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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DE DIREITO

EDSON JOSÉ DA SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR PRISÃO LEGAL E POR PRISÃO ILEGAL

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2010


EDSON JOSÉ DA SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR PRISÃO LEGAL E POR PRISÃO ILEGAL

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR para obtenção do titulo de Graduação em Direito.

Orientador: Professor Dr. Marcos César

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2010


EDSON JOSÉ DA SILVA

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR PRISÃO LEGAL E POR PRISÃO ILEGAL Aprovado em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

______________________________________________ Nome do orientador Instituição

_______________________________________________ Nome do componente Instituição

_______________________________________________ Nome do componente Instituição


DEDICATORIA

Ao meu DEUS, principio e fim de todas as coisas; a minha mãe pelas palavras de apoio nas noites em fiquei desanimado; aos meus amigos pelas lutas constantes. E em especial, aos meus filhos que muito tem contribuído para minhas reflexões e a minha vontade de querer vencer e é somente por eles que hoje estou aqui terminando mais uma etapa da minha vida.


AGRADECIMENTOS

Ao meu professor e amigo se assim posso considerar Marcos César, exemplo de dedicação aos alunos e a todos que dele precisam. Ao professor Veronilde que muito me ensinou sobre Responsabilidade Civil onde me apaixonei pelo conteúdo. Aos meus colegas e amigos de classe e em especial minha amiga Cinara Souza, que nestes cinco anos muito contribuiu e sempre com palavras de força e dedicando seu tempo para estudarmos. E a todos os meus professores que muito contribuíram para que chegasse a este momento tão esperado.


O que mais dói na miséria é a ignorância que ela mesma tem de si mesma. Confrontados com a ausência de tudo, os homens abstêm-se do sonho, desarmando-se do desejo de serem outros. Existe na nada essa ilusão de plenitude que faz parar a vida e anoitecer as vozes.

(Mia Couto)


RESUMO O tema central desta monografia constitui-se na responsabilização do Estado em razão de conduta lesiva por este praticada, especificamente por parte de um dos seus poderes, qual seja o Poder Judiciário, na decretação e manutenção de prisão injusta ou de prisão ilegal. O estudo visa comprovar que, se os cidadãos estão submetidos ao julgamento de seus atos pelo Estado e às conseqüências por ele impostas, não há como retirar do Estado à responsabilidade pelos prejuízos que, exercendo a função jurisdicional chamou para si, causa à sociedade. O objetivo é demonstrar a preocupação com a decretação de prisões ilegais e de prisões legais, porém injustas, em desrespeito ao status libertatis do cidadão, sem prejuízo da violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da Constituição Federal de 1988. Para isto devemos analisar a evolução da responsabilidade civil do Estado por atos lícitos e ilícitos levando em consideração o prejuízo causado ao cidadão que se vê preso ilegal ou ilegitimamente. O fundamento da responsabilidade do Estado deve ser enfocado sobre o prisma de que a entidade estatal assume o dever de respeitar integralmente os direitos subjetivos constitucionalmente assegurados ao cidadão, especialmente de ir e vir, de forma que, quando o Estado prende indevida ou ilegalmente o indivíduo, atenta contra os direitos humanos e provoca dano moral ao cidadão, com reflexos em suas atividades profissionais e sociais. Vê-se, pois, que esta pesquisa é relevante sob o ponto de vista social, no sentido de informar aos cidadãos quanto à responsabilidade do Estado ante o mau funcionamento da máquina do Poder Judiciário, no que tange ao tema prisão ilegal ou prisão legal, porém injusta.

Palavras-chaves: Responsabilização do Estado; Injustiça; Condutas Lesivas.


SUMÁRIO

1.INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 01 2. O DIREITO DE LIBERDADE ................................................................................ 02 2.1. LIBERDADE. CONCEITOS ........................................................................ 02 2.2. O DIREITO CONSTITUCIONAL DE LIBERDADE ..................................... 06 2.3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................................... 06 2.4. O DIREITO DO SER HUMANO NA VISÃO DA CONSTITUIÇÃO .............. 09 3. A PRISÃO NO BRASIL ........................................................................................ 11 3.1. O DIREITO BRASILEIRO........................................................................... 11 4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ........................................................ 21 4.1.PRISÃO ILEGAL E PRISÃO INDEVIDA ..................................................... 21 4. O DIREITO QUE O ESTADO TEM DE PUNIR ..................................................... 26 5. A INDENIZAÇÃO .................................................................................................. 32 5.1. CARACTERÍSTICAS DOS DANOS PATRIMONIAIS ................................. 32 5.2. O QUANTUM ............................................................................................. 37 CONSINDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 44 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ......................................................................... 46


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1. INTRODUÇÃO

O tema deste trabalho é o estudo do dano sofrido pelo particular, decorrente de conduta lesiva praticada pelo ente estatal, especificamente pelo Poder Judiciário, na decretação e manutenção de prisão ilegal. Assim, esse estudo visa indiciar o Estado, na indevida restrição à liberdade de locomoção, consoante jurisprudência predominante no nosso país, no direito de manter-se irresponsável, em nome da soberania do Poder Judiciário, independência dos magistrados e ausência de disposição legal acerca do caso. A fragilidade e a pouca coerência do ordenamento jurídico permite o questionamento do assunto, na ânsia de uma resposta correta sobre a existência ou não dessa particular responsabilidade, com amparo nos princípios e regras de direito que regentes dessa matéria. A liberdade é bem preciosa de um homem, daí, a necessidade de tecer algumas considerações sobre os vários sentidos empregados ao termo, situando-o no

contexto

religioso,

filosófico

e

jurídico,

abraçando

em

seguida

a

constitucionalidade, o direito de ir e vir tão apregoado no art. 5º de nossa Carta Magna (1988), dando então, destaque ao direito que o Estado tem de punir, a esse mesmo homem livre, em sua transgressão aos bons costumes, sempre dentro do direito próprio do cidadão que se consubstancia no status libertatis. A Legislação Brasileira prevê a reparação dos danos causados a terceiros pelo Estado, por ação ou inação dos seus agentes. Problemas de omissão, abuso no exercício de função e outros tipos de falhas sempre existiram no serviço público, o que é perfeitamente plausível dadas as características da administração pública, tanto do ponto de vista da sua complexidade quanto do seu gigantismo. A idéia de responsabilidade do Estado está intimamente ligada à própria noção de Estado de Direito, onde a sujeição dos indivíduos à lei, à separação dos poderes e, modernamente, aos direitos fundamentais embasam toda a estrutura pela qual, caso se haja ocasionado dano a alguém, imputa-se a responsabilidade de repará-lo. O Estado, considerado como sujeito de direito, é responsável pelos atos praticados no exercício das funções públicas, tendo o dever de arcar com os ônus


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suportados

por

um

dos

membros

da

sociedade,

quando

esse

suporta

demasiadamente algum encargo proveniente de um serviço público, nesse sentido: [...] como o Estado moderno acolhe, outrossim, o princípio da igualdade de todos perante a lei, forçosamente, haver-se-á de aceitar que é injurídico o comportamento estatal que agrave desigualmente a alguém, ao exercer atividades no interesse de todos, sem ressarcir ao lesado. (BANDEIRA DE MELLO, 2004, p. 922).

Dessa forma, o estudo da responsabilidade civil do Estado se presta, antes de tudo, para caracterizar o próprio estado de direito democrático, posto que também garantidor das liberdades individuais em face do poder da coletividade, representada pelo Estado constituído em leis, sobejamente mais estruturado que o indivíduo, o qual, valendo-se dessa prerrogativa pode reaver o dano sofrido em face de atividade estatal.


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2. O DIREITO DE LIBERDADE 2.1. Liberdade. Conceitos A liberdade, por ser um direito natural do homem, sempre o acompanhou desde os primórdios, na qualidade de bem supremo, alcançando a consagração nos ordenamentos jurídicos, e merecendo atenção das Cartas Constitucionais, sobretudo por parte dos países civilizados, que, mediante a instituição dos direitos fundamentais, o colocou no cerne, abordando os seus diversos aspectos, tais como: a liberdade pessoal de locomoção, de expressão, de reunião, associação, consciência, crença e tantas outras. O Estado de Direito, sem dúvida, tem como característica, a garantia dos direitos individuais naturais, expressos, essencialmente pelo direito de liberdade, podendo-se então, afirmar, que o valor supremo de uma sociedade política é a liberdade, razão pela qual, a sua restrição se traduz, por outro ângulo, como uma exceção à regra, admissível apenas, em virtude da necessidade em manter a ordem e a paz social. É nesse contexto, que se justifica o estudo presente, por ser a liberdade um pressuposto para o encarceramento, visto que, só se pode restringir a liberdade de quem a possui, até porque, só pode ser vítima de prisão, quem se encontra livre. O termo liberdade, em sentido amplo, designa o estado de ser livre, de não estar sob o controle de outrem; ou de viver sem sofrer restrições nem imposições, sem ter suas vontades cerceadas. Sob este aspecto, tem-se tomado a liberdade como inerente ao homem, muitas vezes vinculada a um plano extra positivo, na condição mesmo de direito natural. Nesse sentido é a acepção dada ao termo pelo dicionarista Aurélio Buarque de Holanda: 1 A idéia de liberdade, historicamente, tem exercido forte influência, e ocupado uma posição privilegiada e constante no pensamento humano, por isso, tem-se registrado uma grande variedade de definições acerca da matéria, entendendo-a em termos religiosos, filosóficos e jurídicos. 1

Aurélio Buarque de Holanda Ferreira - (1910-1989), lexicógrafo e escritor brasileiro, do estado de Alagoas. Autor do Novo Dicionário da Língua Portuguesa.


