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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR DIREITO

NAYARA MENDES ARRUDA

ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS: ATIPICIDADE DA CONDUTA E O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DA GESTANTE

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


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NAYARA MENDES ARRUDA

ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS: ATIPICIDADE DA CONDUTA E O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DA GESTANTE Monografia de conclusão de curso, apresentada a Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em Direito. Orientador(a): Prof. Josefina Marques de Mattos Moreira

VITÓRIA DA CONQUISTA 2010


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NAYARA MENDES ARRUDA

ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS: ATIPICIDADE DA CONDUTA E O RESPEITO À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA DA GESTANTE

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

______________________________________________ Josefina Mattos Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR

_______________________________________________ Nome do componente Instituição

_______________________________________________ Nome do componente Instituição


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AGRADECIMENTOS

Aproveito o momento para agradecer àqueles que me apoiaram durante todo o curso e me ajudaram, de alguma forma, na execução do presente trabalho, em especial a Deus, aos meus pais e aos meus amigos.


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A liberdade ĂŠ defendida com discursos e atacada com metralhadoras. Carlos Drummond de Andrade


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RESUMO

O presente trabalho versa sobre o aborto de fetos que apresentem anencefalia. Envolve o estudo do aborto no ordenamento jurídico brasileiro fazendo, inicialmente, um apanhado histórico e depois, realiza um estudo da conduta frente ao Código Penal do Brasil. Em um segundo momento, conceitua a anencefalia, através de conceitos médicos e a possibilidade de realizar tal conduta sob a visão do princípio da dignidade da pessoa humana, inserido na Constituição Federal, dentre os direitos fundamentais. Abarca também o estudo da atipicidade material, apontando duas correntes, a atipicidade por ausência de lesividade e a atipicidade por ausência de culpabilidade. Em seguida traz argumentos favoráveis e contrários a tal conduta, e, ainda, a forma como vêm decidindo os atuais magistrados sobre o assunto. Ao final, aponta a necessidade de se refletir sobre o tema, tendo em vista a necessidade de abreviar o sofrimento de uma mulher que opta em não levar a gestação de um feto anencéfalo ao final. PALAVRAS-CHAVE: Aborto. Anencefalia. Atipicidade. Legislação brasileira.


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ABSTRACT

This paper deals with the abortion of fetuses who have anencephaly. Involves the study of abortion in the Brazilian legal system by making an initial historical overview and then conducts a study of the conduct against the Penal Code of Brazil. In a second phase, conceptualize anencephaly through medical concepts and the possibility of such conduct under the vision of the principle of human dignity, inserted in the Constitution, among the fundamental rights. Also embraces the study of atypical material, pointing two streams, the lack of harmfulness for atypicality atypicality and by the absence of culpability. Then bring the arguments for and against such conduct, and yet, how come the current judges deciding on the matter. In the end, points to the need to reflect on the subject in view the need to shorten the suffering of a woman who chooses not to take the pregnancy of an anencephalic fetus at the end. KEY WORDS: Abortion. Anencephaly. Atypicality. Brazilian legislation.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 09 2 CONCEITO DE VIDA E DIREITOS DO NASCITURO .......................................... 11 2.1BIOLÓGICO .................................................................................................... 11 2.2 JURÍDICO ...................................................................................................... 13 2.3 DIREITO DO NASCITURO ............................................................................ 14 3 DO ABORTO ......................................................................................................... 17 3.2 CONCEITO ............................................................................................................. 17

3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ABORTO ........................................................ 18 3.3 HISTÓRICO DO ABORTO NO BRASIL ........................................................ 20 3.4 MODALIDADES DE ABORTO NO CÓDIGO PENAL .................................... 21 3.5 EXCLUDENTES LEGAIS .............................................................................. 24 4 DA ANENCEFALIA X CRIME DE ABORTO ......................................................... 28 4.1 CONCEITO .................................................................................................... 28 4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ................................... 30 4.3 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE ........................................................................ 32 4.4 ATIPICIDADE DA CONDUTA ........................................................................ 33 4.4.1 Atipicidade por ausência de lesividade .................................................. 33 4.4.2 Atipicidade por ausência de culpabilidade ............................................ 34 4.5 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS AO ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS ........................................................................................................ 36 5 ANÁLISE JURÍDICA DOS TRIBUNAIS ................................................................ 40 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................... 44 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 46


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1 INTRODUÇÃO

Um dos eventos mais emocionantes e importantes na vida de uma mulher, sem dúvida, é a maternidade. A alegria dos futuros pais, principalmente da mãe, na qual o novo ser será gerado é um momento muito especial que contagia a todos a sua volta. No decorrer da gestação, os genitores aguardam ansiosamente a ocasião em que irão ver seu filho pela primeira vez, contam-se os dias, as horas para poder vê-lo. É o milagre do nascimento. Todavia, o sonho de ser mãe nem sempre pode ser realizado. Diversos problemas podem acontecer, dentre eles, a gestação de um feto anencéfalo. A partir daí surge o problema de muitas mães que, ao se frustrarem com o diagnóstico da anencefalia, optam por interromper tal gestação, carecendo, pois, de um respaldo na legislação penal que traga maior clareza em torno de tema tão delicado. Eis o objetivo do presente trabalho, o qual procura tratar do aborto de fetos que apresentem anencefalia, sob o prisma do princípio da dignidade da pessoa humana da gestante. Num primeiro momento, procura-se tratar do conceito de vida humana, abarcando os aspectos jurídico e biológico bem como realizar uma breve análise dos direitos do nascituro. Em seguida, o estudo será voltado para a temática do aborto, desde sua evolução histórica até os dias atuais, procurando conceituar o instituto do aborto no ordenamento jurídico brasileiro, sua consumação, objetividade jurídica e causas que excluem a antijuridicidade. Posteriormente, para que se possa entender o problema da anencefalia, esta será conceituada a partir de definições técnicas, sob o ponto de vista da medicina. Nesse mesmo capítulo, será dado um enfoque maior ao tema propriamente dito, através da explicação do princípio da dignidade da pessoa humana e da atipicidade material da conduta, envolvendo a atipicidade por ausência de lesividade e culpabilidade. Ainda, no capítulo em questão, serão apresentados argumentos contrários e favoráveis a esse tipo de aborto. Por fim, o tema será visto sob a ótica dos tribunais, analisando como vêm decidindo os atuais magistrados.


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Assim, busca-se realizar uma reflexão sobre o tema, não com a pretensão de esgotá-lo, mas de chamar a atenção para a necessidade que se faz de analisá-lo no ordenamento jurídico brasileiro, evitando, dessa forma, o sofrimento da mulher que opta em não levar a gestação de feto anencefálico ao fim, fazendo-o, sobretudo, com o devido respaldo na legislação.


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2 DO CONCEITO DE VIDA E DIRIETOS DO NASCITURO

2.1 BIOLÓGICO

Conceituar a partir de quando alguém é considerado um ser com vida é uma tarefa complexa, pois depende dos valores que cada pessoa carrega consigo. Envolve questões morais, éticas, filosóficas e religiosas. Para que a vida seja protegida, necessário se faz compreender em que momento ela tem início. Considerado pai da genética moderna, o professor francês Dr. Jérôme Lejeune, prestou um testemunho, por meio de um relatório, ao Senado norteamericano tecendo considerações acerca do início da vida humana. Em algumas de suas afirmações, aduziu: Não quero repetir o óbvio, mas na verdade, a vida começa na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com os 23 cromossomos femininos, todos os dados genéticos que definem o novo ser humanos (sic) já estão presentes. A fecundação é o marco da vida. [...] Se um óvulo fecundado não é por si só um ser humano ele não poderia tornar-se um, pois nada é acrescentado a ele. [...] Logo que os 23 cromossomos paternos trazidos pelos espermatozóides e os 23 cromossomos maternos trazidos pelo óvulo se unem, toda informação necessária e suficiente para a constituição genética do novo ser humano se encontra reunida. [...] O fato de que a criança se desenvolve em seguida durante 9 meses no seio de sua mãe, em nada modifica sua condição humana. (Disponível em:http://www.portaldafamilia.org/artigos/artigo122.shtml)

A biologia, principalmente a embriologia, explica que a concepção de um novo ser advém com a fecundação. Isso ocorre quando o primeiro espermatozóide, ao tocar a membrana ovular, penetra no óvulo. De acordo com o entendimento dos autores José Mariano Amabis e Gilberto Rodrigues Martho (1996, p. 546), durante essa fase, o pronúcleo masculino – núcleo do espermatozóide que penetrou o óvulo - se funde ao pronúcleo feminino – núcleo do óvulo – formando assim, o zigoto.


