao paradoxo instalado em seu ordenamento jurídico que abarca um “modelo normativo” garantista por excelência, mas que em sua “prática operativa” revela-se essencialmente antigarantista. ”

Assim, a teoria do garantismo penal, antes de tudo, propõe-se a estabelecer critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais.

3.3 ABOLICIONISMO PENAL Alguns autores como Thomas Mathiesen, Nils Christie, Eugenio Raúl Zaffaroni e principalmente o professor Holandês Louk Husman. Visualizando a inoperância do Sistema penal, que segundo eles age de maneira seletiva e dirige sua força repressora, apenas, contra as camadas mais pobres da sociedade e, que nem mesmo dessa criminalidade dos pobres o sistema penal consegue dar conta, é que se pensaram e preconizaram o chamado abolicionismo radical. Segundo os abolicionistas, para que serve o direito penal, se este atinge somente algumas pessoas e não consegue ressocializa-las, mas sim dessocializalas cada vez mais quando apela para a reconhecidamente falida pena privativa de liberdade. Alegam também, que a diferença entre o numero de crimes efetivamente praticados e o número de delitos submetidos à efetiva atuação do sistema penal é abismal, significativa da necessidade do sistema penal, porquanto a maior parte dos casos passíveis de intervenção penal passa ao largo do conhecimento ou da atuação efetiva do sistema. Logo, se só excepcionalmente se verifica a efetiva resolução dos casos por meio do recurso à pena, o direito penal não é necessário. Assim os abolicionistas radicais almejam a eliminação do sistema penal e não simplesmente a adoção de um direito penal mínimo ou um abolicionismo moderado. Para eles a pena é inútil, uma vez que não resolve o problema. Apenas submete o delinqüente a um sofrimento desnecessário, que não o ressocializa. Visto que, não se ressocializa alguém, isolando-o da sociedade. Entretanto, para Louk Husman, a


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abolição da pena não significa a rejeição de qualquer medida coercitiva, nem a supressão da noção de responsabilidade pessoal. A lei cria delito. Não se trata de algo que tenha valor absoluto, mas relativo. O que é crime aqui pode não ser crime alhures. O que hoje é considerado crime, poderá deixar de ser amanhã. Neste âmbito, para os abolicionistas, o sistema penal deve ser abolido, tendo em vista que a pena é inútil, desnecessária, estigmatizante e desumana; a maioria das ocorrências tidas como crimes já encontram sua solução fora do sistema penal ou este simplesmente não as alcança. Evidente que se podem afirmar alguns méritos aos abolicionistas. Entretanto, a abolição do sistema penal é inatingível. Pois apesar de defasado, é um mal necessário como se diz com freqüência. A pena, principalmente a de prisão, é inútil, servindo apenas para segregar o autor da conduta desviante da sociedade; o sistema penal é injusto, pois alcança apenas uma pequena parcela daqueles que praticam condutas desviantes, parcela que é representada pelos menos favorecido. Assim o abolicionismo pode-se ser entendido como uma idéia de grande conteúdo ético e humanitário. Entretanto são idéias que precisam ser repensadas e reestruturadas, tendo em vista que a humanidade ainda não esta preparada para lidar com o fenômeno da criminalidade. Assim, o único caminho a seguir é o direito penal mínimo.

4. DIREITO PENAL MÍNIMO


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Em contra partida ao abolicionismo radical, os adeptos ao direito penal mínimo são também denominados de abolicionistas moderados. Uma vez que buscam a mínima intervenção do estado com o máximo de garantia aos indivíduos. O seu maior representante é o italiano Luigi Ferrajoli, seguido por Alessandro Baratta, Winfried Hassemer e Raul Cervini. As garantias defendidas pelos abolicionistas são as mesmas defendidas no Século XVIII pelo iluminismo, que tem como principal expoente a obra “Dos Delitos e das Penas”, de Cesare Bonesana, o Marques de Beccaria. A doutrina Iluminista criticava o Estado absolutista e, anunciava novos valores, novas instituições, condizentes com o progresso econômico, cultural e científico que começava a enraizar pelo mundo civilizado da época. Esses novos valores se constituiriam na base teórica que daria origem à independência dos Estados Unidos e, em seguida na Revolução Francesa, considerados por muitos autores como o início da idade contemporânea. Assim partindo da órbita de um direito penal mínimo, é forçoso reconhecer a falência do sistema penal. E como demonstração dessa, pode-se analisar algumas condutas insignificantes como o assedio que na verdade não é mais reprovadas pela moral e pelos bons costumes. Entretanto ainda não ocorreu a sua descriminalização pela via legislativa e judicial. Sendo, portanto exemplo marcante da aplicação desenfreada do Direito Penal frente aos conflitos. Uma vez que são condutas um pouco ultrapassadas para uma época globalizada onde a intimidade e a liberdade não encontram limites. Uma medida interessante para o direito penal mínimo é a descarcerização, que visa evitar a imposição da prisão de natureza cautelar, reservando-a somente para aqueles casos em que haja absoluta e comprovada necessidade, em conformidade com o princípio da inocência estampado no artigo 5°, inciso LVII da Constituição Federal que reza. “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. A constituição, portanto dá amparo legal a descarcerização, uma vez que reserva a prisão cautelar somente para casos especiais que em função da sua complexidade exige uma resposta imediata do Estado. Nesse sentido, a prisão provisória deve ser vista como medida cada vez mais excepcional, aplicável somente aos crimes mais graves, pois não se justifica que a


