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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE FAINOR

ALBERTO DE SOUSA SILVA

O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO, ENVOLVENDO A PESSOA JURIDICA NO POLO ATIVO DA AÇÃO

VITÓRIA DA CONQUISTA 2009


ALBERTO DE SOUSA SILVA

O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO, ENVOLVENDO A PESSOA JURIDICA NO POLO ATIVO DA AÇÃO

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste- FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

JORGE MAIA ORIENTADOR


ALBERTO DE SOUSA SILVA

O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO, ENVOLVENDO A PESSOA JURIDICA NO POLO ATIVO DA AÇÃO

Aprovada em ___/__/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

__________________________________________________ Jorge Maia Orientador: Fainor

____________________________________________________ Nome do membro da banca Professor (a) da Fainor

___________________________________________________ Nome do membro da banca Professor (a) da Fainor


Aos

meus

Filhos,

Yuri,

Rhayssa

e

Rebecca, razĂľes pelos quais me fizeram ver novos horizontes e jamais desistir em meio as adversidades. Amo vocĂŞs.


AGRADECIMENTOS Gostaria de registrar os meus sinceros agradecimentos a todos aqueles que de uma forma ou de outra contribuíram para que eu pudesse alcançar o sonho da realização do bacharelado de Direito. Especialmente a minha esposa Eugenia, pelas palavras incentivadoras em meio a momentos de extrema aflição. Ao orientador deste trabalho, MD. Professor Jorge Maia, que com sua peculiar disponibilidade, orientou-me no estudo e pesquisa para o êxito deste trabalho. Aos demais professores da FAINOR, que contribuíram com empréstimo e sugestões de obras para o enriquecimento do mesmo. Por fim, e o mais importante, Ao Deus, todo Poderoso, Criador dos Céus e da Terra e Razão maior de minha existência


Ninguém nasce odiando outra pessoa pela cor de sua pele, ou por sua origem ou religião. Para odiar, as pessoas precisam aprender, e se elas aprendem a odiar, podem ser ensinadas a amar, pois o amor chega mais naturalmente ao coração humano do que seu oposto. Nelson Mandela


RESUMO Este trabalho pretende realizar um estudo sobre os fundamentos necessários para que a pessoa jurídica figure no pólo ativo de uma ação de danos morais. E com o objetivo de compreender no ordenamento jurídico e doutrinário os motivos, as possibilidades e fundamentos para que estes entes sejam indenizados como deveria ocorrer. Buscam-se na legislação brasileira elementos satisfatórios para fundamento de ações desta natureza que incentivam a jurisprudência, que é tendente á concessão do dano moral aos entes personificados. Para esta discussão o método que vem a ser utilizado na fase de Investigação será o Indutivo; e na fase do resultado das análises, no Relatório da Pesquisa será empregada a mesma base com a leitura de espassa doutrina sobre o tema. Expondo se é possível as pessoas jurídicas receberem indenizações e ainda mostrando como a responsabilidade civil é aplicada nos dias de hoje e se esta vem a atender as necessidades dos entes personificados. Com o intuito de levar a uma discussão mais abrangente sobre o dano moral sofrido pela pessoa jurídica, verificar-se-á as correntes doutrinárias contrárias à possibilidade da pessoa jurídica figurar no pólo ativo de uma ação de danos e as que são a favor, inclinando-se para a aplicação deste direito na prática jurídica. PALAVRAS CHAVES: Pessoa Jurídica; Polo Ativo; Dano moral.


ABSTRACT This paper intends to undertake a study on the reasons for the legal active of pole figure in an action for damage. And with the objective of understanding the law and the doctrinal reasons, the possibilities and rationale for these entities are indemnified as should occur. Search in the Brazilian legislation satisfactory evidence to ground such actions to encourage law, which is to grant the moral loved the impersonated. For this discussion that the method is being used during the research will be the Inductive and the stage of result analysis, the Report of the Survey will be used the same basis with the reading of doctrine on the subject. Out whether it is possible for people to receive legal compensation and showing how the liability is applied today and if it is to meet the needs of loved personified. In order to bring a more comprehensive discussion on the moral damage suffered by the corporation, there will be contrary to the current doctrinal possibility of legal figure in the active center of a lawsuit for damages and those in favor, tilting for the application of law in legal practice. KEY WORDS: person legal; pole active; moral damage.


SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO.......................................................................11 2. PESSOA JURÍDICA...............................................................15 2.1. BREVE RELATO SOBRE PESSOA, PERSONALIDADE E CAPACIDADE............................................................................15 2.2. CONCEITO DE PESSOA JURÍDICA..................................20 3. RESPONSABILIDADE CIVIL E DANO MORAL....................22 3.1.HISTÓRICO.........................................................................22 3.2. DANO.................................................................................25 3.3. INDENIZAÇÃO....................................................................29 3.4. DANO MORAL....................................................................32 4. O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO ENVOLVENDO A PESSOA JURIDICA NO POLO ATIVO DA AÇÃO.........................................................................................38 4.1. AS RELAÇÕES DE CONSUMO........................................38 4.2. INCIDÊNCIA DO DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO COM PESSOA JURÍDICA NO POLO ATIVO DA AÇÃO.........................................................................................39 5. CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................... ....43 REFERÊNCIAS..........................................................................45


S586d

Silva, Alberto de Sousa O

dano

moral

nas

relações

de

consumo

envolvendo a pessoa jurídica no pólo ativo da ação. / Alberto de Sousa Silva._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 45 f. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdade Independente do Nordeste. Orientador: Prof. Jorge Maia 1. I. T.

Dano moral 2. Pólo ativo 3. Pessoa jurídica .

CDD: 346.8103

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


INTRODUÇÃO

Este trabalho pretende realizar um estudo sobre os fundamentos necessários para que a pessoa jurídica figure no pólo passivo de uma ação de danos morais. Ou seja, visa atender as hipóteses onde caiba dano moral nas relações de consumo, envolvendo a pessoa jurídica no pólo ativo da ação. O seu objetivo é compreender no ordenamento jurídico e doutrinário os motivos, as possibilidades e fundamentos para que uma pessoa jurídica possa figurar em ações de danos morais. Pois, ainda existe certa dúvida referente à esta possibilidade ser efetivada. De acordo com ROVERI, “as pessoas jurídicas têm os bens patrimoniais, e os extrapatrimoniais (são os de cunho interno, como credibilidade, reputação, confiança do consumidor), diretamente conectados a honra subjetiva.” (ROVERI. 2000. p. 23). Parte da doutrina, não permite à concessão desse tipo de ressarcimento aos entes personificados, o que faz aumentar cada dia mais, o número de entidades jurídicas que buscam reparação pela lesão sofrida nos tribunais do país. O presente trabalho, com linguagem simples acessível, destina-se a prestar relevante apoio ao operador do direito frente à conflitos desta natureza. A dificuldade dos doutrinadores tradicionais afirmarem de imediato sobre a possibilidade de este tema ser posto em prática acalenta ainda mais tal discussão que se faz necessária, pois, atualmente, encontra-se na legislação brasileira elementos satisfatórios para fundamento de ações desta natureza que incentivam a jurisprudência, de forma que esta, apresenta-se tendente á concessão do dano moral aos entes personificados. Apesar de saber-se que a pessoa jurídica não detém sentimentos característicos dos seres humanos, ela tem uma imagem a zelar perante a sociedade que faz parte. O que não pode ser afetado por atos inidôneos que visam prejudicar o seu nome. Devido a estes e outros problemas é necessário levar a uma discussão mais abrangente sobre o dano moral sofrido pela pessoa jurídica., descobrindo as possibilidades e fundamentos para que uma pessoa jurídica possa figurar em ações de danos morais. Para isso verifica-se-á as correntes doutrinárias contrárias à possibilidade da pessoa jurídica figurar no pólo ativo de uma ação de danos, com a justa análise


