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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE SUZANNE BARROS SILVA

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº. 05 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

VITÓRIA DA CONQUISTA - BAHIA 2009


SUZANNE BARROS SILVA

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº. 05 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste - FAINOR, curso de Direito, como pré - requisito para a obtenção do título de Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: JOSÉ CARLOS MELO MIRANDA DE OLIVEIRA


S586i

Silva, Suzanne Barros A (in)constitucionalidade da súmula vinculante n°05 do Supremo Tribunal Federal. / Suzanne Barros Silva. _ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 43 f. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade Independente do Nordeste. Orientador: Prof. José Carlos Melo M. de

Oliveira. 1. Súmula vinculante. 2. Processo administrativo disciplinar. 3. Defesa técnica. 4. Inconstitucionalidade. I. T. CDD: 347.8102

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


SUZANNE BARROS SILVA A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº. 05 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Aprovada em ___/___/___

BANCA EXAMINADORA

___________________________________________________ Orientador FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR

___________________________________________________ Membro da Banca FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR

___________________________________________________ Membro da Banca FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE - FAINOR


Dedico este trabalho a minha mãe, ao meu pai, aos meus avós, aos meus amigos, ao meu orientador e a todos aqueles que, de alguma forma, contribuíram para sua elaboração, a quem de igual modo dirijo meus sinceros agradecimentos.


AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar, agradeço a Deus, presença constante em minha vida, que com certeza preparou os caminhos percorridos, prevenindo perigos. Nesse momento, agradeço a todas as pessoas que me acompanharam nesta trajetória, que demandou um grande esforço, mas que, ao final, se revela tão prazerosa. A elas rendo esta homenagem, expressando profunda gratidão. Á minha mãe, pelos exemplos de coragem e perseverança, que me ajudou a não desistir do meu sonho, ora realizado, e pelo apoio infalível em todos os momentos de minha vida. Ao meu pai, pela sua presença constante nesta trajetória, sempre me apoiando e dando o suporte necessário, sem o qual não poderia ter realizado esse sonho. Aos meus avós que sempre estiveram presentes nos momentos mais difíceis da minha vida e acolhendo-me carinhosamente. Ao meu orientador, Professor José Carlos Melo Miranda de Oliveira, por ter acreditado no meu projeto. Sua dedicação a este trabalho e a tudo o que faz o torna uma pessoa especial.


“Há pessoas que desejam saber só por saber, e isso é curiosidade; outras para alcançarem a fama, e isso é vaidade; outras para enriquecerem com sua ciência, e isso é um negócio torpe; outras para serem edificadas, e isso é prudência; outras para edificarem os outros, e isso é caridade.”

São Tomás de Aquino


RESUMO

A Súmula Vinculante é um instrumento que obriga as instâncias inferiores a seguirem as decisões do Supremo Tribunal Federal no julgamento de casos substancialmente iguais. A introdução da Súmula Vinculante no ordenamento jurídico pátrio abriu um leque de discussões em torno dos seus propósitos. O assunto foi e continua sendo debatido por duas correntes: uma que entende que a Súmula Vinculante está eivada de inconstitucionalidade, pois fere princípios constitucionais; e a outra, que defende que a Súmula Vinculante contribui para uma maior celeridade processual. A pesquisa tem por escopo analisar como funciona o Processo Administrativo Disciplinar e abordar a possível inconstitucionalidade da Súmula Vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal, que afirma que “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. O tipo de utilizada foi à bibliográfica com enfoque sistemático e o método aplicado foi o dedutivo. A interpretação jurídica adotada pela súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal é baseada na idéia de que a ausência de um advogado na produção da defesa técnica é indiferente para que o cidadão possa exercer o devido processo legal, no entanto, pretende-se analisar essa afirmação como sendo contrária aos direitos fundamentais, ferindo o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa.

Palavras – chave: Súmula Vinculante. Processo Administrativo Disciplinar. Defesa Técnica. Inconstitucionalidade.