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medida cautelar seja mais severa do que a medida definitiva aplicada na sentença. Não faz sentido manter-se um individuo preso durante o processo para, uma vez condenada e substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direito e soltalo. Outrossim não faz sentido a lei dos crimes hediondos, proibir qualquer forma de liberdade provisória, embora não torne obrigatória a decretação da prisão preventiva. O que mais tem visto na prática é a decretação da prisão preventiva como fundamento somente na gravidade do crime, conforme arcodão: “Justifica-se a prisão cautelar quando o respectivo decreto encontrase devidamente fundamentado nos termos do art. 312 do C.P.P. e da jurisprudência dominante, sendo que a GRAVIDADE E A VIOLÊNCIA DO CRIME PODEM SER SUFICIENTES PARA MOTIVAR A SEGREGAÇÃO CAUTELAR COMO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. Precedente do STF e desta turma... recurso desprovido.” (RHC nº. 9.251/RJ, 5ª Turma, rel. Min. Gilson Dipp, j. 18.11.99, v.u., DJU 3.4.00, p. 160).

Logo, não se justifica fundamentar uma prisão preventiva com base na gravidade e violência do crime. Uma vez que, agir desta forma é suprimir garantias, elencadas na Constituição Federal. Outra

medida

importante

e

a

Despenalização,

que

não

significa

necessariamente a abolição de qualquer pena, mas sim da pana privativa de liberdade, que para muitos autores como Gevan almeida, é um mal maior que o próprio crime. Quando aplicada indiscriminadamente. Tendo que ser reservada somente para os crimes mais graves. Por outro lado, as medidas de despenalização visam evitar a imposição ou a execução da pena privativa de liberdade ou mesmo aliviá-la. È importante notar que alguns juizes já começam a conscientizar-se de que o direito penal mínimo é a solução mais adequada e que não se deve punir alguém por fato insignificante, que não chegam a representar uma lesão ou um perigo concreto de lesão ás pessoas e a sociedade. Conforme emenda de um acórdão do TRF, 2ª Região. “Direito penal e processo penal”. Estelionato qualificado. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Denuncia. Rejeição. ATIPICIDADE MATERIAL. O acusado continuou a receber, na qualidade de neto e procurador da pensionista, mensalmente, mesmo após a sua morte, parcelas


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depositadas pela autarquia previdenciária, que perfizeram o total de R$ 1.995,66, atualizado até fevereiro de 1996. O INSS afirma nos autos que esta ação penal é indispensável para a reparação dos danos que sofreu. Entretanto, modernamente, concebe-se a necessidade de um DIREITO PENAL MÍNIMO como aquele que somente é utilizado como “ULTIMA RATIO”, isto é, quando outras áreas do direito não conseguirem solução para a lesão á ordem jurídica, e não o contrário, como quer a autarquia. Prefere-se um DIREITO PENAL MÍNIMO como único meio de se alcansar o direito penal máximo, efetivo, humano, que não é cruel (CR, art. 5°, inc. XLVII), nem condescente. No caso, pelo período descrito, a vantagem que teria sido obtida durou quase dois anos, pelo que o valor recebido por mês foi de R$ 86,77, inferior, portanto , ao salário mínio. Conforme acentuou o juiz MARCELLO GRANADO, se, na crime continuado, para efeito de prescrição, deve ser analisado cada fato de “per se”, na forma do CP, art. 119, com maior razão neste caso, para efeito de verificação da significância das quantias que teriam sido desviadas. É PRECISO CONSIDERAR MATERIALMENTE ATÍPICAS AS CONDUTAS LESIVAS DE INEQUÍVOCA INSIGNIFICÂNCIA PARA A VIDA EM SOCIEDADE, CONSIDERANDO-SE AS CIRCUNSTÂNCIAS SOCIAIS QUE RODEIAM O FATO E A PESOA QUE O TERIA PRATICADO. Pelo improvimento do recurso do MPF.” (TRF 2ª Região, 5ª T., Rec. Cr. 97.02.38527-0/RJ. Rel. Des. Raldênio Costa, j. 22/6/99, m.v. DJU 11/11/99, p. 272).