do art. 5º, inc. X da Constituição da República,como também do artigo 52 do Código Civil e da Súmula 227 do STJ. Nota-se que na jurisprudência é comum notar tal disposição a favor desta temática, contemplando estas as pessoas jurídicas como parte legitima na ação de danos morais. Tendo ainda em vista que após a inserção do dano moral no ordenamento jurídico brasileiro, falta ainda resolver-se outras problemáticas. Como exemplo da discussão deste trabalho destacando se é possível as pessoas jurídicas serem considerados sujeitos passivos de dano moral? E se seria descabido o ente personificado ter direitos reservados aos seres humanos? Para responder tais perguntas basea-se no que diz a legislação e a jurisprudência sobre a possibilidade dos entes abstratos receberem indenizações por dano moral. Tendo em vista ainda que a responsabilidade civil como é aplicada nos dias de hoje não vem atendendo as necessidades dos entes personificado, nos casos onde a pessoa jurídica pode ser consumidora ora fornecedora, e está sujeita a reparação, como também a de ser reparada por danos morais. Assim é preciso destacar para o entendimento deste tema que o dano moral é aquele que injuria de forma direta ou indireta a honra, a liberdade, à profissão, o respeito, o nome, o crédito, o bem estar e à vida, de terceiro. De modo que sempre que alguma pessoa for humilhada existe todo um aparato legal e jurídico a fim de defender este direito, pois feriu sua moral, e assim têm a capacidade de exigir a sua indenização pelos danos morais ocasionados. Nas relações de consumo contemporâneas há muitas formas de expressão que podem acarretar no recebimento de indenização acerca de dano moral, seja ela por certos descomedimentos cometidos por fornecedores de produtos ou serviços ou por outros modos. Importante se faz analisar esta temática nos parâmetros consumeiristas para que o cidadão saiba dos seus direitos e lutem de forma a acabar com certas práticas abusivas, mas que estão virando costumeiras no dia a dia das pessoas.


Desta forma vê-se que as regras e legislações que versam sobre o Direito de cada um, público devem exercer força sobre o Direito Privado, para que assim os direitos consumeiristas possam ser tutelados e defendidos definitivamente. Devendo para tanto vigorar a moralidade no que concerne os contratos para que os acordos sejam cumpridos de fato e que não venham a ferir princípios básicos de outrem. Ressalvando que as partes devem buscar, sobretudo agir de forma ética e leal, cumprindo cada uma a sua parte no contrato. Não deixando de ser diferente esta premissa no âmbito do Direito do Consumidor. De acordo com Bittar, “o comportamento da parte deve, em todos os diferentes momentos do relacionamento, desde a aproximação à consecução de todas as obrigações, estar imbuído de espírito de lealdade, respeitando cada um o outro contratante e procurando, com a sua ação, corresponder às expectativas e aos interesses do outro contratante.” (BITTAR.1999.p.327). Caso tais direitos não sejam respeitados caberá indenização pelos danos extra-patrimoniais sofridos, entendendo por estes aqueles que englobam a esfera moral. E esta deve ser paga para servir de exemplo a outros para que de fato o direito passe a correr com respeito a outrem e que cada um cumpra sua parte de forma lícita.

2 PESSOA JURÍDICA

2.1 Breve relato sobre pessoa, personalidade e capacidade

Etimologicamente a palavra pessoa, resulta da justaposição das palavras em latim per + sonare. ( sonare significa eco ( do verbo ecoar). Na Grécia e em Roma, os antigos atores usavam uma máscara compostas de lâminas de metal durante a sua apresentação. Cujo nome era persona que serviam para que o som da voz dos atores ecoassem nos anfiteatros. Os vários papéis representados pelos atores eram conhecidos como pessoa, onde um ator podia representar várias “pessoas”. Ainda existe outra definição fornecida pelo Dicionário da Real Academia Espanhola que tem como base a Aquiléia, registrada no quinto volume do Codex Inscriptionum Latinarum, sob n. 1.130, que afirma que a palavra “PESSOA” deriva da forma etrusca “phersu”, que deriva do grego “persefóne”.


Pontes de Miranda (2000. p. 146) ainda cita:

Quando se diz que ser pessoa é ser sujeito de direito já se supõe que a pessoa tenha direitos (logicamente, pode não ter nenhum; historicamente, houve pessoas antes de ter direitos), ou, pelo menos, que haja direitos que nascem com a pessoa (direitos inatos), o que nos nossos dias ocorre porém nem sempre ocorreu. Ganha em precisão a ciência do direito em só empregar os termos em sentido que possa ser o de todo o sistema jurídico, em seus diferentes setores. Não se pode perguntar: “Qual a pessoa do direito tal?”. Nem se há dizer “A é sujeito”, e sim “A é pessoa”; porque, se assim não fosse, se poderia inquirir: ‘Qual o sujeito que pode ser sujeito do direito tal?” Basta que A possa ser sujeito de um direito, para que A seja pessoa. Personalidade é o mesmo que (ter) capacidade de direito, poder ser sujeito de direito.

Com o decorrer do tempo, a palavra persona passou a designar os diversos papéis representados pelos atores como antes já explicitado por Washington B. Monteiro. E somente com o Cristianismo que o homem passou a ser reconhecido como pessoa, pois antes o homem era considerado “um elemento do mundo material, objeto sujeito a todos os constrangimentos sociais”. Para Boécio pessoa é “individua substantia rationalis naturae” . A concepção filosófica afirma que a pessoa é o ser humano racional, capaz de querer (vontade). A concepção jurídica assegura que a pessoa é todo ser capaz de ter direitos e obrigações. Analisa-se ainda o histórico a seguir tratado:

No latim medieval do séc. IV-V d.C. persona passa a referir, sobretudo, o significado de «subsistência, honra e dignidade espiritual», em razão de sua referência à Pessoa divina do Cristo encarnado. Neste sentido, persona já não significa o sentido original da palavra grega prósopon (máscara), porque é utilizada para traduzir semanticamente o sentido da palavra grega hypóstasis que significa subsistência, para ser utilizada dentro dos contextos teológicos Patrísticos, em suas análises Escriturísticas Neo-Testamentárias, a fim de evitar associar pessoa enquanto derivada de prósopon máscara/ aparência enganosa, com a Pessoa divina enquanto natureza divina


subsistente. Logo hypóstasis, na medida em que significa subsistência viria a ser utilizada para substituir a palavra prósopon que apesar de ter sido utilizada no contexto NeoTestamentário com o sentido de subsistência, tinha o seu significado atrelado à acepção originária de máscara. Com uso de hypóstasis viria a dar um melhor perfil à noção de subsistência que a palavra prósopon, desvinculando-a de qualquer uso ou referência histórica e original como sentido e relação à máscara e aparência enganosa para referir-se à subsistência e excelência espiritual da natureza divina e humana do Cristo encarnado. A partir de então, não foi difícil estabelecer uma intrínseca relação deste significado relacionando-o a uma acepção estritamente filosófica, significando não só a individualidade, dignidade civil e moral do indivíduo, mas a própria natureza do indivíduo enquanto racional. Boécio [480-525 d.C.], em quem encontramos uma aguda análise da fronteira e da transição da evolução do uso filosófico de persona para o uso teológico, trata do conceito de persona em sua obra De duabus naturis: [BOÉCIO, De duabus naturis et una persona Christi. (Ed. Migne, Patrologia Latina, 64), cap. III. N. 1343 d]. Nesta obra este autor enfatiza a etimologia de persona distinguindo o seu sentido de máscara, enquanto traduz gramaticalmente prósopon do seu sentido de subsistência, enquanto tradução semântica de hypóstasis. “Portanto, se a pessoa se dá tão só nas substâncias e estas, racionais, e toda substância é natureza e não se dá nos universais, mas nos indivíduos, oferecemos como definição de pessoa: pessoa é a substância individual de natureza racional. Com esta definição delimitamos o que os gregos chamam hypóstasis, pois o nome de «pessoa» parece ter-se derivado de outra origem: a saber, daquelas «pessoas» que nas comédias e tragédias representavam aqueles homens que lhes interessavam representar. Assim, pois, «persona» provém de «personando», acentuada a penúltima... Os gregos chamam também prósopon a estas pessoas, porque colocam algo diante da cara e ocultam o rosto da vista dos demais... denominaram os latinos uns e outros «pessoa» e os gregos prósopon”. Simultâneo ao desenvolvimento do significado filosófico, persona logo evoluiria e passaria ao seu significado teológico. A Sagrada Escritura não em seu contexto originário e nas línguas em que foi escrita não dispunha de nenhum termo específico para a noção de pessoa. Geralmente usa-se uma circunlocução, por exemplo, com a palavra face, para referir-se ao que concebemos como pessoa. (Disponível em : http://www .aquinate .net/p-web/portal-caleidoscopio/Ciencia-e-fe/Cienciae-fe-3-edicao/Ciencia-3-edicao/ciencia-e-fe-pessoa.htm).