ABSTRACT

Binding Decision is an instrument that forces the inferior instances they follow her/it the decisions of the superior tribunals in the judgement of cases substantially same. The introduction of the Binding Decision in the legal system of the native country opened a fan of discussions around your purposes. The subject was and it continues being debated by two contrary currents: one that understands that Binding Decision is infected of unconstitutionality, because it hurts constitutional beginnings; and the another that defends that Binding Decision contributes to a larger procedural velocity. The research has for mark to analyze how the Administrative Process works to Discipline and to approach the possible unconstitutionality of Binding Decision number 05 of the Supreme Federal Tribunal, that affirms that " the lack of technical defense for lawyer in the administrative process to discipline doesn't offend the Constitution ". The type as of he picks the one being paid-up it shall the one bibliographic along he hangs systematic. They shall be used, still, the method deductive. The interpretation judicial adotada biding decision figure 05 from the Paramount District court is entry level at the idea of what the absence by one advocated in the production from the defence know-how is halfhearted in order for the citizen exercise the one due the process legal, all the same, that affirmation toatcounter fundamental right holiday the one due the process legal , the one contradictory and the one ample defence.

KEYWORDS: Binding Decision. I process Administrative to Discipline. Technical defense. Unconstitutionality.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO.................................................................................................... 11 2 PRINCÍPIOS........................................................................................................ 12 2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS........................................................................... 12 2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS........................................ 12 2.2.1 Devido processo legal................................................................................. 12 2.2.2 Contraditório................................................................................................ 14 2.2.3 Ampla defesa............................................................................................... 15 2.2.4 Igualdade...................................................................................................... 16 2.2.5 Dignidade da pessoa humana.................................................................... 17 3 SÚMULA VINCULANTE..................................................................................... 19 3.1 CONCEITO....................................................................................................... 19 3.2 SÚMULA VINCULANTE NA HISTÓRIA BRASILEIRA..................................... 20 3.3 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA SÚMULA VINCULANTE NO BRASIL.......... 21 3.3.1 Emenda constitucional número 45, de 2004............................................. 21 3.3.2 Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006..................................................... 23 3.3.2.1 Principais inovações................................................................................... 23 3.3.2.2 Breves comentários ao texto normativo da lei número 11.417/2006.......... 24 3.4 SÚMULA VINCULANTE NA VISÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA................. 24 3.4.1 Tese favorável à vinculação....................................................................... 24 3.4.2 Tese contrária à súmula vinculante........................................................... 26 4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR................................................. 28 5 A SÚMULA VINCULANTE NÚMERO 05 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E SUA POSSÍVEL INCONSTITUCIONALIDADE................................ 35 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................ 40 REFERÊNCIAS...................................................................................................... 42


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1 INTRODUÇÃO

A introdução da súmula vinculante no ordenamento jurídico pátrio abriu um leque de discussões em torno dos seus propósitos. O assunto foi e continua sendo debatido por duas correntes: uma que entende que o instituto da súmula vinculante está

eivado

de

inconstitucionalidade,

visto

que

fere

diversos

princípios

constitucionais; e outra defendendo a idéia de que a adoção da súmula de efeito vinculante contribui para uma maior celeridade processual. Nesse tema específico, se promoverá um profundo estudo sobre a Súmula Vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal que afirma que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a nossa Carta Magna. O presente trabalho tem como fundamento debater se a ausência da defesa técnica nos processos administrativos colide com os direitos fundamentais, analisando conflitos entre esses direitos, bem como as respectivas formas de solução desses conflitos. A discussão sobre a ampla defesa, no processo administrativo disciplinar, tem como epicentro de debates a necessidade da defesa técnica realizada por advogado durante todo o transcurso do processo administrativo disciplinar. Por não constar de dispositivo legal expresso essa obrigatoriedade de defesa técnica tornouse necessária a atividade jurisdicional interpretativa, com o objetivo de se chegar ao deslinde da questão. Primeiramente, cumpre consignar que o Superior Tribunal de Justiça veio no transcorrer dos anos manifestando-se sobre a necessidade dessa obrigatoriedade como requisito de validade do processo administrativo disciplinar. O estudo será feito observando se a citada súmula fere os princípios constitucionais e, consequentemente, a Constituição da República Federativa do Brasil, bem assim, observando quando, como e para que finalidade tais súmulas vinculantes surgiram, a fim de demonstrar se tal súmula é ou não inconstitucional. Nesse contexto, será analisada a ausência dos pressupostos exigidos constitucionalmente para a edição de súmulas com efeito vinculante e se o seu conteúdo contraria o direito fundamental ao contraditório e a ampla defesa.