Neste contexto, o referido acórdão constitui uma verdadeira aula de aplicação do Direito Penal Mínimo. E que seria um caminho muito acertado a ser trilhado pelo nosso judiciário. O direito Penal limita-se a castigar as ações mais graves paticadas contra bens jurídicos mais importantes, decorrendo daí o seu caráter fragmentário, uma vez que se ocupa somente de uma parte dos bens jurídico protegidos pela ordem jurídica, é o que se denomina caráter fragmentário do Direito Penal. Faz se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa. O caráter fragmentário do Direito Penal, apresenta-se sob três aspectos: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo a punibilidade somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da prática imprudente de alguns casos; em segundo lugar, tipificando somente parte das condutas que outros ramos do Direito consideram antijurídicas e, finalmente, deixando, em


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princípio, sem punir ações meramente imorais, como homossexualidade ou a mentira.

4.1 PRINCIPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA O direito penal deve se preocupar com os bens mais importantes e necessários para a vida em sociedade. Sendo ele o ramo mais violento entre os instrumentos normativos de regulação das relações sociais, por atingir o direito de ir e vir dos cidadãos deve ser utilizado minimamente. Ou seja, quando já não houver alternativas disponíveis para controle da sociedade. Assim, o poder punitivo do Estado deve ser regido e limitado pelo princípio da intervenção mínima. Isto é, o direito penal somente deverá ser utilizado no caso de ataques muito grave a bens jurídicos importantes. Por outro lado, é preciso que o direito penal tenha caráter fragmentário, tendo em vista que não pode o mesmo de maneira exaustiva dar proteção a todo e qualquer bem jurídico, limitando eleger, conforme um critério de merecimento de pena, determinadas condutas consideradas nocivas à sociedade. É como bem preleciona Bitencourt (2008, pág. 11).

“O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a Criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficiente medidas civis ou administrativa, são estas que devem ser empregadas e não as penais. Por isso, o Direito penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelaremse incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.”

Nesse diapasão, o Direito Penal não pode ser usado como um remédio para todos os males, como um símbolo da eficiência do Estado no combate á criminalidade, tornando-se um Direito penal simbólico. Deve ter como excepcional a previsão de sanções penais e não se apresentar como um instrumento de satisfação de situações contingentes e particulares, muita vezes servindo apenas a interesses


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políticos do momento para aplacar o clamor público exarcebado pela propaganda. Também, a sansão penal estabelecida para cada delito deve ser aquela necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime, evitando-se o excesso punitivo, sobretudo com a utilização abusiva da pena privativa de liberdade. Como bem traz o artigo 59 do código penal,

“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüência do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.”

Dessa forma a pena para ser aplicada deverá ser levada em consideração todas às circunstancias elencadas no artigo acima citado, pois a pena cominada deverá ser aquela suficiente tanto para reprovação quanto para prevenção, não seria ela uma punição pelo delito cometido. Tendo em vista que o ordenamento pátrio não permitiu a “vingança” seja ela pública ou privada. Outro ponto a ser notado, é que os legisladores contemporâneos, tem abusado da crimialização e da penalização, em franca contradição com o princípio em exame, levando ao descrédito não apenas o Direito Penal, mas a sanção criminal, que acaba perdendo sua força intimidativa diante da inflação legislativa. Na verdade o que acontece com freqüência é uma intervenção imediata do Direito Penal, e não apenas quando verificado a inadequação de outros meios de controle não penais. Assim, o princípio da subsidiariedade ou da ultima ratio do Direito Penal é simplesmente cancelado para dar lugar a um Direito Penal visto como prima ratio na solução dos conflitos. o principio de legalidade impõe limites ao arbítrio judicial, mas também não impede que o estado, observando a reserva legal crie tipos penais iníquos e comine sanções cruéis e degradantes. Por isso, impõe-se a necessidade de limitar ou, se possível, eliminar o arbítrio do legislador. O princípio da intervenção mínima, também conhecido como “ultima ratio”, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é


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inadequada e não recomendável. Se para o bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que deverá ser empregadas, e não, as penais. Por isso, o direito penal deve ser ultima ratio , isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade. Desta feita, antes de recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social.

4.2 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE Se de um lado a intervenção mínima somente permite a interferência do direito penal quando estivermos diante de ataques a bens jurídicos importantes, o principio da lesividade nos esclarecerá, limitando ainda mais o poder do legislador, no sentido de quais são as condutas que poderão ser incriminadas pela lei penal. Assim, o princípio da lesividade complementa de forma organizada, o princípio da intervenção mínima. Diante disso nenhuma pena deve ser cominada sem a devida necessidade, que se materializa quando uma conduta cause um dano ou um perigo de dano a um bem juridicamente protegido. Nossa Constituição Federal consagra tal princípio implicitamente no seu artigo 98, inciso I, da seguinte forma, “Art. 98”. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juizes de primeiro grau.”

