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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR DIREITO

JOAQUIM MENDES DE SOUSA JÚNIOR

DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS: UM EFEITO DA SOCIEDADE DO RISCO

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


1

JOAQUIM MENDES DE SOUSA JÚNIOR

DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS: UM EFEITO DA SOCIEDADE DO RISCO Monografia de conclusão de curso apresentada por Joaquim Mendes de Sousa Júnior à Faculdade Independente

do

Nordeste

-

FAINOR,

como

requisito para a obtenção de grau em Bacharel em Direito.

Orientador(a): Professora Especialista em Direito Processual Civil Kathiuscia Gil Santos

VITÓRIA DA CONQUISTA – Bahia 2010


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S725d

Souza Júnior, Joaquim Mendes de Desproporcionalidade das peanas: um efeito da sociedade do risco. / Joaquim Mendes de Sousa Júnior. _ _ Vitória da Conquista, 2010 38f. Monografia (Graduação em Direito)

Orientador(a): Prof.Msc. Kathiuscia Gil Santos 1.Sociedade do risco 2.Garantia 3.Direito Pena 4. Proporcionalidade.

CDD Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor

345.81


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JOAQUIM MENDES DE SOUSA JÚNIOR

DESPROPORCIONALIDADE DAS PENAS: UM EFEITO DA SOCIEDADE DO RISCO

Aprovado em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA/COMISSÃO AVALIADORA

_____________________________________________________________ Nome do orientador: Professora Especialista Kathiuscia Gil Santos Instituição: Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR

_____________________________________________________________ Nome do componente: Instituição:

_____________________________________________________________ Nome do componente: Instituição:


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RESUMO

O presente texto tem como base argumentar pela teoria da sociedade do risco como uma justificativa para a desproporcionalidade das penas, devido o inchaço legislativo e a necessidade de respostas rápidas às demandas sociais no combate à criminalidade. A sociedade do risco, pautada na égide do controle, da segurança e da previsibilidade, surge como uma sociedade que necessita de respostas conclusivas aos seus problemas. O Ordenamento Jurídico aparece no centro dessa reclamação social, tendo em vista o seu caráter normatizante e espacial. O garantismo penal, melhor dizendo, todo o Direito Penal aparece como uma forma de, dentro do Ordenamento Jurídico, afastar o temor do crime e construir, uma sólida e rápida resposta ao perigo da margem social. Surge, nesta sociedade e neste Direito Penal, a desproporcionalidade de penas que, sem o menor sacrifício, permanecem dentro do Ordenamento Jurídico, coexistindo com a aplicabilidade e a interpretação constantes. Há desproporcionalidade penal e a sociedade de risco parece ser a motivadora dessa circunstância.

PALAVRAS-CHAVE: Proporcionalidade.

Sociedade

do

risco.

Garantia.

Direito

Penal.


5

ABSTRACT

The present text has as base to argue for the theory of the society of the risk as a justification for the desproporcionalidade of the penalties, which had the legislative swell and the necessity of fast answers to the social demands in the combat to crime. The society of the risk, pautada in ĂŠgide of the control, the security and the previsibility, appears as a society that needs conclusive answers to its problems. The Legal system appears in the center of this social claim, in view of its normatizante and space character. The criminal garantismo, better saying, all the Criminal law appears as a form of, inside of the Legal system, to move away we have it of the crime and to construct to a solid and fast reply to the danger of the social edge. It appears, in this society and this Criminal law, the desproporcionalidade of penalties that, without the lesser sacrifice, remain inside of the Legal system, coexisting with the constant applicability and the constant interpretation. It has criminal desproporcionalidade and the risk society seems to be the motivadora of this circumstance.

KEYWORDS: Society of the risk. Guarantee. Criminal law. Proportionality.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.......................................................................................................07 2 DA SOCIEDADE DO RISCO E O DIREITO PENAL.............................................10 3 DO DIREITO PENAL GARANTISTA.....................................................................18 4 DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE NA POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA.............................................................................................................25 5 DESPROPORCIONALIDADE DE PENAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA...... 29 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................... 35 REFERÊNCIAS......................................................................................................... 36


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1 INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira atual, no aspecto do estudo sobre a criminalização de condutas tem sido acometida por uma crescente criminalização de condutas. Essas criminalizações são oriundas de um reclame social, de uma atecnia legislativa, ou uma mudança na política criminal do país? Estas questões reverberam na idéia de garantismo penal e na própria Constituição da República Federativa do Brasil. Dentro

da

contemporaneidade

criminal,

pode-se

perceber

a

desproporcionalidade das penas como fruto da sociedade hodierna e a gestão do Estado Policial. A desproporcionalidade das penas legisladas em diferentes crimes no Estado brasileiro pode ser estudada por dois pontos: o inchaço legislativo de tipificações penais, sendo incluindo aí a falta de um política criminal proporcional ao agravo e à comparação com outras penas de outros crimes em mesmo estado de importância, e a natureza social e penal dos crimes, desproporcionais em penas, quando comparados uns com os outros. No primeiro ponto revela-se a aparente necessidade que o Estado tem de corresponder às expectativas da sociedade através da legislação penal. Parece que o Direito Penal pode oferecer respostas às demandas sociais de ferimentos de direitos e de ofensas à ordem social do Estado. Nessa seara, vislumbram-se as palavras de Eugênio Raúl Zaffaroni, sobre globalização e sistema penal: A novíssima legislação penal que vai surgindo, por força da televisão, das mídias, dos jornais, daqueles que estão reclamando maiores penas, é uma legislação cada vez mais absurda, que vai criando um novo autoritarismo, 1 que não é o velho autoritarismo de entre guerras .

Percebe-se que Eugênio Raúl Zaffaroni falou em uma concepção ampla; falou de um autoritarismo quase que invisível porém presente. O penalista se referia a uma gama de legislações penais que surgem pela América latina e pelo mundo, construindo uma ilusão onde o Direito Penal possa oferecer respostas para os problemas sociais e globais. A globalização surge então como um fulcro de onde legislações penais cada vez mais abstratas e genéricas tomam o campo do discurso 1

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Globalização, Sistema Penal e Ameaças ao Estado Democrático de Direito. In: KARAM, Maria Lúcia. Globalização, Sistema Penal e Ameaças ao Estado Democrático de Direito. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.26.


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de contenção do dano relevante, ou supostamente relevante ao sistema penal, para dar respostas à sociedade que, de maneira até desorganizada e indireta, clama por mais rigidez legal e punibilidade. Quanto ao segundo ponto, falar-se-á da natureza do próprio crime. O Sistema Penal brasileiro apresenta os seguintes exemplos: Injúria por preconceito (artigo 140, § 3º, Código Penal) e crime de auto-aborto (artigo 124, Código Penal), crimes de naturezas distintas, mas com a mesma pena, surgindo a pergunta se a natureza do crime não poderia identificar o grau de adversidade que supostamente a sociedade teria sobre as condutas tipificadas; seqüestro relâmpago (artigo 158, § 3º, Código Penal) e roubo (artigo 157), crimes da mesma espécie, da aparente natureza delitiva de dano igualitário, mas com penas diferentes; corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal) e concussão (artigo 316 do Código Penal), crimes também da mesma espécie normativa, o primeiro sem a característica da intimidação (com pena de reclusão de 2 a 12 anos e multa) e, o segundo com a característica da intimidação (com pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa); destruição de plantas ornamentais (artigo 49 da Lei 9.605/98) e lesão corporal, crimes distintos e com a mesma dosagem legislativa de pena; e crime de homicídio (artigo 121 do Código Penal) e falsificação de produtos destinados a fins terapêuticos (artigo 273 do Código Penal), dois crimes aparentemente tão distintos mas que se “equiparam” na legislação por serem crimes hediondos e, se tornam pertinentes para o estudo da desproporcionalidade porque, pasma-se, tem penas de, respectivamente, reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos e reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa. Falsificar um cosmético seria mais gravoso para a sociedade do que matar? Aí estão alguns dos exemplos onde o legislador pátrio gerou o que pode ser estudado como desproporcionalidade de penas. No presente estudo, visualizar-se-á os seguintes objetivos: a) identificar as cominações de penas in abstrato atribuídas a certos tipos penais que fogem à proporcionalidade entre si, tanto para mais, quanto para menos, evidenciando os efeitos de uma sociedade do risco pós-industrial; b) identificar alguns tipos penais do ordenamento penal brasileiro, reputados como tendo penas desproporcionais; c) identificar quais os supostos motivos que levam o legislador a estabelecer a dosimetria das penas em nível jurídico-legislativo; d) identificar se o processo de globalização pode ser tido como um processo de globalização também penal e se


9

há, aí, uma danosidade graduada na sociedade; e) verificar se a legislação do risco penal pode corresponder ao suposto anseio social de respostas justas aos tipos injustos penais. Estes objetivos acima definidos servirão de base para o estudo aqui pretendido,

embora

não

se

almeje

finalizar

a

discussão

em

torno

da

desproporcionalidade das penas na política criminal do Estado brasileiro, sob o ângulo da sociedade pós-industrial do risco.