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2 PRINCÍPIOS

2.1 CONCEITO DE PRINCÍPIOS

Segundo preceitua o nobre doutrinador Miguel Reale: São verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis1.

Deste modo, é possível observar que os princípios são extremamente importantes para o direito, pois são através deles que se formam uma rede de paradigmas suficientemente capazes de resolver as questões estudadas pela ciência jurídica, bem como sua utilização na aplicação prática.

2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

Os princípios constitucionais processuais são garantidores dos direitos fundamentais processuais, tendo em vista que traduzem valores consagrados na ordem jurídica.

2.2.1 Devido Processo Legal

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REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 299.


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O devido processo legal trata-se de um princípio fundamental do processo sobre o qual todos os outros princípios se sustentam. A terminologia devido processo legal origina-se da expressão inglesa due process of law. O devido processo legal significa o processo que assegure o contraditório, a ampla defesa e a igualdade entre as partes, ou seja, um processo adequado, efetivo. A primeira vez que tal princípio foi citado foi na Magna Carta imposta ao Rei João Sem Terra, no ano de 1215. Logo após, foi utilizado em Lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III. A Constituição vigente referiu-se ao devido processo legal dentro do capítulo dos direitos e garantias fundamentais. Dispões o artigo, 5º, LIV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”2. O princípio do devido processo legal deve ser aplicado de forma genérica a tudo o que disser respeito à vida, liberdade e propriedade. Têm-se o direito de tutela todos os bens da vida em seu sentido mais amplo.

A doutrina reconhece dois

sentidos a este princípio: sentido material e sentido formal. O devido processo legal em sentido material diz respeito à necessidade de uma decisão ser substancialmente razoável e correta, uma decisão jurídica devida, não bastando a sua regularidade formal. Garantia aos litigantes em processos judiciais ou administrativos o direito a um processo e a uma decisão justa. Vale ressaltar que o direito ao devido processo legal é mais uma garantia do que propriamente um direito. Esse princípio indica a sua incidência em seu aspecto substancial, atuando no que respeita ao direito material e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio de processo judicial ou administrativo. É importante observar que, em relação aos processos administrativos, o devido processo legal tem sentido claro, qual seja, respeitar as normas que o regulam. A regra vale para todo e qualquer tipo de processo e no caso do processo administrativo incide sempre tal princípio, seja qual for o objeto a que se destine.

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BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 278.


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Já em relação ao sentido formal, é o direito a ser processado e processar de acordo com as normas previamente estabelecidas, normas estas que devem também respeitar o devido processo legal. Com já dito anteriormente, o devido processo legal é o princípio “que “gera” os demais dispositivos, as demais regras constitucionais do processo”3. É um direito fundamental de conteúdo complexo. Trata-se de uma cláusula geral e, portanto, aberta. Celso Ribeiro Bastos preleciona: As garantias constitucionais do devido processo legal convertem-se, de garantias exclusivas das partes, em garantias da jurisdição e transformam o procedimento em um processo jurisdicional de estrutura cooperatória, em que a garantia de imparcialidade da jurisdição brota da colaboração entre partes e juiz. A participação dos sujeitos no processo não possibilita apenas a cada qual aumentar as possibilidades de obter uma decisão favorável, mas significa cooperação no exercício da jurisdição. Para cima e para além das intenções egoístas das partes, a estrutura dialética do processo existe para reverter em benefício da boa qualidade da prestação jurisdicional e da perfeita aderência da sentença à situação de direito material subjacente4.

2.2.2 Contraditório

Deve-se entender como contraditório a necessidade de dar conhecimento da ação existente e de todos os atos do processo às partes e a necessidade das partes reagirem aos atos processuais. É a técnica processual e procedimental que impõe a bilateralidade do processo. Todos os atos do processo devem ser realizados de modo que a parte contrária possa deles participar. É importante ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil não exige que o contraditório seja prévio ou concomitante ao ato. “Todavia, o que assegura o contraditório é a oportunidade de

3 4

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 39. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 283.


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a eles se contrapor por meio de manifestação contrária que tenha eficácia prática antes da decisão”5. É importante ressaltar que o contraditório, que é o instrumento técnico da ampla defesa, deve estar presente em todo o processo e abrange processos judiciais e administrativos. O contraditório é a exteriorização da própria defesa. O princípio do contraditório tem uma íntima ligação com o princípio da igualdade das partes e o do direito de ação. Como se pode observar, essa garantia do contraditório é inerente às partes litigantes, ou seja, é inerente as pessoas que tem alguma pretensão de direito material a ser deduzido no processo.