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Com isso, a fecundação já está completa, e o novo ser já formado, estando presentes os 46 cromossomos e o seu DNA. Essa posição, também adotada pela Igreja Católica, compreende que a interrupção da gravidez em qualquer fase da gestação é tida como aborto. A partir daí surgem outros critérios de definição sobre o termo inicial da vida. Percebe-se que entre os próprios cientistas não existe um consenso. Através de uma reportagem publicada no site da revista Superinteressante, o jornalista Eduardo Szklarz (2007), afirma que existem no mínimo, sete visões científicas sobre o assunto. O autor cita a teoria embriológica, segundo a qual a vida humana só se inicia na terceira semana de gestação, pois o embrião já adquiriu individualidade. Afirma ainda, que essa teoria permite o uso de contraceptivos. Em seguida, menciona a teoria neurológica. Por meio dela, conceitua-se a vida a partir do conceito legal de morte. Este, por sua vez, é definido pela Lei n° 9.434/97, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Em seu artigo 3°, institui a morte como sendo a ausência da atividade encefálica. Assim, a vida teria o seu início a partir do começo dessas atividades, as quais ocorrem por volta da 8ª semana de gravidez. Ainda, no decorrer da matéria, o jornalista menciona outras teorias. Dentre elas, a da nidação. Significa então, que o início da vida somente será considerada quando o óvulo se fixar na parede do útero, momento em que irá se desenvolver nos meses seguintes. Segundo José Mariano Amabis e Gilberto Rodrigues Martho (1996, p. 546): Cerca de 3 dias após a fecundação o embrião chega ao útero. Após permanecer livre na cavidade uterina por cerca de 3 a 4 dias, nutrindo-se de substâncias produzidas por glândulas do endométrio, o embrião, então em estágio de blastocisto, implanta-se na mucosa uterina. O processo de implantação do blastocisto no útero é chamado nidação.

Outra teoria aventada é a ecológica. Por essa visão, permite-se afirmar que só existirá vida quando o feto puder viver fora do útero. Menciona o autor, para que isso possa ocorrer é mister que os pulmões estejam formados, ocasião em que sucede por volta da 25ª semana de gestação.


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Há ainda, a visão fisiológica e metabólica. Para a primeira, a vida só terá início quando o indivíduo puder tornar-se independente da mãe, ou seja, a partir do momento em que seus sistemas circulatório e respiratório estiverem formados. A segunda conclui que a discussão sobre o início da vida, bem como o seu fim, não é pertinente, eis que a vida é um processo de continuidade. A partir das diversas teorias, percebe-se que não existe um fator determinante utilizado por todos os cientistas. As opiniões sobre o assunto são as mais diversas possíveis e os debates se tornam cada vez mais acalorados por conta das implicações que o conceito do início da vida pode provocar no âmbito legal.

2.2 JURÍDICO

O Código Civil de 2002 tutela os direitos do ser humano, protegendo-o desde a sua concepção. É o que institui em seu artigo 2°: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. A partir desse conceito, os autores Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald (2008, p.199) estabelecem quais são os critérios para que seja reconhecida a personalidade jurídica da pessoa humana: Nascido é o feto separado do corpo da mãe (natural ou artificialmente). Comprova-se o nascimento com vida através da presença de ar nos pulmões, pela respiração, por meio de um procedimento médico denominado docimasia hidrostática de Galeno ou docimasia pulmonar. Ou seja, é a presença do ar atmosférico nos pulmões quem determina o início da personalidade. Assim, respirou, nasceu com vida.

Ainda nesse mesmo sentido, Nery e Andrade Nery (2002):

A personalidade civil tem início com o nascimento com vida e termina com a morte. “o Nascimento com vida caracteriza-se pelo ato de respirar, a personalidade é inerente do homem, é o que faz sua figura viva distinguir-se dos outros seres inanimados. É o que, no direito, atribui ao homem a condição de sujeito de direitos e de deveres e obrigações.


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A Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo 5° o direito à vida. Tal direito é tutelado em toda a amplitude que a palavra vida pode denotar. Por conta disso, o próprio Código Civil Brasileiro protegeu também os direitos do nascituro desde o momento de sua concepção. O Brasil, em 29 de setembro de 1992 ratificou um tratado sobre direitos humanos, qual seja, o Pacto de São José da Costa Rica. Tal acordo entra no ordenamento brasileiro com status de norma constitucional, equivalendo às emendas constitucionais, desde que observadas as regras de aprovação previstas na Carta Magna. O Pacto prevê em seu artigo 4º: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. Observa-se então, que o Código Civil harmoniza-se com o dispositivo legal trazido pelo tratado. A tutela do direito à vida, encontra-se, pois, albergada nos mais diversos setores legais do ordenamento jurídico brasileiro.

2.3 DIREITOS DO NASCITURO

No sentido etimológico da palavra, nascituru significa aquele que deverá nascer, que está por nascer. Na medida em que se conceitua o nascituro, define-se a personalidade desse novo indivíduo. Silmara Chinelato e Almeida (1992, p. 21), define o nascituro como sendo "pessoa por nascer, já concebida no ventre materno (in anima nobile), a qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar concebido no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz”. Por sua vez, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 200), fazem uma distinção entre nascituro e concepturo. O primeiro refere-se ao ser concebido, mas ainda não nascido. O segundo, ainda não foi concebido, é aquele que ainda será gerado.


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No meio doutrinário, surgem algumas teorias que buscam explicar quando se inicia a personalidade jurídica do nascituro. Ainda, conforme Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 200): a) Teoria natalista: afirma que o nascituro não é considerado pessoa, somente tem expectativa de vida. A personalidade civil desse novo ser só se iniciará com o nascimento com vida. Nesse sentido, Sílvio Rodrigues (2000, p. 38) compreende que: “como provavelmente nascerá com vida, o ordenamento jurídico desde logo preserva seus interesses futuros, tomando medidas para salvaguardar os direitos que, com muita probabilidade, em breve serão seus”; b) Teoria da personalidade condicional: por ela, a personalidade tem início a partir da concepção, condicionando-a ao nascimento com vida. Dessa forma, desde o momento da concepção os direitos são assegurados, diferenciando-se assim, da primeira corrente. Entretanto, ela estabelece uma condição suspensiva para que isso possa ocorrer, ou seja, o nascimento com vida. Através dessa visão, Washington de Barros Monteiro (2003, p. 198) preleciona:

Discute-se se o nascituro é pessoa virtual, cidadão em germe, homem in spem. Seja qual for a conceituação, há para o feto uma expectativa de vida humana, uma pessoa em formação. A lei não pode ignorá-lo, e por isso lhe salvaguarda os eventuais direitos. Mas, para que estes adquiram, preciso é que ocorra o nascimento com vida. Por assim dizer, o nascituro é pessoa condicional; a aquisição da personalidade acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com vida.

E, por fim, a terceira teoria, c) a Teoria concepcionista: diferente das demais, essa teoria afirma que os direitos de personalidade pertencem ao nascituro desde o momento de sua concepção, independentemente de qualquer condição. Adepta dessa teoria, Maria Helena Diniz assegura (2004, p. 86):

[...] entendemos que o início legal da personalidade jurídica é o momento da penetração do espermatozóide no óvulo, mesmo fora do corpo da mulher, pois os direitos da personalidade, como o direito à vida, à integridade física e à saúde, independem do nascimento com vida.

Uma vez reconhecida a personalidade jurídica do nascituro, este passa a ser sujeito de direitos. Tais direitos se encontram tanto no Código Civil como no Estatuto da Criança e Adolescente.


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José Gil Barbosa Terceiro (2007, internet) citando Maria Helena Diniz (2003, p. 180), certifica: Maria Helena Diniz também observa a existência de direitos pertencentes ao nascituro ao dizer que "conquanto comece do nascimento com vida (RJ, 172:99) a personalidade civil da pessoa, a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (CC, arts. 2º, 1.609, parágrafo único, 1.779 e parágrafo único, e 1.798; Lei n. 8.974/95), como o direito à vida (CF, art. 5º), à filiação (CC, arts. 1.596 e 1.597), à integridade física, a alimentos (RT, 650:220; RJTJSP, 150:90-6), a uma adequada assistência pré-natal, à representação (CC, arts. 542, 1.779 e parágrafo único; CPC, art. 878, parágrafo único), a ser contemplado por doação (CC, art. 542), a ser adotado, a ser reconhecido como filho, a ter legitimidade ativa na investigação de paternidade (Lex, 150:90), etc.”

Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2008, p. 202-206) afirmam que não há dúvidas quanto a existência dos direitos do nascituro. Envolve os direitos de personalidade, até mesmo o direito a reclamar alimentos, à assistência pré-natal, direito ao reconhecimento de sua filiação, a capacidade de ser parte ativa em uma relação jurídico-processual dentre outros. Contudo, os direitos de natureza patrimonial, como a doação, herança e o legado somente podem ser adquiridos ao nascituro a partir do momento em que este nasce com vida. Por meio da análise de tais direitos, conclui-se que o nascituro é sujeito de direitos, não obstante parte da doutrina afirmar que eles possuem apenas meras expectativas.