10

2 DA SOCIEDADE DO RISCO E O DIREITO PENAL

O Direito Penal garantista é permeado de uma principiologia protetora da dignidade da pessoa humana, base fundamental do Estado Democrático de Direito. O referido sistema penal revela-se constante na temática de que o fato punido como crime só deva ser administrado e levado a uma punição concreta quando houver real dano ou ameaça aos bens jurídicos tutelados pelo Estado. O garantismo penal também visa o minimalismo do sistema penal, garantindo-se a preservação dos direitos mínimos à proteção da dignidade da pessoa humana. O Direito Penal tem sido alvo de muitas críticas e de muitas mudanças no panorama não só pátrio, mas global. Há reclamação de vários níveis, desde o ponto de vista de que o Direito Penal garantista não mais corresponde às necessidades de punição da sociedade contemporânea, até a perspectiva de que sem um Direito Penal garantista, não há que se falar em sistema de direitos democráticos para o punido e tão-pouco para o restabelecimento desse sujeito à sociedade. Baseado na assertiva de que é praticamente inegável o crescimento da legislação penal, resta igualmente infalível a necessidade de se estudar a norma penal a partir dela mesma, do ponto de vista da política criminal que parece nortear as situações do estabelecimento dos crimes em sua amplitude. Estudar essa perspectiva de política criminal é, sobretudo, estudar as diretrizes intencionais do legislador penal, face os anseios sociais pujantes. Com isso, frisa-se o raciocínio de Marta Rodriguez de Assis Machado: A teoria da sociedade mundial do risco parece nascer com a percepção social dos riscos tecnológicos globais e de seu processo de surgimento até então despercebido. É uma teoria política sobre as mudanças estruturais da sociedade industrial e, ao mesmo tempo, sobre o conhecimento da modernidade, que faz com que a sociedade se torne crítica do seu próprio 2 desenvolvimento .

Assim, o presente trabalho pode também ser fruto dessa autocrítica que, contemporaneamente vem, segundo argumento de Marta Rodriguez de Assis Machado, inflando a sociedade hodierna. Mais à frente a autora compreende que: 2

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. Uma avaliação das novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005, p.31.


11

“[...] a modernidade transformou-se em uma sociedade de risco, conflituosa e autocrítica [...]”3. Nessa quase reafirmação, é preciso que se tenha em mente que a sociedade do risco, evidentemente, origina vários efeitos colaterais. No dizer do Direito, talvez, um dos mais gravosos, senão o mais gravoso, tenha sido os efeitos penais ou legislativo-penais. Nils Christie, com uma visão praticamente abolicionista do Direito Penal, nomeia um de seus trabalhos de “A Indústria do Controle do Crime”, referindo-se ao sistema penal como está, e como se espalha por todo o globo. Na visão do criminólogo norueguês, estudando o sistema penal e carcerário dos Estados Unidos, quando se diz “indústria” significa que há uma máquina que desenvolve e lança ao mercado o seu produto. Em uma metáfora aproximada, a máquina seria o sistema legislativo e o produto os tipos penais4. A

partir

desses

recortes,

pode-se,

sem

tardar,

evidenciar

a

desproporcionalidade das penas legisladas (com a desproporcionalidade ocorrida na construção material das penas) como um dos muitos resultados desastrosos da atual sociedade e seu sistema penal e de política criminal. Seria o mesmo que dizer, então, que a sociedade do risco, teorizada por Ulrich Beck dá causa à tentativas mal formuladas de resolução dos problemas sociais através do Direito Penal, inflando-o e conduzindo-o a criminalizar diversas condutas, sendo muitas delas fora da realidade punitiva restaurativa que, em sua natureza, parece estar alicerçada ao Direito Penal garantista. Eis então o que Nils Christie identifica como indústria do crime. O fundamento é de que deve-se, ao menos por hora, revisar o princípio da proporcionalidade material que, cada vez mais, deixa o campo da legislação para ser utilizado no campo da aplicabilidade, fugindo ao equilíbrio que se espera de um sistema penal com uma política criminal garantista. Ulrich Beck, quando perguntado o que seria sociedade de risco, respondeu que: “Sociedade de risco” significa que vivemos em um mundo fora de controle. Não há nada certo além da incerteza. Mas vamos aos detalhes. O termo “risco” tem dois sentidos radicalmente diferentes. Aplica-se, em primeiro lugar, a um mundo governado inteiramente pelas leis da probabilidade, 3

Idem, p.34. Nesse sentido: CHRISTIE, Nils. A Indústria do Controle do Crime. Trad. de Luis Leiria. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

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onde tudo é mensurável e calculável. Esta palavra também é comumente usada para referir-se a incertezas não quantificáveis, a “riscos que não podem ser mensurados”. Quando falo de “sociedade de risco”, é nesse último sentido de incertezas fabricadas. Essas “verdadeiras” incertezas, reforçadas por rápidas inovações tecnológicas e respostas sociais aceleradas, estão criando uma nova paisagem de risco global. Em todas essas novas tecnologias incertas de risco, estamos separados da 5 possibilidade e dos resultados por um oceano de ignorância .

O que o intelectual coloca é que ao passo que a sociedade tenta e desenvolver novas tecnologias de aceleração para obter mais rápido, respostas aos seus problemas, acaba por entrar em áreas de risco, onde probabilidades e cálculos não podem definir o prejuízo de uma ação equivocada. O Direito Penal entra nesta linha quando é utilizado como ferramenta para combater o avanço da criminalidade, gerando o que se pretende aqui denominar de desproporcionalidade das penas. Nas palavras de Ulrich Beck, “risco”: [...] é um conceito moderno. Pressupõe decisões que tentam fazer das conseqüências imprevisíveis das decisões civilizacionais decisões previsíveis e controláveis. Se alguém, por exemplo, diz que o risco de câncer em fumantes está em um certo nível, e o risco de catástrofe em uma usina nuclear está em certo nível, isso implica que riscos são conseqüências negativas permitidas por decisões que parecem calculáveis, assim como a probabilidade de doença ou acidente, e ainda assim não são catástrofes naturais. A novidade da sociedade de risco repousa no fato de que nossas decisões civilizacionais envolvem conseqüências e perigos globais, e isso contradiz radicalmente a linguagem institucionalizada do controle – e mesmo a promessa de controle – que é irradiada ao público global na eventualidade de catástrofe (como em Chernobyl e também nos ataques terroristas - terror attacks - sobre Nova Iorque e Washington). Isso constitui precisamente a “explosividade” política da sociedade de risco. Esta “explosividade” tem seu centro na esfera pública da sociedade de massas midiatizada, na política, na burocracia, na economia, embora não seja necessariamente contíguo a um evento específico ao qual esteja 6 conectada (grifos nossos).