2.2.3 Ampla Defesa

O contraditório e a ampla defesa, apesar de previstos no mesmo dispositivo constitucional, distinguem-se. [...] são figuras conexas, sendo que a ampla defesa qualifica o contraditório. Não há contraditório sem defesa. Igualmente é lícito dizer que não há defesa sem contraditório. [...] O contraditório é o instrumento de atuação do direito de defesa, ou seja, esta se realiza através do contraditório6.

A ampla defesa consiste nos meios adequados para o exercício do contraditório. É a oportunidade que a parte contrária tem de contraditar a acusação, através da previsão legal de termos processuais que possibilitem a eficiência da defesa. A ampla defesa são algumas soluções técnicas dentro do processo, nas quais tornam efetiva a garantia. Pode ser entendida também como o asseguramento que é feito ao réu em condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade. 5

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 47. MENDONÇA Jr., Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 55.

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O conteúdo da defesa consiste em o réu ter iguais possibilidades às conferidas ao autor para repelir o que é contra ele associado. Para que o exercício da defesa seja criterioso e amplo, é necessário a presença da chamada “defesa técnica”, que deve ser efetivada por advogado. O inciso LV assegura aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Consideram-se meios inerentes à ampla defesa, conforme preceitua Vicente Greco Filho: a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contraprova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à administração da justiça (CF, art. 133); e e) poder recorrer da decisão desfavorável7.

O mandamento constitucional abrange processos judiciais e administrativos. É necessário, todavia, que haja litígio, interesses conflituosos suscetíveis de apreciação e decisão. Deste modo, cabe lembrar, ainda, que a ampla defesa é um direito fundamental de ambas as partes e, trata-se do aspecto substancial do contraditório.

2.2.4 Igualdade entre Partes

Com a adoção da tecnologia política do Estado Democrático de Direito pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o princípio da igualdade assumiu uma nova dimensão política para orientar a atuação do Estado no sentido de buscar a igualdade material (ou substancial) considerando que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Desta forma, o próprio texto constitucional, reconhecendo a desigualdade existente entre as pessoas, confere alguns tratamentos diferenciados. Os litigantes devem receber tratamento processual de forma igualitária. Devem estar em combate com as mesmas armas, ter as mesmas oportunidades e 7

GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 47.


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os mesmos instrumentos processuais para que possam fazer valer seus direitos e pretensões. Essa igualdade não significa paridade absoluta, mas sim na medida em que as partes estiverem diante da mesma realidade em igualdade de situações processuais.

2.2.5 Dignidade da Pessoa Humana

Dispõe o artigo 1º da Constituição da República Federativa do Brasil: Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituise em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III – a dignidade da pessoa humana;8

O caráter ímpar do princípio da dignidade da pessoa humana o posiciona no primeiro artigo da norma constitucional, elevando-o à condição sine qua non de existência do Estado Brasileiro. Apresenta-se como qualidade integrante da condição humana, exigindo reconhecimento, proteção e respeito, e influindo ao Estado sua concretização a partir da elaboração de normas. Com propriedade, Luiz Antônio Rizzato Nunes, ao se referir a este princípio, afirma que “a dignidade é o primeiro fundamento de todo o sistema constitucional posto e o último arcabouço da guarida dos direitos individuais”9. Ainda sobre o tema, Ricardo Soares defende, com maestria, que: Por sua vez, a eficácia hermenêutica consiste na capacidade do princípio da dignidade humana de orientar a correta interpretação e aplicação das regras e demais princípios de um dado sistema jurídico, a fim de que o intérprete escolha, dentre as diversas opções hermenêuticas, aquela que melhor tutela a idéia de existência digna

8

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. 9 NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 45.


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no caso concreto10.

Este será o real sentido do princípio da dignidade da pessoa humana à orientação da proposta central deste trabalho, considerando-o como norteador da interpretação e da aplicação dos demais princípios. O princípio da dignidade da pessoa humana, em que pese ser valor jurídico fundamental ao Estado Democrático de Direito, tem sido violado a todo instante colocando em risco os pilares do Estado moderno. É inconcebível, ainda que remota, a retirada desse valor intrínseco ao homem enquanto ser individual. Percebe-se com nitidez, ao contrário do que deveria ocorrer, o caráter de relativização aplicado ao princípio da dignidade humana, o que autoriza afirmar que ele não se apresenta como direito absoluto.

