Page 1

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR DIREITO

BRUNO GUSMテグ DOS SANTOS

PENAS ALTERNATIVAS NOS CRIMES HEDIONDOS

VITORIA DA CONQUISTA 2010

BRUNO GUSMテグ DOS SANTOS


2

PENAS ALTERNATIVAS NOS CRIMES HEDIONDOS

Monografia de conclusテ」o de curso, apresentada a Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para obtenテァテ」o do grau de bacharel em Direito. Orientador (a): Prof. Gesner Ferraz

VITORIA DA CONQUISTA 2010

BRUNO GUSMテグ DOS SANTOS


3

PENAS ALTERNATIVAS NOS CRIMES HEDIONDOS

Aprovado em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

______________________________________________ Nome do orientador Instituição

_______________________________________________ Nome do componente Instituição

_______________________________________________ Nome do componente Instituição


4

S237p

Santos, Bruno Gusmão dos Santos Penas alternativas nos crimes hediondos./Bruno Gusmão dos Santos._ _ Vitória da Conquista, 2010 38 f. Monografia (Graduação em Direito) Orientador(a): Prof. Gesner Ferraz 1.Crimes hediondos 2. Penas alternativas 3. Requisitos objetivo - subjetivos . I Direito. CDD 364.106

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor 1. 2. 3. 4. 5. I. T. CDD: 346.81

DEDICATÓRIA


5

Ao meu DEUS, que me deu a oportunidade de estar aqui para desfrutar deste momento tão importante, a minha mãe que muito me incentivou para que este momento chegasse, a minha irmã pelas palavras de força, a minha avó pelos gestos de carinho e abrigo, a minha colega Cinara pelos incentivos e que tanto contribuiu para minha conclusão.


6


7

O que mais dói na miséria é a ignorância que ela mesma tem de si mesma. Confrontados com a ausência de tudo, os homens abstêm-se do sonho, desarmando-se do desejo de serem outros. Existe no nada essa ilusão de plenitude que faz parar a vida e anoitecer as vozes.

(Mia Couto)

RESUMO


8

Esta monografia trata de um assunto bastante discutido atualmente na doutrina e jurisprudência brasileira relacionada e aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos e equipados. Acredito ser possível, apenas a alguns crimes de tráfico, pois estes crimes embora previstos por lei especial, serão abrangidos pela lei (geral) de penas alternativas, quando estiverem presentes os requisitos do art.44 do CP, (Crime não cometido com violência ou grave ameaça, inferior a quatro anos, e o réu não reincidente em crime doloso), além dos requisitos subjetivos (a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem essa substituição).

PALAVRAS-CHAVE: Crimes Hediondos. Penas Alternativas. Requisitos Objetivos e Subjetivos

SUMÁRIO


9

1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 09 2 ÁNALISE E OBJETIVOS DA LEI 8.072/90 (LEI DE CRIMES HEDIONDOS)......13 2.1. CONSEQUENCIA DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS.......................................14 3 - LEI DE CRIMES HEDIONDOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL....................... 17 3.1. ANÁLISE E OBJETIVOS DA LEI 9.714/98 LEI DE PENAS ALTERNATIVAS....18 4- DIVERGENCIA DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL EM RELAÇÃO A APLICABILIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS AOS CRIMES HERIONDOS E EQUIPARADOS..........................................................................................................23 4.1. APLICABILIDADE DE PENAS ALTERNATIVAS AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS...........................................................................................................24 5 - POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS.................................................................33 6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS...................................................................................37 REFERÊNCIAS .................................................................................................................... 39

1 INTRODUÇÃO Este trabalho visa demonstrar a possibilidade de aplicabilidade das penas alternativas para alguns crimes hediondos, que estão de acordo com os requisitos


10

denominados pela lei de penas alternativas n° 9.714/98, como a tentativa de falsificação de alimentos, corrupção, ou alteração de produtos destinados a fins terapêuticos ou medicinais. Algumas condutas praticadas incluídas no artigo 12 da lei 11.343/2006, também respeitam os requisitos legais subjetivos e objetivos previstos no artigo 44 do CP e para estas também deveria ser possível e aplicabilidade de pena alternativa. Será necessário, fazer inicialmente uma análise crítica de duas leis, e lei, de crimes hediondos n° 8.072/90 e a lei de pena alternativa 9.714/98, que alertou alguns artigos do Código Penal, bem como um exame dos argumento utilizados pelos doutrinado do direito penal e pelas jurisprudências do Supremo sobre a possibilidade de se aplicar as penas alternativas aos crimes hediondos e equiparados. Para os doutrinadores que são contra aplicabilidade de penas alternativas para crimes hediondos e equiparados, os crimes de grande potencial ofensivo só poderiam ser reprimidos por meio da lei de crimes hediondos, enquanto os crimes de médio e pequeno potencial ofensivo poderiam receber um tratamento mais brando por meio da lei de penas alternativas N° 9.714/98.

Segundo Luiz Flávio Gomes: “do ponto de vista penal resultou agora bem demarcada, entre nós, a seguinte classificação: a) infrações de lesividade insignificante (devem ser regidas pelo princípio da insignificância, com a consequência de que ficam excluídas da incidência do Direito Penal): b) infrações de menor potencial ofensivo (crime com pena de prisão até um ano e todas as contravenções, que admitem as soluções consensuadas da lei do juizados criminais); c) infrações de médio potencial ofensivo ( as que admitem a suspensão condicional do processo – pena mínima não superior a um ano – ou penas substitutivas – crimes culposos e crimes dolosos com pena até quatro anos, excluídos os crimes cometidos com violência ou grave ameaça á pessoa); d) infrações de grande potencial ofensivo (crimes graves, mas não definidos como hediondos – homicídios simples, por exemplo); e) infrações hediondas (ás quais aplica-se o regime especial da lei dos crimes hediondos)”


11

A lei de crimes hediondos n° 8.072/90 surgiu em 1990 durante uma época em que a população vivia assustada e aterrorizada com o crescimento de alguns crimes como o seqüestro e os estupros. Segundo César de Faria Júnior. “Esta lei surgiu, sem dúvida, como exigência da sociedade insegura e alarmada com o crescimento dos índices de criminalidade”.

O advogado Márcio Gai Veiga disse:

Desta forma a lei de crimes hediondos foi uma resposta do direito penal brasileira á onda de seqüestros de pessoas influentes que vinha assolando a sociedade já naquela época. “Objetivo, logicamente, seria diminuir a onda de crimes destas naturezas o que infelizmente não se concretizou e, ao que se percebe, tomou tamanho muito maior e mais ofensivo á sociedade”.

Assim percebe-se que a lei de crimes hediondos surgiu para despreocupar a população brasileira, ou seja, acalma-las diante do crescimento de alguns crimes, que causavam uma grande indignação e formava cada vez mais grupos de criminosos. Em 1990, sociedade brasileira vivia um clima de tensão e medo, provocado por crimes assustadores, que aumentavam a cada dia e assustavam cada vez mais as famílias, retirando-lhes a tranqüilidade e a paz. Para atender a sociedade, o legislador brasileiro criou a lei de crimes Hediondos n° 8.072/90. Tal lei no seu art1° enumerava os crimes hediondos, na qual juiz deveria observar estes na hora da aplicação legal. Alguns pontos dos dispositivos desta lei foi examinada e criticada pelos doutrinadores e estudiosos do direito penal, inclusive a possibilidade de aplicação de penas alternativas, como será demonstrado mais adiante. Posteriormente surgiu um novo mecanismo de aplicação de penas, que não retirava a liberdade dos indivíduos. Foi assim que já no final do década de 90, no ano de 1998, criou-se um novo modelo que tinha por objetivo, evitar o aumento de certos crimes afastar a pena privativa de liberdade proporcionado também a diminuição de presos no presídios.