O Direito Penal entra justamente nessa ótica, onde a sociedade acredita poder

converter

dados

e

probabilidades

a

cálculos

penais

que

podem,

aparentemente, solucionar os problemas da criminalidade. A sociedade, quando efetiva políticas cada vez mais acentuadas nos modelos penais de repressão, ao invés de conseguir controle, desestabiliza-se pois enfrenta a dura situação de impossibilidade do controle, do cálculo e da previsão de danos.

5 6

Disponível em: www.unisinos.br/ihu. Acesso em 14 de maio de 2010. Idem.


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A sociedade do risco envolve um conjunto de fatores que são alimentados pela excessiva margem de controle em que a legislação penal é colocada. Ela prolifera a inefetividade do Estado em conseguir contornar o “problema da violência”, a tal ponto, que legisla de forma desmedida e sem proporção expressa na dosagem das penas que imputa aos tipos penais. A sociedade midiatizada, como se referia Ulrich Beck, contribui para a falência do sistema que, sendo feito para o controle, gera o descrédito e a impunidade. Em uma simples leitura do Código Penal e de algumas legislações penais extravagantes, é possível se perceber que há uma falta de direcionamento padrão para a imputação de muitas das penas, chocando a valoração que se dá para um tipo penal em comparação com outro. Surge uma certa inconsciência da razão, tendo em vista a inaplicabilidade dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade na construção cada vez maior do sistema penal. Sobre a sociedade do risco, Ulrich Beck assevera que: Não sabemos se vivemos em um mundo algo mais arriscado que aquele das gerações passadas. Não é a quantidade de risco, mas a qualidade do controle ou – para ser mais preciso – a sabida impossibilidade de controle das conseqüências das decisões civilizacionais que faz a diferença histórica. Por isso, eu uso o termo “incertezas fabricadas”. A expectativa institucionalizada de controle, mesmo as idéias-chave de “certeza” e “racionalidade” estão em colapso. Não são as mudanças climáticas, os desastres ecológicos, ameaças de terrorismo internacional, o mal da vaca louca etc. que criam a originalidade da sociedade de risco, mas a crescente percepção de que vivemos em um mundo interconectado que está se 7 descontrolando .

Essa percepção parece inaceitável e cresce à medida em que a sociedade entende que ainda pode controlá-lo. Trazendo para o Direito Penal, à medida em que se acredita que a Lei pode controlar o fato social, apenas por imputação de penas, isso mostra o quão frágil é o sistema de inter-relação da própria sociedade que ao invés de enfrentar o problema com objetivos claros e definidos, sustenta a ilusão do controle do crime pela pena, incorrendo no absurdo de penas expressamente desproporcionais umas às outras. Segundo Ulrich Beck: As regras estabelecidas de atribuição e responsabilidade – causalidade, culpa e justiça – quebraram-se. Isso significa que sua cuidadosa aplicação à 7

Idem.


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pesquisa e jurisdição tem o efeito contrário: os perigos aumentaram e sua 8 “anonimatização” (anonymization) é legitimada .

Todo o objetivo pelo qual a sociedade buscou com o estabelecimento de penas, no agravo da desproporcionalidade, fixa a incompatibilidade e a “quebra da justiça”. Complementa Ulrich Beck: Na era do risco, as ameaças com as quais nos confrontamos não podem ser atribuídas a Deus ou à natureza, mas à própria “modernização” e ao próprio “progresso”. Assim, a cultura do medo vem do fato paradoxal de que 9 as instituições feitas para controlar produzem incontrolabilidade .

Parece que há uma ilusão a ser vencida para o fim da legislação de penas desproporcionais com o agravo e com outras penas de outros delitos. O desafio está no reconhecimento do perigo, ou melhor, do risco, como algo que talvez não possa ser controlado. Ulrich Beck10 argumenta ainda que a forma da sociedade atual ver a justiça está defasada. Os conceitos e símbolos pelos quais se creditou a esperança do controle se desfazem com o aumento da criminalidade, por exemplo. Os conceitos, então, precisam ser revistos e refeitos para uma melhor análise da situação. O Direito Penal deve ser visto não como uma solução, mas como uma forma de limite legal infrações graves dentro da sociedade. Ocorre, porém, o inverso, a política do medo induz que o Direito Penal seja visto de maneira ostensiva. A partir daí, o Estado deixa de ser politicamente democrático e passa a ser estrategicamente policial, necessitando cada vez mais de controle, pois voltar ao estado de baixo controle não parece ser mais uma opção possível na sociedade, devido o aumento da tecnologia da comunicação e a diminuição da relação social de fato. As penas desproporcionais são apenas mais um resultado da sociedade do risco. É uma ilusão acreditar que o Direito Penal, ou qualquer outro sistema de regulação possa controlar as demandas da violência, sem erros ou sem limites. O risco oferece justamente esse panorama: para toda ação legislativa há um limite, ou seja, para toda imputação criminal, deve-se observar o sistema legal e o sistema de 8

Idem. Idem. 10 Idem. 9


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penalidade já existente, avaliando-se o valor da infração, o peso para a sociedade, o bem jurídico tutelado, etc. Para essas observações, mais do que necessário é a garantia de uma técnica de proporcionalidade para a construção das penas. Esse é o risco a se corre, o de que nem sempre será possível se controlar o combate ao crime por intermédio das Leis penais. Na sociedade do risco, esse “risco”, não pode ser considerado por si só. No caso da legislação penal, a construção e o ajustamento de tipos penais não pode ser considerado sozinho; há a necessidade de efetivação de uma política integrada de avaliação do sistema penal, na tentativa de, ao menos, se evitar novas desproporções de penas. Para Ulrich Beck: Um risco não pode ser considerado por si só. Ele está sempre emoldurado pelo critério usado na sua avaliação e influenciado pelas suposições culturais que o cercam. Ou colocando de outro modo, os riscos são tão grandes quanto aparentam. Isso é uma certeza, mas é uma certeza ainda 11 maior no caso de incertezas fabricadas .

Tal como as grandes questões do mundo estão interligadas, encontram-se no mesmo aspecto as questões de um Ordenamento Jurídico que, em tese, e sob o manto do estado, coordena toda uma sociedade. A desproporcionalidade das penas pode parecer pequena frente aos problemas de todo um Ordenamento Jurídico, mas, ao passo que são deixadas de lado, na ilusão que basta ter pena para ter controle, essa desproporcionalidade gera uma equivocada valoração de bens jurídicos e pode atrapalhar na construção e na proteção de novos bens jurídicos no próprio sistema penal. Na argumentação de Ulrich Beck, mesmo com essa problemática do risco, há uma esperança. Segundo o autor: O que precisamos, eu sugiro, é uma "cultura de incerteza", o que deve ser claramente distinguido de "cultura do risco residual", por um lado, e uma cultura de "não-risco" ou "segura", por outro. A chave para uma cultura de incertezas repousa na prontidão para uma conversa aberta para abordar o risco; a voluntariedade de reconhecer a diferença entre riscos quantificados e incerteza não quantificada; a disposição de negociar entre diferentes racionalidades maior que para engajar-se em denuncismo mútuo; a voluntariedade de erigir tabus modernos sobre bases racionais; e, por fim, 11

Idem.


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mas não menos importante, um reconhecimento da importância central de demonstrar a vontade coletiva de agir de forma responsável no que diz respeito às penas que sempre irão ocorrer apesar de qualquer precaução. Uma cultura de incertezas não mais irá falar despreocupadamente de "riscos residuais", pois cada um irá reconhecer que os riscos são residuais apenas se acontecem a outras pessoas, e o ponto chave de uma comunidade democrática é que assumimos a responsabilidade juntos. A cultura da incerteza é também diferente da "cultura da segurança". Com isso, eu quero dizer uma cultura na qual segurança absoluta é considerada um benefício pelo qual a sociedade deve lutar. Tal cultura deve sufocar toda 12 inovação na sua origem .