Nesse mesmo sentido, Bigotte Chorão ensina que toda pessoa deve ser reconhecida como pessoa jurídica, pois são dotadas de direitos naturais. Quem é pessoa em sentido ontológico, também é pessoa em sentido jurídico. Ou como diria Clóvis Bevilácqua, “Pessoa é o ser a que se atribuem direitos e obrigações. Equivale, assim, a sujeito de direitos.” Para Silvio Venosa:

Pela evolução de sentido, o termo pessoa passou a representar o próprio sujeito de direito nas relações jurídicas, como se todos nós fôssemos atores a representar um papel dentro da sociedade. O fato é que em nosso conhecimento vulgar designamos pessoa a todo ser humano. No sentido jurídico, pessoa é o ente suscetível de direitos e obrigações. No direito moderno, consideram-se pessoas tanto o homem, isoladamente, como as entidades personificadas, isto é, certos grupos sociais que se denominam pessoas jurídicas. (2004. p. 112) Já para Coelho da Rocha, a pessoa no sentido jurídico é : Todo o sujeito, a quem competem direitos. Propriamente estes só podem competir aos indivíduos da espécie humana, aos homens. porém na jurisprudência admitem-se seres capazes de direitos ou obrigações, considerados em abstração dos indivíduos, como uma sociedade, a herança jacente.(1852. p. 32) Por fim, podemos assim concluir que a PESSOA, é um componente que faz parte da relação jurídica. Relação esta, que o torna titular de direitos e deveres, pois hoje não há sujeitos sem direitos e nem direitos sem seus devidos titulares. E esses direitos compõem a personalidade jurídica, que consiste em um atributo da pessoa (homem ou entidade com personalidade). Não foi encontrado nenhum relato referente à pessoa jurídica durante o Império Romano, nem todas às pessoas eram consideras dotadas de personalidade jurídica existiam os escravos que não tinham seus direitos reconhecidos, a eles não se reconhecia nenhuma aptidão para adquirir direitos e por esse motivo eram reconhecidos como “coisa”, poderiam ser considerados objetos de direitos, mas nunca sujeitos de direitos.


Hoje, a personalidade é considerada como uma qualidade da pessoa para figurar no pólo ativo como titular de direitos com faculdade de requerer os direitos de constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas em seu nome com contemplativa possibilidade de receber efeitos da ordem jurídica. . Importante ressaltar ainda que a palavra “CAPACIDADE” deriva do latim capacitas, cujo significado consiste em aptidão, idoneidade e qualidade para certo fim, às vezes até sendo confundido com autoridade, que evidencia a soma de atributos que uma pessoa possuí. Já a capacidade jurídica é a aptidão legal que a pessoa física ou jurídica possui para adquirir e exercer direitos. Sabemos que apesar dos institutos da personalidade e da capacidade se confundirem, estes são distintos. A personalidade consiste num valor jurídico reconhecido no indivíduo. Apesar da sua capacidade de ser titular de direitos e obrigações. Neste sentido a capacidade é vista como um “plus” da personalidade. Entretanto, alguns juristas entram em desacordo ao definir personalidade e capacidade. Para Orlando Gomes :

A capacidade de direito confunde-se, hoje, com a personalidade, porque toda pessoa é capaz de direitos. Ninguém pode ser totalmente privado dessa capacidade. Não obstante, admitem-se restrições de caráter especial. Há pessoas que são privadas de gozo de certos direitos. A capacidade de fato condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Uma não se concebe, portanto, sem a outra. Mas a recíproca não é verdadeira. Pode-se ter capacidade de direito sem ter capacidade de fato; adquirir o direito e não poder exercê-lo por si. A impossibilidade do exercício é, tecnicamente, incapacidade.(2000.p. 102)

Por

oposição

a

doutrina

de

Orlando

Gomes,

encontramos

os

ensinamentos de Limongi França, infra mencionados a seguir:

A personalidade é a qualidade do ente que se considera pessoa. A pessoa a possui desde o inicio até o fim de sua existência. Não assim a capacidade, que pode sofrer modificações profundas e em muitos casos deixar de existir. Essa modificação e essa falta entretanto não afetam a


personalidade, que continua a mesma. Com efeito, a capacidade é um dos atributos da personalidade. (1991. p.52)

Apresentando assim as principais diferenças no que diz respeito a capacidade de direito que é intrínseca a todo ser humano em virtude deste ser considerado como pessoa , isso de acordo com o artigo 2º do Código Civil de 2002. Mas não se confunde com a personalidade, pois uma é pressuposto da outra. E ainda, a personalidade jurídica é mais ampla e envolve muitos setores, a capacidade de direito é mais restringida e limitada, ao passo que se funda em um privilégio da pessoa à face dos direitos individualmente ponderados. Lembra-se ainda, que com relação à capacidade, na doutrina brasileira, alguns civilistas distinguem em dois modos: Capacidade de direito e Capacidade de fato. A capacidade de direito, de fruição, de gozo ou de aptidão, consiste na aptidão derivada da personalidade do individuo para adquirir os seus direitos civis, que não podem ser recusado pelo individuo. Já a capacidade de fato ou de exercício é a aptidão do individuo para utilizar e exercer seus direitos. Outra interpretação interessante sobre a distinção entre capacidade e personalidade é a que encontramos no direito alemão, pois neste ordenamento a capacidade jurídica muitas vezes é utilizada no lugar da personalidade, conhecida como capacidade de agir (“Handlungsfahigkeit”) que é a disposição para exercitar na ordem jurídica os seus direitos e deveres. Na doutrina portuguesa, além da capacidade jurídica, já referida acima, encontramos a capacidade de exercício de direitos, que com base nos ensinamentos de Mota Pinto, e concordando com seu pensamento, consideramos essa expressão um pouco sintética, na medida em que sugere apenas a possibilidade do exercício dos direitos, deixando de lado o cumprimento das obrigações e a aquisição de direitos. Com relação à pessoa, personalidade e capacidade, não podemos deixar de citar o posicionamento de Pontes de Miranda ( 2000. p. 32):

§ 48. Pessoa e capacidade 1.Ser pessoa. Pessoa é o titular do direito, o sujeito de direito. Personalidade é a capacidade de ser titular de direitos,


pretensões, ações e exceções e também de ser sujeito (passivo) de deveres, obrigações, ações e exceções. Capacidade de direito e personalidade são o mesmo. Diferente é a capacidade de ação, de ato, que se refere a negócios jurídicos (capacidade negocial) ou a negócios jurídicos e atos jurídicos stricto sensu; ou a atos ilícitos (capacidade delitual). Todas as regras jurídicas sobre capacidade de direito, de ato ou de negócio são cogentes. Ninguém pode manifestar vontade, ou criar cláusulas interpretáveis a respeito de todas essas matérias.Personalidade é proposição: “ser capaz de direito”, função (truth-function), = “ser sujeito de direito é possível.

Por fim, percebemos que apesar de algumas discordâncias sobre a capacidade e a personalidade entre os autores ora citados ambos tem um ponto em comum. Concordam que a personalidade é a aptidão de uma pessoa para ser sujeito de direitos e de obrigações.