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No plano religioso, especialmente judaico/cristão, três são as conotações de liberdade previstas na Bíblia: a liberdade como oposição à escravidão, onde no Êxodo, ela é de natureza espiritual; a liberdade no sentido de oposição à escravidão no sentido material, v. g., o "cativeiro do Egito";

Do ponto de vista filosófico, a liberdade pode ser entendida sob três critérios: como autodeterminação ou autocausalidade: liberdade como ausência de limitação; como necessidade fundada na autocausalidade, que atribui totalidade: substância, universo, Estado; como possibilidade de opção: a liberdade finita, condicionada 2 No primeiro critério acima descrito, Aristóteles3 se destaca como o filósofo da moderação, pelo emprego constante, em seus escritos. Tomando como base, o pensamento de Aristóteles, pode-se descrever a liberdade como autodeterminação, ausência de imposição de limites, tendo por fundamento, ser o homem gerador de suas ações, ressalvando-se competir ao que for virtuoso a escolha da via mais prudente. A filosofia moderna, dentro de suas definições, relaciona a liberdade ao livre arbítrio, podendo caracterizar-se como ato de querer e de fazer, enquanto possibilidade de escolha, de opção, muito embora com limitações. Todo o ser que não pode agir senão sob a idéia da liberdade é, por isso mesmo, em sentido prático, verdadeiramente livre, quer dizer, para ele valem todas as leis que estão inseparavelmente ligadas à liberdade, exatamente como se sua vontade fosse definida como livre em si mesma e de modo válido na filosofia teórica. Agora afirmo eu: A todo o ser racional que tem uma vontade temos que atribuir-lhe necessariamente também a idéia da liberdade, sob a qual ele unicamente pode agir4

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Li monge França – Enciclopédia Saraiva de Direito Aristóteles – filósofo grego 4 Walter Brugger – Dicionário de Filosofia - tradução brasileira por Antônio Pinto de Carvalho. SP 1987 3


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A liberdade, segundo a filosofia Kantiana pode ser distinguida como interna e externa. A primeira diz respeito à espontaneidade e se fundamenta na razão prática, liga-se à idéia moral. A liberdade externa encontra-se menos ligada ao sentido de moralidade, está, portanto, atrelada à noção de direito, de liberdade jurídica. A liberdade no seu sentido próprio é sempre a liberdade positiva da autonomia; isso é válido tanto para o direito quanto para a moral. Na moral, autonomia diz-se da vontade individual pura que legisla para si mesma. No direito, é a mesma vontade legisladora, não mais enquanto legisla apenas para si mesma, mas enquanto participa da elaboração de uma legislação universal limitadora dos arbítrios individuais. Cesare Beccaria 5, eu seu livro Dos Delitos e das Penas, comenta, no capítulo referente à origem das penas e do direito de punir, a necessidade que têm os homens de ceder uma porção de sua liberdade para que o Estado possa exercitar, soberanamente, o direito de punir, restringindo e delimitando a liberdade pessoal. É uma formulação de índole contratualista, pela qual, o direito de apenar nasce da renúncia dos direitos que competem aos cidadãos entre si e na sua relação com os outros, que tem por fundamento o pacto social, disto derivando como conseqüência necessária o princípio da legalidade do delito e da pena. 6 Apesar de Beccaria deixar transparecer o caráter político, e não se apresentando

como

um

filósofo

propriamente

dito,

sua

obra

repercutiu

mundialmente, até os dias de hoje. Ele considerava que as penas deviam ser proporcionais ao dano social causado, afirmando que as mesmas ultrapassam os direitos, são injustas por natureza, e tanto mais justas o serão, quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade, que os governantes propiciarem aos seus governados.7

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Cesare Bonesana “Beccaria” (Marquês de Beccaria) (1738/1794) - Foi um dos fundadores da sociedade literária que se formou em Milão 6 Cesare Bonesana “Beccaria” 7 Ibid.


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2.2. O Direito Constitucional de Liberdade A liberdade pessoal é direito natural inatingível, desde os primórdios da humanidade e da ciência jurídica, e no transcorrer do tempo, fortaleceu-se de tal forma que passou a merecer proteção estatal, permitindo às nações que primam por uma sociedade justa e humanitária, na qual prevalece a liberdade de seus cidadãos, o reconhecimento, em suas respectivas Constituições, do direito à liberdade como um direito soberano. Não basta apenas instituí-lo, existindo a necessidade de criar, igualmente instrumentos eficazes de garantia e proteção ao pleno exercício desse direito. Delineou-se então, o cenário das sociedades modernas, onde o direito à liberdade passou a ser ponto comum a todas as Constituições. A consagração desse direito, porém, não nasceu da noite para o dia, e sim conquistado de maneira lenta, e sucessiva. 8

2.3. A Constituição Federal de 1988 A imposição de um sacrifício ao particular faz incidir a regra da igualdade dos ônus e encargos, levando à distribuição destes por todos os administrados, porém, a atuação do Estado em benefício da sociedade implica também a garantia dos direitos que a ordem constitucional deferiu ao cidadão. O legislador constitucional brasileiro trouxe para o direito positivo norma de garantia, inscrevendo em dispositivo apropriado que a indevida privação de liberdade, como direito fundamental do cidadão, seria alvo de recomposição por conta do Estado, ao lado da garantia que também outorgou quanto ao erro judiciário (art. 5º, LXXV, verbis: “O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”). O direito do cidadão como norma de direito fundamental, não se consubstancia em dispositivo desgarrado do texto constitucional atual, podendo ser visto, no capítulo que trata da administração pública, dispositivo impondo o dever ao Estado por danos que seus agentes causarem a terceiros (art. 37, § 6º, cujo teor é o seguinte: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras 8

Rui Stoco – Responsabilidade Civil e sua interpretação (...) Ed. RT. 1999


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de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiro, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa". O Estado e o cidadão andam juntos na Constituição Federal, com a garantia do art. 5º, LXXV, sendo complementada pelo encargo cominado à administração pública nacional no art. 37, § 6º. O direito de regresso contra o causador direto do dano por dolo ou culpa se configura em disposição adicional, na norma constitucional, impedindo que se transfira ao poder público encargo cuja responsabilidade, em razão da conduta pessoal do agente público, a ele deve ser cominado, mas sem que essa relação interna interfira no dever imposto ao Estado de, em primeiro plano, responder pelo prejuízo sofrido pelos particulares. A cláusula de garantia dos direitos individuais ocasionou um avanço da legislação na direção reclamada pelo Direito, reconhecendo o acerto das vozes que propugnavam pela imposição do dever de indenização ao Estado. Abraçando a tese da responsabilidade estatal, o legislador brasileiro afastou a idéia da potestade pública que imperava nas formulações iniciais, tornando necessário o detalhamento da obrigação de indenizar segundo o direito do particular atingido. O legislador constituinte, à evidência, não tinha em mente, ao introduzir a garantia de indenização da prisão indevida no direito constitucional, eliminar a prisão não prevista em sentença do mundo jurídico, se bem que, depreende-se não ter levado em conta a possibilidade da custódia cautelar, embora tratasse também, em outro momento, da prisão preventiva (inciso LXVI do art. 5º). O legislador, então, não se eximiu do problema da responsabilidade do cidadão perante os direitos que lhe outorgava. 9 Ao entender necessário, para a boa convivência entre o poder do Estado e o respeito ao direito do cidadão, a menção explícita da possibilidade de indenização por prisão indevida, o legislador buscou um equilíbrio indispensável à vida social por intermédio da boa aplicação do Direito. O intuito principal, numa projeção ainda da dignidade

da

pessoa

humana,

proclamada

como

fundamento

do

Estado

Democrático de Direito que se instaurava, poderá ser visto como o soerguimento da

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Manuel Gonçalves Ferreira Filho – Comentários à Constituição Brasileira de 1988