O medo é que atrapalha a proliferação da cultura da incerteza. Segundo Jean Delumeau: Em nossos dias, a situação se inverteu. A acumulação demográfica, a constituição das favelas e a presença de numerosos desempregados fazem megalópoles de hoje se tornarem, em nosso planeta, lugares de insegurança máxima que a polícia controla mal. De onde a multiplicação de fechaduras e grades, o medo de sair à noite, a presença policial crescente e o recurso a uma iluminação cada vez mais intensa das ruas. Está claro, no entanto, que esses remédios são insuficientes se não se chegar a realizar uma diminuição substancial do desemprego e se não se chega, por medidas econômicas e sociais, a estancar a corrida para as cidades. Antigamente, muitos crimes e delitos permaneciam impunes ou chegavam a compromissos entre as partes. Quando as punições intervinham, elas eram, com freqüência, exemplares, razão pela qual elas eram violentas e públicas. Hoje as punições são mais freqüentes, porém menos cruéis. Muitos países aboliram a pena de morte, sem que tenhamos encontrado o justo equilíbrio entre crimes e punição e entre liberdade e segurança. Ainda uma vez, as soluções se situam na origem, pela melhoria das situações sociais e do 13 habitat e os progressos conjugados da educação e da instrução .

Para o autor, as cidades se tornaram um local quase inóspito em muitas partes. Essa visão, trazendo à tona a sociedade do risco e o Direito Penal, só alimenta o argumento de que é preciso que se abandone a ilusão do controle, do cálculo e da previsão sobre todas as coisas, pois o ser humano é apenas participante de um mundo que pode fugir ao seu alcance com qualquer catástrofe, ainda mais pela própria ação humana. A segurança tem de ser abandonada, ou a ilusão nas tecnologias jurídicas, sociais, políticas, cibernéticas, mecânicas, etc., poderão fazer com que as sociedades passem a reproduzir com mais velocidade a noção do controle. Assumir as responsabilidades conjuntamente é o modelo proposto pelo aludido autor para a sociedade do risco, onde, trazendo a discussão para o Direito 12 13

Idem. Idem.


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Penal, não cabe mais alterações sobre alterações, ou seja, não é possível que o sistema seja subestimado como algo apto a novas tendências, sem que se leve em consideração a técnica legislativa da proporcionalidade na construção de novos tipos penais e na reconstrução de tipos penais já existentes.


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3 DO DIREITO PENAL GARANTISTA

O Direito Penal garantista é permeado de principiologia protetora da dignidade da pessoa humana, base fundamental do Estado Democrático de Direito, tendo como seu precursor Luigi Ferrajoli. O referido sistema penal revela-se constante na temática de que o fato punido como crime só deva ser administrado e levado a uma punição concreta quando houver real dano ou ameaça aos bens jurídicos tutelados pela Estado. O garantismo penal também visa o minimalismo do sistema penal, garantindo-se a preservação dos direitos mínimos à proteção da dignidade da pessoa humana. O sistema penal garantista submete o Direito Penal a uma estrutura de “última razão”. Em outras palavras, subscreve o Direito Penal à situação de instrumento jurídico voltado para os casos mais graves de todos, onde não há a possibilidade de contenção por parte de qualquer outro ramo do Direito. Muitos teóricos e escritores em geral dissertam variadas opiniões, às vezes com tom de exagero, outras vezes com tom moderado, sobre o que vem a ser Direito Penal garantista, senão veja-se: A tese preferida: o garantismo penal. É como se houvessem descoberto que a terra é redonda. Ou que gira em torno do sol. Ora, o Direito Penal moderno deve ser liberal? Sim, necessariamente. E deve ser garantista? Também não se discute. O que se não pode tergiversar é com a liberdade. Direito penal liberal é para liberar a SOCIEDADE DO CRIME; e NÃO o CRIME NA SOCIEDADE. O garantismo, por sua vez, deve proteger o cidadão, a sociedade, e não só o criminoso, i. e., garantir A SOCIEDADE DO CRIMOSO, e NÃO O CRIMINOSO DA SOCIEDADE. LISZT que me perdoe, mas o CÓDIGO PENAL é a carta magna do CIDADÃO, e não do delinqüente. Nada mais, nem menos. O problema é que os "doutos" não distinguem o cidadão do bandido. Ainda bem que Castro Alves não viva mais nos dias de hoje, senão teria que retificar sua famosa frase, aquela que dizia que a praça é do povo, como o céu é do condor. Hoje, a praça é do bandido, e o céu ficou para o cidadão (eufemismo forçoso para as vítimas diárias de bandidos, assassinos, ladrões). Não é só: afirmam que é preciso estar atento às modernas teorias e tendências de direito e política criminal. Acontece que para ser moderno – para eles – é preciso ser um romântico. Há como uma ressurreição da escola literária do romantismo – só agora em sede de direito penal. As características são muito semelhantes: IDEALIZAÇÃO DA PESSOA AMADA – com a diferença de que os poetas idelizavam a mulher amada, e os juristas românticos tem como centro de sua paixão o criminoso, candidamente denominados de príncipe do processo penal. Os bandidos são como as estrelas de Olavo Bilac, que precisam ser amados, e não punidos. AMOR PLATÔNICO – inexistem diferenças aqui. Do amor irrelizável, para teorias impraticáveis. Quanto mais distante da realidade,


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melhor. A lua é um belo lugar para a meditação. A mente dispersa, o olhar distante...eis algumas características dessa amancebia intelectual, cuja prole vê na múltipla reincidência uma forma de atenuação da pena. Afinal de contas, a culpa é da sociedade – quem manda viver a realidade. O MAL DO SÉCULO – para os poetas, a tuberculose; para os românticos de agora, a bandidolatria. No passado se morria de tuberculose, agora vivem, respiram a bandidolatria. É a pneumonia garantista, cuja sentença de morte 14 é o abolicionismo penal .

Na citação acima há uma confusão entre cientificidade e subjetividade por parte do escritor, que por sinal, como informa o site, é Promotor de Justiça. O método utilizado para se criticar o garantismo penal é desfalcado de uma sistematização mais imparcial sobre a visão do Direito Penal na proteção de direitos fundamentais. Porém, o fato do garantismo penal ter de ser visto não como forma de proteção do delinqüente, mas como forma de proteção dos bens jurídicos mais importantes da sociedade tem sua relevância na medida em que se estuda um Direito Penal imerso em uma realidade de sociedade do risco. O Direito Penal garantista precisa ser visto como um instrumento que desloque a sensibilidade do legislador para o rompimento da ilusão do controle pelo Direito Penal. O que não pode ocorrer é a manutenção do Direito Penal como ferramenta política ou de proliferação da insegurança. Ao passo que o garantismo penal (instrumento que garante os mínimos direitos à dignidade humana, em todos os sentidos, fazendo com que a Justiça não submeta, mas puna o delinqüente de maneira a tentar reeducá-lo) é afastado das discussões acerca da sistemática penal, a sociedade do risco efetiva a ilusão do controle e põe à prova a desproporcionalidade das penas, como uma espécie de risco estimado ou calculado. Nas palavras de Marta Rodriguez de Assis Machado: É inegável que o direito penal tem um potencial simbólico muito mais acentuado que outras áreas do direito. Se, por um lado, isso é inerente ao seu normal funcionamento, por outro, representa uma tentação a sua instrumentalização política. Assim, não é difícil imaginar que, não obstante aos limites de suas possibilidades, o aparato penal possa ser posto em ação apenas para acalmar, momentaneamente, os medos e as inseguranças da população. E o que é mais grave, na falta de um substrato social de conformidade com a norma, é muito mais factível que o direito penal, em vez de inculcar o reconhecimento social da mesma, acabe por mitigar os próprios métodos sociais de controle e por resultar em desagregação de valores, 15 especialmente graças à violência que lhe é inerente . 14

Disponível em: br.monografias.com. Acesso em 14 de maio de 2010. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do Risco e Direito Penal. Uma avaliação das novas tendências político-criminais. São Paulo: IBCCRIM, 2005, p.213.