12

Criou-se então a lei de penas e medidas alternativas, 9.714/98, que alterou alguns artigos do Código penal dentre eles os mais importantes, que formam o art. 43 e 44 do CP.com a instituição desta lei, surgiram outros tipos de penas alternativas, que também visão coibir a prática de delitos, dentre elas criaram novas restritivas de direitos, substitutivas da privativa de liberdade. As penas restritivas de direito que é uma das espécies de penas estabelecida pelo legislador no artigo 32 do CP foram aumentadas, e sempre que possível devem ser utilizadas como forma de punição, pois tais penas como vistas no decorrer deste trabalho, trouxeram resultados positivos. A partir da lei 9.714/98 a pena prevista a pena restritiva de direito, passou a ser aplicada, independentemente de outras. Poderia de esta forma aplicar apenas esta pena alternativa sem necessidade de vir acompanhada da pena privativa de liberdade, como esta previsto no artigo 44 caput do CP: “as penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando...”. O sistema de aplicação de penas esta dividido. Com isso surgem duvidas em relação a melhor forma para punir os crimes hediondos e equiparados. A doutrina e a jurisprudência brasileira estão divididas, deste modo, tal assunto é de grande polêmica, e bastante discutido na atualidade. O objetivo deste trabalho é demonstrar, que dependendo do caso, e do preenchimento de alguns requisitos, é possível, a substituição da pena privativa de liberdade, pela restritiva de direitos, para alguns crimes hediondos e equiparados, não incidindo tal pena somente quando se tratar de crimes realmente graves cujos apenas necessitam de um tratamento especial. Tem-se a seguir, a análise, os objetivos e as conseqüências da lei de crimes hediondos. Bem como a importância da aplicabilidade das penas alternativas de direito e as posições doutrinárias e jurisprudenciais que comete sobre a possibilidade de se aplicar ás penas alternativas e estes crimes.

2- ÁNALISE E OBJETIVOS DA LEI 8.072/90 (LEI DE CRIMES HEDIONDOS)


13

Com a criação da 8.072/90 o legislador passou a considerar alguns crimes que existiam no ordenamento jurídico como hediondos. Estes, a partir do início desta lei, passaram a ter um tratamento diferente, para que a sociedade conseguisse se livrar daquele marginal perverso, e possibilitar que as pessoas pudessem sair de casa andada calmamente, pelas ruas da cidade, sem medo algum. A lei 8.072, no entanto não conseguiu atender a todas solicitações da população, muitos problemas continuaram e outros surgiram, pois esta lei ao ser estabelecida entrou em conflitos com várias garantias e direitos do cidadão brasileiro. Assim muitos doutrinados criticam a criação da lei de crimes hediondos dentre eles temos TOURINHO FILHO que disse: “uma leitura de todo aquele diploma legal mostra, á evidência, que os responsável pela sua elaboração estavam despreparados. Entendemos, assim, em face desses diplomas que vão surgindo sem maiores reflexões, deva o judiciário, ás vezes, decidir „contra legem‟, corrigindo, desse modo, os clamorosos desalentos do legislador”.

Segundo a lei de crimes hediondos 8.072/90:

Art. 1° São considerados hediondos, os seguintes crimes, todos tipificados no decreto-lei n. 2848, de 07 de dezembro de 1940 – Código Penal, consumados ou tentados; I-

O Homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de

grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e Homicídio qualificado (art. 121, § 2° I, II, III, IV E V); II-

O latrocínio ( art.157 §3° , in fine);

III-

A exortação qualificada pelo resultado morte (art.158 § 2°);

IV- A exortação mediante seqüestro e na forma qualificadora (art. 159, caput e § 1° 2° 3°); V-

O estupro (art. 213 e sua combinação com art.223, caput e

parágrafo único); VI- O atentado violento ao pudor (art.214 e sua cominação com art. 223, caput e parágrafo único);


14

VII- Epidemia com resultado morte (art.267 § 1° ). VIII- A (vetado) VII-A falsificação de alimentos, corrupção, adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art.273 caput, e §1°, §1°-A, §1°- B) Parágrafo Único – Considera-se também hediondo o crime de genocídio previsto nos arts. 1° 2° e 3° da lei n°. 2889, de 1° de outubro de 1956, tentado ou consumado.

O legislador criou esta lei de crimes hediondos, com penas elevadas e regime fechado, no entanto como se viu tal não foi eficaz e não conseguiu alcançar a sua meta.

2.1. CONSEQUENCIA DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS Segundo art.2° da lei 8.072/90: Os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas e o terrorismo, seriam insuscetíveis de:

I-anistia, graça, indulto; II-fiança e liberdade provisória. § 1° A pena por crimes previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.

Assim diferentemente daquele que cometeram pequenos crimes, aqueles que cometeram algum crime hediondo ou equiparado, ficaram impossibilitados de exercerem a pena, em algum momento fora do sistema penitenciário. Comprimiam a pena até o final, no regime fechado. A Inaplicabilidade das penas alternativas em rimes hediondos é um assunto bem discutido atualmente. Como tema deste trabalho, a discussão a respeito desta questão será feita mais adiante. Segundo o ministro Thomaz Bastos: “Quando um lei penal é posta em vigor, o que se espera é que os crimes ali

contemplados diminuam pala eficiência que ela mostra.

Ao contrario disso, as informações que se tem é que os crimes


15

elencados na Lei dos Crimes Hediondos aumentaram no Brasil desde que ela entrou em vigor. Esse é o momento para promover uma ampla discussão da lei e propor mudanças objetivos. Não discutir passionalmente qual foi o custo dela para o sistema penitenciário, mas ver o tanto que ela aumentou na construção de quadrilhas dentro do sistema penitenciário e qual foi o resultado, o bônus que ela trouxe...”