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pessoa humana à estatura de único e verdadeiro destinatário das ações estatais. Desse modo, da atuação do Estado não pode advir à coletividade senão benefícios. E a prisão de alguém, sem correspondência com a condenação legítima emanada do órgão estatal com poderes para tanto, fere não só o direito abstratamente considerado, mas também in concreto a esfera de direitos do cidadão protegidos constitucionalmente, como se dá com a liberdade. A colocação do tema na Constituição Federal deve ser visto também como norma condicionadora da atuação do legislador ordinário, que deverá, não só absterse de interferir na garantia suprema, como, principalmente, implementar a vontade do legislador, dando à norma ideal disciplina jurídica por lei ordinária. Embora as disposições constantes do inciso LXXV do art. 5º da Constituição Federal devam ser prontamente aplicadas, compensada a ausência de regramento suficiente com a adoção dos princípios consagrados na própria constituição -- além dos princípios gerais de direito, da analogia e dos costumes, como sói acontecer em casos de norma legal lacunosa. Decorre o imediatismo do que consta do § 1º do mesmo artigo, in verbis: "As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata". Mas o ideal é que o legislador regule de forma adequada a aplicação do direito inovador, valendo-se de sua prerrogativa de editar leis para obrigatória aplicação, tornando menos difícil a função do juiz e mais segura a iniciativa dos particulares em situação de ingressar com pleitos de indenização contra o Estado. 10

2.4. O Direito do ser humano na visão da Constituição A existência da figura do dano pessoal, assim considerada a privação de liberdade em si mesma, independentemente dos efeitos materiais e morais que é capaz de causar no patrimônio e na pessoa de quem a sofre, suscita indagações quanto à forma específica de avaliação dessa espécie de dano. O legislador constitucional, no inciso LXXV do art. 5º, intentou compensar a perda do direito de estar livre, e o fez mediante o estabelecimento da obrigatoriedade de ser indenizado aquele que ficar preso além do tempo fixado na sentença, o que equivale dizer: aquele que ficar preso indevidamente... Não excluiu 10

Jose de Aguiar Dias – Da Responsabilidade Civil, e Manuel Gonçalves Ferreira Filho – Comentários à Constituição Brasileira de 1988.


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- nem poderia, ante o que dispõe o já aludido § 2º do art. 5º -- a indenizabilidade do dano patrimonial e do dano moral, podendo o mesmo fato dar direito a ressarcimento pelas três categorias, se verificados danos também dessas duas ordens. Isso ensejaria considerações peculiares a esses institutos, das quais se foge nessa oportunidade. Outro entendimento, no sentido do não ressarcimento da privação de liberdade em si mesma, relegando a reparação para os prejuízos efetivos de ordem moral e patrimonial que em regra decorrem da prisão, levaria a se tornar letra morta o dispositivo constitucional. Esses danos são reparáveis por força dos princípios gerais acolhidos pela Constituição, significando a menção específica um plus em relação à prisão indevida, um repúdio do legislador contra a eventualidade de uma pessoa ficar detida depois de cumprido o tempo de sua pena. 11

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Carlos Maximiliano – Hermenêutica e aplicação do Direito / Ferreira Filho, Comentários à Constituição Brasileira.


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3. A PRISÃO NO BRASIL 3.1. O Direito Brasileiro A prisão enquanto pena, teve origem no século XVI, por influência do Direito Canônico, persistindo atualmente em nosso ordenamento jurídico, com previsão no Código de Processo Penal, arts. 282 ao 320, merecendo também atenção constitucional. O termo prisão deriva do latim prehensio, de prehendere, que significa "o ato de prender ou o ato de agarrar uma coisa”.

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Indica "o ato pelo qual se priva a

pessoa de sua liberdade de locomoção, isto é, da liberdade de ir e vir, recolhendo-a a um lugar seguro e fechado, de onde não poderá sair". É a perda da liberdade, suprimindo-a mediante o encarceramento. Em nosso país, a Constituição de 1824 previa em seu art. 179, §§ 8º e 10 que: “Ninguém poderá ser preso sem culpa formada, exceto os casos declarados em lei”. À exceção do flagrante delito, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se esta for arbitrária, o juiz que a deu, e quem a tiver requerido, será punido com as penas que a lei determinar. Registrava, igualmente, o Código de Processo Criminal do Império, datado de 1832, acerca da prisão, o seguinte: Poderão também ser presos sem culpa formada, os indiciados em crimes em que não cabe a fiança, porém, nestes, e em todos os demais casos, à exceção do flagrante delito, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escrita da autoridade legítima. 13 José Frederico Marques14 lembra que em outras constituições havia previsão legal que visava disciplinar a decretação da prisão, como a de 24 de fevereiro de 1891 (art. 72, parágrafos 13, 14 e 20), a Constituição de 16 de julho de 1934 (art. 113, nº 21, 22 e 29). Prosseguindo no mesmo itinerário, preceituava a Constituição de 18 de setembro de 1946, em seu art. 141, parágrafo 20: a) que ninguém será

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Plácido Silva – Vocabulário Jurídico William Silva – Direito processual penal ao vivo. Teoria e prática. 14 José Frederico Marques – Elementos do direito processual penal 13


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preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita da autoridade competente, nos casos expressos em lei. Atualmente, a prisão é objeto de regulamentação bastante pormenorizada na Constituição Federal, que estabelece em seu art. 5º, LXI: "Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei". Como se vê, a regra continua sendo a liberdade, permitindo a Constituição, o aprisionamento apenas diante de flagrância na prática de crime, ou mediante expedição da competente ordem de prisão devidamente fundamentada e nos demais casos previstos em lei. Visando proteger a liberdade dos cidadãos, a Constituição prevê em seus vários incisos do art. 5º, uma série de garantias, quais sejam: “LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”; LXIII - o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito a identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; LXVIII - conceder-se-á hábeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção por ilegalidade ou abuso de poder;


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LXIX- o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além

do tempo fixado na

sentença". O cidadão que for atingido por um ato que se constitua em uma coação ilegal, cabe a ele afastá-la mediante o emprego dos instrumentos de impugnação previstos em lei, como o hábeas corpus, o relaxamento, a liberdade provisória e a revisão criminal. No Brasil, de acordo com a respectiva legislação, há diversas espécies de prisão, conforme a autoridade de que emane, e conforme o fim que a lei vise alcançar. Dai consoante o direito pátrio, podem-se enumerar, além da prisão penal, as prisões civil, administrativa e processual. A prisão pena ou penal é a que se apresenta como conseqüência de uma condenação transitada em julgado, de acordo com previsão estabelecida no Código Penal. A prisão civil, conforme indica a nomenclatura, é a decretada pelo juiz do cível, funcionando como medida de coação executiva que visa obrigar alguém ao cumprimento de um dever na órbita cível. Competindo a sua decretação pelo juiz nos casos de devedor de alimentos e depositário infiel, únicas hipóteses permitidas pela Constituição. A prisão administrativa se apresentava como uma medida de caráter coativo, decretada por autoridade administrativa e que surtia efeitos até antes do advento da Constituição Federal de 1988, hoje só podendo ser decretada pela autoridade judiciária. A prisão processual, também denominada de prisão sem pena, cautelar ou provisória compreende a prisão em flagrante (arts. 301 a 310 do CPP), a prisão preventiva (arts. 311 a 316 do CPP), a prisão resultante de pronúncia (arts. 282 e 408, § 1º do CPP), a prisão resultante de sentença penal condenatória não transitada em julgado (arts. 393, I do CPP) e também a prisão temporária (Lei 7.960/89). Mais adiante nos deteremos especificadamente a cada uma das espécies de prisão processual. Comumente têm-se cogitado de outros tipos de prisões, quais sejam: a disciplinar; prisão para averiguação; prisão especial e prisão domiciliar. No regime de liberdades individuais garantido pela Constituição Federal de 1988 e corroborado pela legislação vigente, toda e qualquer prisão acaba por atritar


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com o status libertatis do cidadão, daí porque a prisão só deveria acontecer, de forma legítima para justificar o cumprimento de uma sentença penal condenatória, embora, não é esse o procedimento adotado pelo nosso ordenamento jurídico, podendo a prisão se dá antes mesmo do julgamento ou até quando não existe ainda processo. 15 Por tais razões é que a restrição da liberdade deve ser realizada de maneira criteriosa, dentro dos limites do indispensável. Sobre a prisão provisória explica Julio Fabbrini Mirabete: “Essa prisão assenta na Justiça Legal, que obriga o indivíduo, enquanto membro da comunidade, a se submeter às perdas e sacrifícios em decorrência da necessidade de medidas que possibilitem ao Estado prover o bem comum, sua última e principal finalidade.”