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A autora é enfática em dizer que o Direito Penal se faz de uma força simbólica que apregoa a sociedade a essa teia de ilusão composta de três aspectos: o controle, o cálculo e a previsão. Todos estes aspectos, que formam a ilusão, são erguidos da perspectiva do medo incutido na sociedade pós-industrial. A autora, Marta Rodriguez de Assis Machado, adverte para o fato de que: Se o direito penal moderno foi concedido a partir de uma índole restritiva e minimalista, o movimento a que se submete na sociedade do risco é o de expansão – efetivamente, essa é a tônica das alternativas propostas pelo direito penal do risco, e.g., extensão a proteção dos bens jurídicos supraindividuais, antecipação da tutela, ampliação das posições de garantes, aumento das regras que estabelecem deveres de cuidado, diminuição dos rigores da verificação de causa e efeito e extensão da punição a entes coletivos. Se na sociologia de Beck o surgimento de novos riscos tecnológicos provocou abalos em todas as instituições fundamentais da sociedade moderna, os programas penais concebidos a partir dessa idéia de risco não ficaram fora desse processo. [...] Em outras palavras, a desarmonia que se afirmou durante o processo de reflexividade conduziu à reflexão acerca do papel do direito penal na sociedade dos riscos fabricados e é nesse contexto que vemos surgir, a partir das contradições fundamentais trazidas com as novas tendências preventivas, um considerável repertório doutrinário sobre as perspectivas do 16 direito penal na sociedade do risco .

Essa perspectiva é que vem justificar os erros legislativos acerca das penas atribuídas aos crimes de diferentes bens jurídicos que, indubitavelmente, (des)valorizam os bens jurídicos protegidos e mostram uma atecnia legislativa na construção dos tipos penais. O garantismo penal deveria servir para que tais práticas fossem, ao mínimo, atenuadas. Para o Procurador da República Álvaro Stipp: O garantismo penal se vincula, portanto, a filosofia política de um “direito penal mínimo”, e dessa maneira se apresenta como a única justificação racional do direito penal, pois não se apresenta somente como modelo de legitimação ou justificação, mas também de deslegitimação ou crítica das instituições e práticas jurídicas vigentes. Enquanto sistema de proteção de bens e direitos, o garantismo se presta a ser extendido a todo o âmbito de direitos das pessoas e não apenas àqueles afetados diretamente pelo poder punitivo do estado. Vale dizer, podemos falar de uma “teoria geral do garantismo”, cujo referente é, sem sombra de dúvidas, a obra de Luigi Ferrajolli, Direito e Razão. Na medida em que as constituições positivam direitos fundamentais e fazem deles um vínculo restritivo ao poder estatal, essa teoria geral mostra ser a própria 16

Idem, p. 179.


21

teoria do Estado Constitucional de Direito; vale dizer, a que inspira e promove “la construción de las paredes maestras del Estado de derecho que tienen por fundamenteo y fin la tutela de las liberdades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrário del poder” (Bobbio, 1989, p. 13). Por isso, o garantismo não é simples legalismo; ou melhor, não é compatível com a falta de limitação jurídica do Poder Legislativo, pois a mera sujeição do juiz à lei pode conviver com as políticas mais autoritárias e anti-garantistas. Ferrajolli entende que a expressão garantismo pode ser utilizada em três acepções: como doutrina de filosofia política; como modelo de direito (e de política); e como teoria jurídica (1989, pp. 851 ss). Mais que isso, estes três paradigmas constituem outros tantos desdobramentos da filosofia política, 17 do modelo de direito e da teoria jurídica do garantismo penal .

O Procurador entende que o garantismo é mais do que um aspecto do Direito Penal, sendo uma técnica jurídica e principiológica que se vincula à construção e manutenção de todo um Ordenamento Jurídico pautada na dignidade da pessoa humana. Informa o Procurador que: O modelo garantista concreto é algo que dependerá de cada setor do ordenamento jurídico a vista dos bens e interesses que devam ser tutelados. Desta forma, junto ao garantismo penal encontramos também um garantismo administrativo, internacional, civil, laboral, etc. em todo caso, é evidente que o garantismo está sempre aberto à construção de sistemas de legalidade de novos e parcialmente distintos direitos constitucionais. Em suma, o garantismo, como teoria geral, não impõe um sistema de legalidade concreto, mas apenas um modelo geral: o próprio do Estado de Direito que concebe a este como uma rede de garantias de acesso a bens e a direitos, isto é, de um Estado que positiva os direitos subjetivos vitais dos seres humanos, convertendo seu respeito e realização 18 efetiva em um vínculo ao poder político .

Este modelo garantista é a base da filosofia jurídica d que deve assegurar a manutenção de um sistema de proporcionalidade na construção dos tipos penais, obviamente, dos tipos penais estritamente necessários ao Direito Penal e à sociedade, evitando que as penas possam desvalorizar as próprias condutas, ou supervalorizá-las na égide da técnica legislativa. Mais à frente, diz o Procurador: O garantismo abre, assim, a ciência jurídica (seja como discurso jurídico doutrinário, seja como discurso meta-jurídico) à ciência da legislação (constitucional ou ordinária); isto é, à ciência constitucional e à ciência política. “La ciencia del derecho termina siendo ciencia de la legislación, de la Administración, de la jurisdicción: guía, conocimiento y crítica de praxis aplicativas del deber ser en los distintos niveles”. (Gianformaggio, 1993, p. 37). 17 18

Disponível em: www.esmpu..gov.br. Acesso em 14 de maio de 2010. Idem.


22

Isto se torna mais claro se temos em conta que a democracia substancial, que é o único significado da democracia compatível com o garantismo, se levanta sobre um modelo de justiça em constante mudança para a incorporação de direitos vitais sempre novos. A noção de “bem” ou “direito vital” é fruto do processo social de cada povo, é sócio-histórico-cultural e não natural; é ético-valorativo e não empírico-descritivo. Desta forma, é o próprio espaço garantista de democracia social (que consiste na expansão dos direitos dos cidadãos e, por conseqüência, na elaboração de novas técnicas garantistas para assegurar sua efetividade) que “exige de la ciencia del derecho uma imaginación jurídica no menor que la desarrollada por el pensamiento reformador ilustrado en materia de derechos de libertad”. (Ferrajolli, 1989, p. 866). O garantismo constitui-se em uma completa filosofia jurídica comprometida com a defesa dos direitos que inclui teses metodológicas, conceituais e axiológicas sugeridas ou defendidas já em outras filosofias de direito, se bem que sua conformação oferece novidades importantes sobre essas 19 filosofias .

E ainda complementa dizendo que: Aí reside a contribuição fundamental do garantismo: sua proposta de jurista (de jurista teórico, mas também de juízes e Ministério Público) circunscreve o objeto de seu conhecimento ao direito positivo, sem concessões metafísicas. Mas, possui uma dimensão ético-filosófica porque procura desempenhar uma função crítica interna da lei, dos regulamentos, dos atos administrativos e das sentenças que, no melhor dos casos, apenas parcialmente dão cumprimento à prescrição constitucional; e uma função crítica externa, porque a própria constituição não representa senão uma 20 aproximação ao espaço emancipador garantista, sempre inconcluso .

O garantismo se prostra então como um instrumento emancipador para o próprio Direito, alternando perspectivas e reforçando estimativas que estejam de acordo com o raciocínio de um Ordenamento Jurídico seguro e apto a novos desafios, sem que possa perder de vista as bases que o sustentam (por isso o termo “garantismo”). Torna-se cada vez mais preciso a existência de um Direito Penal garantista que promova a reconciliação da sociedade com o enfrentamento de seus problemas. De fato, a sociedade do risco emerge de uma falsa verdade, onde os riscos são calculados e estimados (quantificados), porém, fazer uso do Direito Penal para a “manutenção” dessa perspectiva é, além de um ferimento ao garantismo jurídico, que assegura o mínimo da dignidade humana para a estrutura da Lei, uma perturbação na técnica legislativa de produção do penalismo em si. A

19 20

Idem. Idem.