Diante do exposto tem-se que ao colocar um preso dentro de um ambiente fechado, com outros que cometeram os mesmos delitos ou até mesmo crimes mais graves, o estado não conseguirá jamais alterar o caráter e a personalidade deste infrator, pelo contrário, ira cada vez mais criar um conjunto de criminosos que estabelecerão planos de novos crimes, para colocarem em prática quando saírem da prisão. Deixar um criminoso um longo período preso, é permitir por muito tempo, o seu contato com outros delinqüentes, além de deixá-los afastado das regras de boa conduta social. O preso depois do cumprimento da pena, e quando colocado novamente á sociedade, irá viver em um outro ambiente, e terá novos procedimentos, ou seja, um comportamento ainda pior do que na época em que foi retirado da vida social, assim ele vai continuar criminoso. Percebe-se deste modo, após da analise da opinião do ilustre ministro da Justiça Márcio Thomaz Bastos, que a lei de crimes hediondos, que proíbe a progressão de regimes e que valoriza o sistema carcerário, não trouxe nada de positivo, ao Estado, ao condenado, á população e nem as pessoas que foram vítimas daqueles crimes nem tampouco traz as progressões de regime de execução de pena, ou seja, não permite o cumprimento da pena em regime semi-aberto ou aberto. Realmente esta lei, não conseguiu alcançar os seus objetivos, que era passar a confiança para aquela população assustadas com o crescimento de crimes. O legislador ordinário pensou que fosse reduzir os crimes taxados na lei 8.072/90, no entanto, isto não aconteceu. A sanção depende do significado para o infrator. Muitas vezes o preso já está “acostumado” com pena privativa de liberdade, ou seja, o fato dele ficar isolado


16

dentro da prisão não impede que o condenado venha a cometer a novamente o crime, pois a pena carcerária nem sempre indica uma reabilitação social. Mesmo com a elaboração da lei 8.072/90 o preso continuou pensando com antes, sem arrependimento, ou seja, sua opinião em relação ao crime que cometeu, não mudou. Além disto, os indivíduos que estavam dentro do cárcere ficaram ainda mas distante de uma “lição de moral” e de um aprendizado correto, e quando colocado em liberdade não irão conviver de maneira adequada com o mundo externo e nem se adaptarão as regras da sociedade. O corretos seriam impedir que alguns criminosos que respondem por crimes da Lei 8.072/90 continuem sempre dentro do sistema carcerário, pois alguns deles que já estão cumprindo pena a muito tempo, e precisavam de outras espécies de penas. Deixa-los isolados longo período do meio social, do convívio familiar nem sempre significa a melhor punição. Somente em ultimo caso, quando, realmente a vida de alguma pessoa for colocada em perigo, em situações de perigo, e que deve se aplicar a pena privativa de liberdade prevista nesta lei. Ser for possível, deverá aplicar as penas alternativas aos crimes hediondos equiparados, pois muitas vezes só está poderá efetivamente o erro cometido pelo condenado e permitir a reabilitação deste.

3 - LEI DE CRIMES HEDIONDOS E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL Em relação á lei de crimes hediondos, atualmente há muitos debates, se esta lei, não seria inconstitucional, por vedar a progressão de regimes, e a liberdade


17

provisória impedindo que o condenado possa cumprir a pena em liberdade exercendo seus direitos básico e fundamental. O ministro Presidente do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mendes de Faria Mello já decidido: “Destarte, tenho como inconstitucional o preceito do §1° do art.2° da lei 8.0728/90, no que dispõe que a pena imposta pela prática de qualquer dos crimes nele mencionados será cumpridos, integralmente, no regime fechado. Com isto, concedo parcialmente a ordem, não para ensejar ao paciente qualquer dos regimes mais favoráveis, mas para reconhecer-lhe, porque cidadão e acima de tudo pessoa humana, os benefícios do instituto geral que é o da progressão do regime de cumprimento da pena, providenciando o Estado os exames cabíveis”. Se esta lei não permite a progressão para o regime semi-aberto ou aberto, ela atinge diretamente um dos maiores direitos que o individuo pode ter que é a liberdade. Para

Bitencourt

a

lei

de

crimes

hediondos

fere

vários

princípios

constitucionais importantíssimos: “O excesso de legislação extravagante, sem qualquer cientificidade, destruiu o que restava de harmonia e coerência no sistema criminal Brasileiro,

ignorou-s

os

princípios

da

proporcionalidade,

da

razoabilidade e da lesividade do bem jurídico e abandonou todo e qualquer critério que pudesse orientar a primeira fase da individualização da pena, legislativa, renunciando, inclusive, o constitucional de adotar uma política criminal adequada aos postulados de um Estado Social e democrático de Direito.”

Assim tem-se que a lei de crimes hediondos ao estabelecer penas elevadas para alguns crimes, bem como por impedir a progressão de regimes para os condenados por crimes nela enumerados, é uma lei que viola garantia e direitos, previsto na Constituição. Tal lei então, piorou o sistema criminal brasileira, pois passou a impedir varias garantias do ser humano. Há grande polêmica e divergência no pais, entre os doutrinadores e juristas, sem o instituto das penas alternativas, seria ou não uma das conseqüências desta lei 8.072/90


18

Com todas estas vedações que o legislador ordinário estabeleceu no rol da lei de crimes hediondos, devem-se rever vários aspectos da lei de crimes hediondos, dentre eles a progressão de regimes, a liberdade provisória bem como a possibilidade de aplicabilidade de penas alternativas para alguns destes crimes, pois quando satisfaz os requisitos legais objetivos e subjetivos exigidos pela lei de crimes hediondos deve se aplicar a pena alternativa ao crime, embora este incluído no rol da lei 8.072/90, assim como de tóxico, que dependendo da conduta poderá respeitar também as condições.

3.1. ANÁLISE E OBJETIVOS DA LEI 9.714/98 (LEI DE PENAS ALTERNATIVAS)

Em 1998 o legislador brasileiro driou a lei de penas Alternativas, que veio a alterar alguns artigos dos Códigos Penal, principalmente no que diz respeito as penas restritivas de direito. Segundo Luis Flávio Gomes: “O modelo penal alternativo inegavelmente conta com enorme potencialidade ressocializadora da ONU, de servir de instrumento para a preservação da segurança (prevenção do delito), sem necessidade de se recorrer á traumática pena de prisão, isto é, ao encarceramento desnecessário do infrator. Traz vantagens para o autor do fato punível (que não é inocuizado, segregado, separado da família, trabalho etc.)para a vitima (porque desse modo abre-se a perspectiva da reparação dos danos ou outros tipos de prestações) bem como para a sociedade (que alcança a meta da segurança com menores custos e da prevenção do delito com a alta redução da taxa de reincidência)”.

A partir da opinião deste doutrinador deve-se entender que a lei das penas alternativas que surgiu no Brasil como uma nova maneira de punir o autor de alguns crimes, ensinam melhor o preso como não comete-los, e a conviver normamelmente com a sociedade de maneira adequada aos padrões sociais e não como um deliqiente.


19

Com institutos das penas alternativas o condenado pode rever seus atos anteriores e reconhecer o que foi feito de errado, Assim estas penas protegem mais a sociedade do que a pena de prisão, pois conseguem mais facilmente mudar a personalidade do condenado, tendo métodos apropriados de correção. A pena alternativa de direito traz muito mais vantagens para todos, do que a pena de prisão. Tais penas modernas que sugiram no final do século XX devem quando possível for utilizada pelo estado, pois a maneira mais segura de recuperar alguém, e de proporcionar proteção às pessoas que saem da casa para o trabalho todos os dias. Com a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito o preso poderá ter garantia a justiça e a paz que todos esperam, alem de que a pena alternativa geralmente tem a capacidade de punir adequadamente o condenado, não retirando-lhes seus próprios direitos básicos previsto na constituição brasileira. Ainda em relação as penas alternativas o ministro da justiça Macio Thomaz Basto,disse: E difícil entender por que as penas alternativas não são oferecidas,já que são bem mais baratas para a sociedade do que a manutenção de um homem em um presídio. Cada vez que ocorre um surto de criminalidade e o governo responde com a construção de mais presídios, estará criando um circulo vicioso prejudicial à sociedade. Realmente a situação dos presídios brasileiros e horríveis, as celas estão lotadas, a estrutura física super deficiente e em sua maioria, são mal organizados e sujos. Quase todos os dias têm-se noticia nos noticiários, de rebeliões e varias fugas dos presídios. Isto coloca novamente o preso no meio social, sem estar “corrigido”, diferentemente de condenados que está junto da sociedade, porem desempenhando o comprimento de uma pena alternativa. Para evitar tais acontecimentos, e necessário então, diminuir a quantidade de presos por cela, e uma das maneiras de conseguir realizar tal desafio como se viu è aplicando a pena alternativa para alguns crimes, deixando a prisão reservada só para crimes que realmente assustam a todos e que realmente não podem ser punidos através de uma multa ou de uma restritiva de direito. As penas restritivas de direito restritivas de direito que existem hoje no pais esta prevista no Código Penal Brasileiro, que foi alterado pela lei 9.714/98 (Lei de penas Alternativas) Segundo o art. 43 do CP as penas alternativas consistem em:


20

I-

Prestação pecuniária;

II-

Perda de bens e valores;

III-

(vetado.)