2.2 Conceito de Pessoa Jurídica

Para Domingues de Andrade, pessoa jurídica são organizações constituídas por um agrupamento de pessoas ou por um complexo patrimonial, cujo objetivo consiste em um interesse comum determinado, onde a ordem jurídica atribui à qualidade de sujeitos de direito, reconhecendo-os como centro autônomo de relações jurídicas.

Muita discussão tem ocorrido sobre o verdadeiro conceito de pessoa jurídica. Para alguns, as pessoas jurídicas são seres de existência anterior e independente da ordem jurídica, se apresentando ao direito como realidades incontestáveis (teoria orgânica da pessoa jurídica). Para outros, as pessoas jurídicas são criações do direito e, assim, fora da previsão legal correspondente, não se as encontram em lugar algum (teoria da ficção da pessoa jurídica). Hoje, para a maioria dos teóricos, a natureza das pessoas jurídicas é a de uma idéia, cujo sentido é partilhado pelos membros de uma comunidade jurídica, que a utilizam na composição de seus interesses. Sendo assim, ela não preexiste ao direito.( Disponivel em : < http://pt. Wikipedia.org/wiki/Pessoa_jur%C3%ADdica>)


A pessoa jurídica é portanto um ente de direito personalizado, como as pessoas fisicas, e por isso estas podem ter permissão para praticar atos com tutela do Direito e por isso toda organização com fins licitos e com capacidade reconhecida em lei sao pessoas juridicas.

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL E O DANO MORAL 3.1 Histórico É difícil precisar o histórico da responsabilidade civil. Certo é que nos mais antigos monumentos legislativos que antecederam por centenas de anos a civilização mediterrânea, vestígios há de que o tema foi objeto de cogitações. Vem do ordenamento mesopotâmico, como o Código de Hamurabi, a idéia de punir o dano, instituindo contra o causador um sofrimento igual, assim como previam também o Código de Manu e o direito Hebreu. Mais avançada, a civilização helênica legou o conceito e reparação do dano causado com sentido puramente objetivo e independentemente de afronta a uma norma pré-determinada. Foi nos primórdios do antigo direito romano que prevaleceu a noção básica do delito. Os delicta constituíram o fator genético da responsabilidade, com a caracterização de algumas figuras de delitos civis: furtum, noxia et iniuria. Na origem, porém, a idéia que predominava era a vingança privada, no que, aliás, não se distanciaram as civilizações que o precederam. Em seguida temos as fases da composição voluntária, a das composições legais e a da reparação pelo Estado. Os vestígios da vingança privada, marcada pela intervenção disciplinar do poder público, são visivelmente encontrados na chamada Lex XII Tabularum. Nessa fase não se podia cogitar da idéia e culpa, dada a relevância do fato mesmo de vingar, não havendo, portanto, diferença entre as responsabilidades civil e a penal. Aqui é possível perceber que a Lei das XII Tábuas, apesar de sua grande importância, não trouxe um princípio determinante da responsabilidade civil, senão a cogitação de casos concretos. A composição voluntária começa a surgir a partir do momento em que a vítima, ao invés de impor um igual sofrimento ao causador do dano (Lei de Talião),


esboça uma perspectiva composição com o mesmo, substituindo a pena por uma importância em dinheiro ou outros bens. A composição legal, por sua vez, visa punir de maneira mais amena as ofensas físicas à pessoa da vítima. Nessa fase, o Estado já passa a se interessar não somente na repressão das infrações dirigidas contra ele, mas também naquelas contra os particulares. Até então, o particular ofendido não tinha uma reparação do dano sofrido, mas apenas uma pena em dinheiro que era imposta ao infrator. À medida, entretanto, que a pena privada perde o caráter de punição, toma corpo a idéia correlata de reparação, e é a partir do momento em que a autoridade pública assegura a punição do culpado pelo dano que o aspecto civil vai se dissociar do penal. Com o desenvolvimento da civilização romana, as figuras delituais revelaram-se insuficientes para conter todas a espécies de reparações. Outras situações lhes foram aditadas, em que não se figuravam um delictum mas

se

assemelhavam com um quasi delicta, como por exemplo a Positum et suspensum, situação que se dá quando colocado um objeto em edifício havendo a possibilidade de a coisa cair ou causar dano aos transeuntes etc. Essas situações marcaram a mudança do sentimento de solidariedade familiar, até então existente, assumindo agora características de responsabilidade coletiva. Não se cogitava de satisfazer a vítima ou sua família, porém de atingir aquele que materialmente causou um dano. Não chegaram os jurisconsultos romanos a substituir totalmente a vingança privada por uma norma geral definidora da responsabilidade civil. Eles jamais distinguiram completamente a pena da reparação ou da idéia de punição e, conseqüentemente, trataram como idéias similares a responsabilidade civil e a responsabilidade criminal. Onde se realiza a maior revolução nos conceitos jus-romanísticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da República. Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento “culpa”, como fundamental na reparação do dano. Tendo revogado todas as leis anteriores sobre o dano e seus efeitos, seu maior valor consiste em substituir as multas fixas por uma pena proporcional ao dano causado.


Não obstante a importância da Lei Aquilia, o Direito romano permaneceu fiel às suas origens sendo que, no seu último estágio, a multiplicação dos casos particulares levou a admitir a reparação não apenas dos prejuízos materiais, mas também dos morais. Avança, pois, a necessidade de reparação mesmo que inexistisse um corpo lesado. Torna-se importante, também, determinar a idéia de culpa e o seu surgimento. Ao direito romano interessava, primitivamente, apurar a existência do damnum. Considerando, entretanto, os casos em que este era provocado por um louco ou um menor, em quem falta a razão, foi preciso introduzir no conceito de responsabilidade um novo fator: Se eles não são responsáveis por seus atos, não cometem falta nenhuma. Somente nos fins da República emergiu a concepção da culpa aquiliana, concluindo que a palavra iniuria tornou-se sinônimo de culpa. De acordo com a Lei Aquilia para que se configure o damnum iniuria datum era necessário determinar três elementos: a) damnum ou lesão na coisa; b) iniuria ou ato contrário a direito e c) culpa, quando o dano resulta de ato positivo do agente, praticado com dolo ou culpa. Vale ressalvar a importância do Código Napoleão, influente na construção da doutrina francesa, para a teoria da responsabilidade civil nos códigos modernos. Segundo ele, uma vez que a idéia de reparação se desvencilhou da exigência de casos especiais, foi a partir do século XVIII que com o enunciado do chamado princípio geral o infrator era obrigar a reparar a vítima por todos os danos causados por sua culpa. Por fim, podemos afirmar que o direito pré-codificado pode ser estudado em três fases distintas no tocante a responsabilidade civil: Na primeira observa-se as Ordenações do Reino, que tinham presente o direito romano, mandando aplicá-lo como subsidiário do direito pátrio por força da chamada Lei da Boa Razão, em face de suas disposições fundadas na boa razão. A segunda fase inaugura-se com o Código Criminal de 1830, que esboça no instituto da satisfação a idéia de ressarcimento, encontrando em Aguar Dias a apreciação encomiástica ao dizer que as regras ali estabelecidas poderiam oferecer aos tribunais brasileiros, mesmo ainda hoje, orientação segura para apreciar os casos de responsabilidade civil. A terceira fase inicia-se com Teixeira de Freitas, cuja genialidade nunca é demais encarecida.


Opunha-se ele que a responsabilidade civil estivesse germinada à criminal. Segundo ele a satisfação do dano causado pelo delito passou para o seu lugar próprio que é a legislação civil.