Para Willian Silva, a custódia provisória significa a antecipação dos efeitos de uma condenação. Garantindo, além do desenvolvimento do processo, a aplicação do resultado e a efetivação da pena. Acerca das prisões provisórias, alguns a consideram como meio de coerção de caráter processual, outros como meio processual visando assegurar a presença do acusado aos atos do processo. As prisões provisórias, na verdade têm natureza de medidas cautelares que objetivam garantir a imediata tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum in mora, ligando-se à garantia de uma provável e futura execução de sentença condenatória. São espécies de prisões cautelares: a que resulta do flagrante ou de determinação judicial, em virtude de atuação da persecução penal ou processo penal, como a prisão preventiva, por pronúncia, e por sentença não transitada em julgado. Por se constituírem em prisões cautelares, se sujeitam aos pressupostos ou requisitos das medidas cautelares, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora. O primeiro se estabelece na perspectiva de a ordem jurídica proteger o direito, esse

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Julio Fabrini Mirabete – Processo Penal


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direito a preservar, de regra, é a aplicação da lei penal, mas pode ser a garantia da ordem pública ou a necessidade da instrução criminal. O periculum in mora é o risco que corre o direito em perecer caso a medida não chegue a efetivar-se. Muito embora existam críticas no sentido de que tais pressupostos não se ajustam com precisão ao tratamento das medidas cautelares constritivas do direito de liberdade. (93) Afora esses requisitos. Roberto Delmanto Júnior,

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aponta como princípios norteadores da prisão

provisória: a excepcionalidade, adequação, proporcionalidade e necessidade cautelar. Na decretação das prisões processuais, não pode caber qualquer critério de oportunidade ou conveniência; o critério a embasar tais prisões deve ser sempre o da legalidade e da adequação do caso à norma legal, observando-se as diretrizes constitucionais que tutelam a liberdade pessoal. As regras gerais que disciplinam as prisões ora em estudo, determinam que, salvo os casos de flagrante, a prisão só se efetiva com mandado escrito da autoridade judicial competente e uma vez presente todos os requisitos estabelecidos no art. 285 do Código de Processo Penal. Se o juiz dentre as prisões citadas percebe que praticou ato ilegal que importa em restrição ou ameaça ao direito de liberdade, poderá revogá-lo, se ainda não tiver esgotada sua jurisdição (como ocorre no caso de prolação de sentença), não podendo conceder hábeas corpus, pois sendo ele próprio coator, competente será o tribunal que lhe for imediatamente superior. Cabendo o pedido de relaxamento em se tratando prisão ilegal, resta apenas perquirir-se acerca do entendimento do que seja prisão ilegal. Com muita propriedade, Arnaldo Quirino se expressa nos seguintes termos: “Num conceito simplista, poderíamos dizer que a prisão ilegal é toda a restrição da liberdade de locomoção do indivíduo, contrário ao Direito ou sem observância das normas vigentes.” “A ilegalidade, considerada isoladamente, podemos conceituar como a prática de um ato sem os requisitos dos preceitos legais necessários para que o mesmo seja válido. (...)”

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Roberto Delmanto Junior – Código Penal Comentado


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Nesse contexto, nos casos de prisão em flagrante delito, por exemplo, ter-seá por ilegal a restrição da liberdade se o respectivo auto do flagrante contiver vícios, mostrando-se material ou formalmente imperfeito: porque não configurado o fato narrado no auto como delito penal; por não ser o autuado o suposto autor do fato delituoso (falta de materialidade e autoria do crime); ou porque não foram atendidos os requisitos processuais na elaboração do respectivo auto de prisão em flagrante delito, como pode ocorrer na falta de caracterização de uma das situações de flagrância previstas pelo art. 302 do Código de Processo Penal. Poderá dar-se também a ilegalidade da prisão por excesso de prazo na conclusão do inquérito policial, bem como nas arbitrárias, abusivas e ilegais prisões para averiguações, entre outros casos. A liberdade provisória é o instituto processual que permite ao acusado como direito subjetivo seu aguardar em liberdade o decorrer do processo até final julgamento. Esse benefício pode ser conferido, de forma a vincular ou não o acusado a determinadas obrigações no processo. Sua concessão se justifica em nome da precariedade do inquérito, como também da não definitividade do processo. A liberdade provisória se ampara no art. 310 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal e se apresenta sob duas modalidades, a saber: liberdade provisória com fiança e sem fiança. Esta última pode ser concedida em atenção à qualidade da pena, nas hipóteses que não for cominada pena privativa de liberdade, quando o máximo da pena privativa de liberdade não exceder a três meses (art. 321 e ss, CPP); liberdade provisória em função das circunstâncias do fato, quando o agente pratica o crime acobertado por uma das excludentes de antijuridicidade (art. 310, parágrafo único, CPP) e liberdade provisória relacionada com a condição econômica do acusado (art. 350, CPP). Com relação ao hábeas corpus, este pode ser considerado como um remédio processual de garantia da liberdade de locomoção, deitando suas raízes no direito romano, como uma conhecida garantia criminal da época: interdictum de homine libero exhibendo. O instituto do hábeas corpus tem por finalidade básica proteger o direito de liberdade de locomoção e tradicionalmente é admitido contra toda coação ilegal ou


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violência, no que respeita à liberdade de ir, vir, ficar e permanecer. Preserva, assim, a liberdade física do cidadão, garantida constitucionalmente. O hábeas corpus apresenta duas modalidades – o preventivo e o liberatório. O primeiro se configura quando há ameaça de constrangimento ao direito de locomoção, por tal motivo, o juiz competente expede um salvo-conduto ao paciente, que funciona como uma licença escrita para transitar livremente, apresentando caráter de medida liminar, visando impedir a consumação do ato de ilegalidade ou de abuso de poder por parte da autoridade, assegurando ao paciente o direito de transitar livremente, até julgamento final do processo. O hábeas corpus liberatório ocorre quando o direito de liberdade já foi cerceado, em que o juiz reconhecendo a ilegalidade expede o alvará de soltura. A concessão do hábeas corpus perante o juiz de 1º grau está sujeita ao recurso de ofício, devendo o magistrado remeter ao Tribunal de Justiça a decisão que o concede. Não há intervenção do órgão ministerial na 1ª instância, só opina o Ministério Público em 2ª instância. A legitimidade para impetrar a ação é universal, podendo ser de pessoa menor, estrangeiro, pessoa jurídica em seu favor ou de funcionário, analfabeto, etc. A revisão criminal é uma ação que objetiva a desconstituição de sentença ou acórdão desfavorável ao acusado, transitado em julgado. A sentença penal condenatória, na realidade, nunca transita em julgado materialmente para o réu porque a qualquer tempo, pode ser reaberta a questão a seu favor, eis que estão em jogo a liberdade e a presunção de inocência. É admitida a qualquer tempo, antes ou depois da extinção da pena e mesmo após a morte do réu. Nos casos citados, pela inexistência de pena a cumprir, situase o fundamento da revisão no restabelecimento do status dignitatis do réu ou de sua memória. Transitada em julgado a sentença condenatória, a revisão é admitida nos seguintes casos: quando a sentença condenatória contrariar texto expresso de lei (art. 621, I, CPP), a decisão deve afrontar texto legal, como por exemplo, condenar alguém pela prática de fato que não é tipificado como crime ou quando aplica pena superior ao limite máximo permitido. Há também cabimento da revisão, quando a sentença condenatória for contrária à evidência ou provas constantes dos autos (art. 621, I, CPP), ou seja, a


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sentença que não se apóia em nenhuma prova existente, divorciada de todos os elementos que formam o conjunto probatório. Cabível ainda a revisão, quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames, ou documentos comprovadamente falsos (art. 621, II, CPP). Deve ser atestada a falsidade, para isso, o autor juntará na inicial a prova da falsidade que já deve ter sido apurada em outro processo criminal, mediante ação declaratória ou em justificação. É oportuno lembrar, embora fuja a análise da indenização por erro judiciário, que a segunda parte do dispositivo constitucional, ao prever indenização para quem ficar preso além do tempo fixado na sentença, também se aplica à prisão cautelar injusta: nesse sentido, v. Súmula nº. 28 das Mesas de Processo Penal.


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4. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO Responsabilidade é a qualidade ou condição de responsável, o qual por sua vez, significa aquele que responde pelos próprios atos ou pelos atos de outrem. Carvalho Filho (2007, p. 485) expõe que a noção jurídica de responsabilidade repousa na idéia de que “alguém, o responsável, deve responder perante a ordem jurídica em virtude de algum fato precedente.”

A responsabilidade civil, amplamente considerada, tem sua origem no Direito Civil, onde se utiliza o termo responsabilidade em qualquer situação onde alguma pessoa deve arcar com as conseqüências de um ato, fato ou negócio danoso1. O instituto surge pela primeira vez no direito francês, com a revolução iluminista do final do século XVIII, sendo formulado Prisão indevida significa antes de tudo, ilegalidade e invasão lesante do estado de liberdade e dignidade. O dano moral dela decorrente é in re ipsa, e surge inerente à própria prisão.