IV-

Prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas;

V-

Interdição temporária de direitos;

VI-

Limitação de fim de semana.

Já o artigo 44 do Código Penal traz os requisitos legais, essenciais, subjetivos e objetivos para aplicar uma pena restritiva de direito. O art. 44 dispõe: As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo. II- o réu não for reincidente em crime doloso III- a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias indicarem que esta substituição seja suficiente.

A lei 9.714/98 ao alterar o Código Penal criou novas penas restritivas de direito, aumentou a pena possível de substituição para quatro anos, e também inseriu a violência ou grave ameaça como requisito de aplicabilidade no inciso I do art. 44 do CP. Dentre as restritivas de direitos existentes no país destaca-se a seguir algumas importantes: A pena prevista no inciso do art. 43 do CP, a prestação de serviços gratuitos á comunidade, está prevista também no art. 46 do CP e segundo o §2º deste artigo tem-se que: “A prestação de serviços á comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.” Esta é uma ótima solução encontrada para punir o condenado, pois oferece-lhes trabalhos e ajuda outros cidadãos.


21

A interdição temporária de direitos, inciso V, é a proibição de exercício de cargo, proibição de freqüentar determinados lugares, dentre outras. Estas penas conseguem precaver a prática do delito, pois ao impor tais obstáculos, evitam a presença de infrator em locais propícios para o cometimento de crimes, ou seja, afasta-o de ambientes a qual pudesse instigá-lo. A limitação de final de semana do inciso VI, assim o segundo artigo 48 do CP, o preso permanecerá sábados e domingos, por cinco horas diárias em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado e durante este período e o parágrafo único deste mesmo artigo determina que o preso poderá receber as palestras, daí a importância desta pena. Esta é outra maneira de conseguir recuperar alguns criminosos, pois permite o contato com profissionais capazes de orientá-los em palestras e terapias. Deve-se ao lado de uma pena alternativa consentir, a ajuda de psicólogos, assistentes sociais, para que os infratores se conscientizem de seus erros e busquem reaver seus “conceitos”. Com a inovação do Código Penal Brasileiro através da lei 9.714/98, surgiram estas penas alternativas, reeducando o preso, e trazendo mais segurança à comunidade brasileira. A lei n. 9.714 de 1998, por todos os efeitos positivos que ela pode trazer para a população e ate mesmo para a vitima, deve ser aplicada em vários crimes, independentemente de estes estarem regulados por legislações especiais, como os crimes hediondos e os equiparados. Conclui-se então, que por meio da aplicação de penas restritivas de direito, o juiz afasta o condenado por alguns crimes, do sistema carcerário, e impõe outra maneira para correção de seus atos. Não é correto criar um sistema prisional rigoroso, mais sim um sistema confiante e garantidor. Por tudo que foi dito deve-se entender que estas penas alternativas embora coloquem o condenado em contato com a sociedade é a medida de punição mais certa, justa e adequada, pois consegue obter os resultados positivos esperado por todos. Somente através de novos rumos o preso, terá chances de criar contatos e adquirir novas experiências que possam mudar as suas atitudes, o seu caráter, e o torná-lo um verdadeiro cidadão.


22

4- DIVERGENCIA DOUTRINARIA E JURISPRUDENCIAL EM RELAÇÃO À APLICABILIDADE DAS PENAS ALTERNATIVAS AOS CRIMES HERIONDOS E EQUIPARADOS.


23

A lei nº 9.714, conhecida como lei das penas alternativas, criada em vinte e cindo de novembro de mil novecentos e oito, como foi visto modificou alguns dispositivos do Código Penal, no que diz respeito as penas restritivas de direitos e possibilidades para se aplicar uma pena alternativa. Com a Lei nº 9.714/98 aumentou as penas restritivas de direito que seria uma outra maneira de se punir um crime. Assim as penas privativas de liberdade poderiam ser substituídas pelas penas restritivas. A lei de penas alternativas é uma lei geral, (9.714/98), e alterou alguns artigos do Código Penal, e por outro lado e alei de crimes hediondos (lei 8.072/90), analisada anteriormente a lei de tóxicos (6.368/76), que são leis especificas que surgiram para cuidas de alguns crimes específicos de maior danosidade social. Uma parte da doutrina, como será analisando mais adiante, como Bitencourt, Damásio, Luiz Flávio Gomes, dentre outros, e também algumas jurisprudências como a 6º do STF6.ª Turma, rel. Ministro Hamilton Carvalho, defende a possibilidade de aplicar a lei das penas alternativas, para alguns crimes hediondos e equiparados embora estes estejam tem uma lei especifica que os regula, pois a lei de crimes hediondos bem como as demais leis especificas, não seriam incompatíveis com a lei geral de penas alternativas nº. 8.072/90. Outra parte da doutrina e a maioria das jurisprudências do país no entanto, não aceita a aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos e também para os equiparados. Para esta corrente, diante da existência do principio da especialidade, do art 12 do CP: “ as regas gerais deste código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser em contrario”, não haverá probabilidade de aplicabilidade das penas alternativas aos crimes hediondos e equiparados.

Os crimes hediondos e equiparados, estes crimes seriam sempre previstos por lei especial e não poderia aplicar para eles uma pena alternativa prevista na lei geral, que regularia outros crimes. Após a edição e a entrada em vigor da Lei 9.714/98, que alterou o Código Penal Brasileiro, instituindo novas regas e ampliando o âmbito de aplicação das medidas restritivas de direito em lugar as medidas restritivas de liberdade, encontramos então o desacordo entre os membros os juristas os doutrinadores e


24

estudiosos do direito acerca da incidência das menos em crimes abrangidos pela Lei 8.072/90 e a estes equiparados. Nenhuma posição está definida, ou seja, é um tema bastante debatido e polemico, sem nenhuma solução estabelecida. São vários os argumentos utilizados entre os doutrinadores do direito penal e os tribunais de todo o país, com posicionamentos contrários e diferenciados que irá ser analisado nos próximos capítulos.