É evidente que não se pode construir uma sociedade livre, justa e solidária como busca a República Federativa do Brasil, sem que se adote o princípio da lesividade a bens jurídicos relevantes para a vida pacíficas dos cidadãos.


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Nossa lei maior é omissa quanto ao direito do acusado a que o processo tramite dentro de prazo razoável, o que tem dado margem a muito abusos, existe casos que réus permanecem preso provisório por mais de dois anos. Inobstante o Código de Processo e algumas leis especiais estabelecem prazos, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que não há que se em excesso de prazo se o réu já estiver pronunciado. Sumula 21 do STJ, “Pronunciado o réu, fica superada a alegação de constrangimento ilegal da prisão por excesso de prazo na instrução”. Bem como se já tiver sido superado a fase instrutória. Súmula 52 do mesmo Tribunal que reza, “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo.” Com efeito, se é objetivo fundamental da república, como declarado no artigo 3º da Constituição Federal, constituir uma sociedade livre, se são invioláveis a liberdade, a intimidade e a vida privada, e se, como já afirmado, é explicita a sua vocação literária, segue-se que nenhum ato de constrição à liberdade pode ser tolerado, senão quando, em face do abuso do seu exercício, resultar dano ou lesão à liberdade de outrem. Consequentemente, condutas meramente imorais, por mais escandalosas que se apresentem, não autorizam a intervenção penal. Tampouco podem vingar presunções legais de violência ou de perigo.

4.3 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA Em virtude do seu caráter fragmentário, o Direito Penal deverá selecionar os bens mais importantes a serem tutelados. Esta proibição será acompanhada pela ameaça de sanção, caso os indivíduos não respeite tal proibição. O caráter fragmentário do Direito Penal significa em síntese, que uma vez escolhidos aqueles bens fundamentais, comprovada a lesividade e a inadequação das condutas que os ofendem, esses bens passarão a fazer parte de uma pequena parcela que é protegido pelo Direito Penal. Importante salientar ainda, que o bem jurídico protegido pelo Direito Penal deverá ser relevante, ficando afastado aqueles considerados inexpressivos e, apesar, de ser muito subjetivo o critério para se verificar se o bem atacado é ou não insignificante. Teremos assim de lidar com critério da razoabilidade para chegarmos à conclusão de que aquele bem merece a proteção do Direito Penal.


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Igualmente, em razão do princípio da proporcionalidade, não se justifica que o direito penal incida sobre comportamentos insignificantes. Ocorre, porém, que, ainda quando o legislador pretenda reprimir, exclusivamente, condutas graves, tal não impede, todavia, que, em concreto, a norma penal, em face de seu caráter geral e abstrato, alcance fatos concretamente irrelevantes. Assim, por meio do princípio da insignificância, o juiz, à vista da desapropriação entre a ação e a reação, faça um juízo valorativo acerca da tipicidade material da conduta, recusando dar curso a comportamentos que, embora formalmente típicos criminalizados, não o sejam materialmente dada a sua irrelevância. Consequentemente, como guardião da legalidade constitucional, a missão primeira do juiz, em particular do juiz criminal, antes de julgar fatos, é julgar a própria lei a ser aplicada, é julgar, em fim, a sua compatibilidade com a Constituição, para, se entender lesiva à Constituição, interpretá-la conforme a constituição ou, não sendo isso possível, deixar de aplicá-la e declarar a sua inconstitucionalidade. Existem autores que apesar de admitir o caráter fragmentário do Direito Penal, entendem que todo e qualquer bem deverá receber a proteção de tal ramo do direito. Para César Roberto Bitencourt, deve se ter presente que a seleção dos bens tuteláveis pelo Direito Penal e os critérios a serem tutelados nessa seleção constituem função do poder Legislativo, sendo vedada aos intérpretes e aplicadores do direito, essa função que segundo ele é privativa daquele poder institucional. Não vemos com bons olhos, essa limitação ao interprete. Tendo em vista sua grande importância para o direito e principalmente para o Direito Penal. Se começarmos a admitir tal discrepância passaremos a valorizar mais as formas do que mesmo realidade. Assim, a irrelevância ou a insignificância de determinada conduta deve ser aferida pelo interprete da Norma Penal e, não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida. Assim, o principio da insignificância surge para justamente evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal. Têm-se também julgados reconhecendo a utilização do principio da insignificância: “Pelo principio da insignificância, excluem-se do tipo os fatos de mínima perturbação social. A adequação social leva à imunidade dos comportamentos normalmente admitidos ainda que formalmente realizem a letra da algum tipo legal (TRF 1ª Região – Minas Gerais –


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Rec. Crim. nº 95.01.31290-9,3ª Turma – Rel. Juiz Tourinho Neto, j. 20/03/1996,v. u., DJU 11/4/1996, p. 23.263). (Boletim de jurisprudência do IBCCrim., jun. 1996) “O princípio da insignificância se refere à hipótese de ofensa mínima ao bem jurídico que não deve ser confundido com a proporção de dano em relação ao patrimônio do sujeito passivo.” (STJ – RHC 6319/PR – 5ª Turma, Rel. Min. Fleix Fissher, DJU 23/6/1997, p. 29.166).