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3 DO ABORTO

3.1 CONCEITO

No sentido etimológico da palavra, ab significa privação e ortus nascimento. Dessa maneira, aborto quer dizer “privação do nascimento”. De acordo com o dicionário Aurélio, aborto é a “expulsão espontânea ou provocada do produto da concepção antes do momento em que ele se torna viável.” Entende-se de tal conceito, que a conduta pode ser dolosa – com intenção de realizar a expulsão – ou culposa – a expulsão é feita sem a intenção da gestante ou de terceiros – isto é, realizada de maneira natural pelo próprio organismo da gestante. Na lição de Júlio Fabbrini Mirabete, (2007, p. 65) o aborto é “a interrupção da gravidez com a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo, embrião ou feto, não implicando necessariamente sua expulsão”. É indiferente, pois, que o feto seja expelido do organismo da gestante. O autor justifica seu conceito assinalando que a própria grávida pode morrer antes que a expulsão seja consumada. Já Cezar Roberto Bittencourt (2003, p. 159) define o aborto como: “A interrupção da gravidez antes de atingir o limite fisiológico, isto é, durante o período compreendido entre a concepção e o início do parto, que é o marco final da vida intra-uterina”. Ainda, em um conceito simples, Ney Moura Teles (2004, p.171) explica o significado do aborto como sendo “a interrupção da gravidez com a morte do ser humano em formação”. Pode-se dizer então, que o aborto é cessação da vida do feto, antes do seu nascimento, podendo ser uma conduta provocada ou natural. Doutrinariamente, pode-se falar em três tipos de aborto. O natural, cuja ocorrência acontece espontaneamente; o acidental, que decorre de uma causa externa, através de um traumatismo, por exemplo; e o aborto provocado por conduta humana, em que há a finalidade de impedir a gravidez.


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3.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO ABORTO

O atual Código Penal do Brasil, em vigor desde 1940, considera ilegal a prática abortiva. Tal conduta não é punível em duas modalidades: o aborto terapêutico ou necessário – realizado como meio de salvar a vida da gestante e o aborto sentimental – decorrente de gravidez por estupro. No decorrer da história, o pensamento acerca do assunto oscilou. O aborto era considerado uma conduta despenalizada em muitos países, já que era considerado um direito da mulher de poder usufruir sobre seu corpo da maneira como bem entendesse. Conforme prelecionam os autores Néia Schor e Augusta T. de Alvarenga, sobre a evolução histórica do aborto, o Código de Hamurabi (XVIII a.C) punia o aborto praticado por terceiro, exigindo o pagamento de 10 siclos pelo feto perdido, mas não considerava crime o auto- aborto. Na antiga Grécia, Sócrates defendia o aborto com o argumento da liberdade que a mulher tinha sobre seu próprio corpo. Aristóteles, em sua obra “Política”, defendia a existência de uma lei que proibisse alimentar crianças disformes e recomendava o aborto como maneira de limitar o número de nascimentos na tentativa de manter estáveis o número de habitantes das cidades gregas:

Quanto a saber quais os filhos que se devem abandonar ou educar, deve haver uma lei que proíba alimentar toda a criança disforme. Sobre o número dos filhos (porque o número dos nascimentos deve sempre ser limitado), se os costumes não permitem que os abandonem e se alguns casamentos são tão fecundos que ultrapassem o limite fixado de nascimentos, é preciso provocar o aborto, antes que o feto receba animação e a vida; com efeito, só pela animação e vida se poderá determinar se existe crime. (ARISTÓTELES in A Política, 4,c. 14, § 10, 1995, p. 132).

Já Platão, em sua obra “República”, entendia ser perfeitamente possível o aborto para gestante com mais de quarenta anos. Sua justificativa era que a mulher deveria gerar filhos para o Estado durante determinado tempo. Para ele, a alma entrava no corpo tão somente no momento do nascimento.


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Cabe ressaltar, contudo, que Hipócrates (1998, Internet), em seu juramento, proibia expressamente a prática abortiva, ao dizer: “A ninguém darei, para agradar, remédio mortal, nem conselho que induza à perdição.”. Em Roma, o pensamento mudava conforme a época. No início da civilização romana, o pater familiae – pai, como chefe da família – tinha o poder absoluto sobre seus filhos, incluindo aí aqueles que ainda não tinham nascido. Entretanto, com a Lei Cornélia (sec. LXXX a.C), a mulher que consentisse com a prática abortiva era punida com a pena de morte. O pensamento da igreja, de um modo geral, era de não aprovar a conduta do aborto. Por conta disso, havia uma discussão sobre em que momento começava a vida humana. Com o Didaké (séc. I d.C)- escrito cristão sobre instrução religiosa- o aborto era condenado explicitamente em sua primeira página. Santo Agostinho (séc. IV d.C), entretanto, considerava que somente existia crime quando o feto já tivesse recebido alma. Esta se presumia após quarenta dias, se fosse do sexo masculino e oitenta dias, se do sexo feminino. No século IV, São Basílio, por considerar que a alma pertencia ao novo ser no momento da fecundação, entendia que o aborto deveria ser proibido em qualquer fase. Com o Código de Justiniano, contudo, esse pensamento se modificou parcialmente. A alma do novo ser só passaria a fazer parte do corpo quando este adquirisse forma humana. Dessa maneira, a aborto não poderia ser condenado nesse ínterim. Já em 1545 (séc. XVI), o Concílio de Trento passou a adotar a teoria da animação mediata. De acordo com essa teoria, o feto só adquire alma depois de algumas semanas, ou seja, depois de ter atingido um estágio de desenvolvimento suficiente. Ele seria animado por uma alma vegetativa e uma alma sensitiva. Algum tempo depois, a discussão sobre em que momento se processaria a animação do feto, foi encerrada com a “Apostolica Sedis” (1869), posição atual da igreja. Através dela, o papa Pio IX entende que o aborto deve ser condenado em qualquer fase. Retoma-se, então, a mesma idéia adotada por São Basílio, o qual conclui pela teoria da animação imediata, isto é, a alma é infundida no feto no momento da fecundação.


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Mudanças importantes foram sentidas a partir do século XX, em especial no ano de 1920 na União Soviética. O aborto, defendido por Lenin em 1913, foi legalizado e tornou-se um direito da mulher dispor do seu próprio corpo retirando o feto indesejado. Este, por sua vez, era realizado num local conhecido por “abortório”. Mas essa prática foi revogada por Josef Stalin e implantada novamente depois de sua morte. É importante lembrar que a doutrina realizada na União Soviética não tem nada a ver com a teoria malthusiana e sim, com um dos propósitos da Revolução Soviética, qual seja, a emancipação das mulheres. Pouco tempo depois foi a vez da Alemanha Nazista, através da “Lei para a Prevenção das Doenças Hereditárias pela Posteridade”, que se permitiu a realização do aborto. Além disso, tomando proporções muito maiores, o programa envolvia o assassinato de crianças com defeitos físicos e até soldados mutilados. Nos anos 60, na Grã Bretanha, o aborto foi legalizado em alguns casos, dentre eles quando houvesse previsão de que a criança pudesse vir a sofrer anomalias físicas ou mentais. Nota-se que a anencefalia já era prevista nesse ordenamento.

3.3 HISTÓRICO DO ABORTO NO BRASIL

Com o elevado número de abortos ocorridos desde a colônia, surge a necessidade de se criar uma legislação específica acerca do assunto. É o Código Criminal do Império de 1830 que traz pela primeira vez a figura típica do aborto. O capítulo dos "Crimes contra a segurança da pessoa e da vida" rezava: Art.199 – "Occasionar aborto por qualquer meio empregado interior ou exteriormente com consentimento da mulher pejada. Penas - de prisão com trabalho por um a cinco annos. [...] Se este crime fôr commettido sem consentimento da mulher pejada. Penas - dobradas." Art.200 – "Fornecer com conhecimento de causa drogas ou quaesquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique. Penas - de prisão com trabalhos por dous ou seis annos. [...] Se este crime fôr commettido por medico, boticario, cirurgião ou praticante de taes artes.