3.2

Dano

A responsabilidade civil possui três elementos gerais, que são a conduta humana, o nexo de causalidade e o dano ou prejuízo. A conduta humana traduz a atuação, positiva (ação) ou negativa (omissão), voluntária do homem que, praticada ilicitamente, irá desembocar no dano ou prejuízo a ser reparado. É bom ressaltar que não fica excluída a responsabilidade civil decorrente de ato lícito, onde em caráter excepcional irá ensejar na reparação, como acontece em situações como a desapropriação e passagem forçada. O nexo de causalidade constitui na relação causa e efeito existente entre a conduta praticada e o resultado causado. Por diversos meios a lei menciona os comportamentos antijurídicos – iniuria. Pode impor sanção penal, quando a conduta fere os interesses da sociedade, como acontece no direito penal, que estabelece as respectivas punições aos atos atentatórios da ordem jurídica social. Mas pode a ordem jurídica prescindir da responsabilidade criminal, contentando-se com a consideração se o fato humano lesa um interesse individual. Dá-se, então, a responsabilidade civil. Nada impede, porém, que um comportamento lesivo ofenda simultaneamente o equilíbrio social e um bem jurídico individual, ocorrendo a responsabilidade criminal associada à responsabilidade civil. Como bem trata o Código Civil atual em seu art. 186, o dano, terceiro elemento, é circunstância elementar da responsabilidade civil. Por esse preceito fica estabelecida que a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como conseqüência a obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado. Existe uma obrigação de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou impudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral.


O dano para ocasionar uma reparação deve ser, portanto, injusto. Em concepção mais moderna pode-se entender que a expressão “dano injusto” traduz a mesma noção de “lesão a um interesse”, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista a dimensão que tomou a responsabilidade civil. Mas o dano ou interesse deve ser atual e certo, não sendo indenizáveis, a princípio danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima. Então, nem todo dano é ressarcível, mas apenas aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistência. Diz-se atual o dano que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade. Já o dano certo é sempre fundado em um fato preciso e não sob uma hipótese. Nesse caso, não é compatível com o pedido de reparação um prejuízo meramente eventual. Normalmente a apuração da certeza vem ligada à atualidade. O que se exclui de reparação é o dano meramente hipotético, eventual ou conjuntural, isto é, aquele que pode não vir a concretizar-se. O terceiro requisito do dano trazido por alguns doutrinadores é a subsistência, que significa que não será ressarcível o dano que já tenha sido reparado pelo responsável. Na ação de indenização decorrente de ato ilícito, o autor busca a reparação de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem. A quantificação é dificuldade à parte no campo da responsabilidade civil, tanto no campo contratual como no extracontratual. Quando o dano decorre de um inadimplemento contratual, o próprio contrato balizará o ressarcimento. Os contratantes poderão, ademais, ter prefixado os danos em uma cláusula penal. Em sede de responsabilidade aquiliana, porém, a perda ou prejuízo deverão ser avaliados no caso concreto. O nosso Código Civil estabelece que se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos que, por sua vez, abrangerão tanto o que a vítima efetivamente perdeu (danos emergentes) bem como o que razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes). Quando

a

expressão

do

dano

é

exclusivamente

moral,

a

discricionariedade do juiz, já ampla na responsabilidade aquiliana, avoluma-se consideravelmente. A jurisprudência fica, portanto, encarregada de estabelecer


parâmetros para indenização uma vez que é impossível ao legislador regular todas as hipóteses. O dano patrimonial é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da indenização. O dano emergente, também chamado de dano positivo, traduz uma diminuição do patrimônio da vítima. Na prática, é o dano que mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos. Já o lucro cessante nada mais é do que aquilo que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se de uma projeção contábil onde se leva em consideração o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano. Assim, por exemplo, pelo critério da razoabilidade, o lucro cessante de um motorista de táxi que tem seu veículo colidido será maior que o de um motorista de automóvel particular na mesma situação. A doutrina mais recente menciona também a questão do dano reflexo ou dano em ricochete. Trata-se da situação de dano reflexo que sofre uma pessoa por um ano causado a outra. A problemática aqui é saber se o último prejudicado pode acionar diretamente o causador do dano, como no exemplo dos dependentes diretos e indiretos de uma pessoa que veio a falecer em virtude de um ato ilícito cometido por outra.

Na prática, os danos causados por reflexamente não devem ser

indenizados, exceto em alguns casos como na indenização decorrente de morte, pleiteada pelos dependentes do falecido. Mesmo assim, tem-se que verificar o nexo de causalidade para condenar o causador do dano a repará-lo. Ato contínuo, é importante salientar que novas questões vêm sendo trazidas no campo da responsabilidade civil por diversos fatores, dentre eles o avanço tecnológico, onde temos os chamados interesses difusos e os danos coletivos, poluição ambiental, danos ecológicos, biotecnologia, os danos provocados pela energia atômica, dano genético, danos nucleares, dentre outros. Questão de suma importância para o presente trabalho é referente a reparação pelos danos morais que, embora admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição, ganhou enorme dimensão entre nós somente após o preceito constitucional. Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Mas vale lembrar que não é qualquer dissabor ínfimo da vida que pode


acarretar a indenização. Aqui é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diários da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz, cabendo a este sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. A dor psíquica e o achincalhe social terão valores e pesos diversos, dependendo do tempo e do local onde os danos foram produzidos. O dano moral abrange também os direitos da personalidade como o direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. Por essas premissas, não há que se identificar o dano moral exclusivamente coma dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se analisar o dano moral o juiz de volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual se não puder ser valorada por terceiro, deve no caso ser quantificada economicamente. O que se tem observado na prática é que nem sempre o valor fixado nas sentenças revela a justa recompensa ou o justo lenitivo para a dor ou para a perda psíquica. Por vezes danos ínfimos são recompensados exageradamente ou viceversa. Na verdade a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos. Devemos levar em consideração, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza exposta e má distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a pecúria ou pobreza do causador do dano, pois certamente outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto. Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insuscetível de avaliação pecuniária porque é incomensurável. Como bem descreve o doutrinador Cavalieri a condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação (CAVALIERI FILHO, 2000, p.75). Existe também um cunho punitivo marcante nessa modalidade de


indenização, mas que não constitui o aspecto mais importante da indenização, embora seja altamente relevante. Acrescentamos que o dano psíquico é modalidade inserida na categoria de danos morais, para efeitos de indenização. O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios etc. O dano moral, em sentido lato, abrange não somente os danos psicológicos, mas também pela dor ou padecimento moral, que se insere no campo dos valores. Desse modo o dano moral é indenizável, ainda que não resulte em alterações psíquicas. A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrear-se em pressupostos diversos do dano material. Não há como regra geral, avaliar por testemunhas ou mensurar em perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio social. O juiz deverá se valer de máximas da experiência. A condição social e econômica dos envolvidos deverão ser levados em conta, também, para o estabelecimento do montante da indenização. Por fim, levando-se em consideração que o dano moral atinge o aspecto psíquico da pessoa, é objeto de discussão também o fato de a pessoa jurídica poder ser vítima dessa modalidade de dano. Em princípio, toda ofensa ao nome ou renome de uma pessoa jurídica representa-lhe um abalo econômico. Não há como admitir dor psíquica da pessoa jurídica, senão abalo financeiro da entidade e moral dos membros que a compõem. Mas nem por isso deixará de ser reparado um dano de natureza moral contra a pessoa jurídica. Apenas deve-se lembrar que esse dano moral terá sempre reflexo patrimonial. No campo da pessoa jurídica, o que se leva em consideração é o ataque à honra objetiva, que em síntese refere-se à reputação e ao nome.