4.1.Prisão Ilegal e Prisão Indevida Os atos jurisdicionais produzem conseqüências de direito, quando por atuação de seus agentes, são causados efeitos indesejados, provocando danos a particulares, e como conseqüência, o Estado-Juiz, conserva o igual dever, imposto às demais esferas do Estado, de indenizar o prejudicado. A obrigação que tem o Estado de indenizar por atos do Poder Judiciário se apresenta como uma tradução para o sistema jurídico, em compensar o dano causado pela sua indevida atuação, produzindo os efeitos normais como qualquer outro ente jurídico, sendo ilógico sujeitar o Poder Judiciário a um regramento especial, que venha a posicioná-lo à margem da responsabilidade, por danos causados. Atualmente, existe um movimento que vem se firmando na doutrina, no sentido de impor ao Estado a obrigação de recompor o dano causado a terceiros,


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em decorrência da atuação dos magistrados, não apenas quando se trata do erro judiciário, mas também em qualquer caso de restrição indevida ao direito de liberdade, como ocorre com a prisão ilegal. A Constituição Federal, em seu art. 5º, LXXV, ao garantir o direito à indenização pela atuação do Judiciário, no sentido de restringir a liberdade de locomoção, o fez em nome apenas da denominada prisão indevida, deixando de lembrar, explicitamente da prisão ilegal, portanto, se faz mister estabelecer a diferença entre os dois termos, afim de elucidar a questão. A Constituição 1988, trouxe para o direito positivo norma de garantia com caráter de direito fundamental, visando proteger o cidadão contra a indevida privação de liberdade, atribuindo ao Estado, nessas situações, a obrigação de indenizar. Em seu art. 5º, inciso LXXV, in verbis: "O Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença".17 A parte primeira desse dispositivo, assegura a indenização, limitando-a à efetiva condenação do acusado pelo Judiciário, e a segunda, restringe a responsabilidade do Estado e a conseqüente indenização, aos casos em que a prisão imposta mediante sentença condenatória, exceda o prazo de sua duração. O erro judiciário é o advindo de ato jurisdicional que ocorre por equivocada apreciação dos fatos ou do Direito aplicável, levando o juiz a proferir sentença passível de revisão. Pode acontecer em razão de equívoco na identificação da pessoa sentenciada, como no caso dos homônimos. Enquanto o excesso de prisão ocorre no período da execução da pena, quando o condenado, por erro, não é liberado do presídio após regular cumprimento de pena fixada em sentença condenatória, ou seja, o Estado arcará com a indenização por atuação do Judiciário, quando se tratar tanto de erro no ato de julgar, quanto no ato de executar o que já foi objeto de julgamento.18

O erro judiciário típico pode ser corrigido pela Revisão Criminal, prevista no art. 621 do Código de Processo Penal e que no direito imperial, tinha o nome de "recurso de revista", no entanto, corrigir o erro através da revisão, não é o mesmo 17 18

Constituição Federativa do Brasil – Imprensa Nacional - 1999 José Cretella Junior – O Estado e a obrigação de indenizar. Ed. Saraiva, 1980


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que reparar o erro, no sentido civilístico da palavra, o que só se consegue no Juízo Cível, após declaração dessa circunstância 19 Ao interpretar o dispositivo constitucional que trata da mencionada indenização por prisão indevida, pode-se dizer que enquanto a figura do erro alberga a atividade jurisdicional comissiva, consistente no decreto da prisão ditada pelo juiz, no exercício da função jurisdicional, como conseqüência de vero erro de julgamento, a segunda comporta, além da comissão, a omissão de qualquer agente público na liberação do preso depois de cumprida pena imposta. Portanto, submetido o indivíduo a prisão indevida, fará jus a indenização às custas do Estado, não importando eventual licitude do motivo, ou o caráter de sua ilicitude. Relacionando a prisão indevida com o erro judiciário Vilson Rodrigues Alves ressalta:

Embora o art. 5º, LXXV, 2ª parte, da Constituição Federal de 1988, somente se refira à indenização à pessoa que ficar presa além do tempo fixado numa sentença, há entender-se esse processo indenizatório, quando, por erro judiciário penal corrigido em ação de revisão, ficou a pessoa privada de sua liberdade além do tempo fixável na sentença, indevidamente, pois. se na estrutura superficial da linguagem jurídica são situações diversas, na estrutura profunda não o são, dado que ontologicamente constituem modalidades de prisão indevida, porquanto indenizáveis os danos dela irradiados, as privações da liberdade além do prazo fixado na sentença certa e fixável na sentença errada.

Em regra, a prisão indevida, é porque lhe falta causa à privação da liberdade, traduzindo caso de erro judiciário penal, expondo o Estado, à situação indenizatória, com a prestação do que seja necessário e suficiente à reparação dos danos, incluindo-se os não patrimoniais, sobretudo morais, cumulados. 20

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Rui Stoco – Responsabilidade Civil e sua interpretação jurisdicional, RT. 1999 Luiz Antônio Soares Hentz – Indenização do erro judiciário, S.P. 1995


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O erro gerado no caso de prisão indevida decorrente de documento falso, não é erro passível de indenização por parte do Estado. O próprio preso causou sua prisão com a conduta contrária a direito, e a ninguém é dado alegar a própria torpeza para dela se aproveitar, como se enuncia na glosa nemo auditur turpitudinem suam allegans, extraída do Código de Justiniano21. Incide, sobre suportes fáticos dessa configuração, a regra jurídica de pré-exclusão da responsabilidade civil estatal por prisão indevida. Do exposto acima se infere que em opinião quase unânime dentre os doutrinadores, o fato de que esse tipo de prisão constitui gênero, da qual são espécies, as prisões advindas do erro judiciário, e a que excede o tempo de cumprimento de pena estabelecida em sentença condenatória. Não obstante esses argumentos há posicionamento diverso, manifestado por Luiz Antônio Soares Hentz22, para quem a prisão indevida forma categoria autônoma, diferindo substancialmente do erro judiciário, muito embora previstas no mesmo dispositivo constitucional e gerando as conseqüências jurídicas idênticas, qual seja a imposição ao Estado de indenizar o prejudicado pelos danos sofridos. A prisão indevida se estende os todos os casos que traduzem privação do direito de liberdade pessoal, mesmo quando não há condenação efetiva, mediante a prolação de sentença penal condenatória. O único ponto de encontro entre os dois institutos, se assenta no fato de que tanto a prisão ocorrida por erro judiciário, quanto a prisão decorrente de excesso de prazo apresentam por fundamento, a mesma base filosófica centrada na dignidade da pessoa humana. 23

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Justiniano Rei Bizantino, o legislador, mandou elaborar o Código Justiniano reunido com mais três obras compondo o Corpo de Direito 22 Luiz Antonio Soares Hentz Indenização do erro judiciário e danos em geral decorrentes do serviço judiciário SP. Universitária, 1999 23 Luiz Antonio S. Hertz . (...)


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5. O DIREITO QUE O ESTADO TEM DE PUNIR A liberdade não constitui um valor absoluto e irrestrito, sem limitações. Esse direito é tutelado e garantido pelo Estado, mas não de forma incondicional. O próprio Estado cuida de imprimir limites, com a finalidade de proteger determinados bens jurídicos, como a vida, propriedade e mesmo a liberdade. Daí se concluir que o cerne da liberdade jurídica, reside na possibilidade de fazer tudo aquilo que não é proibido pelo próprio ordenamento, mesmo assim, a liberdade constitui a regra, devendo a sua limitação ser justificada. Na análise do conteúdo da liberdade, conforme citado, se faz mister distinguir, a liberdade civil da liberdade natural, sendo que esta última, encontra a sua razão de ser na própria vontade ilimitada do indivíduo, realizando condutas, sem sofrer restrição alguma. Já a liberdade civil, importa na prática de condutas, desde que não sejam expressamente proibidas por lei.24 O ordenamento jurídico limita o direito dos cidadãos, com a finalidade de preservar a harmonia social. A liberdade civil é a que se deixa envolver pelo manto estatal, e este por sua vez impõe limitações ao direito de liberdade. Arnaldo Quirino25 ressalta que, as restrições impostas à liberdade pessoal devem ser somente, as necessárias à manutenção do convívio pacífico e harmonioso dos indivíduos, preservando-a sempre que possível, mas apenas a ela como também e, sobretudo, todos os direitos inerentes à personalidade, pois o homem tem que ter preservada sua vocação natural para decidir sobre seus rumos e sobre si mesmo, afirmando-se na sociedade em que vive. A liberdade civil agrega várias espécies, e dentre elas, a liberdade pessoal, que por sua vez, consoante Quirino, se divide em liberdade pessoal lato sensu e stricto sensu. A primeira, nas palavras do citado autor, abrange várias formas de manifestação do homem em suas relações em sociedade, que são desenvolvidas por conta do livre exercício de direitos imprescindíveis à personalidade humana, entre os quais podemos citar: o direito à liberdade de locomoção, a liberdade de 24 25

Jean Jacques Rousseau - O Contrato Social - 1996 Arnaldo Quirino - Prisão ilegal e responsabilidade civil do Estado. 1999.