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Penas - dobradas." (ANDRADE, 2000, Internet)

É de se observar então, que o aborto era punido quando realizado por terceiros, com ou sem o consentimento da gestante. Entretanto, o auto-aborto não era criminalizado. Ora, o aborto com o consentimento da mãe, praticado por terceiro era punido e o aborto feito pela própria gestante não. Isso ocorria pelo fato de, àquela época, se considerar o feto parte do corpo da gestante. Já em 1890, o Código Penal da República torna mais severo o regramento. Aqui pune-se também o auto-aborto, além de agravar a pena caso houvesse morte da gestante. Outra novidade inserida nesse código foi uma atenuante. Esta se verificava quando o crime praticado tivesse a finalidade de ocultar desonra própria. Por fim, o Código Penal de 1940, em vigor nos dias atuais, tipifica três condutas do aborto, contida nos artigos 124, 125, 126 e 127, in verbis:

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena - detenção, de um a três anos. Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de três a dez anos. Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência. Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

3.4 MODALIDADES DE ABORTO NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

O ordenamento jurídico brasileiro tipifica os crimes de aborto em: auto-aborto, aborto provocado sem o consentimento da gestante, aborto provocado com o consentimento da gestante e aborto qualificado. Entretanto, prevê duas excludentes


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legais, quais sejam, o aborto necessário e o sentimental. Como se percebe, o aborto de feto anencéfalo não está expressamente autorizado. O intuito do Código Penal é proteger o bem jurídico da vida humana intra-uterina. Para entender a conduta criminosa, é necessário que se compreenda também a tipicidade da conduta. Faz parte da tipicidade penal, a tipicidade formal juntamente com a tipicidade conglobante. A primeira, refere-se a adequação da conduta à normal legal. Na lição de Rogério Greco (2006, p. 64): A adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal (tipo) faz surgir a tipicidade formal ou legal. Essa adequação deve ser perfeita, pois, caso contrário, o fato será considerado formalmente atípico.

Dessa forma, não deve existir dúvidas quanto a adequação da norma ao fato ou, como preferem os doutrinadores, deve haver a subsunção do fato à norma. A segunda, a tipicidade conglobante, desenvolvida por Eugênio Zaffaroni, afirma basicamente que não deve existir no ordenamento jurídico, uma norma que proíba aquilo que outra permita, imponha ou fomente, visto que tal ordenamento se entende como perfeito. Conforme leciona o próprio Zaffaroni (GRECO apud ZAFARONI, 2006, p.166): “A lógica mais elementar nos diz que o tipo não pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta.” Dessa maneira, a tipicidade conglobante é formada pela antinormatividade, ou seja, contrariedade do fato com uma norma isolada e a tipicidade material. Esta, de acordo com a teoria constitucionalista do delito, adotada por Luis Flávio Gomes (2006, Internet), se verifica com a presença de três elementos valorativos: 1º) juízo de desaprovação da conduta (criação ou incremento de riscos proibidos relevantes); 2º) juízo de desaprovação do resultado jurídico (ofensa desvaliosa ao bem jurídico ou desvalor do resultado, que significa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico) e 3º) juízo de imputação objetiva do resultado (o resultado deve ter conexão direta com o risco criado ou incrementado – "nexo de imputação").

Através dos elementos elencados acima, tem-se formada então a tipicidade penal.


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O Legislador, ao tipificar as condutas criminosas de aborto, graduou suas penas conforme a participação da gestante. Percebe-se que quando a conduta criminosa é praticada pela própria gestante ou tenha seu consentimento, a pena é proporcionalmente menor em relação ao aborto praticado por terceiro sem o seu consentimento. O Código Penal traz em seu artigo 124 o crime de auto-aborto, deixando claro que somente a gestante pode ser considerada autora desse crime. São duas as condutas tipificadas nesse artigo. Na primeira, a própria gestante provoca o aborto e na segunda, ela consente que alguém lho provoque. Esse tipo de aborto é classificado como criminoso. Para que se configure, é necessário a presença do elemento subjetivo, o dolo direto ou eventual, isto é, ou a gestante age com vontade livre e consciente de provocar atos de abortamento, ou embora não realizando tais atos, atue assumindo o risco de produzi-lo, no momento em que permite que outra pessoa realize manobras que ponham em risco a gestação. A conduta é penalizada com 1 a 4 anos de prisão. Por sua vez, a conduta do art. 125, classificada também como aborto criminoso, descreve ato provocado sem o consentimento da gestante. Entretanto, a pena varia de 3 a 10 anos. Obviamente que a pena deve ser maior pelo fato de a conduta cumular a culpa da morte de um inocente e a do agravo feito ao amor maternal, por ter perdido um ser a que já criara afeição. Aqui, o sujeito ativo do crime é o terceiro que pratica a manobra abortiva. Essa tipificação se dá quando a gestante efetivamente não deu o consentimento ou, do mesmo modo, quando ela não pode validamente consentir. É de se notar que o legislador tutela dois bens jurídicos nesse delito: a vida da mãe e a vida do feto. Trata o artigo 126 do mesmo código, do aborto consensual. O sujeito ativo desse crime é o terceiro que pratica o aborto, ressaltando que o faz com o consentimento válido da gestante. A pena varia entre 1 a 4 anos. A graduação da pena nesse tipo é maior que o aborto do artigo 124. Quanto às formas qualificadas, ou seja, circunstâncias que fazem surgir um novo mínimo e máximo da sanção, reza o artigo 127:

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal


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de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

No entanto, Rogério Greco faz uma crítica referente a intitulação desse artigo, pois não se trata de forma qualificada e sim de verdadeira causa de aumento da pena. A própria redação do artigo enfatiza isso ao dizer sobre o aumento de um terço sobre as penas dos artigos 125 e 126. De qualquer sorte, o artigo 127 é dirigido àquele terceiro que, ao provocar o aborto, com ou sem o consentimento da gestante, cause o resultado descrito no tipo, qual seja, lesão corporal grave ou morte. É de se entender que tais resultados são denominados pela doutrina de crimes preterdolosos, isto é, o agente teve a intenção de produzir somente o aborto, entretanto, de forma culposa, sem a sua vontade livre e consciente, provoca um dos resultados ditos acima.

3.5 EXCLUDENTES LEGAIS

Questão interessante abarcada pelo Código Penal Brasileiro, diz respeito as excludentes legais do aborto. Tais excludentes vão afastar a antijuridicidade do delito, fazendo com que a conduta realizada pelo agente seja considerada lícita. Por antijuridicidade, leciona Julio Fabrine Mirabete (2001, p. 173): “A antijuridicidade é a contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. O fato típico, até prova em contrário, é um fato que, ajustando-se ao tipo penal, é antijurídico”. No caso do aborto, são duas modalidades em que a antijuridicidade é excluída: a) o aborto necessário; b) o aborto no caso de gravidez resultante de estupro. A primeira modalidade, também denominada de aborto terapêutico, ocorre no caso em que não há outro meio para salvar a vida da gestante e vem delimitado no artigo 128, inciso I do Código Penal. O legislador entendeu que tal prática não seria considerada crime por vislumbrar um verdadeiro estado de necessidade. Este, por sua vez, leva em consideração que dois bens jurídicos estejam em conflito e não há


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como decidir por um ou por outro. Conforme Guilherme de Souza Nucci (2004, p.152): É o sacrifício de um interesse juridicamente protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível.

Depreende-se que, entre a vida da gestante e a do feto, a lei penal optou pela primeira. Justifica-se a escolha porque o perigo de vida da gestante passa diretamente para o feto e existem grandes possibilidades de ela não sobreviver. Terse-ia perdido então, duas vidas. Para que se caracterize essa exclusão, faz-se mister a presença de dois elementos: o aborto deve ser praticado por médico e não deve haver outro meio para salvar a vida da gestante. É importante ressaltar que, ao realizar a manobra abortiva, o médico não necessitará da aquiescência da gestante ou de qualquer outra pessoa, até mesmo da família. Isso porque, como já foi visto, se trata de um estado de necessidade. Questão curiosa é saber se outras pessoas como enfermeiras ou parteiras, podem realizar tal ato e serem abarcadas pela excludente legal. A resposta é positiva, de acordo com Victor Eduardo Rios Gonçalves (2007, p. 60) que justifica a extensão dessa norma com base no artigo 20, § 1º 1do Código Penal, por se tratar de uma descriminante putativa, isto é, uma causa excludente da ilicitude erroneamente imaginada pelo agente que acredita não cometer crime. Há, contudo, autores que pensam de forma diversa. Marco Antonio Lemos, em artigo publicado na internet aduz:

Não me impressiona nem me parece especialmente convincente o argumento que os doutrinadores empregam para concluir que a norma do art. 128 e seus incisos representaria excludente de ilicitude: o exemplo dado, para justificar tal conclusão, é o caso da enfermeira que fosse auxiliar o médico num aborto necessário ou sentimental. Se a excludente fosse apenas de culpabilidade, sustentam DAMÁSIO e MAGALHÃES que o médico deveria ser

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§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.