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SOARES, Ricardo Maurício Freire. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 87.


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3 SÚMULA VINCULANTE

3.1 CONCEITO

A palavra súmula deriva da expressão latina summula, que pode ser traduzida por sumário, resumo ou restrito. É uma síntese da Jurisprudência, é um enunciado sintético do entendimento uniformizado do Tribunal sobre determinado tema jurídico. A súmula trata de um resumo das reiteradas decisões. No ensinamento de Odelmir Bilhalva, súmula no âmbito jurídico é definida da seguinte forma: No âmbito jurídico, as súmulas são definidas como enunciados jurisprudenciais que refletem entendimentos já sedimentados em determinados tribunais, editados por meio de enumeração seqüencial, e servem de instrumento de contribuição para o convencimento do magistrado nas soluções processuais futuras11.

Na definição do Supremo Tribunal Federal, o termo súmula é “palavra originária do latim summula, que significa sumário, restrito, resumo. É uma síntese de todos os casos, parecidos, decididos da mesma maneira, colocada por meio de uma proposição direta e clara”12. Ao tratar do efeito vinculante das súmulas, deve-se esclarecer que súmula vinculante é uma forma sumular que além de servir de orientação, tem caráter obrigatório, visto que os demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública passam a ter obrigatoriedade não apenas de se orientarem, mas de adotarem determinada interpretação sumulada pelo Supremo Tribunal Federal. A súmula vinculante é o mesmo enunciado jurisprudencial, que, não teria mais apenas o caráter orientativo para a comunidade jurídica, já que passa a ter 11

TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula Vinculante: perigo ou solução. Campinas: Russel Editores, 2008, p. 71. 12 SUPREMO Tribunal Federal. Glossário jurídico: súmula. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=S&id=382>. Acessado em: 27 de abril de 2009, p. 1.


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cunho obrigatório para todos, condicionando o Poder Judiciário e a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a seguirem em suas decisões a mesma interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal.

3.2 SÚMULA VINCULANTE NA HISTÓRIA BRASILEIRA

A súmula existe no Supremo Tribunal Federal desde 1963, quando uma emenda ao Regimento Interno instituiu a súmula da jurisprudência predominante com a finalidade de compendiar teses jurídicas já assentadas em seus julgados. Porém, desde suas origens, o direito brasileiro conheceu antecedentes do que viria a se transformar na súmula vinculante dos dias atuais. Trata-se do assento e do prejulgado. A história da súmula no direito pátrio começou pela adoção do instituto dos assentos instituídos nas Ordenações Reais. Os assentos eram proposições gerais e abstratas, cuja natureza era de normas jurídicas em sentido material e só podiam ser revogados por Leis posteriores e por declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional. Os assentos serviam para manter o controle monárquico sobre as decisões judiciais. Pode-se dizer, inclusive, que os referidos assentos tinham efeito vinculante, uma vez que proferidos e registrados no livro da Relação, eram respeitados como leis. No entanto, com o advento da República esse tipo de controle foi afastado do ordenamento jurídico pátrio. A história jurídica brasileira experimentou, porém sem sucesso, os prejulgados trabalhistas, visto que o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu a constitucionalidade do prejulgado trabalhista e tempos depois foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, passando os prejulgados à situação de simples enunciados. O prejulgado tinha por escopo vincular as decisões dos Conselhos Regionais do Trabalho, das Juntas de Conciliação e Julgamento e dos Juízes de Direito investidos na jurisdição trabalhista ao seu teor. No entanto, conforme anteriormente afirmado, o instituto dos prejulgados não teve muita eficiência.