4.1. APLICABILIDADE DE PENAS ALTERNATIVAS AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS Após a criação lei geral de penas alternativas, no ano de 1998 começou-se a discutir no país a possibilidade da substituição, nos casos de alguns crimes previstos em leis especiais. Muitos tribunais do país, principalmente a 5º turma do STF, negaram à possibilidade de aplicabilidade as penas alternativas aos crimes hediondos e equiparados, com base no principio da especialidade contido no artigo 12 do CP que diz: “As regras gerais deste Código, aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”. Para Damásio de Jesus: ““... Constituem medidas sancionatóias de natureza substitutiva, não se relacionando com o regime de execução. Assim, o juiz tem dois caminhos: se impões pena privativa de liberdade por crime hediondo, incide a Lei nº 8.072/90; se a substitui por pena alternativa, não se fala em regimes (fechado, semi-aberto ou aberto). Nesse detalhe, a Lei dos Crimes Hediondos disciplina a “execução da pena privativa de liberdade, não se relacionando com os pressupostos de aplicação das penas alternativas...”

O objetivo da lei de crimes hediondos, lei 8,072/90 era todo cumprimento da pena em regime fechado, e estabelecimento de longas pena privativas de liberdade, que pudessem criar um impacto, um temos nos presos mais perigosos, um grande medo naqueles “marginais”.


25

A Lei dos Crimes Hediondos no art. 2º dispõe que o condenado pelos crimes nela enumerados deverá cumprir a pena em regime integralmente fechado. Assim esta lei fala de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, ou seja, quando o condenado cumpre a pena dentro do sistema carcerário sem contato com um “mundo exterior”. Por outro lado as penas alternativas previstas na Lei n 9.714/98 é uma maneira de punir o infrator e não o modo como deve ser ele punido. Assim em nenhum momento esta lei geral fala de regime de pena imposta, mas tão somente de penas alternativas. O tipo de regime de cumprimento é o modo como deve se punir uma pena privativa e o legislador não comentou sobre este assunto na lei 9,714/98. A lei n. 8.072/90, que é especial, relacionou os crimes hediondos e seus equiparados, bem como as penas impostas a estes, e proibiu à fiança a anistia, a graça, o indulto, bem como a progressão de regime, mas em nenhum momento proibiu o legislados originário, expressamente a aplicabilidade de penas alternativas. Diante do exposto, verifica-se que a lei especifica de crimes hediondos não contradiz com a lei geral de penas alternativas que alterou alguns artigos do Código penal. Assim sendo, a lei especifica nem sempre substituirá a geral. Além disto se observamos o artigo 59 do CP:

Art. 59: O juiz, atendendo a culpabilidade, aos antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, aos motivos, as circunstancias

e

conseqüências

do

crime,

bem

como

ao

comportamento da vitima, estabelecerá, conforme seja necessário e sufuciente para a reprovação e prevenção do crime: I – as penas aplicavéis dentre as cominadas II- a quantidade de pena aplicável III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade IV- a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Este artigo supracitado, alem de instituir no caput, condições para se permitir a aplicabilidade de uma pena indica também em seus incisos as fases seguidas pelo interprete do direito penal.


26

A 4º turma do tribunal de Justiça de Santa Catarina já decidiu que no inciso III cabe ao magistrado fixar o regime inicial de cumprimento de pena e no IV deverá ele ver se é possível aplicar ou não uma pena alternativa de direito no ligar da privativa de liberdade. Assim sendo, cada uma constitui uma fase da aplicação da pena. Deve-se entender então que o aplicador só pode impedir a pena alternativa, quando o crime praticado não respeitar os requisitos objetivos e subjetivos exigidos pela lei 9.714/98, fora disto, deve o juiz observar a realidade fática e aplicar tal pena. A seguir tem-se a opinião de alguns brasileiros que defendem a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos crimes hediondos e equiparados. Segundo Celso Delmanto: “Sobre

a

aplicabilidade

das

penas

restritivas

de

direitos,

disciplinadas neste art. 43 aos denonimados crimes hediondos e ao trafico ilícito de entorpecentes, cremos que a substituição é perfeitamente possível, desde que, como em qualquer outro delito, estejam preenchidos os requisitos do art 44, I a III e § 3º. Com efeito, o referido art. 44 não traz limitação quanto a sua aplicação a esses crimes, não cabendo ao interprete distinguir onde a lei não distingue.”

Assim para Delmanto o único fato impeditivo para se aplicar uma pena alternativa é a falta de requisitos previstos na lei geral, sendo obrigação do aplicador da lei analisar a presença ou não destes. Após a analise este doutrinador, conclui-se que a função do legislados é elaborar a lei criando artigos e incisos e se o legislado resolveu na época não acrescentar a condição impeditiva de substituição de pena alternativa nesta lei de crimes hediondos, não examinando nada a respeito de pena alternativa, mas apensar sobre o regime de pena, não caberá interprete por si só criar uma nova imposição pois no ordenamento jurídico cada poder tem o seu papel específico

Assim se o legislador não comentou na lei de crimes hediondos sobre penas alternativas, é o magistrado quem deverá verificar se é cabível ou não substituição das penas alternativas nos crimes hediondos analisando o acontecimento, e se


27

constatar que a pena alternativa é admissível, não poderão impedir a aplicabilidade desta nestes crimes. Percebe-se então que o aplicador do direito não deverá basear-se em outro parâmetro, ele deve usar o poder que lhe cabe, para vê se está presente os requisitos essenciais enumerados no art 44 do CP, agindo de forma imparcial e não arbitraria. Ao examinar qual deve ser dos crimes hediondos e de trafico, Luiz Flavio Gomes diz que: “ No que toca ao requisito subjetivo do inciso III do art. 44, observe-se que eventual restrição deverá ser suficientemente fundamentada, não podendo se basear na própria” gravidade “do crime, devendo-se atentar ao fato concreto”.

Assim este doutrinador entendeu que o juiz ao aplicar a substituição as penas alternativas deve observar os requisitos previstos no art 44 e avaliar as condutas, de forma distintas, não as padronizando, pois os indivíduos pensam diferentemente, e as causas responsáveis pelo ato estão relacionada com as atitude diferenciadas de cada infrator. Ainda discutindo sobre aplicabilidade de penas alternativas aos crimes hediondos, Luiz Flávio Gomes disse: “Carece que se enxergue em cada conduta suas circunstâncias e conseqüências especificas, a gravidade concreta do caso, e se o legislador não mune o juiz de instrumentos para exercitar a separação de casa hipótese de forma satisfatória, porque prefere atribuir maior peso a um somatório de determinados crimes cuja conveniência indica, caberá ao juiz concretizar o verdadeiro sentido que assume o direito penal, como ferramenta da realização da justiça social”.

Se o legislador preferir entender que o crime é grave, só por está contido em uma lei, não fornecendo instrumentos ao juiz para observar se o caso em questão é ou não grave, caberá a este cumprir o seu papel, observando a situação de acordo com a conveniência e oportunidade, para permitir a realização da justiça. César Roberto Bitencourt, afirma:


28

“Não se pode negar, a evidencia, que a disciplina de aplicação e execução de penas, constantes dos dois diplomas legais, é conflitante, ou, no mínimo, desuniforme: um enfatiza a exaspera a pena privativa de liberdade; outro prioriza alternativa a pena privativa de liberdade. A legislação sobre crimes hediondos, a despeito de sua receptividade pela maioria dos tribunais superiores, viola as garantias jurídicas – penais asseguradas na própria constituição federal em vigor. Nesse contexto e em razão da imperatividade da supremacia da carta magna, o eventual confronto, político-criminal entre as Leis n. 8.072/90 e 9.714/98 deve ser decidido em prol dessas ultima que alem de garantistas, vem a adequar-se aos postulados da atual constituição”.