3.3

Indenização

Para que ocorra o dever de indenizar não bastam apenas um ato ou um conduta ilícita e o nexo causal. É necessário que tenha havido decorrente repercussão patrimonial negativa no acervo de bens de quem reclama. Vale lembrar que a culpa pode ser dispensada nos casos em que se admite a responsabilidade objetiva, ficando, portanto, garantido o dever de indenizar. Reparar o dano, qualquer que seja sua natureza, significa indenizar, tornar indene o prejuízo. Indene é o que se mostra íntegro, perfeito, incólume. O ideal de justiça é que a reparação do dano seja feita de modo que a situação anterior seja reconstituída. O nosso Código Civil atual estabelece que a indenização se mede pela extensão do dano, ficando a critério do juiz reduzir a indenização em caso de excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Além disso, Leva em conta que a vítima pode concorrer culposamente para a ocorrência do evento danoso, o que deverá ser considerado para apurar a indenização a ser devida, em conjugação com a culpa do autor do dano. Sem dúvida, uma das questões mais complexas da atividade do magistrado é, além do estabelecimento das formas de indenização, a fixação do quantum indenizatório, ficando sob a égide da sua discricionariedade. Um dos pontos de estabelecimento da indenização que deve se levar em consideração, e que não está expresso na lei, é sem dúvida o nível econômico das partes envolvidas. Não é porque o ofensor é empresa economicamente forte que a indenização deverá ser sistematicamente vultosa em favor de quem, por exemplo, sempre sobreviveu com um salário mínimo. Por outro lado, não se pode apenar o ofensor a tal ponto de, com a satisfação da indenização, levá-lo à penúria, criando mais um problema social para o Estado. O bom senso deve reger as decisões sob pena de gerar enriquecimento ilícito de uma parte em relação à outra, o que é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.


Teoricamente, o causador do dano deveria sujeitar-se à reparação em espécie. Esta, em verdade, somente pode verificar-se em algumas situações especiais, como por exemplo, a demolição de uma construção, a anulação de um ato fraudulento, a publicação da condenação em caso de dano causado por injúria ou difamação. Fora daí, há de haver a conversão do prejuízo em um pagamento em dinheiro, submetido ao princípio do ressarcimento integral. Ocorrido o evento, pode o agente concordar em reparar o dano diretamente, mediante a sua liquidação feita entre a vítima e o causador do dano, ou concertada com o segurador ou com um terceiro, ou ainda mediante negócio jurídico transacional, caso em que obedecerá as regras que presidem à validade das convenções. Deve, neste caso, preencher todos os requisitos subjetivos, objetivos e formais, podendo ser anulada por qualquer dos defeitos que inquinam de invalidade os negócios jurídicos. Não tira o caráter consensual da indenização o fato de ser precedida de parecer técnico um árbitro. O que caracteriza a composição amigável é a circunstância de não haver o ajuizamento da pretensão. Mas nem sempre é isso que ocorre. Na prática o que se verifica é a resistência ou a oposição do devedor que somente paga se convencido judicialmente, através de uma ação indenizatória, e ao término de uma batalha judiciária que culmina em sua condenação. Convém, por fim, lembrar que o Código Civil vigente traz nos artigos 948 e seguintes alguns casos específicos de indenização. No caso de homicídio a indenização consistirá no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família e na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. Vale lembrar que o agente causador do dano ainda ficará isento do pagamento de outras reparações, caso também devidas. Na lesão corporal o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido. Mas, se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.


Nada impede que o prejudicado possa exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez. O referido código acrescenta, ainda, que o disposto na lesão corporal se aplica também para aqueles que no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho. No caso de esbulho, usurpação do alheio caberá além da restituição da coisa, a indenização consistirá em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros cessantes. Faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao prejudicado, estimando-a pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto que este não se avantaje àquele. O código encerra o capítulo de indenização trazendo os casos de reparação decorrentes de injúria, difamação ou calúnia, bem como à liberdade pessoal, onde se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.


3.4

O dano moral Atualmente a incidência de danos ao consumidor, cada vez mais

volumosa, tem sido motivo de reflexão perante a sociedade. Não basta o montante de leis, decretos e demais remédios legislativos para se afastar tamanho mal que acomete diariamente consumidores deste país. Em compasso a isso, o Direito do Consumidor atual mostra que o simples consumo com a garantia de retribuição está sendo incapaz de preservar a dignidade nas relações. De modo que faz-se importante destacar que responsabilidade civil possui três elementos gerais, que são a conduta humana, o nexo de causalidade e o dano ou prejuízo. A conduta humana traduz a atuação, positiva (ação) ou negativa (omissão), voluntária do homem que, praticada ilicitamente, irá desembocar no dano ou prejuízo a ser reparado. É bom ressaltar que não fica excluída a responsabilidade civil decorrente de ato lícito, onde em caráter excepcional irá ensejar na reparação, como acontece em situações como a desapropriação e passagem forçada. O nexo de causalidade constitui na relação causa e efeito existente entre a conduta praticada e o resultado causado. Por diversos meios a lei menciona os comportamentos antijurídicos. Pode impor sanção penal, quando a conduta fere os interesses da sociedade, como acontece no direito penal, que estabelece as respectivas punições aos atos atentatórios da ordem jurídica social. Mas pode a ordem jurídica prescindir da responsabilidade criminal, contentando-se com a consideração se o fato humano lesa um interesse individual. Dá-se, então, a responsabilidade civil. Nada impede, porém, que um comportamento lesivo ofenda simultaneamente o equilíbrio social e um bem jurídico individual, ocorrendo à responsabilidade criminal associada à responsabilidade civil. Como bem trata o Código Civil atual em seu art. 186, o dano, terceiro elemento, é circunstância elementar da responsabilidade civil. Por esse preceito fica


estabelecida que a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como conseqüência a obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado. Existe uma obrigação de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou impudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. O dano para ocasionar uma reparação deve ser, portanto, injusto. Em concepção mais moderna pode-se entender que a expressão “dano injusto” traduz a mesma noção de “lesão a um interesse”, expressão que se torna mais própria modernamente, tendo em vista a dimensão que tomou a responsabilidade civil. Mas o dano ou interesse deve ser atual e certo, não sendo indenizáveis, a princípio danos hipotéticos. Sem dano ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima. Então, nem todo dano é ressarcível, mas apenas aquele que preencher certos requisitos: certeza, atualidade e subsistência. Diz-se atual o dano que já existe ou já existiu no momento da ação de responsabilidade. Já o dano certo é sempre fundado em um fato preciso e não sob uma hipótese. Nesse caso, não é compatível com o pedido de reparação um prejuízo meramente eventual. Normalmente a apuração da certeza vem ligada à atualidade. O que se exclui de reparação é o dano meramente hipotético, eventual ou conjuntural, isto é, aquele que pode não vir a concretizar-se. O terceiro requisito do dano trazido por alguns doutrinadores é a subsistência, que significa que não será ressarcível o dano que já tenha sido reparado pelo responsável. Quando

a

expressão

do

dano

é

exclusivamente

moral,

a

discricionariedade do juiz, já ampla na responsabilidade aquiliana, avoluma-se consideravelmente. A jurisprudência fica, portanto, encarregada de estabelecer parâmetros para indenização uma vez que é impossível ao legislador regular todas as hipóteses.


Questão de suma importância para o presente trabalho é referente à reparação pelos danos morais que, que ganhou enorme dimensão e engloba as pessoas jurídicas no polo ativo da ação. Portanto o dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Mas vale lembrar que não é qualquer dissabor ínfimo da vida que pode acarretar a indenização. Aqui é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diários da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz, cabendo a este sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. A dor psíquica e o achincalhe social terão valores e pesos diversos, dependendo do tempo e do local onde os danos foram produzidos. O dano moral abrange também os direitos da personalidade como o direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo etc. Por essas premissas, não há que se identificar o dano moral exclusivamente coma dor física ou psíquica. Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo, um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso. Ao se analisar o dano moral o juiz de volta para a sintomatologia do sofrimento, a qual se não puder ser valorada por terceiro, deve no caso ser quantificada economicamente. O que se tem observado na prática é que nem sempre o valor fixado nas sentenças revela a justa recompensa ou o justo lenitivo para a dor ou para a perda psíquica. Por vezes danos ínfimos são recompensados exageradamente ou viceversa. Na verdade a reparação do dano moral deve guiar-se especialmente pela índole dos sofrimentos ou mal-estar de quem os padece, não estando sujeita a padrões predeterminados ou matemáticos. Deve-se levar em consideração, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza exposta e má distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a pecúria ou pobreza do