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Destarte, para banir de vez do ordenamento jurídico, o Supremo Tribunal Federal, em 1977, em entendimento discordante do Tribunal Superior do Trabalho, declarou-o inconstitucional e a Lei 7.033 de 1982 terminou por revogar o tão criticado dispositivo, transformando os prejulgados em enunciados sem poder coativo. Mas, a origem do direito sumular brasileiro está ligada à pessoa do Ministro do Supremo Tribunal Federal Victor Nunes Leal, que, em 1963, juntamente com os demais integrantes do Supremo Tribunal Federal, promoveram a criação da Súmula, sem qualquer força vinculante, com a finalidade de compendiar as teses jurídicas firmadas nos seus posicionamentos. As súmulas consistiam de pequenos enunciados que definiam as decisões reiteradas do Supremo Tribunal Federal sobre determinadas matérias. Quando de sua implantação, não versava temas processuais nem cogitava de lhe dar outro efeito que não à mera sugestão para desfecho dos processos examinados. Com a Emenda Constitucional número 45, de 30 de dezembro de 2004, que promoveu a reforma do judiciário, a súmula vinculante foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro, cuja observância passa a ser obrigatória aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, ao contrário do sistema até então vigente.

3.3 FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DA SÚMULA VINCULANTE NO BRASIL

Como já visto anteriormente a súmula de efeito vinculante foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, com a Emenda Constitucional número 45 de 30 de dezembro de 2004 e inovada pela Lei 11.417, de 19 de dezembro de 2006.

3.3.1 Emenda Constitucional número 45, de 2004


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O efeito vinculante das súmulas do Supremo Tribunal Federal, por ocasião da Emenda Constitucional número 45, de 30 de dezembro de 2004, foi introduzido no Brasil, bem como a possibilidade de sua revisão ou cancelamento na forma estabelecida em Lei. Primeiramente, é necessário vislumbrar o explicitado na Constituição Federal Pátria, conforme o artigo 103-A que foi inserido pela Emenda Constitucional número 45: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso13.

As súmulas somente passarão a ter efeito vinculante após sua confirmação por dois terços dos integrantes do Supremo tribunal Federal e publicação na imprensa oficial. Com a reforma promovida pela Emenda Constitucional número 45, de 2004, a súmula que antes era meramente consultiva, passou a ter efeito vinculante, ou seja, passou a ser obrigatória não podendo ser contrariada. A aprovação da súmula é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal e pode ser feita de ofício ou por provocação. São legitimados para aprovar, 13

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.


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rever ou cancelar a súmula, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, todos aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. Odelmir Bilhalva afirma que na ótica constitucional, são basicamente cinco requisitos para aprovar, rever ou cancelar súmula vinculante: a) quorum mínimo de dois terços dos membros do Supremo Tribunal Federal; b) matéria exclusivamente constitucional, não podendo ser de outra natureza; c) ser a matéria objeto de reiteradas decisões; d) normas determinadas sobre as quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a Administração Pública; e e) que essa controvérsia acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica14.

O efeito vinculante das súmulas não pode ser ignorado, pois caberá Reclamação por um dos legitimados, que será dirigida ao Supremo Tribunal Federal, cujas providências legais tomadas poderão ser: ou anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada determinando que outra seja proferida.

3.3.2 Lei 11.417, de 19 de Dezembro de 2006

3.3.2.1 Principais Inovações

O artigo número 103 – A, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que foi inserido através da Emenda Constitucional número 45, de 2004, foi regulamentado pela Lei número 11.417, de 19 de dezembro de 2006. As principais inovações da referida lei foram: legitimidade ativa dos tribunais e dos municípios; possibilidade de restrição dos efeitos da súmula vinculante; contencioso administrativo obrigatório mitigado e a responsabilização penal do administrador público.

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TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula Vinculante: perigo ou solução. Campinas: Russel Editores, 2008, p. 129.


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3.3.2.2 Breves Comentários ao Texto Normativo da Lei número 11.417/2006

A Lei número 11.417, de 19 de dezembro de 2006, é composta de onze artigos e tem como origem o Projeto de Lei número 13, de janeiro de 2006, elaborado pela Comissão Mista Especial de Reforma do Judiciário. O referido Projeto foi apresentado ao Senado Federal em janeiro de 2006 e aprovado por esta Casa Legislativa em fevereiro de 2006. Na Câmara dos Deputados foi aprovada em turno único, no dia 30 de novembro de 2006, e, posteriormente decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pelo Presidente da República no dia 19 de dezembro de 2006, sendo publicada no Diário Oficial da União no dia seguinte, qual seja 20 de dezembro de 2006. Tal Lei tem como objetivo regulamentar o artigo 103 – A da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que foi inserido através da Emenda Constitucional número 45, de 2004, por meio do disciplinamento da edição, da revisão e do cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal.