Portanto, o Princípio da insignificância ao contrário do que possa parecer não tem o condão de fomentar a prática de crimes, ou de dar ensejo à impunidade, e sim ajustar a aplicação da lei penal aos casos que lhes são apresentados, evitando a proteção de bens cuja inexpressividade, efetivamente, não mereceu a atenção do legislador penal.

4.4 PRINCÍPIO DA DEFESA O direito de defesa é muito antigo. Talvez exista desde as primitivas civilizações. As constituições brasileiras, desde a de 1824, que foi a primeira, todas sem exceção, contemplaram o direito à plena ou ampla defesa. A atual , de 1988, tão pródiga em direitos e garantias e quer por isso mesmo, recebeu o titulo de “Constituição Cidadã”, prevê tal direito, bem como o contraditório, no seu art. 5º, nº LV, conforme a seguir transcrito: “Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Convém ressaltar que, em fase do novo dispositivo constitucional, que de maneiro tão abrangenmte previu o contraditório e a ampla defesa, há consagrados autores, que entendem que até mesmo durante o inquérito policial hão de ser observaos aqueles princípios. Reconhecemos que embora a Constituição Federal deixe dúvidas quanto á adoção dos aludidos princípios na fase de inquérito, cercou o suspeito da prática de infração penal de tantas garantias que, se fossem realmente observadas, consideraríamos o Brasil um modelo de respeito aos direitos humanos. E só percorrer diversos incisos do artigo 5º da Constituição Federal para verificar que não


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é por falta de direitos e garantias que há tanta arbitrariedade, tantos maus tratos e tortura nas delegacias policiais e penitenciárias. O que se verifica, portanto, é que enquanto renomados juristas debatem quanto à existência do contraditório e ampla defesa na fase inquisitorial, os mais elementares direitos do preso, ainda não julgado e, portanto, inocentes até provi em contrário, são desrespeitados, na mais completa impunidade. Forçoso concluir, por conseguinte, que todo aquele arsenal de direitos e garantias constitucionalmente asseguradas não passa de figura retórica. O contraditório, na lição de Almeida (2001,pág.82). “È a ciência bilateral dos atos e termos do processo e possibilidade de contrariá-los, trata-se de uma característica essencial do Sistema Acusatório. De fato se a principal função desse sistema é a divisão de funções – juiz, acusação e defesa – o contraditório lhe é inerente.”

Assim, toda a atividade instrutória em sentido amplo, compreendendo não somente a atividade probatória, mas também, as alegações das partes e tudo que possa influir no convencimento do juiz, submete-se ao contraditório. Não pode haver defesa sem observância desse importante princípio. Esse direito de tomar ciência de todos os atos praticados pela outra parte e de reagir procurando contrariá-los não é exclusiva da defesa. No entanto, é importante observar, tem a defesa o direito de falar por último. Assim, se, por exemplo, esta junta documento ás suas alegações finais, a acusação tem o direito de manifestar-se a respeito dessa prova. Porem, após essa manifestação, deve o juiz abrir nova vista a defesa. O princípio da ampla defesa é tão importante que, numa visão moderna do processo penal, pode-se afirmar que ele existe para que o acusado possa realizar a sua defesa. Afinal, o jus puniendi é de coação mediata e só pode realizar-se através do processo. Se o Estado pudesse puni-lo direta e imediatamente, o processo seria desnecessário e não teria razão de existir. A partir do momento em que uma pessoa é suspeita da prática de uma infração penal e se instaura um inquérito policial, seu status de inocente, já está seriamente afetado e, de certo modo, ela já está condenada, não a cumprir uma pena, mas a amargar o dissabor da desconfiança dos seus familiares, amigos e colegas de trabalho. E se tiver a “fortuna” de ser uma pessoa conhecida e famosa, que mereça figurar nas manchetes dos jornais, estará condenada antecipadamente