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absolvido, mas não a enfermeira, "uma vez que a norma permissiva faz referência expressa à qualidade do sujeito que pode ser favorecido : deve ser médico. (Disponível em: http://ocaixote.com.br/a_caixote21/cx21_artigos_MARCO.htm)

Por fim, traz a lei penal em seu inciso II, artigo 28, o aborto sentimental ou, como preferem alguns, o aborto humanitário. Essa hipótese leva em consideração que o aborto seja resultante do crime de estupro e, diferentemente da primeira modalidade, exige-se que haja o consentimento válido da gestante ou, se incapaz, de seu representante legal. Dessa forma, é necessário que tenha ocorrido efetivamente o crime de estupro, entretanto, não é imperioso que haja sentença condenatória ou mesmo autorização judicial, pois cabe ao próprio médico verificar a situação, eis que, conforme entendimento de Cezar Roberto Bitencourt (2003, p.170): A prova do crime de estupro pode ser produzida por todos os meios em Direito admissíveis. É desnecessário autorização judicial, sentença condenatória ou mesmo processo criminal contra o autor do crime sexual.

Questão interessante debatida pela doutrina, diz respeito ao aborto sentimental praticado por enfermeira. Cezar Roberto Bitencourt entende que a conduta da enfermeira que realiza tal aborto, não está acobertada pela excludente legal, pois não preenche o requisito de ser médico. Entretanto, no momento posterior deve-se analisar se o fato não se trata de inexigibilidade de outra conduta, a qual exclui a culpabilidade, sendo causa supralegal de sua exclusão. Já Victor Eduardo Rios Gonçalves (2007, p.60), compreende estar configurado o crime praticado pela enfermeira, pois não se trata, na hipótese, de situação de emergência e responderá por aborto com consentimento. De fato, é importante verificar se a conduta da enfermeira se encaixa no caso de “inexigibilidade de conduta diversa”, pois não se pode deixar levar em conta uma das causas de exclusão da culpabilidade, causa esta supralegal, eis que não está taxativamente prevista no Código Penal. O legislador penal, ao permitir essa modalidade de aborto, teve como finalidade proteger a mulher que foi vítima de um crime tão odioso que seria por demais angustiante carregar em seu ventre o fruto de uma violência brutal, não só


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física como também psicológica. Prezou-se, pois, pelo princípio da dignidade da pessoa humana.


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4 DA ANENCEFALIA X CRIME DE ABORTO

4.1 CONCEITO

Através de uma interpretação literal da palavra, a anencefalia consiste na ausência de encéfalo. Entretanto, tal conceito não está completo, é preciso, pois, que se delimite o que faz parte do encéfalo. Este, por sua vez, compreende o cérebro, o cerebelo e o tronco cerebral. Tem-se, que o portador de anencefalia não tem partes do cérebro, possui apenas o cérebro tronco. De acordo com Mario Sebastiani (apud FRANCO, 2003, 78/82): A anencefalia caracteriza-se pela ausência de uma grande parte do cérebro, pela ausência da pele que teria de cobrir o crânio na zona do cérebro anterior, pela ausência de hemisférios cerebrais e pela exposição exterior do tecido nervoso hemorrágico e fibrótico.

Em seu tratado de pediatria, Nelson Behrman, Kliegman, Jenson (2005, p. 2107), assevera: O cérebro primitivo consiste em partes de tecido conjutivo, vasos e neurologia. Os hemisférios cerebrais e cerebelo estão ausentes e somente um resíduo do tronco cerebral pode ser identificado. A hipófise é hipoplástica e os tratos piramidais da medula espinhal estão faltando devido à ausência de córtex cerebral.

O feto com a anomalia encefálica, apresenta defeitos no tubo neural. É através dele que se formará o cérebro e a medula espinhal. Conforme entendimento do Deputado Federal e professor titular de ginecologia da USP José Aristodemo Pinotti, no site do Ministério da Saúde:

A anencefalia é resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente da interação entre fatores genéticos e ambientais, durante o primeiro mês de embriogênese. O reconhecimento de concepto com anencefalia é imediato. Não há ossos frontal, parietal e occipital. A face é delimitada pela borda superior das órbitas que contém globos oculares salientes.


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É importante esclarecer que a anencefalia não é somente a ausência total de cérebro. Existem graus diferenciados de danos encenfálicos. Por conta da falha do fechamento do tubo neural, o bebê pode apresentar algumas partes do tronco cerebral funcionando. Sobre os graus da anencefalia, o Comitê de Bioética do Governo Italiano (1996, p.09), aduz:

A dificuldade de classificação baseia-se sobre o fato de que a anencefalia não é uma má-formação do tipo tudo ou nada, ou seja, não está ausente ou presente, mas trata-se de uma má-formação que passa, sem solução de continuidade, de quadros menos graves a quadros de indubitável anencefalia. Uma classificação rigorosa é, portanto quase que impossível.

Através de informações contidas no site wikipedia, os bebês anencefálicos têm uma baixa expectativa de vida. O diagnóstico pode ser constatado com certeza a partir das 12 semanas de gestação, por meio de um exame de ultra-sonografia. São poucos os que conseguem sobreviver durante a gestação e desses, a maioria morre durante o parto. Os que nascem com vida, sobrevivem alguns minutos e pouquíssimos vivem além de dez dias. Não há uma forma de prevenir a anencefalia, já que ainda não se sabe qual a causa dessa malformação. Sabe-se que ingestão de ácido fólico antes e durante a gestação pode evitar a anomalia em mais de 50% os casos. É curioso notar a aparência de uma criança anencéfala. Por não apresentar o cérebro formado, a partir das sobrancelhas, lhe falta a calota craniana. Por conta disso, não possuem testa e seu pescoço é curto. Os globos oculares geralmente são salientes devido a uma má-formação das órbitas, motivo pelo qual os bebês anencéfalos são às vezes descritos como semelhantes às rãs. Insta ressaltar o que a criança anencéfala pode sentir. Sobre o assunto, o site anencephalie explana:

Os médicos podem eventualmente lhe dizer que uma criança anencéfala não pode ver nem ouvir, nem sentir dor, que ela é comparável a um vegetal. Contudo, isso não condiz com a experiência de muitas famílias que têm tido um filho anencéfalo. O cérebro é afetado em graus variados, de acordo com a criança; o tecido cerebral pode alcançar diferentes estágios de desenvolvimento.(http://www.anencephalie-info.org/p/perguntas.php)


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Entretanto, há comprovação científica que poucos fetos anencéfalos sobrevivem após o parto, sendo, pois, um feto inviável. Há, contudo, casos raríssimos em que a criança consegue sobreviver por mais de um ano. É o caso da menina Marcela, o qual foi vastamente anunciado em reportagens publicadas na internet. Ela nasceu em 20 de novembro de 2006 e sobreviveu 01 ano e 08 meses. A causa do óbito foi devido a uma grande quantidade de leite aspirada pelo bebê, eis que era alimentado através de uma sonda. Além disso, Marcela respirava com ajuda de um capacete de oxigênio, todavia, algumas vezes conseguia ficar até duas horas sem o aparelho. Foi diagnosticada por anencefalia. No entanto, alguns médicos questionaram o diagnóstico, afirmando que a criança apresentava cerebelo, tronco cerebral intacto e parte do lobo temporal, o que descaracterizava a anencefalia. Através dessas informações, constata-se a necessidade de um diagnóstico mais preciso e seguro acerca do assunto.

4.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Tarefa nada fácil consiste em conceituar o princípio em questão. Ele se encontra disposto no artigo 1.º, inciso III, dentre os princípios fundamentais da Constituição Federal. Abarca também o direito à vida, a saúde, entre outros. Interessante notar o pensamento do filósofo Immanuel Kant (2004, p.64), o qual afirmava que “todos os seres racionais estão, pois, submetidos a essa lei que ordena que cada um deles jamais se trate a si mesmo ou aos outros simplesmente como meios, mas sempre simultaneamente como fins em si”. Explica o filósofo que deve existir uma lei universal na qual impeça a utilização do homem como meio para outro fim que não seja ele mesmo, ou seja, o homem deve ser considerado um fim, e não um meio. Dentre o pensamento atual, Jorge Miranda (1993, p.169) assegura que: Em primeiro lugar, a dignidade da pessoa é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o


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homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível e insubstituível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege. Em todo o homem e em toda a mulher estão presentes todas as faculdades da humanidade.

Conforme entendimento de Pedro Lenza (2009, p.338), o direito à vida abrange não só o direito de não ser morto como também o direito de ter uma vida digna. Por conta de sua forte carga de abstração, não encontra entre os autores, unanimidade em torno do tema. Alguns autores optam por partir de um conceito negativo, ou seja, frisam-se as questões em torno das quais a dignidade humana é agredida, resultando em uma redução da pessoa em objeto. Proíbe-se a coisificação da pessoa não só em relação a terceiros, mas também, em relação ao Estado. Nessa linha, Edílson Pereira Nobre Junior (2000, p.239) cita Karl Larenz (1978, p. 46) e afirma que:

Reconhece na dignidade pessoal a prerrogativa de todo ser humano em ser respeitado como pessoa, de não ser prejudicado em sua existência (a vida, o corpo e a saúde) e de fruir de um âmbito existencial próprio.