3.4 SÚMULA VINCULANTE NA VISÃO DA DOUTRINA BRASILEIRA

Os argumentos a respeito das súmulas vinculantes são muitos e extremam dois opostos: de um lado está a teoria favorável à vinculação da súmula expedida pelo Supremo Tribunal Federal, e de outro lado àqueles que a repudiam.

3.4.1 Tese Favorável à Vinculação


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Partindo do pressuposto de que a adoção da súmula vinculante, criada através da Emenda Constitucional número 45, tem como escopo resolver os problemas de inchaço do Judiciário e da demora no reconhecimento do direito do cidadão a partir do momento em que pacifica controvérsia entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, primando pela segurança jurídica evitando uma relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica, várias foram às manifestações em prol do citado instituto. Vê-se que a referida emenda constitucional inseriu no rol dos direitos e garantias fundamentais, expressamente, o direito público subjetivo à celeridade processual. Assim, é a consagração expressa do Princípio da Celeridade ou Brevidade Processual, tão reclamada pela comunidade jurídica e pela doutrina nacionais. Dessa forma, o objetivo principal da adoção da súmula vinculante é a redução do acúmulo de processos nas instâncias superiores do Poder Judiciário, aliada a uma maior rapidez na solução dos litígios em geral. É o que se pode extrair da abalizada lição do ilustre mestre Ivan Lira de Carvalho: Na atual conjuntura experimentada pelo Poder Judiciário do Brasil, a edição da súmula vinculante constitui sério instrumento para imprimir maior velocidade e melhor racionalização na atividade jurisdicional, sem que isso macule a independência e a capacidade criativa dos juízes subordinados aos tribunais editores, principalmente se forem adotados mecanismos de revisão ágeis e democráticos15.

Indubitavelmente, o motivo da lentidão da justiça decorre do elevado número de processos levados ao Supremo Tribunal Federal e aos demais tribunais superiores. Portanto, deve-se acreditar que a adoção do efeito vinculante aliviará o Excelso Pretório de milhares de processos que tratam de temas idênticos e reduzirá, substancialmente, o número de recursos meramente protelatórios. O entendimento é de que a segurança jurídica é um conjunto de proteções aos direitos e efetiva possibilidade de restauração de tais direitos violados e cumprimento dos deveres jurídicos. Destarte, um dos objetivos da súmula vinculante foi justamente o combate à insegurança jurídica decorrente da aplicação equivocada do Direito Brasileiro. 15

CARVALHO, Ivan Lira de. Decisões Vinculantes, Instituto de Direito. Rio de Janeiro: 1997, v. 04, p. 356.


26

Os que defendem a súmula vinculante pregam que a unificação da fonte interpretadora conferiria homogeneidade e previsibilidade ao sistema, corolários da segurança jurídica. Para os defensores do efeito vinculante, não se pode conceber que casos absolutamente iguais tenham resultados diferentes quando a jurisdição é uma. Não pode haver duas verdades, pois caso haja, a credibilidade do Judiciário ficará abalada. Assim, não se pode alcançar a justiça, quando se tolera que conflitos iguais recebam soluções diversas, senão contraditórias.

3.4.2 Tese Contrária à Súmula Vinculante

Vários foram os debates em torno da adoção da súmula vinculante, e ainda continuam, mesmo com o instituto já inserido no texto constitucional, e certamente se alongará por muito tempo, haja vista que tais transformações ocorrem em um Estado Democrático de Direito em que a manifestação da opinião é um direito assegurado a todos. Dessa forma, tais discussões dividiram o posicionamento doutrinário brasileiro acerca do assunto. Uma das alegações relevantes levantada pelos doutrinadores contrários ao instituto da súmula vinculante diz respeito àquilo que seria uma verdadeira “fossilização” ou “engessamento” do pensamento jurídico nacional, vez que a adoção do referido instituto impede a capacidade natural de formação do direito por meio da jurisprudência. Com este “novo” instituto, a criatividade dos juízes fica tolhida e o direito não evolui no sentido de melhor atender a sociedade. O direito que é essencialmente dinâmico fica estático e obsoleto. Dessa forma, os que assim pensam, entendem que uma vez sumulada a matéria dispensa-se a presença do magistrado para decidir a causa, pois caso ela se adeque ao disposto na súmula, o juízo a que a causa foi distribuída não tem alternativa senão a aplicação do conteúdo sumulado, sob pena de ver sua decisão