23

desproporcionalidade das penas serve como amostra para a equivocada utilização do Direito Penal em esfera do controle ilusório difundido na sociedade do risco. Há, sem dúvida, a possibilidade de um surgimento de um Estado Policial cego que, ao invés de controlar a criminalidade, irá corroborar com a desconstrução das bases legais e jurídicas que sustentam o Ordenamento Jurídico. Os efeitos já podem ser sentidos, uma vez que a atual conjuntura do Direito Penal (com a crescente desproporcionalidade de penas) demonstra uma falta de critério para o estabelecimento, não, mais que isso, para a valoração das penas em âmbito político-legislativo do Estado. Em trabalho publicado Trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008, Tathiana Laiz Guzella, descreve bem a questão acima abordada: A questão da sociedade de risco, a tutela de interesses difusos e o problema dos bens jurídicos supra-individuais (coletivos), levanta novas questões anteriormente inimagináveis, conforme já anteriormente explanado. Ao mesmo tempo em que o atual modelo de organização, capitalista e tecnológico ao extremo, necessita do risco para seu desenvolvimento, refuta o mesmo, buscando mecanismos de inibição de sua produção. Em resultado à busca de proteção a esses novos medos, a norma penal é chamada a cumprir o papel de ferramenta de controle de riscos, e é esta a razão do surgimento do paradoxo incidente sobre estes mecanismos de contenção. As controvérsias acerca da validade, medida e grau da pena, sobre quais os comportamentos arriscados realmente interessam ao direito penal, ou ainda, o interesse político estatal acerca desta proteção penal, são questões 21 que merecem urgente e contínua análise .

Faz-se evidente que a desproporcionalidade das penas, sendo um resultado da ineficiência legislativa que contradiz o Estado Democrático de Direito, precisa ser analisada, pois a sociedade de risco acentua cada vez mais a problemática e afunila cada vez mais o próprio garantismo penal, desestabilizando o regime de proteção e de garantias à valores, inclusive valores que versam sobre a construção de tipos penais e sobre a comparação entre ambos. Ainda para Tathiana Laiz Guzella: Independente da escolha dogmática, o que não podemos, jamais, admitir, é o retorno de uma política criminal desenfreada, como em tempos recentes, 21

Disponível em www.comped.org. Acesso em 14 de maio de 2010.


24

devendo-se evitar um direito penal divorciado de um lastro dogmático, de tendências unicamente simpáticas às preferências de gestores atípicos da moral, ou populistas, correndo-se o risco de perder sua legitimidade, 22 gerando, neste mundo de riscos, apenas mais insegurança (grifos nossos).

Por fim, verifica-se que é preciso uma análise mais profunda do garantismo penal, retirando-o do posto de vítima da sociedade de risco e fazendo-o instrumento de transformação e emancipação da própria sociedade e do Direito.

22

Idem.


25

4

DO

PRINCÍPIO

DA

PROPORCIONALIDADE

NA

POLÍTICA

CRIMINAL BRASILEIRA

O princípio da proporcionalidade, integrado ao sistema político-criminal brasileiro, diz respeito ao nivelamento equânime da sistemática legal, material e formal. No que tange ao estudo do estabelecimento de penas, visivelmente desproporcionais entre si, dentro do Código Penal pátrio e legislações esparsas, percebe-se que há a necessidade de se rever a/o condição/critério da política criminal que dá base o ajustamento da punibilidade do Estado democrático. Neste ponto, procurar-se-á identificar a proporcionalidade das penas, comparando-as com o valor social do bem jurídico que se visa proteger, sob a ótica do devido processo legal material, em conflito com a insurgente sociedade do risco. Quem o legislador, em matéria penal, realmente está representando? Uma sociedade pautada no garantismo penal-constitucional, ou uma sociedade do risco, onde os efeitos pós-industriais são enfáticos em demonstrar a inconsciência social com os problemas do sistema penal? Daí surge a necessidade de se reestruturar a discussão para o desenvolvimento na construção das penas do princípio da proporcionalidade, em perspectiva material da legislação. O Princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem que pode alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, restará estabelecida uma desproporção. Segundo Ângela Soares de Araújo, Na modernidade é que a proporcionalidade começa a se delinear com as características hoje apresentadas, principalmente, esse fato se mostra mais claramente na obra de Beccaria, Dos Delitos e Das Penas, onde o principal é a exigência da proporcionalidade na racionalidade que ele agrega para o Direito Penal, ocorrendo posteriormente uma transposição das idéias surgidas no Direito Penal para o estudo do poder de polícia. [...] Mesmo não explícito na Constituição brasileira, o princípio da proporcionalidade deve ser invocado nos ordenamentos em que se consagram os direitos fundamentais e o Estado de Direito, sendo estes dois elementos apontados como sede material do princípio para os que o considera como norma jurídica. Outros acham que é dispensável uma justificação normativa, e evocando Alexy, os defensores desta corrente


26

dizem que a própria estrutura da norma que são princípios já seria suficiente 23 razão para o reconhecimento do dever de proporcionalidade .

O princípio da proporcionalidade (trazendo a discussão para sede do Direito Penal e o estudo das penas) pretende combater, portanto, tanto o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade abstrata), como a imposição de penas (proporcionalidade concreta) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerado em seu significado global. A proporcionalidade abstrata diz respeito à analise que se faz da estrutura jurídica de um Ordenamento. Essa análise é construída previamente, ainda na seara da política criminal que cada Estado de Direito admite para si. Para os defensores da corrente de que o Estado brasileiro tem por base o garantismo penal, e que assim deve seguir, é fácil analisar a proporcionalidade sob o ângulo da manutenção do Direito Penal mínimo, ou seja, na perspectiva de última razão do Estado. A proporcionalidade concreta é a medição mencionada direto no texto legal (como a que logo mais será feita no presente estudo). A proporcionalidade concreta, em tese, poderia permitir, por exemplo, que um aplicador do direito revertesse um quadro desproporcional relativo a aplicação de alguma pena, tendo em vista os princípios gerais do Direito e as bases fundamentais da política criminal adotada no Estado. Para exemplificar a proporcionalidade em seu estado concreto, lembrar-se-á da citação de Ângela Soares de Araújo: Existem decisões que usam o termo proporcionalidade, mas não como instrumento limitador da atuação do Estado, apenas se aproximam com a idéia de limitação proporcional do poder de restringir direitos na esfera de liberdade individual. No julgamento de HC n. 75889-MT, em que o Tribunal concede a ordem por ter o prolator da sentença infringido o princípio trifásico da fixação da pena que caracterizaria a desproporcionalidade, o relator Ministro Marco Aurélio dispõe sobre proporcionalidade na dosimetria da pena. Trata-se de restrição 24 ao direito de punir estatal .

O princípio da proporcionalidade está enraizado na esfera construtiva da Lei e na esfera aplicativa da mesma. Sua amplidão é basicamente a necessidade de se buscar em todo sistema de normas penais o equilíbrio daquele que é o Direito de última razão do Estado, qual seja, o Direito Penal. 23 24

Disponível em: http://jusvi.com/artigos/20745. Acesso em 14 de maio de 2010. Idem.