causador do dano, pois certamente outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto. Do ponto de vista estrito, o dano imaterial, isto é, não patrimonial, é irreparável, insuscetível de avaliação pecuniária porque é incomensurável. Como bem descreve o doutrinador Cavalieri a condenação em dinheiro é mero lenitivo para a dor, sendo mais uma satisfação do que uma reparação (CAVALIERI FILHO, 2000, p.75). Existe também um cunho punitivo marcante nessa modalidade de indenização, mas que não constitui o aspecto mais importante da indenização, embora seja altamente relevante. Acrescentamos que o dano psíquico é modalidade inserida na categoria de danos morais, para efeitos de indenização. O dano psicológico pressupõe modificação de personalidade, com sintomas palpáveis, inibições, depressões, bloqueios etc. O dano moral, em sentido lato, abrange não somente os danos psicológicos, mas também pela dor ou padecimento moral, que se insere no campo dos valores. Desse modo o dano moral é indenizável, ainda que não resulte em alterações psíquicas. A prova do dano moral, por se tratar de aspecto imaterial, deve lastrear-se em pressupostos diversos do dano material. Não há como regra geral, avaliar por testemunhas ou mensurar em perícia a dor pela morte, pela agressão moral, pelo desconforto anormal ou pelo desprestígio social. O juiz deverá se valer de máximas da experiência. A condição social e econômica dos envolvidos deverão ser levados em conta, também, para o estabelecimento do montante da indenização. Por fim, levando-se em consideração que o dano moral atinge o aspecto psíquico da pessoa, é objeto de discussão também o fato de a pessoa jurídica poder ser vítima dessa modalidade de dano. Em princípio, toda ofensa ao nome ou renome de uma pessoa jurídica representa-lhe um abalo econômico. Não há como admitir dor psíquica da pessoa jurídica, senão abalo financeiro da entidade e moral dos membros que a compõem.


Mas nem por isso deixará de ser reparado um dano de natureza moral contra a pessoa jurídica. Apenas deve-se lembrar que esse dano moral terá sempre reflexo patrimonial. No campo da pessoa jurídica, o que se leva em consideração é o ataque à honra objetiva, que em síntese refere-se à reputação e ao nome. O Dano Moral tem a função de restaurar de certa forma o constrangimento sofrido por alguém, mas o dano moral afeta a personalidade do cidadão, a dignidade da pessoa humana. E cada um tem o Dever e Direito de ter a sua dignidade intacta, não sendo mitigada por outrem. Trata-se de um dever negativo, que uma vez ferido, não há como recompô-lo. Este tipo de dano é irreparável. Mas existe pela função de tentar compensar a dor, amenizar o sofrimento; trata-se de uma forma de consolar. O dano moral pode ser cobrado porque ofende um direito de personalidade que deve ser respeitado, pois são subjetivos e personalíssimos, assim recaem sobre certos atributos que afetam a dignidade, moral e integridade do ser humano, e é por esta causa que ele é tão importante.

Consideram-se como da personalidade os direitos reconhecidos à pessoa humana tomada em si mesma e em suas projeções na sociedade, previstos no ordenamento jurídico, exatamente para a defesa de valores inatos ao homem, como ávida, a rigidez física, a intimidade, honra, a intelectualidade e outros tantos (BITTAR.2000. p. 201)

Sendo que conforme trata Belmonte. 2002 este tipo de lesão pode afetar e englobar as mais diferentes esferas do intimo humano, a entender conforme trecho infra mencionado:

O dano moral é qualquer lesão causada a atributos da personalidade de um determinado individuo, de forma a afetar ou inferir na forma sentimental ou afetiva deste, podendo ser citados os padecimentos sentimentais decorrentes de fato que


lesionou qualquer bem extrapatrimonial integrante da personalidade, ou seja, aqueles causados aos atributos valorativos como a honra e a imagem, bem como aqueles que atinjam os atributos físicos, como por exemplo a vida, saúde, liberdade de locomoção, conformação física, etc, tendo ainda aqueles de atribuição psicológica ou psíquica, ou ainda intelectual da personalidade, como a liberdade de pensamento e de criação cientifica, artística, invento, intimidade e vida privada.(BELMONTE. 2002, p. 72)

Quando a obrigação advinda de reação de consumo não é cumprida como deveria e ainda cabível que a pessoa jurídica entre na Justiça para pleitear o seu direito tutelado assim deve ser feito e a lei deve tutelar tal hipótese. Sendo que o dano moral é aquele que traz ofende de forma direta ou indireta a honra, a liberdade, à profissão, o respeito, o nome, o crédito, o bem estar e à vida, de outrem, sem ao menos que para isso tenha gerado certo prejuízo econômico. Basta ele estar diretamente afetando a moral dela e da família. De modo que sempre que alguma pessoa for humilhada existe todo um aparato legal e jurídico a fim de defender este direito pois feriu sua moral, e assim têm a capacidade de exigir a sua indenização pelos danos morais ocasionados. Nas relações de consumo contemporâneas há muitas formas de expressão que podem acarretar no recebimento de indenização acerca de dano moral, seja ela por certos descomedimentos.


4. O DANO MORAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO, ENVOLVENDO A PESSOA JURIDICA NO POLO ATIVO DA AÇÃO 4.1

As relações de consumo

Toda transação de cunho consumeirista ou comercial, realizadas em comercio ou fora dele com este fim podem ser consideradas relações de consumo.

Com o implemento e a difusão do comércio, as relações de consumo experimentaram naturalmente ao longo dos tempos, um processo de aprimoramento e de desenvolvimento "pari passu" com o desenvolvimento das práticas comerciais, ganhando posteriormente importância, até atingir a forma contemporânea

conhecida

por

nós,

sendo

devidamente

regulamentada com o advento da lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), que passou a tutelar essa relação, revestindo-a de caráter público, afim de resguardar os interesses da coletividade. (Manucci. 2002. p. 24)

O Código do Consumidor surgiu para tutelar as relações deste cunho e traz os princípios fundamentais, tutelando as relações entre os consumidores e fornecedores. Ressalvando que o artigo 2º da lei 8078/90,trata que : “ consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou serviços como destinatário final.” E o fornecedor tem seu conceito descrito no artigo 4º

desra

mesma lei, sendo este : “toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de

produção,

montagem,

criação,

construção,

transformação,

importação,

exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Estes entes formam a relação de consumo, e no caso aqui estudado percebe-se que a pessoa jurídica pode figurar como consumidor se estiver consumindo produtos de um fornecedor, por exemplo, ou como normalmente é


figurará como fornecedora ou prestadora de um serviço. Sendo que para ser consumidor basta que obtenham qualquer produto ou serviço como destinatário final. Desta feita, resta claro que a importância de se identificar uma relação de consumo dentro de um negócio jurídico está no fato de poder se estabelecer com precisão a competência para a incidência do Código de Defesa do Consumidor como corpo legal para dirimir os conflitos, pois se configurada tal relação o consumidor poderá experimentar todas as vantagens relativas à sua aplicação. (MANUCCI, 2000. p. 34)

4.2 Incidência do dano moral nas relações de consumo com pessoa jurídica no pólo ativo da ação

Entende-se que a indenização paga vai convir como espécie de harmonização gerando um controle social efetivo, para os casos onde existam certos abusos, agindo conforme o citado abaixo como política de inclusão social.

Portanto, como visto, entendemos que a adoção da doutrina do dano extrapatrimonial funcionará como uma das melhores formas de controle social, a fim de evitar que os instrumentos contratuais permaneçam repletos de cláusulas abusivas, obrigando os consumidores a ingressar em juízo para discutir a validade de tais cláusulas, o quem em muitas ocasiões se torna praticamente impossível, mormente quando nos deparamos com consumidores mais humildes, que sequer conhecem a Justiça, tampouco têm acesso à advogados para salvaguardar os seus interesses. O dano extrapatrimonial servirá como uma política de inclusão social, pois inibirá que alguns fornecedores permaneçam abusando dos consumidores em geral, especialmente dos mais humildes. (SEGALLA. 1999. p. 4)

Por fim, levando-se em consideração que o dano moral atinge o aspecto psíquico da pessoa, é objeto de discussão também o fato de a pessoa jurídica poder ser vítima dessa modalidade de dano.