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expressão e pensamento, à liberdade de comunicação, à própria imagem, exercício de atividades, etc. Já a liberdade pessoal stricto sensu consiste propriamente na liberdade física, ou seja, no direito de ir, vir e ficar. Esse direito à liberdade de locomoção é tão sagrado, que mereceu destaque não apenas do Código de Processo Penal, como também, previsão Constitucional, onde na atual Carta Magna em seu art 5º, XV, garante a liberdade de locomoção no território nacional, em tempo de paz, estabelecendo, igualmente a previsão, do remédio constitucional do habeas corpus para quem venha a sofrer, ou mesmo, se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, tal dispositivo encontra-se no inciso LXVIII do citado artigo. Não obstante o Estado garantir a liberdade de locomoção e a protegê-la mediante a criação de instrumentos específicos, como é o caso do habeas corpus, a ele, incumbe a tarefa de manter a paz social, regulando o proceder dos cidadãos mediante a instituição de normas com o fim de permitir que a vida em sociedade seja possível, gerando então, o direito objetivo. Mirabete26: disserta sobre o assunto, assim se expressando: "(...) a faculdade ou poder que se outorga a um sujeito para a satisfação de seus interesses tutelados por uma norma de direito objetivo é o que constitui o direito subjetivo". Vicente Greco Filho,

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diz que o direito utiliza-se da norma para garantir a

subsistência de determinados valores tidos como imprescindíveis no cenário social. A sujeição dos membros da sociedade às normas estabelecidas pelo Estado, só é possível com a aplicação de sanções previstas para as infrações cometidas. Essas sanções, dependendo do bem jurídico tutelado, variam desde o ressarcimento dos danos causados até a segregação do indivíduo que praticou o ilícito, onde neste caso, a violação ao dever jurídico, agride um bem que, por sua transcendência social, afeta sobremodo as condições de vida na comunidade. O direito à vida, à integridade física, pode ser citado como exemplos. Tais bens recebem proteção da norma penal, consistindo sua transgressão no ilícito penal. Tendo em vista que os interesses lesados comprometem a própria harmonia social, quando os bens tutelados têm caráter público, o Estado não permite que a 26 27

Julio Fabrini Mirabete - Código de Processo Penal, Interpretado - 2000 Vicente Greco Filho – Manual de Direito Penal - 1998


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aplicação do preceito sancionador ao infrator da norma de comportamento, prevista na lei penal, fique ao alvedrio do particular. Para tanto, o próprio Estado se investe do direito de punir, aplicando sanções contra o violador da norma. O Direito passou a ser prerrogativa exclusiva do ente estatal, não podendo a vítima compor o litígio, exercitando força própria, frente à impossibilitada de autoexecutar seu direito, em decorrência de proibição legal e por ter sido instituído o Estado juiz, como o detentor do poder de punir e, portanto, único legitimado a aplicar à sanção prevista em lei, constituindo crime a atuação pessoal, mesmo que o indivíduo tenha a seu favor a razão. Tal fato tipifica o delito do art. 345 do Código Penal, que prevê o crime de exercício arbitrário das próprias razões, nos seguintes termos: 28 “Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima, salvo quando a lei o permite. Pena: detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. (art. 345 do Código Penal).” Conclui-se então, que o único detentor do poder punitivo é sempre o Estado, não podendo se conceber de maneira diversa. Greco Filho assim se expressa: “É fácil de entender que, se fosse admitida a justiça privada, estaríamos no império da insegurança e do arbítrio”. “Realmente, aquele que tem uma pretensão, quando atua concretamente para satisfazê-la, não importa a declaração da existência ou inexistência de seu direito, mas somente a submissão da vontade do outro à sua vontade. ” O emprego da força não mais constitui forma usual para solução de litígios, razão pela qual, a função de administrar a justiça foi avocada pelo Estado como tarefa exclusiva sua, com finalidade de manter a ordem e paz social. O Poder Judiciário é o grande encarregado de prestar a tutela jurisdicional, em sua plenitude, exercitando a jurisdição, por isso, praticado um fato ilícito, cumpre ao ofendido reclamar do Estado-Juiz a solução do litígio. A parte interessada fazendo uso do direito de ação, provocando a atuação do Judiciário, e este, por sua vez, opera mediante a instauração do devido processo legal.

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Vicente Greco Filho – Manual de Direito Penal - 1998


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De acordo com Costa Tourinho Filho, o processo pode ser definido como: "... uma sucessão de atos com os quais se procura dirimir o conflito de interesses. Nele se desenvolve uma série de atos coordenados visando à composição da lide". Costa Tourinho Filho que: "o jus puniendi pertence, pois ao Estado, como uma das expressões mais características da sua soberania". Ele pode existir in abstrato e in concreto. Com efeito, quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para eles o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punível. Porém, no instante em que alguém realiza a conduta proibida pela norma penal, àquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infligir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, então, com a prática da infração penal, "a pretensão punitiva", e desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis. A pretensão punitiva surge, no momento em que o "jus puniendi" in abstracto se transforma no "jus puniendi" in concreto. (60) (grifo do autor). Por tal motivo, o direito que tem o Estado de atuar, aplicando a sanção não é ilimitado, esbarra no princípio da legalidade, que não permite a condenação por crime sem que haja previsão legal. Desse modo, se alguém é acusado da prática de um crime, o Estado só poderá infligir a pena se comprovada a sua responsabilidade através de decisão tomada pelo Poder Judiciário, mediante a instauração do devido processo legal. A garantia do processo legal foi erigida pela atual Constituição Federal à categoria de direito fundamental, no inciso LIV do artigo 5º, nos seguintes termos: "Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". Diante do exposto, podemos concluir que ao Estado incumbe o direito de punir, aplicando a norma penal sempre que praticado algum fato tipificado como crime, mas ao mesmo tempo em que detém o jus puniendi, garante, igualmente, ao cidadão o jus libertatis, conseguindo-se a efetivação dessas garantias e o seu equilíbrio por intermédio do devido processo legal.


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6. A INDENIZAÇÃO "A idéia de reparação é uma das mais velhas idéias morais da humanidade". (George Ripert) A violação ao direito de liberdade, mais precisamente com a decretação de prisões ilegais acaba por provocar danos ao indivíduo, fato que obriga o Estado civilmente, impondo ao mesmo o dever de indenizar. Tal obrigação se impõe em virtude do já comentado princípio da igualdade da repartição dos encargos sociais, (239)

bem como da correta interpretação do art. 37, § 6º, art. 5º, X, LVII, LXXV, todos

da Constituição Federal.

Características dos Danos Patrimoniais Pelo exposto, ficou demonstrado que a violação ao direito de liberdade, mais precisamente com a decretação de prisões ilegais acaba por provocar danos ao indivíduo, fato que obriga o Estado civilmente, impondo ao mesmo o dever de indenizar. Tal obrigação se impõe em virtude do já comentado princípio da igualdade da repartição dos encargos sociais, bem como da correta interpretação do art. 37, § 6º, art. 5º, X, LVII, LXXV, todos da Constituição Federal. Por vez constatada a responsabilidade do Estado e o correspondente dever de indenizar, cumpre, tecer algumas considerações acerca do elemento "dano", posto que não havendo o dano, não há efetivamente o que reparar. Indenização sem dano, implica em enriquecimento ilícito para quem recebe e pena injustamente imposta a quem paga. Assim, dano, consoante entendimento de Luiz Antônio Soares Hentz: “(...) se traduz, no Direito, em prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação destes por fato alheio” “Sendo o Estado o agente provocador da lesão de direito, um sentimento de justiça social lhe impõe a obrigação de indenizar, estando ínsita nessa expressão a idéia de que a justiça não se realiza se alguma espécie de dano ficar sem reparação”.