27

A necessidade de se observar o princípio da proporcionalidade no âmbito penal está ligada a visualização real das penas instituídas em clara desproporção, a saber, por exemplo: injúria por preconceito (artigo 140, § 3º, Código Penal) e crime de auto-aborto (artigo 124, Código Penal), crimes de naturezas distintas, mas com a mesma pena, surgindo a pergunta se a natureza do crime não poderia identificar o grau de adversidade que supostamente a sociedade teria sobre as condutas tipificadas; seqüestro relâmpago (artigo 158, § 3º, Código Penal) e roubo (artigo 157), crimes da mesma espécie, da aparente natureza delitiva de dano igualitário, mas com penas diferentes; corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal) e concussão (artigo 316 do Código Penal), crimes também da mesma espécie normativa, o primeiro sem a característica da intimidação (com pena de reclusão de 2 a 12 anos e multa) e, o segundo com a característica da intimidação (com pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa); destruição de plantas ornamentais (artigo 49 da Lei 9.605/98) e lesão corporal, crimes distintos e com a mesma dosagem legislativa de pena; e crime de homicídio (artigo 121 do Código Penal) e falsificação de produtos destinados a fins terapêuticos (artigo 273 do Código Penal), dois crimes aparentemente tão distintos mas que se “equiparam” na legislação por serem crimes hediondos e, se tornam pertinentes para o estudo da desproporcionalidade porque, pasma-se, tem penas de, respectivamente, reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos e reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa. Com a crescente tipificação de condutas pautadas no que a Doutrina denomina de clamor público, e com o crescente afastamento da sociedade (organizada civilmente) nos espaços de decisão sobre os rumos da política criminal do Estado, fica mais do que evidente a manifestação dos efeitos de uma sociedade pós-industrial (sociedade do risco) na legislação criminal. Percebe-se, a cada momento, que críticas são importantes e necessárias ao aperfeiçoamento do sistema penal brasileiro e que a solução deverá vir, acredita-se, com a reforma globalizada da legislação, consubstanciada na hierarquia dos valores constitucionais, daí a importância do princípio da proporcionalidade para ponderar as limitações do Estado, mesmo (ou principalmente) em se tratando de norma já legislada. Tenta-se, portanto, um resgate do garantismo penal, abalado pela sociedade do risco pós-industrial. Para tanto, faz-se necessário o uso da proporcionalidade como verdadeiro mandamento de avaliação na tipificação de condutas, fazendo-as


28

reger-se em torno de um Direito Penal sem desmedidas de penas e sem reflexos de um ramo de direito servente Ă  respostas rĂĄpidas para as demandas da sociedade no combate Ă  criminalidade cada vez mais crescente.


29

5 DA DESPROPORCIONALIDADE DE PENAS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Como já defendido, percebe-se que o Estado brasileiro é acometido de diversas estruturas desproporcionais quando o assunto são as penas contidas no Código Penal e em legislações esparsas. Para tanto, faz-se vital a averiguação de alguns dos casos gritantes no Ordenamento Jurídico pátrio. São exemplos de desproporções de penas: a) Injúria por preconceito (artigo 140, § 3º, Código Penal) e crime de auto-aborto (artigo 124, Código Penal), crimes de naturezas distintas, mas com a mesma pena, surgindo a pergunta se a natureza do crime não poderia identificar o grau de adversidade que supostamente a sociedade teria sobre as condutas tipificadas. b) Seqüestro relâmpago (artigo 158, § 3º, Código Penal) e roubo (artigo 157), crimes da mesma espécie, de aparente natureza delitiva de dano igualitário, mas com penas diferentes. c) Corrupção passiva (artigo 317 do Código Penal) e concussão (artigo 316 do Código Penal), crimes também da mesma espécie normativa, o primeiro sem a característica da intimidação (com pena de reclusão de 2 a 12 anos e multa) e, o segundo com a característica da intimidação (com pena de reclusão de 2 a 8 anos e multa). d) Destruição de plantas ornamentais (artigo 49 da Lei 9.605/98) e lesão corporal, crimes distintos e com a mesma dosagem legislativa de pena. e) Crime de homicídio (artigo 121 do Código Penal) e falsificação de produtos destinados a fins terapêuticos (artigo 273 do Código Penal), dois crimes aparentemente tão distintos, mas que se “equiparam” na legislação por serem crimes

hediondos

e

se

tornam

pertinentes

para

o

estudo

da

desproporcionalidade porque, pasme-se, tem penas de, respectivamente, reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos e reclusão de 10 (dez) a 15 (quinze) anos e multa. Como se pode observar, os crimes desproporcionais entre si demonstram a falta de um critério técnico na atuação legislativa, uma vez que são flagrantes os


30

erros desproporcionais concretos no demonstrativo das penas de diferentes e semelhantes tipos penais. Os crimes acima descritos são meros exemplos da enorme desproporção contida na legislação brasileira. Para Cesar Roberto Bitencourt torna-se extremamente fadigado: [...] A utilização que o Estado faz do Direito Penal, isto é, da pena, para facilitar e regular a convivência dos homens em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social – algumas mais sutis e difíceis de limitar que o próprio Direito Penal –, o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados, em 25 uma organização socioeconômica específica [...] .

Toda a desproporção da pena surge da utilização desregrada do ramo do Direito Penal, devido a insurgente sociedade do risco. A conotação de que o Direito Penal pode oferecer as respostas ao aumento da criminalidade, delata a atecnia legislativa e afronta o garantismo penal com legislações desmedidas para o âmbito do Estado Democrático de Direito. O Direito Penal não deve ser extirpado, mas sim reavaliado dentro de sua função principal a proteção dos bens jurídicos mais relevantes: Segundo Luiz Flávio Gomes, Antônio García-Pablos de Molina e Alice Bianchini: [...] o Direito penal realiza uma função indispensável porque a vida em comunidade dos seres humanos só se torna viável quando são garantidos eficazmente esses “bens jurídicos”. Se não existisse uma instância superior que procurasse assegurar a inviolabilidade da vida, da saúde, da liberdade etc. não haveria convivência possível. Seria o bellum omnium contra omnes! 26 (isto é, guerra de todos contra todos) .

Complementa Claus Roxin argumentando que: [...] A função do Direito Penal consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que 27 afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos [...] .

25

BITENCOURT. Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. V. I, 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 80. 26 GOMES, Luiz Flávio, GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antônio, BIANCHINI, Alice. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 226. 27 ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 16.


31

Sem um Direito Penal, fatalmente não se discutiria proporcionalidade com se tem discutido atualmente. Hoje, o Direito Penal tem sido substituído pela vontade de punir da sociedade do risco que acaba por levar à construção de uma estrutura de penas desproporcionais. Mas não é só essa configuração que arrasta o Direito Penal para um caminho desfalcado de destino. A sociedade, ao não se responsabilizar com a discussão da política criminal, ou melhor, ao não se fazer presente nessa discussão, torna-se alvo da própria representação legislativa, pois, aufere aos concidadãos legisladores a capacidade de discutir e decidir sobre os rumos e a evolução (ou involução) da política criminal, facilitando, com a falta de fiscalização, os erros contínuos dento do Ordenamento Jurídico. Para Ramos O princípio da proporcionalidade das penas, caríssimo para o Direito Penal, de sede constitucional e de observação obrigatória por parte do legislador, obriga uma visão mais abrangente [...]. Dois crimes impõem, obrigatoriamente, proporcionalidade das respostas. Aliás, a proporcionalidade nasce aí, na relação entre, no mínimo dois crimes. O 28 mais grave deverá ter uma pena mais grave do que o menos grave .

É nessa avaliação, como a que anteriormente fora feita, que se sustenta o básico de uma avaliação desproporcional de penas. Para a doutrina de José Luiz Díez Ripollés: O princípio da proporcionalidade, como princípio independente dentro dos princípios da sanção, acolhe a crença de que a entidade da pena, isto é, a aflição que ela origina por sua natureza e intensidade ou pelos efeitos sociopessoais que desencadeia, deve-se acomodar à importância da afecção ao objeto tutelado e à intensidade da responsabilidade concorrente. [...] O princípio tem que atender, já em nível legislativo, dois planos, que poderíamos chamar abstrato e concreto. Pelo primeiro, a entidade da pena prevista deve corresponder à importância do bem tutelado e ao âmbito de responsabilidade estabelecido. Pelo segundo, a pena deve ser configurada de tal maneira que permita sua acomodação às variações que a afecção ao objeto de proteção e à estrutura da responsabilidade possam experimentar 29 no caso concreto .