Ainda, conforme entendimento de Edílson Pereira Nobre Junior (2000, p.240), partindo da sistematização feita por Joaquín Arce Y Flórez (1990. p.149), entende que o princípio se ramifica em outros pontos, dentro os quais, vale destacar a tutela dos direitos da personalidade. O reconhecimento jurídico da dignidade da pessoa humana coloca em preservação também esses direitos. Dentro do tema, Carlos Alberto da Mota Pinto (1996, p. 207) assevera que a tutela de tais direitos “configuram um conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de cada pessoa”. Edílson Pereira Nobre Junior (2000, p.246), ao comentar a citação acima, aduz que tal conteúdo: Incidentes sobre sua vida, saúde e integridade física, honra, liberdades física e psicológica, nome, imagem e reserva sobre a intimidade de sua vida privada. Dessa enumeração emanam questões relativas à vida em formação, aos novos métodos de reprodução da pessoa humana, à manipulação genética da pessoa, às situações de risco de vida, ao transplante de órgãos, tecidos e partes do corpo humano, entre outras de patente atualidade.


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Através do princípio da dignidade da pessoa humana, entende-se que o indivíduo não deve submeter-se a tratamento cruel ou desumano e, conforme mencionou o autor, o princípio protegerá as liberdades física e psicológica. Aqui vale destacar o aborto humanitário (art. 128, inciso II, do Código Penal). É sob o fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana que tal ato não é considerado inconstitucional, respeitando-se, pois, a dignidade da gestante.

4.3 PRINCÍPIO DA LESIVIDADE

Dentre os princípios constitucionais não formalizados existentes, há o princípio da lesividade. Por meio dele é que os bens jurídicos mais importantes são salvaguardados pelo direito penal. É através desse princípio que o direito penal é legitimado no Estado Democrático de Direito, pois o Estado só fará o uso do jus piniendi quando de fato, houver uma ofensa a um bem juridicamente relevante e, além disso, a conduta lesiva afetar interesses de terceiros. Luiz Regis Prado (2005, p.147) afirma:

[...] não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão (princípio da Lesividade e da Ofensividade) a um bem jurídico determinado. Sob essa perspectiva, a tutela penal só é legítima quando socialmente necessária (princípio da necessidade), imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana.

Ainda, acerca do assunto, Nilo Batista (2004. P.93) aduz que:

O que é vedado pelo princípio da lesividade é a imposição de pena (isto é, a constituição de um crime) a um simples estado ou condição desse homem, refutando-se , pois, as propostas de um direito penal de autor e suas derivações mais ou menos dissimuladas (tipos penais de autor, culpabilidade pela conduta ao longo da vida, etc)..

Depreende-se das afirmações acima que o direito penal não deve punir o mero comportamento humano por lesões irrelevantes. A lesividade deve ser


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tamanha que legitime a intervenção penal, eis que o fundamento de tal princípio é a exposição do bem jurídico a perigo concreto.

4.4 ATIPICIDADE DA CONDUTA

Existem duas vertentes sobre a atipicidade da conduta do aborto por anomalia fetal que serão explicitadas.

4.4.1 Atipicidade por ausência de lesividade

Essa corrente considera o aborto de anencéfalo atípico por não corresponder ao tipo material e ao bem jurídico tutelado no delito do aborto. Anelisse Tessaro (2008, p. 70) explica que, para que haja o aborto é necessário que o feto tenha condições de nascer com vida. No feto inviável, explica, isso não é possível, uma vez que não haveria vida a ser tutelada pelo direito penal. Dessa forma, de acordo com o entendimento da citada autora, o direito penal protege um bem jurídico penalmente relevante. Entretanto, no aborto anencefálico esse bem não existe, sendo a conduta atípica em razão de não existir vida. Por meio desse raciocínio, entra em questão, o critério da morte encefálica. Também denominada de morte cerebral, que consiste na perda definitiva e irreversível das funções cerebrais relacionadas com a existência consciente. Diaulas Costa Ribeiro (2000, p.37), ao entender que a morte encefálica é o diagnóstico da morte diz que não se pode:

[...] atribuir o conceito de vida a quem não tem e não terá encéfalo. A mãe, nestes casos, é o suporte artificial que mantém algumas atividades fisiológicas de um feto com diagnóstico de morte.

Veja-se que os autores em questão, por considerarem a morte a base fundamental a ser tutelada pelo direito penal no crime de aborto, aduzem que nos


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fetos anencéfalos isso não existe. Perde-se então, o próprio objeto, bem jurídico de proteção da legislação penal. Em arremedo de conclusão, ainda acerca dessa corrente, Manuel Sabino Pontes (2005, p.2) afirma:

Em primeiro lugar, como já exaustivamente demonstrado, a Constituição Federal garante o direito à vida do brasileiro a partir do nascimento, e não da concepção. Aliás, os direitos e garantias fundamentais são previstos apenas pra os brasileiros e estrangeiros, sendo que a nacionalidade se adquire apenas com o nascimento, enquanto que, ao feto não houve previsão de qualquer bem jurídico. Em segundo lugar, a propalada proteção aos direitos do nascituro ocorre exclusivamente no âmbito do Direito Civil e apenas no que se refere às questões patrimoniais. Mesmo assim, esta proteção é condicionada ao nascimento com vida. Em terceiro lugar, o feto não pode ser chamado de pessoa humana, como o faz Damásio de Jesus, já que, para ser chamado de pessoa, faz-se necessário o nascimento com vida. Patente, pois, que nossa legislação não tem o feto como sujeito de direitos, não podendo ele ser sujeito passivo de ato criminoso.

É de se observar, pois, que tal atipicidade ocorre por ausência de lesividade, uma vez que a morte do feto, para ser considerado crime, deve ser decorrente das manobras abortivas, e não de um fato natural e inevitável.

4.4.2 Atipicidade por ausência de culpabilidade

A segunda corrente entende que o aborto anencefálico é atípico utilizando-se de questões que giram em torno da culpabilidade. De maneira breve, explica-se o que se deva entender por crime, visto que alguns de seus elementos já foram definidos alhures. Para que haja crime, é mister que a conduta esteja descrita no tipo penal, ou seja, deve haver uma lei incriminando- a, estando presentes todos os elementos dessa norma, de forma a enquadrar-se na descrição legal. É assim, por conta do princípio da legalidade abarcado pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo


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5°, inciso XXXIX2, segundo o qual, o crime e consequentemente, a pena, estão condicionados a prévia existência de lei. Além da tipicidade, o crime se caracteriza pela presença da antijuridicidade, isto é, conduta contrária ao ordenamento jurídico. Em um primeiro momento, parecem tratar-se da mesma coisa. Entretanto, se diferenciam. À vista disso é possível que uma conduta seja ao mesmo tempo típica e antijurídica. É o caso do exemplo clássico de homicídio. Se uma pessoa mata alguém, o fato será típico. Todavia, se tal prática se deu pela legítima defesa, a conduta continua sendo típica, porém não mais antijurídica, pois se encontra presente uma das excludentes de ilicitude. Outras causas de exclusão legalmente previstas existem, quais sejam, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito. Para encerrar as características do crime, é necessário que o mesmo seja culpável. A Culpabilidade, na lição de Rogério Greco (2006, p.407) “é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente”. Tem a ver com grau de reprovabilidade do comportamento. Mas, para que se distinga a culpabilidade três elementos se fazem presentes. Na lição do mesmo autor (2006, p.423), é fundamental que o agente possa ser responsabilizado pelo fato típico e ilícito, ou seja, deve ser imputável. Também se deve fazer presente a potencial consciência sobre a ilicitude do fato. Tal consciência está relacionada com o conhecimento que o agente tenha sobre a ilicitude do fato que comete ou podia conhecer. E, como terceiro elemento, existe ainda a exigibilidade de conduta diversa, na qual o agente, ao praticar o fato, se via em circunstâncias tais que lhe permitiriam agir de modo diferente. Da mesma forma que ocorre na antijuridicidade, existem causas previstas na lei nas quais a culpabilidade pode ser excluída. São elas, a coação irresistível e a obediência hierárquica. Mas há também causas supralegais de exclusão, dentre elas a inexigibilidade de conduta diversa. Por ser uma causa, como o próprio nome diz, supralegal, não há consenso na doutrina sobre sua aceitação. Conforme Guilherme de Souza Nucci (2007, p.303) há uma dificuldade em aceitar a inexigibilidade de conduta diversa como “tese

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XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.