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por toda sociedade. E a absolvição jamais extinguirá, embora possa amenizar, os danos, embora possa amenizar, os danos morais e materiais sofridos. Por tudo isso, a defesa reveste-se de uma importância tal que transcende os interesses do acusado, devendo ser mais ampla possível, com todos os recursos a ela inerentes, constituindo-se em garantia do processo justo e fator legitimante da própria jurisdição. Portanto, a lei deve possibilitar a defesa de forma ampla, sob pena de inconstitucionalidade. Não satisfaz a exigência da Lei Maior simplesmente possibilitar-se a defesa, porém de maneira acanhada, com prazos exíguos ou exigindo sacrifício de outros direitos. Igualmente, uma lei que taxativamente proíbe qualquer tipo de liberdade provisória para o tráfico de drogas, caso da Lei nº. 11.343/06(Lei de Drogas), é inconstitucional quanto a essa proibição, pois trata-se de uma prisão que não está alicerçada na necessidade, mas em mera presunção legal, o que incompatível com o princípio da não culpabilidade, bem como com o devido processo legal. Ademais, é evidente que a prisão durante o processo cerceia a ampla defesa do acusado, restringindo, ás vezes injustificadamente, aquela amplitude garantida pela Constituição. O entendimento dominante, no entanto, inclusive dôo nosso Supremo Tribunal Federal, é pela constitucionalidade da referida norma restritiva. Não podemos negar que do ponto de vista material, o réu é a parte mais fraca. O Estado dispõe de todo um complexo de órgãos para colher provas contra ele e para acusá-lo. Dir-se-á que a policia não foi criada para colher prova contra o indiciado, devendo também colher aquelas que favoreçam. Que o Ministério Público não tem a incumbência tão somente de acusar o Réu, podendo até pedir a sua absolvição. Porém na prática, sabe-se muito bem que tais argumentos são meramente retóricos. O que se vê é a policia colhendo somente aquelas provas que comprometem o indiciado; o Ministério Público pedindo a sua prisão provisória, quebra de sigilo bancário, telefônico e fiscal. Em fim é uma busca incontrolável de se buscar a condenação do Réu. É muito fácil verificar qual é a parte mais fraca. E só entrar em uma audiência de vara criminal: O juiz ao centro, num plano mais elevado, o Promotor de Justiça ao seu lado direito, geralmente, também, num plano mais elevado, e, lá embaixo, o réu, todo humilhado e cabisbaixo, diante daquele aparato e cerimonial do judiciário, que ele não compreende. Quando pessoa abastada constitui advogado de sua


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confiança; quando pobre, o Estado lhe nomeia um Defensor Público – o defensor dativo – para patrocinar a sua defesa. E novamente se vê a desigualdade de fato; em quase todos os Estados de Federação as instalações da Defensoria são precárias e a remuneração dos seus membros está bem abaixo da dos Promotores de justiça. O Estado dá mais importância à acusação do que a defesa. Na teoria, tudo igual; na prática, a desigualdade é gritante. O Estado tem recursos para bancar um mirabolante plano de segurança pública, criar mais e mais vagas para policiais federais, reequiparar as Polícias Militares e Civis, mas quando o assunto é dar mais aparato para que o réu se defenda de forma digna, simplesmente não há mais verbas disponíveis para custear. Assim, a ampla defesa assegurada pela nossa Constituição abrange tanto a defesa técnica, a ser exercida por Advogado ou Defensor Público, e a auto defesa, exercida pelo próprio acusado, compreendendo, esta última, o direito de ser ouvido pelo juiz e o direito de comparecimento aos atos de colheita de provas, podendo assim o seu advogado orientar o seu advogado quanto a perguntas ás testemunhas. A primeira, no nosso processo penal, é imprescindível, irrenunciável, enquanto que a segunda é renunciável, pois o réu tem direito ao silêncio. É de tão relevância a defesa técnica que não basta sua existência meramente formal, decorativa, a defesa tem que ser atuante.

4.5 PRINCÍPIO ACUSATÓRIO Dentre os axiomas garantistas, consta o princípio “nullum iudicium sine accusatione” , que traduz na necessidade de separação das funções de juiz e acusador, principal característica do sistema acusatório. A separação de funções de funções, que na realidade, são três: a de acusar, a de defender e a de julgar. Outra característica desse sistema são: o contraditório, a oralidade e a publicidade dos atos processuais. Desta ultima características merece destaque o contraditório, pois, pode perfeitamente haver sistema acusatório sem oralidade no processo penal brasileiro. Há quem entenda que nosso processo é inquisitivo, valendo transcrever, por bastante ilustrativa desse ponto de vista, a lição do eminente do Professor Tucci (2000, pág.35):


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“Parece-nos facilmente perceptível, ante o expedido, que o processo penal ostenta inquisitivamente, ínsita à persecução, na sua totalidade. Realmente, não obstante opiniões de respeitados juristas como José frederico Marques, se atenham a que o “único’modus procedendi’ compatível com o verdadeiro processo penal” é o denominado procedimento acusatório, este apresenta-se, tão-só, e concretamente, como o esquema formal apropriado á segundo fase da persecutio criminis.” “bem é dever, entretanto, que a afirmada inquisitoriedade de toda a ‘persecutio criminis’, especialmente o poder inquisitivo conferido ao órgão jurisdicional para a devida formação do seu convencimento, não deve ser confundida com o processo penal inquisitório, originário do Direito Penal Romano e desenvolvido segundo o modelo canônico, de triste memória.”