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“A plena reparação dos danos sofridos pela vítima se sustenta no instituto da restituiu in integro” A recomposição do lesado deve ser plena, não remanescendo dano sem a devida reparação. Como se frisa na doutrina, a ninguém é dado causar prejuízo à esfera jurídica alheia, sem a correspondente reparação. Destarte, a reparação surge como meio de reconstituir o bem jurídico lesado nas mesmas circunstâncias em que se encontrava antes do dano, e essa reconstituição, pode ocorrer mediante a reparação natural, com a conseqüente restituição do bem em espécie e a indenização em dinheiro. Com relação ao ressarcimento pecuniário, que constitui a regra em nossa legislação, podemos distinguir, no âmbito dos danos, a categoria dos danos patrimoniais e o dos danos morais ou extrapatrimoniais. Os danos patrimoniais são aqueles que pressupõem uma ofensa ou diminuição de determinados valores econômicos. Podendo-se considerar como patrimônio um conjunto concreto de bens que encerram idéia de valor pecuniário. Os danos materiais implicam diminuição de patrimônio presente e futuro, seja a título de dano emergente, e com a efetiva redução do que já existia, ou lucro cessante, com a privação de valores que seriam incorporados se a ação de outrem não houvesse criado o obstáculo ao ganho, mas quanto a este último, por se tratar de prejuízos com reflexos futuros sobre o patrimônio da vítima, exige mais atenção no cálculo e fixação da indenização. Já os danos morais, ao contrário dos materiais, não repercutem, de forma a atingir, o patrimônio econômico-material do indivíduo, mas sim, lesionando bens que integram a personalidade do indivíduo, tais como a honra, a liberdade individual, a integridade física, provocando intranqüilidades, tristeza, perda da paz e do sossego. A indenização por dano moral, ainda encontra opositores que defendem a sua impossibilidade baseados no fato de que a dor não admite compensação pecuniária, bem como a impossibilidade de avaliar o dano moral, justamente por não haver preço ou dinheiro que compense o sofrimento. Sem embargo ao entendimento apresentado, não mais subsiste na doutrina respaldo para a chamada teoria negativista, pela simples razão de não mais subsistirem seus argumentos, notadamente o que se referia ao fato de inexistir no


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art. 159 do Código Civil, referência ao dano moral. Diante da Constituição Federal de 1988, motivos não mais respaldam tal posicionamento. Prevalece na atualidade, a corrente doutrinária que admite a ressarcibilidade do dano moral, merecendo, inclusive, atenção constitucional. Hoje já constitui pensamento assente na doutrina e jurisprudência a cumulação de danos morais e materiais procedentes do mesmo fato. Dando destaque à prisão ilegal e relacionando-a ao dano patrimonial, cabe assegurar que os danos dela decorrentes, devem ser analisados particularmente em cada caso, com o fim de aquilatar a real existência do prejuízo sofrido e o quantum indenizatório. A título de exemplo, pode ser citada, a prisão ilegalmente decretada de um grande comerciante que pode produzir, sem sombra de dúvidas um formidável abalo de crédito e sendo o crédito, instrumento utilizado pela maioria dos comerciantes no exercício da atividade comercial, pode decorrer de tal acontecimento a falência. Com isso, deve ser prestado, pelo Estado, indenização correspondente aos danos morais, e materiais, inclusive, o dano emergente e o lucro cessante. Quirino esclarece que, em se tratando da prisão ilegal e no que diz respeito ao dano patrimonial, deverá ser avaliado o prejuízo efetivo sentido pelo lesado, conforme a realidade do caso concreto, podendo a indenização ter caráter alimentar ou ter natureza de recomposição patrimonial propriamente dita, restringindo-se nessa última hipótese ao restabelecimento do statu quo ante. No que tange aos danos morais, esses são os que mais interessam nesse estudo, tendo em vista que a violação ao direito de liberdade pessoal, em larga escala causa sérios danos à dignidade da pessoa, inflingindo-a injustamente dor, tristeza e causando ainda, publicamente vexame e humilhação. Não representando o encarceramento ilegal, ainda que por breve espaço de tempo, um mero contratempo. A prisão ilegal, de certo, atinge o status dignitatis e libertatis do cidadão, primeiramente em virtude da ilegal constrição ao direito de locomoção – ir e vir, tolhendo a liberdade física, fato que por si só autoriza a indenização. Não se deve desconhecer que outros prejuízos advindos do encarceramento ilegal subsistem, como as injúrias físicas perpetradas contra o preso, dentro das celas dos presídios ou dos distritos policiais, colocando em risco sua integridade física e moral, causando-lhe constrangimento, humilhação e diminuição em sua


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auto-estima. Ademais, as horas, dias ou meses que se passam no presídio significam verdadeira eternidade, prolongando a angústia do preso. Quando se trata de prisão ilegal e há prova de lesão à integridade física, como tortura e espancamento, a jurisprudência não mais exita, sendo unânime ao admitir a responsabilidade do Estado. Mesmo porque compete ao Estado a responsabilidade pela guarda eficaz do preso, zelando pela sua integridade física e moral. Por atingir, os danos morais, bens referentes apenas à personalidade, sem a correspondente repercussão patrimonial e conteúdo monetário, é que se constitui em uma tarefa difícil a apuração do quantum ou montante indenizatório, merecendo cautela e observância aos critérios da compensação e punição para que a indenização de fato, repare a ofensa, liquidando-se por isso, na proporção da lesão sofrida. Luiz Antônio Soares Hentz fala que, além do dano moral e patrimonial, a prisão indevida gera um prejuízo especial e diferenciado, denominado de dano pessoal. Argumenta o referido autor que: Ao lado do dano patrimonial e do dano moral, suscetíveis de serem provocados por atividade pública ou privada em geral, existe outra espécie de dano, ante o previsto no art. 5º, LXXV, da Constituição brasileira de 1988. A indenizabilidade do tempo de privação da liberdade além do previsto na sentença denota a existência de dano pessoal, como conseqüência do mero ferimento do direito de liberdade do cidadão. A privação da liberdade pode decorrer de erro judiciário, mas a forma expressa na Constituição Federal não exige que assim se dê, pois "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença" (art. 5º, LXXV). Ampara, destarte, duas ordens distintas de direitos do cidadão. Em primeiro lugar fixa o princípio da reparação do erro judiciário de natureza penal (e também não-penal), não importando que se suceda ou não a prisão do condenado. Os mesmos fundamentos ensejam igualmente a indenização por prisão indevida, vista a extensão dada na segunda parte do dispositivo. (...) O dano representado pela privação da liberdade não é patrimonial nem moral, embora também possam advir esses da prisão indevida. Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados


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internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (art. 5º, § 2º). São de benefícios diversos, assegurados ao lesado por fundamento jurídico também diverso. Por isso se firmar a natureza distinta do dano pessoal, especialmente previsto na legislação, e que dispensa a aferição de resultado concreto, bastando que alguém tenha sofrido privação na sua liberdade para que o Estado seja compelido a indenizar o correspondente período de restrição do direito de ir e vir. Não há como contestar o cabimento da indenização por danos morais quando se trata da decretação de prisões ilegais, porque conforme restou demonstrado, a prisão causa um grande mal ao cidadão, ferindo o direito fundamental de liberdade e causando enormes prejuízos na esfera íntima, chegando a desmoralizar publicamente o prejudicado.

6.2. O Quantum O cálculo utilizado para fixar o valor da indenização por danos materiais que abrange o lucro cessante e o dano emergente se constitui em atividade mais simples que o cálculo do dano moral. Não obstante tal enunciado, ambos devem corresponder ao prejuízo e sofrimento suportados pelo ofendido, representando a indenização uma justa compensação ao mal causado. Em se tratando de dano material, a indenização pode apresentar caráter de recomposição patrimonial, fixando-se um montante pago de uma só vez ou natureza alimentar, mediante o pagamento de pensão mensal. Quanto a esse último, a sua ocorrência se dá, primeiramente em caso de morte do ofendido, devendo o pagamento corresponder a uma pensão, por parte do Estado, conforme dispõe o art. 1.537, I e II do Código Civil. Quando a indenização patrimonial versar sobre a perda ou diminuição da capacidade laborativa, o suporte legal a embasar a reparação será o art. 1.539 do Código Civil. Sendo caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o fundamento legal para fixar o montante indenizatório será o art. 1.538, § 1º e 2º do Código Civil. Sobre a indenização por dano moral, Luiz Antonio Soares Hentz afirma que a mesma: integra o direito do lesado sem que tenha afetado o seu patrimônio econômico. Transcorre o dano no íntimo das pessoas, tornando impossível a


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aferição objetiva, constituindo-se em direito ao recebimento de quantia a ser arbitrada, o que é feito por sentença judicial, em processo jurisdicional (nada obsta, porém, o seu estabelecimento em processo administrativo, com o oferecimento de valor pela autoridade do Estado, seguido da aceitação pelo particular). A prisão ilegal, conforme já analisamos no capítulo anterior, fere o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da própria Constituição Federal (art. 1º, III), fazendo-se presente em tantas outras legislações universalmente conhecidas. Inegável, portanto, que a violação a tal princípio enseja indenização, em decorrência do dano moral. Quanto aos danos morais, a indenização não significa necessariamente o preço da dor, como querem alguns doutrinadores, mesmo porque, verdadeiramente nenhum dinheiro paga ou corresponde exatamente ao sofrimento do prejudicado, mas por outro lado, pode abrandar os efeitos que o ato danoso causou. Ressaltando a impossibilidade de ligação direta entre o dano moral e sua compensação monetária, Arnaldo Quirino29 enuncia que: "O dano moral ("puro") é avaliado não pela repercussão no patrimônio do lesado, mas sim em razão da importância e pelo fato da ofensa perpetrada, "presumindo-se" assim a existência do dano". Convém lembrar com relação aos danos morais que, o valor da indenização deve revelar tanto o caráter compensatório, com o fim de consolar a vítima, que receberá uma soma que lhe proporcione prazeres equivalentes ao mal sofrido, quanto o punitivo, para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou. Daí porque, a indenização para atender ao prejuízo causado e ser a mais completa possível, não pode conservar o caráter de parcimônia, sob pena de provocar o desvirtuamento da natureza punitiva e compensatória do montante correspondente à indenização por ofensa moral. O aspecto compensatório será observado a partir do instante em que se efetuar o pagamento ao lesado de uma quantia que venha representar uma satisfação e conforto à dor moral.