Assim este doutrinador demonstra a importância das penas alternativas. Segundo ele, se para um mesmo fato existir possibilidade de aplicar a lei de crimes hediondos e a lei de penas alternativas o juiz deve escolher esta, pois só assim alguns princípios constitucionais serão respeitados pelo magistrado. Não se pode esquecer que o juiz, ao aplicar a norma ao caso concreto, deverá respeitar os direitos constitucionais do ser humano, preservando o direito a liberdade do individuo. Nem todos os crimes taxados na lei 8.072 merecem o mesmo tratamento para Bitencourt, e no que diz respeito ao crime hediondo do inciso VI desta lei, atentado violento ao pudor, ele afima: “... Inclui-se nesta definição o beijo lascivo, os tradicionais “amassos”, simples toques nas regiões apalpadelas, entre outras...” “...” Concluindo, a aplicação das penas substitutivas nos crime hediondos deve ser analisada casuisticamente, e quando satisfazer os requisitos que a Lei n. 9.714/14 exige, sua aplicação será possível. Com efeito, os autores do crime de estupro ou do verdadeiro atentado violento ao pudor (sexo anal, oral etc.) certamente não merecerão penas substitutivas, quer pela violência do modus operandi, quer pelo patamar da pena aplicada...”


29

Após a analise deste doutrinador tem-se que existem diversos fatos no mundo jurídico, ou seja, um mesmo crime, não pode receber o mesmo tratamento de outro, diante das diversas conjunturas que envolvem um delito, como a personalidade do infrator, a relação deste com a vitima, dentre outras. Algumas circunstanciam, ao serem observadas podem indicar um motivo relevante, que embora não sendo capaz de justificar o ato, possa indicar a possibilidade de uma pena mais branda. A recriminação social diante dos diversos crimes hediondos, não é a mesma, ou seja, um crime hediondo pode ser menos grave que o outro, conforme a situação, e assim não deve estabelecer a mesa pena para ambos, devendo o juiz observar os motivos, as circunstancias, e as peculiaridades do condenado, na hora da aplicação. Muitos aplicadores têm duvida de como agir, quando apesar de já terem tentado varias vezes interpretar a lei criada pelo legislados, não conseguiram uma solução para o caso. Para Damásio de Jesus: “Assim se a vontade da lei não se torna nítida, se o juiz não chegar, a saber, se a lei quis isso ou aquilo, ou se nem ao menos consegue determinar o que ela pretender, deverá, seguir a interpretação mais favorável o réu (desde que usados todos os meios interpretativos)”.

Assim tem-se que após o juiz não conseguir interpretar a lei de modo à adequá-la ao caso concreto, não pode usar um método arbitral, mas deverá interpretar a norma em favor do réu e não da sociedade. Conclui-se diante do exposto que a partir da lei 9.714/98, aqueles crimes definidos como hediondos ou assemelhados, que estão de acordo com os requisitos do art. 44 do CP, admitem a aplicação de penas restritiva de direitos. Para fazer a substituição da pena privativa, o aplicador deve analisar cada caso separadamente e de forma isolada somente impedindo a transformação da pena, quando a pena for superior a quatro anos, o crime for cometido com violência ou grava ameaça e quando o condenado não estiver de acordo com o inciso III do CP que trata dos pressupostos subjetivos essenciais.


30

Embora quase todas as jurisprudências vedem a possibilidade de aplicar penas alternativas pra crime hediondo temos ainda no Superior Tribunal de Justiça a 6ª Turma que já permitiu as penas alternativas nestes casos. A seguir têm-se umas decisões que admitiram as penas alternativas para crimes hediondos e equiparados no país: “A Turma, após empate na votação e aplicando o art. 180, § 4º, do RISTJ, decidiu que a lei nº 9.714/98, ao dar nova redação aos arts. 43 a 47 do CP, introduzindo as penas restritivas de direitos em substituição a pena privativa de liberdade, tem aplicação retroativa,, por ser mais benigna. Referida norma pode ser aplicada aos crimes capitulados nos arts. 12 e 18, III, da Lei nº 6.368/76, sendo necessário para a recusa da concessão do beneficio que a decisão seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas. HC 10.049-RO, Rel. Min. Vicente Legal, julgado em 9/11/1999”.

Assim esta jurisprudência baseou no principio da retroatividade da lei mais benéfica, ou seja, como prevê o art. 2º do CP e a Constituição Federal no art. 5º LX,. Pode aplicar a lei nova para casos antigos, quando for favorável o réu, só podendo negar o tribunal se tiver argumentos que vedem a pena alternativa pelo fato do crime não respeitar os requisitos legais exigidos pela lei de penas alternativas. O Eminente Desembargador Zulman Galdino já decidiu: “deve-ser analisar o caso concreto e verificar se estão presentes as condições que permitem a substituição da pena privativa de liberdade. (...) “ Cabe ao juiz, analisando as condições do art. 59 do CP, evitar as impunidade, aplicando a pena adequada e não concedendo o beneficio da pena restritiva de direitos aquele que representa risco a sociedade. O pequeno traficante, como o do caso presente, que muitas vezes é usado como instrumento nas mãos dos grandes e poderosos, não obstante a gravidade do delito, não deve ser tratado de igual forma, em razão de trazer menos risco a comunidade”


31

Assim sendo, quando o presente os requisitos subjetivos e objetivos pode aquele que comentou o delito previsto no art. 12 da lei de Tóxicos, se beneficiar com uma restritiva de direitos. Sabe-se que o crime previsto neste artigo 12, o trafico ilícito de entorpecentes, é um dos que mais acontece no país e está previsto no art 12 da lei 6.368/76. Faz parte do núcleo do tipo: importar ou exportar, vender, trazer consigo, fornecer ainda que gratuitamente, dentre outros verbos. Logo tal artigo equipara vários procedimentos, que na realidade são diversos. A intenção inserida em casa um destes atos é que demonstrará a personalidade do autor. A droga é vendida, importada ou exportada por alguns traficantes visando obter vantagens por meio de atos ilegais. O ato destes é realmente reprovável, e a justiça realmente não poderá considerá-lo lícito. Outros fornecem a droga gratuitamente sem ter a intenção de prejudicar ou trazem consigo para manter um vicio. Estes não prejudicam a sociedade, somente prejudica a si próprio, como se fosse uma auto lesão. E neste caso seria justo condená-los a pena de reclusão em regime fechado? Seria realmente a maneira correta de puni-los? Portanto se a droga pode ser usada com objetivos e situações diferentes deve-se concluir que o crime de tóxico envolvendo condutas diversas, deverá ser tratada de forma desigual, procurando qual a pena mais adequada para coibi-las. O juiz não pode considerar que exista somente um tipo de pena para o crime de trafico, vedando-lhe a pena alternativa em todos os casos, pois as condutas nem sempre representam a mesma gravidade. Realmente há casos em que deve se aplicar à pena privativa de liberdade, quando tratam de verdadeiros “bandidos” que não oferecem condições de viver em contato com a sociedade, mas as vezes, a pena alternativa, é a mais justa e correta para tais crimes. Dependerá da gravidade da infração cometida e da personalidade de condenado.