Segundo o referido autor, apenas formalmente o processo penal é um processo de partes. O Ministério Público não litiga com o acusado, mas apenas procura, do mesmo modo que o juiz, a verdade material, para que se faça justiça com a condenação do infrator ou a sua absolvição. Apenas formalmente, em sua segunda fase, ou seja, após instaurada a ação, o processo penal é acusatório. Um dos nossos maiores processualista, Hélio Tornaghi, considera mais apropriado denominar misto o sistema processual adotado no Brasil, porquanto há ma fase inquisitorial, que é o inquérito policial, é uma segunda fase, esta sim, acusatória, uma vez proposta a ação penal pelo Ministério Público ou pelo ofendido (curso de processo penal, vol.I,3ª ed., Saraiva, p.18). Inobstante as opiniões sempre respeitáveis dos referidos Mestres do processo penal, é de se notar que nosso sistema penal é acusatório. Realmente, temos no nosso sistema penal uma nítida divisão de funções:juiz, acusação, defesa. É, como vimos a principal característica do sistema acusatório. A constituição vigente atribui ao Ministério Público, que desfruta das mesmas garantias da magistratura, podendo, por conseguinte, agir com a necessária independência, a titularidade da ação penal pública. Dotado de autonomia administrativa e financeira; a constituição considerou crime de responsabilidade do Presidente da República os atos que atentem contra o livre exercício das funções do Ministério Público. Entretanto, não se pode admitir que um promotor de justiça faça tabula rasa dos preceitos constitucionais, em atitude violadora da intimidade, da vida privada, da imagem das pessoas, acusando-as sem provas, sem inquérito, sem ação penal,


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perante a imprensa, para depois, então diante do clamor público, ter um motivo justo para iniciar oficialmente as investigações, usando como início de prova exatamente a matéria publicada através dos meios de comunicação de massa. Ao agir dessa maneira antiética, estará mostrando-se despreparado para exercer aquelas elevadas funções que lhe foram outorgadas pela Carta Política de 1988. “Os fins não justificam os meios”. Antes de atribuir ao Ministério Público a função de propor a ação penal pública, a Constituição Federal incubiu-lhe da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sócias e individuais indisponíveis.’

5 CONCLUSÃO


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O presente trabalho foi desenvolvido com o objetivo de levantar as discussões acerca da utilização desenfreada do Direito Penal. É o que se chama de Direito Penal Máximo. O Estado diante do aumento desgovernado da criminalidade não encontra outra opção que não seja a criação de novos tipos penais. Como ficou provado com a criação da Lei dos Crimes Hediondos (lei nº. 8072/90), posteriormente modificada pela (lei nº. 11.464/070). Buscou-se também, fazer um estudo comparado entre os movimentos de política criminal.

Foi analisado o Direito Penal Máximo, que se apresenta

primeiramente como Movimento de Lei e Ordem, surgindo no Brasil em 1967, quando passamos a conviver com leis que passaram a prever penas mais severas, as quais deveriam ser cumpridas em regime fechado, leis estas que representavam um retrocesso em matéria penal e, como expoente dessa tendência temos a Lei dos Crimes Hediondos, recepcionada pela norma constitucional do artigo 5º inciso XLII da Constituição Federal de 1988. Diante da solução cobrada o Estado mostra sua fragilidade. Outro movimento muito importante e que representava de alguma forma uma avanço em matéria penal foi o Garantismo penal, preconizada por Luigi Ferrajoli. Teoria que buscava garantir a todos a aplicação dos direitos estabelecidos pelas constituições. Direitos esses que eram considerados Fundamentais e que não poderiam ser violados por normas hierarquicamente inferiores as constituições. De alguma forma o Garantismo criticava a criação de normas infraconstitucionais que violava direitos como a liberdade de locomoção, principio da inocência, contraditório e amplo defesa. A pesquisa também, fez a análise do Abolicionismo penal que teve como principal defensor Eugenio Raul Zaffaroni. Visualizando a inoperância do Sistema Penal, que age de maneira seletiva, dirigido somente para a classe menos favorecida da sociedade, que preconizaram a abolição do Sistema Penal. Segundo este movimento, a pena é inútil e não ressocializa, servindo apenas para segregar e marginalizar ainda mais o individuo. Apesar de ser uma crítica violenta contra o Direito Penal Máximo, agir assim seria radicalizar a inoperância do Sistema Penal, tendo em vista que o problema da criminalidade ultrapassa outras vertentes, passando para uma ordem mais complexa de estrutura e organização. Portanto, criar novos tipos penais, aumentar o número de vagas nas penitenciárias, investir em armas e equipamentos para a polícia, infelizmente, diz a experiência, são