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autônoma, desvinculada das excludentes da coação moral irresistível e da obediência hierárquica”. Ainda, conforme o mesmo autor (2007, p.303):

O legislador não definiu culpabilidade, tarefa que restou à doutrina, reconhecendo-se, praticamente à unanimidade, que a exigibilidade e possibilidade de conduta conforme o Direito é um dos seus elementos. Ora, nada impede que de dentro da culpabilidade se retire essa tese para, em caráter excepcional, servir para excluir a culpabilidade de agentes que tenham praticado determinados injustos.

No caso de aborto de fetos anencéfalos,entende-se pois, que a gestante, por tratar-se de um ser praticamente fadado à morte, não se exigiria dela outra conduta, senão a prática abortiva. Partindo dessa mesma concepção, José Henrique Rodrigues Torres (2007, p.41):

E com relação ao abortamento, se a interrupção da gestação é realizada diante de uma malformação fetal incompatível com a vida extra-uterina, por exemplo, também não há que falar em crime, diante da ausência de “culpabilidade”, em razão da “inexigibilidade de conduta diversa” que é requisito daquela, embora a conduta seja “típica” e antijurídica”.

De acordo então, com a atipicidade por ausência de culpabilidade, fundamentada na inexigibilidade de conduta diversa, seria muito mais danoso à mãe conviver com aquela gestação sofrida, para ao final decepcionar-se mais uma vez à realizar o aborto, diante das circunstâncias que não lhe permitiria outro comportamento, senão essa conduta. Resta claro, pois, que ela não estaria cometendo crime.

4.5 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS E CONTRÁRIOS AO ABORTO DE FETOS ANENCÉFALOS


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Através de um levantamento realizado pela pesquisadora do Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero, Débora Diniz constata que grande parte dos países capitalistas desenvolvidos autoriza o aborto de fetos anencéfalos.

Enquanto o Brasil discute a permissão para o aborto de anencéfalos, quase metade dos países membros da Organização das Nações Unidas (ONU) reconhecem a interrupção da gravidez nesses casos como um direito da mulher. O levantamento, realizado pela professora da Universidade de Brasília Débora Diniz, revela que das 192 nações, 94 permitem o aborto de fetos com ausência parcial ou total do cérebro. A pesquisa indica uma tendência mundial na permissão desse tipo de aborto. É o caso de Austrália, Estados Unidos, Alemanha, Bélgica, Canadá, África do Sul, França e de mais 87 países, inclusive democráticos e majoritariamente católicos, como México, Portugal e Itália. A América Latina fica isolada no mapa de legislações favoráveis a interrupção da gestação de anencéfalos. Apenas a Guiana e a Colômbia reconhecem esse direito. (Disponível em http://www.observatoriodegenero.gov.br/menu/noticias/metade-dospaises-autorizam-aborto-de-anencefalos.)

A realização da prática abortiva de fetos anencéfalos, tanto para os que defendem a conduta quanto para os que a proíbem, utiliza-se dos mais variados argumentos, dentre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana, insculpido na Constituição Federal em seu artigo 1°, inciso III. Para os que defendem, o princípio em questão é visto sobre a ótica da dignidade humana da gestante. De forma oposta, para os que proíbem, tal princípio está relacionado à dignidade humana do feto. Dentre os que proíbem o aborto encefálico, estão as Instituições Pró-Vida, Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB) e a Igreja Católica. O padre Luiz Antônio Bento, integrante da Comissão Episcopal Pastoral para a Vida e a Família da CNBB é pela proibição da conduta, utilizando-se do argumento da defesa da vida em qualquer estágio. Afirma:

Devemos defender a vida em qualquer circunstância. Se o bebê se move e está com o coração bombando, tem possibilidade de ter consciência. Nem que seja uma consciência primitiva. É injusto matar um ser humano indefeso. (Disponível em http://www.abril.com.br/noticia/brasil/no_297201.shtml).


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Além da defesa da vida, a CNBB expõe que não se pode autorizar o aborto, pelo simples fato da pessoa não corresponder aos padrões da sociedade, que são arbitrários, pois não se pode exigir perfeição do indivíduo. É de se notar que o principal argumento dos opositores do aborto encefálico consiste em dizer que a vida é sagrada. Dessa forma, se assim é, ninguém tem o direito de tirá-la, até porque tal direito tem previsão legal na Carta Magna do Brasil, artigo 5°3, caput, consistindo em um direito supremo. Além disso, os defensores da punição afirmam que o feto já é uma pessoa e deve ter seus direitos respeitados. Por outro lado, os que defendem a prática abortiva afirmam que os fetos anencéfalos não têm chances de sobreviver, sendo incompatíveis com a vida. Admitem que não há interrupção da vida, uma vez que ela não existe, apenas separam o feto da gestante para não prejudica a saúde dela. Comunga dessa mesma opinião o ministro Marco Aurélio Mello (2008):

Para mim é pacífico: não há a menor possibilidade de sobrevivência quando não se tem cérebro. A situação do anencéfalo é muito clara: não há nenhuma possibilidade de vida futura. No entanto, é fundamental dizer aqui que não se trata de obrigar a mulher a praticar a interrupção da gravidez. Ela tem total liberdade de escolha. É um direito dela. (Disponível em http://construindoopensamento.blogspot.com/2008/09/marco-aurliomello-e-o-aborto-quando-o.html.)

Outro argumento utilizado, é que esse tipo de aborto é terapêutico, ou seja, ocorre por necessidade, para salvaguardar a saúde da gestante já que o feto anencéfalo não irá sobreviver. Diferente do aborto eugênico, em que a decisão sobre a prática abortiva recai em questões puramente seletivas. Além disso, existe a questão da saúde psicológica da gestante. Muito sofrimento ela teria, assim também como os seus familiares, de passar a angústia de toda uma gestação, para ao final decepcionar-se com um ser que já se sabe nascer morto.

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Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.


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Dentre os defensores do aborto encefálico se encontra também o ministro José Gomes Temporão, o qual afirma:

Uma mulher tem o direito, em caso de estupro, de levar a gravidez a termo, porque não teria o direito de interrompê-la no caso de saber que tem em seu corpo uma vida que não terá continuidade? No fundo, não seria um controle político do corpo das mulheres em nome de crenças, certezas absolutas? Eu vejo aí uma contradição. (Disponível em: http://www.pet.ufrn.br/medicina/index.php?option =com_content&task=view&id=81&Itemid=1)

Os principais argumentos desenvolvidos por essa corrente repousam no fato da certeza que a morte do feto anencéfalo ocasiona. Dessa forma, seria despiciendo que a gestante levasse a gravidez até o fim. Ademais, proibir a conduta da mãe em realizar a prática abortiva, estar-se-ia suprimindo seu direito à liberdade de escolha.


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5 ANÁLISE JURÍDICA DOS TRIBUNAIS

A Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde - CNTS, em 2004 aforou uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 54), questionando os dispositivos legais do aborto que o Código Penal abarca, buscando interpretá-los com a finalidade de ser permitido o aborto de fetos que apresentem anencefalia. Carlos Eduardo Neves (2009), por meio de um artigo, explica:

Em princípio a ADPF foi recebida com o pedido de liminar, inclusive. Após, em questão de ordem suscitada pelo Procurador-Geral da República, sobre a admissibilidade da argüição, esta foi aceita. Contudo, a segunda parte da liminar, em que conferia o direito constitucional da gestante de submeter-se à terapêutica de parte de fetos anencefálicos, foi revogada. Com isso, manteve-se a primeira parte da liminar, que atine ao sobrestamento das ações judiciais e decisões sobre o tema.

Em suma, após o ajuizamento da ADPF 54, o ministro Marco Aurélio Mello concedeu a liminar admitindo o aborto de fetos que apresentassem anomalia por anencefalia. Contudo, três meses depois dessa decisão, o plenário da corte suspendeu a liminar até que seja julgado o mérito da ação. Resta, pois, esperar o julgamento, previsto para o ano de 2010. Por hora, é interessante expor algumas decisões atinentes ao tema. O Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia manifestou-se contra esse tipo de aborto em uma de suas decisões. Extrai-se alguns trechos da referida decisão:

[...] Por ter gerado um feto anencéfalo, a mulher não está livre das conseqüências do aborto, cujos riscos para a saúde a medicina lista os seguintes: laceração do colo do útero provocada pelo uso de dilatadores, perfuração do útero, hemorragias uterinas, endometrite pós-parto, evacuação incompleta da cavidade uterina; insuficiência ou incapacidade do colo uterino, aumento das taxas de cesariana entre outras. [...] É inquestionável o sofrimento de uma mãe nesta situação, entretanto não se pode ignorar que a legislação respeita e protege a vida humana sem qualquer discriminação, inclusive durante o processo evolutivo da gestação. Além do mais, se há conseqüências provocadas pelo estado psicológico da gestante por ter gerado um