Quanto aos crimes hediondos temos que aquele que cometer crimes hediondos possa, a depender do caso e das condições presentes, receber como punição uma pena alternativa de direito. A lei 9.714/98 é uma lei posterior a lei 8072/90 e tem alcançado muitos resultados, assim em algumas situações, deve ser esta a pena de alguns criminosos


32

do país para possibilitar a justiça que é afastada quando se aplica a lei dos crimes hediondos. Alguns crimes hediondos tem penas inferiores a quatro anos e não são cometidos com violência ou grave ameaça, alem de que nestes crimes o motivo e as circunstancias condições pessoais do agente indicam uma pena alternativa. Então neste caso o direito penal que vira “o bem de todos os indivíduos” não pode criar obstáculos. Portanto após tudo que foi dito, é de se perceber que a pena de prisão nem sempre é suficiente, e muitas vezes não diminui a pratica dos crimes. Com isto, deve sempre que possível, permitir a utilização de penas restritivas, para conseguir uma punição mais justa para alguns casos. Muitas vezes é a pena alternativa que poderá reabilitar realmente o condenado, pois é ela quem estimula o infrator, a partir do momento que ele poderá cumprir a pena em liberdade mantendo contato com a família e a sociedade. Esta pena também afasta o condenado do sistema prisional e impedindo o seu contato com outros criminosos, dentro do presídio.

5 - POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS AOS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS

A lei de crimes hediondos 8.072/1990 enumera em seu artigo 1° alguns crimes, e no artigo seguinte algumas vedações para os mesmos, enquanto a lei


33

9.714, no seu artigo 2° especifica os requisitos objetivos, subjetivos necessários para ela ser aplicada. Alguns doutrinadores dizem quem a lei 8.072/90 e a lei 9.714/98 são incompatíveis, pois acreditam que o método punitivo adotado pela lei de penas alternativas não adapta a política criminal estabelecida pelo legislador na lei de crimes hediondos por não conseguirem conter os crimes de maior gravidade. O Promotor de justiça Renato de lima Castro diz:

... Com feito, é notório que o legislador ordinário, para elaborar a lei penal ou estabelecer determinado regime de cumprimento de pena privativa de liberdade deve, em caráter antecedente, investigar a questão sob duplo enfoque: 1) verificar a existência de bens jurídicos que estão a merecer tutela penal; 2) perscrutar se determinados bens jurídicos já valorados penalmente estão necessitando de uma reavaliação político-criminal, quer através da majoração da pena privativa de liberdade, quer através fixação de determinado regime de cumprimento de pena. Nesta segunda hipótese, incumbe ao legislador individualizar espécie de delitos de grande potencialidade lesiva para a sociedade para, assim, instituir, legislativamente diploma legal mais severo e dissuasivo de intentos delituosos.

Assim pra este doutrinador, o legislador ordinário ao perceber a incidência de um delito de grande potencial ofensivo, verificou a necessidade de criar um diploma mais duro, que impedisse qualquer pena alternativa, submetendo estes marginais perigosíssimos as grandes penas e a um regime fechado. Não seria admissível aplicar a lei n° 9.714/98 nos crimes descritos na lei de crimes hediondos alem de impedir a punição devida ao condenado.

Para Mirabete: “Seria paradoxal que, impedindo a lei que a pena imposta por um desses crimes não possa ser executada em regime aberto ou semiaberto, que se permitisse que a sanção privativa de liberdade fosse substituída por pena restritiva de direito...”.


34

Renato de Castro também já disse: “Sendo indiscutível, portanto, que a lei de crimes hediondos trata-se de lei especial e, ainda, que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma preconizada pelo art.44 do código penal, e incompatível com a forma de cumprimento da pena privativa de liberdade em um regime integralmente fechado estabelecida naquela legislação especial, não resta duvida que este dispositivo pena sendo uma regra geral do Código Penal não estedenrá seus efeitos lei de Crimes Hediondos, norma especial reguladora da matéria. Entender de modo diverso é negar vigência à Lei Federal, artigo 12 do CP e, ainda, extrair da Norma especial seu conteúdo preventivo e repressivo.”

Assim para estes estudiosos do direito penal que não aceitam penas alternativas em crimes hediondos e equiparados, no artigo 2° do CP que diz que tais crimes e os equiparados devem ser punidos com a execução da pena privativa de liberdade em regime fechado, já que o preso estaria obrigado a ficar sempre encarcerado. Logo se aplicaria para os crimes hediondos e equiparados somente a lei que lhes é especifica, e não a lei genérica prevista no Código Penal, visto que estas leis são antagônicas. Há algumas jurisprudências contra a aplicabilidade das penas alternativas para crimes hediondos e equiparados: STJ – Recurso Especial – Emenda: Condenação, pena privativa de liberdade, pretensão de substituição por pena alternativa. Impossibilidade. embora a lei 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 43 a 47 do CP, tenha introduzido entre nós o sistema de substituição de pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos, a egrégia terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por decisão majoritária, proclamou o entendimento de que tais regras não se aplicam aos crimes previstos nas leis especiais. Votação: unânime resultado, conhecido e provido de acórdão: Recurso Especial – RESP 486042/ MG relatora Ministra Laurita Vaz Julgamento: 06.05.2003 5° (turma). STJ-EMENTA


35

Esta jurisprudência, assim como a maioria do país entendeu que alguns crimes previstos em leis especiais não podem ser tratados através de uma pena alternativa que alterou o código penal. Em relação aos crimes de trafico equiparado a hediondo e previstos na lei 6.368, a maioria dos tribunais do país já decidiram contra a aplicabilidade de penas alternativas. Por outra, como lembra LUIZ FLÁVIO GOMES, "cada caso é um caso. Nunca um magistrado irá valorar do mesmo modo a conduta de um jovem que cede gratuitamente a droga numa reunião de amigos e outro companheiro, com a conduta de quem explora o tráfico com ânimo de lucro ou para aliciar menores. A nova lei confia na prudência dos operadores jurídicos, que existem precisamente para construir a jurisprudência" (ob. cit., p. 112).

Torna-se evidente, portanto, que enquanto ao primeiro deve ser aplicada pena que permita sua plena ressocialização e até tratamento, ao segundo, narcotraficante repulsivo movido pelo lucro fácil, a sanção deve ser firme e contundente, com cunho repressivo e preventivo, exemplarmente dissuadindo a entrada de outras pessoas no mundo do crime. Daí revelar-se como oportuna a aplicabilidade das novas sanções aos crimes em comento (sem se pensar que a nova lei "foi longe demais"), com rígida observância do requisito subjetivo incluído pelo legislador no inciso III, do art. 44, do CP, cabendo ao sentenciante análise da suficiência da substituição da prisão pelo cumprimento de pena "alternativa", com o que poderão ser evitadas injustiças que derivaram da lei na forma anterior, como por exemplo quando o pequeno e infeliz usuário, flagrado em situação de tráfico, era apenado com a mesma sanção que seria devida ao grande traficante; a lei, ao texto ainda vigente, não tem meio termo: a posse, por exemplo, se não provar seja para uso próprio (art. 16), será tida como conduta tipificada no art. 12, da Lei n. 6.368/76, com todas as suas circunstâncias e derivações negativas. Neste tópico, mais uma vez importante trazer a opinião atualíssima do mestre DAMÁSIO E. DE JESUS, em comentários à nova lei geral:


36

"Tráfico de drogas. Admite, em tese, a imposição de penas alternativas, tendo em vista que a pena mínima cominada nos arts. 12, 13 e 14 da Lei n. 6.368/76 é de três anos de reclusão. Nesse sentido, pronunciamento do Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, Dr. Luiz Antônio Guimarães Marrey, criticando a lei nova por se aplicar à hipótese (Folha de S. Paulo, O Globo e O Estado de S. Paulo, edição de 25 de novembro de 1998). O tratamento mais leve, entretanto, condiciona-se à presença das circunstâncias pessoais e objetivas, estas referentes à gravidade do crime, previstas nos incisos II e III do art. 44 do CP" (Penas Alternativas, SP: RT, 1999, p. 89-90).