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medidas paliativas e simbólicas que pouco contribuem para diminuir os índices da criminalidade. Assim, as teorias deslegitimadoras, representadas, basicamente, pelo abolicionismo penal e pelo minimalismo radical, têm em comum o fato de se insurgirem contra a existência do próprio direito penal. Recusam legitimação ao Estado para exercitar o poder punitivo, pondo em destaque, principalmente, a disparidade entre o discurso e a prática penal, bem como a circunstância de o direito penal criar mais problemas do que resolver, sendo criminógeno, arbitrariamente seletivo e causador de sofrimento estéreis e inúteis. Além do mais, o sistema penal seleciona sua clientela, arbitrariamente, entre os grupos mais vulneráveis da sociedade, entre os miseráveis, em fim, reproduzindo desigualdades sociais materiais. Por conseqüência, o fato de se acharem às penitenciárias superlotadas de pessoas pobres é algo inerente à lógica funcional do modelo capitalista de produção, em cujo sistema o acesso aos bens e a riqueza não se dá equitativamente. Houve na pesquisa uma analise aprofundada do Direito Penal mínimo. Que enfatizou-se que o Estado ainda não aprendeu a lidar com o fenômeno da criminalidade nem na fase de prevenção e tão pouco na fase de repressão. Tendo em vista, que utilizar o direito Penal para solução de todo e qualquer conflito, em nada resolve o problema da criminalidade muito menos criar novos tipos penais incriminador. A população clama por solução e o Estado responde com punição. Assim, falar de direito penal é falar, inevitavelmente de violência, mas não apenas da violência que é materializada pelos fatos considerados delituosos, como também é falar da violência que é o próprio Direito Penal e seus modos de atuação, pois ele é em si mesmo violência, seletiva, discriminatória, desigual e de discutível utilidade. O Direito Penal, enfim, é uma espada de duplo fio, pois é lesão de bens jurídicos para proteção de bens jurídicos. Entretanto, também é certo que não podemos abdicar simplesmente do Direito Penal, como pretende o abolicionismo penal, mesmo porque, ainda quando semelhante pretensão fosse realmente possível, teríamos que passar necessariamente por um processo gradual de descriminalização até alcançarmos tal estágio. Bem mais razoável é, portanto propugnar por um direito penal da Constituição ou conforme a Constituição é dizer, um direito penal mínimo, que se limite a situações excepcionais de absoluta necessidade para os cidadãos.


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Temos hoje um Ministério Público atuante, destemido, porquanto livre da ingerência de qualquer outro poder, que se tem revelado implacável no combate á corrupção, aos antes inatingíveis criminosos de colarinho branco e às organizações criminosas. Se os seus valorosos membros souberem usar todo esse poder com discrição, sem se exporem demasiadamente às câmaras de televisão e, sobretudo, respeitando os direitos das pessoas suspeitas da prática de infrações penais, como, por exemplo, a presunção de inocência, direitos esses assegurados pela mesma Constituição Federal que lhes conferiu tamanha independência, teremos no futuro próximo um país mais justo e igualitário, e o Direito Penal perderá a triste fama de ser apenas mais um instrumento de opressão a ser usado contra as classes menos favorecidas.

Referências


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ALMEIDA, Gevan. Modernos Movimentos de Política Criminal. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004. ALMEIDA.Canuto Mendes. Princípios Fundamentais do processo penal. São Paulo; Editora Rt, 2004. ASSUNÇÃO. Marlize daltro. Jus Navegande http://jus2.uol.com.br/doutrina/testo.asp?id=8037.

Pág.1.

disponível

em

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. São Paulo: Max. Limonard, 2003. CARVALHO, Amilton Bueno. Garantismo Penal Aplicado. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2003. FALCONI, Romeu. Lineamentos de direito penal. Rio de Janeiro: Editora Cone, 2000. FERRI, Enrico. Princípios do Direito Criminal. Campinas – SP: Editora Bookseller, 1999. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Niterói – RJ: Editora Impetus, 2005. LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Editora Antônio Fabris, 2003. MIRABETE, Julio Fabbrini Mirabete. Manual de Direito Penal. São Paulo: Editora Atlas S..A, 2005. QUEIROZ, Paulo de Souza. Direito Penal Introdução Crítica. São Paulo: Editora Saraiva, 2001. SILVA. César Dario Mariano. Manual de Direito Penal. Bauru-SP: Editora Edipro, 2000. VARGAS, José Cirilo. Instituições do Direito Penal. São Paulo: Editora Del Rey, 1999.

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Monografia FAINOR

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