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filho anencéfalo, haverá maior abalo psicológico para esta mãe autorizar terceiros a assassinar o seu próprio filho. [...] Este feto poderá não ter sobrevida fora do útero materno, no entanto o coração dessa criança pulsa normalmente, o sangue correlhe pelas veias e assim existe vida humana que não pode ser interrompida fria e calculadamente, mesmo porque não há sequer indícios de que a gestante corre algum risco de vida se o feto vier ao mundo naturalmente. Que deixe a vida ser interrompida no momento e hora oportunos, de forma natural, sem qualquer ação humana para tal.( Relatora Ivanira Feitosa Borges 100.012.2005.002759-1- TJ-RO)

No mesmo sentido, a 14ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia, manifestouse a respeito de autorização para interrupção de gravidez. Necessário se faz também, expor aqui excertos da referida decisão:

Na realidade, a ilação que se tira do exame do pedido é que o fundamento da Requerente para o mesmo é a circunstância de que o feto é portador de anormalia que, certamente, levará a morte seu filho pouco tempo após o nascimento, cuidando-se, pois, de aborto eugênico, para o qual não existe autorização na lei, merecendo, pois, o repúdio da Justiça, a quem cumpre o indeclinável dever de assegurar os direitos do nascituro, conforme disposição expressa no Código Civil Brasileiro, entre os quais, evidentemente, está elencado o direito de nascer. A morte é consequência inarredável de quem nasce e, portanto, não pode ser invocada como motivo para justificar o aborto, cuja prática é tida, em regra, como crime.[...] É que se a Justiça passar a autorizar o aborto eugênico na situação do caso em julgamento, amanhã os jurisdicionados poderão bater às portas do Tribunal para exigir autorização, em outras situações como, por exemplo, porque o feto apresenta algum problema que o impossibilitará de ter uma vida tida como normal ou porque a mãe ou pai daquele feto não dispõe de recursos para prover sua manutenção, entre outros casos. (Relator: Dr. José Machado de Castro Neto 2001.007.69190- 14ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia)

Nota-se que ambas as decisões negaram o pedido do aborto anencefálico. A primeira decisão utiliza principalmente o argumento do direito à vida, sob todas as suas formas. Já a segunda, em uma posição mais radical, teme que uma autorização desse tipo, abra portas para futuros pedidos baseados nos mais diversos e absurdos fundamentos possíveis.


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Tais argumentos, no entanto, são debatidos por outras decisões contrárias à denegação do pedido do aborto encefálico. O Tribunal do Rio Grande do Sul, notório por ser um dos tribunais em que mais decisões inovadas são tomadas, em alguns dos seus julgados, demonstra-se favorável a interrupção no caso em questão, tendo assim se manifestado:

O aborto por malformação física ou psíquica não está, contudo, incluído no art. 128 do CP, como mais uma indicação de causa excludente de ilicitude. Tal circunstância não impede, no entanto, que a defesa, no Tribunal do Júri, argua a tese, não como causa elisiva da antijuridicidade, mas, em verdade, como causa excludente de culpabilidade, já que, nas circunstâncias concretas em que se deu o fato, não se poderia exigir da gestante um comportamento conforme a norma. (Des. José Antonio Hirt Preiss 70005037072 - TJ-RS)

Coaduna dessa mesma opinião o Tribunal de Minas Gerais. Eis alguns excertos retirados de uma das suas decisões:

A constatação segura do desenvolvimento de gravidez de feto com anomalia congênita incompatível com a vida põe em confronto muitos valores consagrados por nossa Constituição Federal, sendo a vida o bem mais precioso, seguido da liberdade, autonomia da vontade e dignidade humana. Tendo poucas probabilidades de sobrevivência ao nascimento, atestado pelo médico que assiste a requerente, bem assim, corroborado com parecer do perito médico judicial, assiste a requerente o direito de exercer a liberdade e autonomia de vontade, realizando o aborto e abreviando os sérios problemas clínicos e emocionais que a estão acometendo, ao pai e a todos os familiares. Diante da certeza médica de que o feto será natimorto, protegendo-se a liberdade, a autonomia de vontade e a dignidade da gestante, deve a ela ser permitida a interrupção da gravidez [...] Ressalte-se que o aborto ora analisado é considerado por muitos como eugênico e não como terapêutico. Este é o aborto utilizado para a preservação da vida e saúde da gestante, já aquele é prática que elimina seres imperfeitos, tendendo-se inclusive à seleção de uma raça pura, o que poderia se dirigir inclusive ao racismo e ao neonazismo. [...]Indiscutível que a vida é o bem mais precioso a ser preservado e para tanto deve ser feito a qualquer custo. Mas, o que dizer a respeito da vida que se torna inviável, como no caso do feto que está fadado a ser natimorto? A preservação dessa vida estaria coagindo a gestante a exercer seu direito à liberdade de antecipar o parto ou até promover o aborto do feto que não terá oportunidade de viver fora do útero, abreviando os sérios problemas emocionais que


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provavelmente estarão lhe acometendo, a ela e ao pai do ser que é gerado.

Os argumentos sustentados pelas decisões acima se referem, quanto ao primeiro, a causa excludente de culpabilidade e, quanto ao segundo, a demonstração de que o direito à vida não é absoluto bem como outros direitos fundamentais também devam ser preservados, como o direito à liberdade da gestante. Através de uma ponderação feita de todas as decisões acima, percebe-se que existe uma forte tendência dos Tribunais em aceitarem esse tipo de aborto. Os argumentos utilizados pelos Tribunais do Rio Grande do Sul e Minas Gerais, mostram claramente que esse tipo de aborto deva ser legalizado no sentido de se permitir à gestante, por sua faculdade, interromper a gravidez quando o feto esperado por ela apresente anencefalia. Claro está que o direito à liberdade, tal qual o direito à vida, também apresenta-se no rol dos direitos fundamentais.


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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de tudo que foi exposto, afirma-se claramente a necessidade de se reformular alguns artigos do Código Penal Brasileiro elaborado em um período totalmente diverso das necessidades atuais. Resta claro também, que o direito, não só o Penal, deve acompanhar o movimento da sociedade associando-o sempre a realidade atual. A discussão em torno do aborto de fetos anencéfalos se torna necessária para a eficaz compatibilização da legislação penal com as aspirações sociais hodiernas. O ordenamento jurídico brasileiro, como foi visto, permite a figura do aborto quando este oferece risco à vida da mãe, ou quando é resultante de estupro. Por sua vez, pune-o nos artigos 124 a 127 do Código Penal, penalizando àqueles que propositadamente interrompem a gravidez resultando na morte do feto. Já a anencefalia, representa uma má formação do tubo neural em que 50% dos fetos morrem ainda dentro do útero. Neste caso, surge a seguinte indagação: as pessoas que interrompem a gravidez encefálica se subsumem às condutas criminosas elencadas nos artigos supra citados? Evidente, por tudo que foi relatado, que a resposta negativa se impõe. O respeito à dignidade da pessoa humana da gestante, a atipicidade por ausência de culpabilidade e lesividade, constituem fundamentos importantes, associados também ao princípio da liberdade e autonomia da vontade. É claro, pois, que existe um choque de princípios entre preservar à vida e a dignidade do feto sob todos os seus aspectos, ou preservar a dignidade e liberdade humana da gestante. Tal escolha deve ser debatida sob o prisma de um país laico e democrático, levando-se em conta que existem casos em que deve ser feita uma análise relativizada dos direitos humanos fundamentais. Ademais, a antecipação terapêutica da interrupção da gestação com feto anencéfalo, compatibiliza-se plenamente com que está disposto na lei de doação de órgãos, a qual dispõe que a pessoa é legalmente considerada morta quando as funções cerebrais se encerram, e conforme explanado o feto anencefálico é desprovido de funções cerebrais, sendo raros os casos em que essa atividade é


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constatada. Todavia, para que a conduta seja realizada é necessário respaldo na lei penal. Obrigar uma mulher a sustentar um feto que, de antemão, sabe que não vai existir é condená-la a meses de sofrimento e angústia, ferindo e desrespeitando os Direitos Humanos. No entanto, ao se permitir a antecipação do parto terapêutico nesses casos, não significa exigir de todas as gestantes que realizem tal conduta. É apenas uma faculdade, uma escolha que deve ser feita a partir de valores individuais. O que não se admite, é que o Estado obrigue a mulher manter uma gestação inviável. A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, com pedido de liminar, representou um grande passo na discussão para reconhecer o direito da mãe em interromper a gravidez encefálica. Em um primeiro momento a liminar foi concedida, mas depois foi suspensa por sete votos a quatro, até o julgamento final da ação. Resta, pois, esperar que a ação seja julgada o mais rápido possível, eis que o direito deve ser utilizado à favor do homem, levando-se em conta a necessidade de se reconhecer a ausência de tipicidade do aborto de fetos anencéfalos.


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REFERÊNCIAS

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monografia FAINOR

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