28

RAMOS, João Gualberto Gacez. A inconstitucionalidade do “direito penal do terror”. Curitiba: Juruá, 1991, V. 3, p. 86. 29 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. A racionalidade das leis penais: teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 172.


32

Já para a doutrina de Luciano Feldens: É juntamente esse juízo de proporcionalidade (que na acepção lata se recorre em designar juízo de razoabilidade ou racionalidade) que está a exigir um exame de coerência de uma determinada lei penal em relação às demais normas incriminadoras análogas, o qual denominamos, segundo lição de Coberta, de coerência endonormativa. [...] A inconstitucionalidade de uma ordem de bens jurídicos penais que inverta a ordem de valores constitucionais [...]. Como conclusão do raciocínio anterior, exsurge a possibilidade de rejeição de uma medida legislativa que importe em uma inversão da carga axiológica dos bens jurídicos, tal e como estabelecidos pela Constituição; assim, por exemplo, a pena do homicídio haveria de situar-se em patamar lógica e necessariamente superior à 30 sanção cominada ao furto, sendo impensável – a hipótese contrário .

Há a necessidade de uma coerência normativa para a construção de um Direito sem ameaças, do ponto de vista técnico, ao garantismo penal e a estrutura legítima de um sistema penal que vise, de fato, valorar bens jurídicos de medidas e pessoas diferentes, com, obviamente, penas diferentes. O princípio da proporcionalidade é um movimento constante que alicerça suas bases na efetiva construção do Direito, seja na legislação, seja na própria aplicação: [...] o princípio da proporcionalidade é a norma fundamental destinada tanto aos detentores do poder, quanto àqueles que padecem do poder. De outro lado, o princípio revela-se na medida em que busca uma relação adequada 31 entre um ou vários fins e os meios para alcançá-los .

A norma penal não pode ficar submetida a uma desproporcionalidade que agrave seu status de norma de última razão. Embora a discussão sobre os meios corretos da punibilidade, como a privação de liberdade, ainda ganhe espaço na ciência jurídica, não há motivo para sustentar que o Direito Penal possa estar, em si mesmo, desmedido, ou melhor, desprendido de uma lógica valorativa por conta de um inchaço legislativo que, por sua vez, aparentemente, se constrói na perspectiva de uma sociedade que reclama do Direito Penal as respostas para a demanda que a criminalidade vem apresentando nos dias de hoje. O fato de a sociedade estar exigindo a todo o momento, o controle, por suas instituições representativas, mesmo que não fiscalize o trabalho das mesmas, gera, 30

FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 120-121. 31 ESSADO, Tiago Cintra. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Penal. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2008, p. 59.


33

indubitavelmente, a invisibilidade para a desproporcionalidade motivada na necessidade de respostas rápidas aos agravos à margem do capitalismo. Não são poucos os casos em que a desproporcionalidade toma vida na legislação brasileira, ou melhor, diante do garantismo penal que deve nortear a política criminal do Estado brasileiro. A sociedade do risco se apresenta de maneira a convocar a atividade legislativa, mas não se apresenta de maneira a corroborar com a perspectiva de que no Estado há a necessidade de se fazer valer não só a emergência social, como também a temperança, pois, a Lei, diferente de outro macro-instrumentos à serviço da sociedade, pode causar danos reflexivos a esta última que, só com muita evolução ou muita politização das massas poderá ser possível modificar. Para

tentar

solucionar,

ou

começar

a

solucionar

os

casos

de

desproporcionalidade no Ordenamento Jurídico, refletir-se-á sobre as palavras de Cezar Roberto Bitencourt e Rogério Grecco, respectivamente: O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder punitivo do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário 32 para a proteção de determinado bem jurídico . O direito penal deve, portanto, interferir o menos possível na vida em sociedade, somente devendo ser solicitado quando os demais ramos do Direito, comprovadamente, não forem capazes de proteger aqueles bens 33 considerados de maior importância .

O primeiro informa que o Direito Penal, enraizado no princípio da última razão, não é um benefício ou uma alternativa, mas uma necessidade do Estado. O segundo informa que o Direito Penal só poderá agir na mínima necessidade da sociedade, onde nenhum ramo do Direito pôde agir, pois não demonstraram capacidade para tutelar um determinado bem jurídico. Por fim, vale acrescentar o fato de que na desproporcionalidade da pena, objetivos desconhecidos podem estar agindo, já que se trata de uma sociedade do risco. Noutras palavras, é preciso que a mesma entidade (a sociedade) reative seu contato com a vida política do estado e passe a concatenar essa realidade com a sua própria, fazendo da política criminal uma forte fundamentação para o trabalho 32

BITENCOURT. Cezar Roberto. Manual de Direito Penal: parte geral. V. I, 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 13. 33 GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte Geral, 5 ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2005, v. 1, p. 50.


34

com o Direito Penal e legislações criminais esparsas. Só reconhecendo a desproporcionalidade, tal como o risco distante das previsões, é que a sociedade poderá perceber a sua inconstante luta reflexiva.


35

7 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Na medida em que o Estado se preenche de medidas penais para se regulamentar condutas que possam ferir bens jurídicos, aumenta, ainda mais, a necessidade de se ter uma política criminal forte e criteriosa, evitando a desproporcionalidade entre penas no estabelecimento da punibilidade criminal de um Estado Democrático de Direito. A

sociedade

do

risco

é

uma

realidade

a

ser

enfrentada

na

contemporaneidade, visto que sem esse enfrentamento, toda a conjuntura basilar de um

Ordenamento

Jurídico

pode

estar

comprometida.

Mas

não

basta

o

enfrentamento apenas interno, pois a globalização, em seu movimento capitalista constante também favorece as circunstâncias para que o Direito seja usado sob o ângulo do cálculo, da segurança e da previsibilidade que, insustentavelmente, corrompem o papel da sociedade em si e impulsionam-na a considerar os aspectos ilusórios do risco estimado, embora tal condição seja difícil de se manter. O garantismo penal é vítima e arma no combate aos efeitos da sociedade de risco ao Direito Penal, sobretudo ao aspecto de que é no garantismo que há a violação mais presente, pois, quando se discute desproporcionalidade de penas (sujeita aqui a ser um dos muitos efeitos de uma sociedade do risco que vê no Direito Penal a oportunidade falsa de solucionar e responder demandas de ordem criminológica) se discute um rompimento em uma série de princípios do garantismo que, indubitavelmente, irão afetar a própria proteção da dignidade humana. O garantismo, de outro modo, é uma arma contra o avanço globalizado de uma sociedade do risco e suas implicações na esfera penal, porque é uma redoma jurídica com a qual a própria sociedade, ou parte dela, pode fazer uso para se certificar que o mínimo legal será obedecido na perplexidade da modernidade. Faz-se necessária uma política criminal mais efetiva no plano discursivo da sociedade hodierna, mas faz-se igualmente necessário que essa mesma sociedade assuma o risco e resolva enfrentar as demandas com participação e organização setorizada a fim de que haja uma renovação na política criminal do Estado. A desproporcionalidade das penas é, a exemplo do que a legislação esboça, uma realidade invisível. Há uma nublagem de medo e receio à mudança na


36

sociedade que a impede de enxergar o quão pode ser prejudicial a manutenção da estrutura atual da política criminal que, variavelmente fere a Constituição e o garantismo penal. Hoje é preciso que se admita a responsabilidade. Ou melhor, é preciso que a sociedade enfrente uma política de incerteza, ou cultura de incerta, para poder entender que ela é necessária nas discussões legislativas e que não só a representatividade pode ter o domínio do discurso criminal, mas também, que esta mesma sociedade pode criar as condições para que o risco deixe de ser uma ameaça

e

passe

a

ser

um

enfrentamento,

evitando

os

resultados

de

desproporcionalidade de penas que são gritantes e ilógicos no Ordenamento Jurídico pátrio.


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REFERÊNCIAS

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