De outra parte, com a devida vênia, não se sustenta o argumento expendido contrário à aplicabilidade das penas restritivas de direito especificamente para os crimes de tráfico de entorpecentes, pelo fundamento de, por serem equiparados a hediondos, não podem ser considerados de menor gravidade e que somente estes mereceriam a aplicação de penas "alternativas", diante da mens legis motivadora da Lei n. 9.714/98 (em sua exposição de motivos menciona-se direção até crimes de média gravidade). Ora, na lei geral em exame não se encontra escrita tal proibição de substituição seja de forma expressa (reserva legal) nem mesmo implícita (e "implícita" contra o réu não se admite), no texto ou mesmo na ementa (esta que não faz parte do comando normativo), sua aplicabilidade restrita aos crimes de menor gravidade (está, sim, na exposição de motivos); ao contrário, na lei foram definidos os critérios legais para aferição da possibilidade de operar-se a substituição de forma geral, desde que preenchidos os requisitos do art. 44, do CP.

6 - CONSIDERAÇÕES FINAIS No entanto, não alcançou estas metas visto que os crimes hediondos geralmente são cometidos por pessoas com o nível cultural mais baixo, que vivem “a margem” da sociedade e não tem acesso às informações jurídicas e políticas nem ficam sabendo da criação das leis do país. Contudo muitos dos autores de crimes


37

hediondos não tiveram conhecimento da existência desta lei e continuaram praticando os crimes nela previstos. Como este diploma legal criou métodos de punição, repressores e coercitivos que não se ajustaram com os dispositivos da lei máxima do ordenamento jurídico alguns doutrinadores e ate mesmo o ministro do tribunal da justiça tal lei inconstitucional, por não respeitar os princípios presentes na Constituição Federal de 1998. Pelos resultados ate agora observado, pode-se concluir que a solução para diminuir a criminalidade, não é a criação de leis rigorosas como a lei dos crimes hediondos que limita as garantias individuais. Necessário seria adotar outros meios alternativos, juntamente com um apoio psicológico, que permita muito mais facilmente a recuperação de um infrator, principalmente aqueles que comentaram delitos de maior gravidade. A posição defendida neste trabalho é que se deve permitir a aplicabilidade das penas alternativas também para alguns destes crimes hediondos e equiparados, pois embora assim denominados estes na realidade, quando observado o “contexto” em que foram praticados, podem não ser tão assustadores e repugnantes. As sanções alternativas não podem ser tidas como uma pena que não resolverá a punição de crimes graves, pelo contrario, é através delas, que delinqüentes, terão maiores oportunidades de exercer uma ocupação licita, e estar em contato com pessoas que estão longe do mundo do crime, que seguem as regras da cidadania. Assim estas penas alternativas protegem alguns criminosos dando-lhes oportunidades de terem uma vida diferente, com novas idéias. Outro ponto favorável destas penas alternativas é que tais medidas, como se viu, são mais eficientes na resolução dos problemas carcerários do país, evitando assim a preocupação do governo com inúmeras rebeliões e com fugas de presos, nos grandes presídios brasileiros. Com a criação da lei de crimes hediondos o legislador impediu a progressão de regime. Com isto, é fácil notar, que o preso perdeu as esperanças de sair da prisão, ficando, infeliz por ter sido condenado a ficar recluso por um longo tempo e ficar afastado das pessoas que mais gostava. Impedir as penas alternativas só porque o crime é hediondo, não é coreto e nem justo, muito menos aceitável. Para não aplicar tal pena é necessário que haja prova da gravidade, mediante uma violência ou grave ameaça, depois de já


38

consolidada a infração. Assim sendo, sem o resultado crime o juiz considerar a pena privativa como a mais adequada. Só pode saber se o crime é grave, depois de analisar este crime, antes disto, só pelo crime esta inserida em uma lei, não é fundamento para considerá-lo crime de grande potencial. Existem crimes que apesar de está inseridos no art. 1° da lei de crimes hediondos, não são cometidos com violência nem grave ameaça e assim poderiam ser considerados crimes comuns não necessitando o infrator de tas delitos cumprir a pena em um regime fechado, pois isto fereria alguns princípios da Constituição Federal. Por tudo que foi dito pode-se concluir que: os crimes hediondos ou a eles equiparados, como trafico ilícito de entorpecentes, poderão também ser tratado pela pena prevista na lei 9.714/98, mas somente quando presentes todos os requisitos objetivos e também subjetivos que artigo 44 do CP alterado pela lei 9.714/98 exige. Não é justo, nem correto que nenhum tribunal do país negue a aplicabilidade das penas alternativas para uns crimes hediondos e equiparados, quando estes respeitarem as condições legais necessárias, pois nestes casos, a pena alternativas seria um direito do réu, e também uma pena suficiente para precaver os crimes em questão garantido a justiça que todos esperam.

REFERENCIA BIBLIOGRAFICAS BITTENCURT, César Roberto. Novas Penas Alternativas. São Paulo: Saraiva 1996; BRASIL, Lei 8.072, 25 de Julho de 1990. Dispõe sobre crimes hediondos, nos termos do art. 5°, inciso, XLIII, da Constituição Federal;


39

BRASIL, Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976, Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao trafico ilícito e uso indevido de substancias entorpecentes, ou que determine dependência física ou psíquica; BRASIL, lei 9.714,25 de novembro de 1998, alterou as penas restritivas de direito prevista no art.44 do CP; CASTRO, Renato de Lima. Lei 9714/98: Inaplicabilidade das Penas Restritivas de direito à Lei de Crimes Hediondos e Equiparados; JESUS, Damásio E. de Direito Penal: Parte Geral, volume 1, 25 ed. Ver. e atual. São Paulo: Saraiva; MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: Parte Geral. Volume 1, 19 ed. Ver. e atual. São Paulo 2003; TOURINHO FILHO, Processo Penal, Vol. 3, Ed Saraiva: SP, 1992.


40

GLOSSÁRIO (fonte 14, margem à esquerda, negrito, conforme sumário)

(2 espaços 1,5 entre título e corpo do texto)


41

APÊNDICE/ANEXOS (fonte 14, margem à esquerda, negrito, conforme sumário) (2 espaços 1,5 entre título e corpo do texto)

(apêndices e anexos devem ser apresentados em páginas distintas)


M0812  

Monografia FAINOR

Advertisement
Read more
Read more
Similar to
Popular now
Just for you