Em princípio, toda ofensa ao nome ou renome de uma pessoa jurídica representa-lhe um abalo econômico. Não há como admitir dor psíquica da pessoa jurídica, senão abalo financeiro da entidade e moral dos membros que a compõem. Mas nem por isso deixará de ser reparado um dano de natureza moral contra a pessoa jurídica. Apenas deve-se lembrar que esse dano moral terá sempre reflexo patrimonial. No campo da pessoa jurídica, o que se leva em consideração é o ataque à honra objetiva, que em síntese refere-se à reputação e ao nome. Não há discussão sobre a possibilidade de a pessoa física poder receber indenização por danos morais, mas discutem-se muitos sobre a possibilidade da pessoa jurídica figurar no pólo ativo de uma ação advinda de relação de consumo por danos morais. A Constituição Federal prevê a possibilidade aqui discutida quando reconhece o dano moral às pessoas jurídicas no artigo 5º, incisos V e X , ditos abaixo: V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Ressalta-se ainda que conforme vê-se acima no inciso X não há nenhuma margem para que alguém o faça. E não assegurar as pessoas jurídicas certos princípios constitucionais é o mesmo que lhe reprimir seus direitos e permitir certos descomedimentos, abusos e

agressões aos direitos que podem ser da área

patrimonial ou não, podendo ferir também a sua moral. Ainda bem que muitos doutrinadores e a jurisprudência inclinam-se em atender que as pessoas, físicas ou jurídicas são donas de honra objetiva, e por isso devem as legislações e o direito tutelarem tais relações.


Nota-se ainda nos ensinamentos a seguir, que deve-se observar outros conceitos que englobam a formação das pessoas jurídicas :

Não há como negar que mesmo as pessoas jurídicas possuem um conceito social baseado em valores estabelecidos pela própria sociedade, como por exemplo, a respeitabilidade, a confiança, a reputação, a honra, e até mesmo a afetividade que as pessoas mantêm em relação a elas. Mas também não há como negar que qualquer ataque a esse patrimônio ideal, por maior que seja esse ataque, não tem o poder de produzir dor moral, muito menos dor psíquica, pois falta à pessoa jurídica vida orgânica. Nenhuma pessoa jurídica é um ente biológico, mas um sistema organizacional criado pelo próprio homem em sociedade.Assim, ficamos em uma situação aparentemente sem saída: por um lado não podemos negar que a pessoa jurídica possui valores morais que devem ser tutelados pelo direito, mas de outro lado ficamos sem possibilidade de aplicação da indenização por danos morais ao ofensor, uma vez que esse tipo de indenização tem um objetivo muito restrito que é mitigar e compensar a dor, e a dor não pode ser sentida pela pessoa jurídica pela ausência de um substrato biológico. (ROVERI. 2000. p. 23)

Desta forma, é importante frisar que o que a lei não trouxe expressamente ou o que esta não proíbe não precisa de muitas delongas, pois a legislação não traz palavras desnecessárias, notando que ora nenhuma esta proíbe o recebimento de danos morais pela pessoa jurídica nas relações de consumo. E ainda nota-se:

A pessoa jurídica pode ser vítima de um dano em sua honra subjetiva, e esse dano quase sempre transforma-se num dano


de natureza patrimonial. As pessoas jurídicas sem fins lucrativos, obviamente, não sofrem esse abalo patrimonial, mas mesmo assim podem ser vítimas de um dano moral. Não existe propriamente indenização por danos morais no caso das empresas jurídicas, por ser impossível a ocorrência de dor psicológica a ser mitigada. Os valores desembolsados pelo causador do dano devem ser considerados como uma penalidade com função retributiva, pedagógica e exemplar, mas não como indenização strictu sensu.(ROVERI. 2000. p. 26)

Os tribunais se pronunciam no sentido de permitir o recebimento de danos morais pela pessoa jurídica, e não só no direito consumumeiristas, como em outras áreas do direito. E em 1998 o Superior Tribunal de Justiça fixou na súmula 227 que formou o juízo de que “A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.” Portanto, a partir daí os tribunais usam a aplicação desta súmula para motivar a permissão do recebimento dos danos morais às pessoas jurídicas.

Não se pode mais negar, diante do atual nível de consciência jurídica a que se chegou sobre o instituto da reparação dos danos morais, a extensão deste também às pessoas jurídicas. Não há motivos justificáveis para isso. Ao contrário, devem os doutrinadores e aplicadores do direito dispensarem maior atenção sobre o tema, pela importância que este tem adquirido atualmente. A concorrência comercial acirrada, aliada a meios tecnológicos cada vez mais invasivos, pode gerar prejuízos enormes ao patrimônio ideal dos entes coletivos, e o Direito não pode ficar alheio a tal fenômeno. (COSTA & SILVA. 2000. p. 19


5 CONSIDERAÇÕES FINAIS O dano moral ofende de forma direta ou indireta a honra, a liberdade, à profissão, o respeito, o nome, o crédito, o bem estar e à vida, de outrem, sem ao menos que para isso tenha gerado certo prejuízo econômico. De modo que sempre que qualquer ente, pessoa natural ou jurídica for humilhada existe todo um aparato legal e jurídico afim de defender este direito pois feriu sua moral, e assim têm a capacidade de exigir a sua indenização pelos danos morais trazidos. Nas relações de consumo hodiernas há muitas formas de expressão que podem acarrear no cabimento de indenização acerca de dano moral, seja ela por certos descomedimentos cometidos por fornecedores de produtos ou serviços ou por outros modos. O presente estudo teve o seu objetivo direcionado em torno do conflito imposto pelo próprio legislador que pôs em mesmo nível protetivo os direitos da pessoa jurídica, referindo-se aos direitos de personalidades, onde a moral está inserida, sem preocupar-se em prever norma expressa que solucionasse eventuais conflitos existentes entre eles, surgindo o dilema de qual desses dois direitos deveria se sobrepor ao outro. De modo que se conclui, portanto que cabe o pedido de indenização por danos morais decorrentes de relações consumeiristas quando a pessoa jurídica poderá tutelar no pólo ativo da ação. Devendo, portanto terceiro que causou o dano indenizar pelos danos morais advindos da relação de consumo a pessoa jurídica que foi prejudicada. O Direito deve agir como instrumento para que ocorra a justiça social eficaz e ativa para melhorar a situação de pessoa ou ente, tutelando seus direitos e conjunto a isso, deveria trazer um remédio legislativo específico para tais casos, e isto seria bastante apropriado, para travar a incidência do dano. Haja vista já existir jurisprudências e tutelas legais nesse sentido. Vejamos ainda no Estado Democrático de Direito imposto pela Constituição e suas garantias fundamentais alicerce para socorrer os que sofrem por tal fenômeno.


Por tudo isso, fica que ainda é a Carta Magna e seus Direitos Fundamentais, fonte maior do direito e a sua conseqüente aplicação tornar-se-á abrigo para se acolher os direitos das pessoas jurídicas que sofrem por tais agressões. Por isso têm que fixar de forma expressa tais disposições e o legislador deve procurar eliminar do corpo legislativo possíveis interpretações ambíguas, para que o direito destes seja efetivado. Sendo assim, acredita-se que a evolução das relações de consumo, e por que não dizer da humanidade, que tende a caminhar para uma redução das desigualdades e para a busca de soluções concretas para os conflitos gerados. Isso, para alcançar uma revolução de ordem econômica, política ou social. Mas, sobretudo, uma revolução na consciência dos cidadãos para que estes respeitem os direitos próprios e de terceiros, mesmo que se o atingido for pessoa jurídica.


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