29

Arnaldo Quirino – Prisão Ilegal, e Responsabilidade Civil do Estado.


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Não há, assim, um preço pela dor e sofrimento experimentados, porque consoante já observarmos, estes sentimentos são impassíveis de avaliação pecuniária. Nesses casos, a reparação não pertence à mesma natureza do prejuízo, mas deve se adequar a ele, por meio de valores em dinheiro que represente um lenitivo, atenuando os males sofridos por quem ilegalmente teve tolhida a liberdade de locomoção. O dano moral, além de traduzir o caráter compensatório, deve sobretudo imprimir ao ofensor uma penalidade, ou seja, um castigo pelo mal causado, imprimindo ao mesmo, a idéia de que o fato ocorrido serve de exemplo. Diante de todo o exposto, o importante é que não fique a vítima sem a reparação devida, nem tampouco impune o culpado pela lesão, caso contrário, seria desrespeitar a lei e desprezar a pessoa humana. Para ocorrência da condenação por danos morais, são exigidos os mesmos requisitos caracterizadores dos danos materiais, ou seja, a presença do resultado danoso, a conduta omissiva ou comissiva do Estado, bem como o nexo de causalidade entre conduta e resultado. Deve-se, no entanto lembrar que a responsabilidade estatal, de acordo com nosso ordenamento jurídico (art. 37, § 6º da Constituição), obedece à teoria objetiva, na modalidade do risco administrativo, pela qual a responsabilidade não se liga ao elemento culpa, sendo desnecessário se provar a culpa do agente público, em decorrência de ato praticado no exercício de suas funções, admitindo-se, dessa maneira, a responsabilidade sem culpa, decorrente apenas do risco da atividade estatal. O grande problema encontrado para se proceder a uma avaliação justa, reside no fato de que a quantia devida pelo dano moral não obedece, na maioria das vezes a uma regra pré-estabelecida que defina claramente qual o rumo a ser tomado na fixação do montante indenizatório. Atendendo-se ao fato de que o arbitramento judicial constitui a regra para se aferir o quantum indenizatório, em se tratando do dano moral, Américo Luís Martins da Silva30 sugere a observância à algumas regras e parâmetros, indicados pela lógica, e que segundo o autor, as citadas regras não devem perder de vista:

30

Américo Luis Martins da Silva – Introdução ao direito Econômico


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a) a insuficiência de meios para se proceder à exata e perfeita avaliação compensatória dos danos morais; b) a impossibilidade de proceder à pura avaliação aritmética; c) que os valores arbitrados acabarão sendo sempre determinados por aproximação, com base nos elementos subjetivos fornecidos pelas partes interessadas para sua avaliação.

Assim, com base na inexistência de um padrão geral que oriente o julgador na fixação do quantum indenizatório, a doutrina e a jurisprudência oferecem, como regras ou critérios a serem utilizados para se aferir o montante correspondente à reparação, os seguintes fatores: a gravidade e repercussão do ato danoso; a intensidade do sofrimento imposto à vítima; a capacidade econômica do ofensor e a posição social e política do ofendido. O primeiro elemento a ser avaliado é a gravidade e repercussão do fato lesivo. Em se tratando de prisão ilegal, não há como negar que o indevido encarceramento gera sérios prejuízos à esfera da vida privada do cidadão, sem falar nos rumores e comentários que logo se alastram, causando na comunidade local, verdadeiro rebuliço e comentários dos mais variados. A prisão repercute na vida do indivíduo preso injustamente de maneira tão brutal que nem mesmo o reconhecimento judicial de sua inocência, mediante absolvição e prestação de indenização por parte do Estado, apagam as conseqüências avassaladoras que tal acontecimento pode originar. Quanto à intensidade do sofrimento imposto à vítima, é igualmente inquestionável, tendo em vista que a angústia experimentada no cárcere provoca um abalo interior e uma baixa da auto-estima, sem falar na superlotação e promiscuidade do ambiente prisional, que colocam em jogo a integridade física e psíquica do preso, gerando sentimento de humilhação e constrangimento. O terceiro requisito aferível para se estabelecer o valor da indenização, diz respeito à capacidade econômica do ofensor, o que no caso em tela é representada pelo Estado, entidade com poder econômico o bastante para compensar a dor e o sofrimento vivenciado pelo ofendido, de maneira significativa, fazendo valer a teoria do desestímulo, que por sua vez imprime ao ofensor o pagamento de quantia razoável, o bastante que venha a compensar os danos causados e que ao mesmo tempo produza efeitos inibitórios ou sancionador, para que atos dessa qualidade não


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sejam repetidos, buscando-se também com o exemplo, a melhoria na prestação dos serviços, posto ser a finalidade do Judiciário pacificar os litígios com justiça. Por fim, a condição social do ofendido constitui elemento que deve ser apreciado com cautela, não podendo servir de obstáculo à reparação, ou dar causa a indenizações extremamente parcimoniosas, tendo em vista que a maior parte dos abusos cometidos pelos agentes públicos, nos casos de prisão ilegal, com a violação do status libertatis e dignitatis do cidadão atinge, na maioria das vezes, pessoas das camadas mais pobres, desprestigiadas socialmente. Fato que por si só não diminui a dor ou a torna diferente quando comparada ao mesmo sofrimento experimentado por pessoa que ocupa posição de destaque na sociedade. É de evidente clareza a assertiva que relaciona a projeção social do ofendido, à repercussão do fato danoso causado com a indevida privação da liberdade. Não obstante essa afirmação cabe lembrar que as definições do dano moral ressaltam que as indenizações devem compensar, com o intuito de aliviar e diminuir a dor e humilhações impostas pelo ofensor. No caso sob análise, não há diferença de proporção e intensidade entre a dor suportada por pessoa abastada e outra sem recursos. Dessa forma, o que se pretende é indenizar a "dor moral", o que, por falta de medida que venha aquilatar a intensidade do sofrimento, é igual para qualquer pessoa, independentemente da utilização de outros fatores, fazendo valer o caráter compensatório e punitivo da indenização, finalidade essa do instituto do dano moral.


35

CONSIDERAÇÕES FINAIS Como demonstrado ao longo do trabalho, a responsabilidade civil do Estado por prisão ilegal vem sendo alvo de inúmeras controvérsias jurídico-doutrinárias, tendo em vista a posição clássica da doutrina e entendimento predominante dos tribunais, no sentido de que o Estado-Juiz, não pode ser responsabilizado por atos danosos que venha a praticar contra particulares, negando assim a aplicação do art. 37, § 6º, da CF/88, aos órgãos jurisdicionais. Especificamente

quanto

à

prisão

ilegal,

afirmam

os

partidários

da

irresponsabilidade que o art. 5º, LXXV, da Constituição, igualmente não abrange a prisão ilegal, tendo em vista que a literalidade do termo empregado no citado dispositivo – "prisão indevida", abrange tão somente a decretada em virtude do erro judiciário e a que advém do cumprimento de pena em prazo superior ao estabelecido em sentença condenatória. O Poder Judiciário não pode fugir da obrigação de indenizar quando na esfera processual penal, causar danos ao particular com a decretação de uma prisão ilegal. Pode ser constatado, no decorrer do trabalho que os argumentos que por muito tempo sustentaram a irresponsabilidade patrimonial do Estado não mais encontram guarida no ordenamento jurídico. Recorrendo às orientações da hermenêutica, chegou-se à conclusão de que a indenização no caso de prisão ilegal é plenamente aceitável. O Judiciário, assim como todos os poderes da federação, deve responder patrimonialmente, não havendo razão para que o citado poder continue imune em relação aos atos lesivos praticados, primeiramente porque o caráter de soberania atribuído ao Judiciário pelos defensores da irresponsabilidade, é atributo do Estado e não em particular de um dos poderes, não merecendo, portanto, acolhida. Quanto ao argumento de que a responsabilização do Judiciário afronta o princípio da independência, restringindo o desempenho do magistrado, não há como sustentá-lo, tendo em vista que a responsabilidade pessoal do juiz só ocorre em se tratando de comprovado uso de dolo ou fraude, e mais, mediante ação regressiva. Inexistindo, entre a responsabilidade do Estado e a garantia de independência, qualquer incompatibilidade.


36

Destarte, a correspondente reparação, em face da atuação estatal, funciona como uma providência lógica do ordenamento, em atenção, sobretudo ao princípio do respeito à dignidade humana.


37

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M0760  

Monografia FAINOR

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