27

impugnada por via de Reclamação Constitucional, feita diretamente ao Supremo Tribunal Federal. A tese advogada pelos opositores é de que a súmula vinculante passa a ter a característica de norma geral e abstrata e que ao ser editada pelo Supremo Tribunal Federal, este estaria usurpando a função de legislar, pertencente ao Legislativo. Falta ao Poder Judiciário legitimação democrática para emitir súmulas com força normativa igual a das leis. Uma outra vertente de interpretação, encampada por alguns juristas de renome, entendem que a adoção do instituto da súmula vinculante atinge um dos valores mais caro e já conquistado no Estado Democrático de Direito Brasileiro, que é aplicação do princípio do juiz natural e a independência dos juízes. O princípio do juiz natural é um princípio pelo qual o juízo de uma causa determina-se prévia e abstratamente pelas normas gerais de competência e organização judiciária. A independência é uma garantia constitucional de que o magistrado não sofrerá pressões, de qualquer origem e natureza, sobre sua atividade judicante. A possível ofensa ao princípio da segurança jurídica também foi objeto de intensa crítica no meio jurídico por aqueles contrários à adoção da súmula vinculante. Os combatentes do supracitado instituto pregam que a segurança jurídica deve ser entendida como um conjunto de garantias de aplicação dos direitos na ordem jurídica, e a preocupação reside no fato de que uma súmula tanto poderá reconhecer um direito como negá-lo, podendo ser justa ou injusta. O princípio do devido processo legal desdobra-se em um abundante leque de garantias constitucionais entre elas a garantia do juiz natural que asseguram às partes o exercício de suas faculdades e poderes processuais para uma correta tutela jurisdicional. Em relação a este princípio, a crítica que se faz é no sentido de que quando a súmula vinculante agride o princípio do juiz natural, também ofende, por via oblíqua, o princípio do devido processo legal.


28

4 PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

O termo processo indica uma atividade voltada a determinado objetivo. Na verdade pode-se definir processo como “a relação jurídica integrada por algumas pessoas, que nela exercem várias atividades direcionadas para determinado fim”16. O processo administrativo distingue-se do processo judicial em vários aspectos. O primeiro aspecto que deve ser observado é que no processo administrativo implica o desempenho de atividade administrativa, nem sempre se verificando qualquer tipo de conflito. O segundo aspecto é que, no processo administrativo, nota-se também que a relação é bilateral, porque quando há conflito, de um lado está o particular e de outro o Estado, a este incumbindo decidir a questão; o Estado é parte e juiz. O terceiro aspecto a ser observado é que no processo administrativo as decisões que são tomadas poderão ser corrigidas pelo Poder Judiciário, caso haja abuso de poder. No Direito brasileiro existem algumas regras sobre aspectos do processo administrativo como competência, prazos, requisitos, que se espalham em diversos diplomas legais e até por atos administrativos ou de organização como os decretos, regulamentos,

regimentos,

dentre

outros,

não

havendo,

portanto,

uma

sistematização uniforme. No entanto, o processo administrativo se funda nos princípios e nas normas jurídicas para que seja possível a sua conclusão dentro das regras gerais do direito. Tendo em vista a necessidade de uniformizar pelo menos as regras básicas a serem adotadas nos expedientes internos da Administração, foi editada a Lei número 9.784, de 29 de janeiro de 1999, destinada a regular os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal. Note-se que tal Lei tem caráter federal, não podendo tais mandamentos se estender aos Estados, Distrito Federal e Municípios, caso eles possuam regras próprias, já que estes são titulares de competência privativa para estabelecer as suas próprias regras a respeito de seus processos administrativos.

16

FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2009, p. 923.


29

É importante destacar que tal Lei tem caráter genérico e subsidiário, sendo aplicável apenas nos casos em que não há Lei específica regulando o respectivo processo administrativo, ou seja, se os Estados, Distrito Federal e os Municípios não possuírem sua regras, daí sim poderá tal Lei ser genérica e subsidiária. O processo disciplinar se regula por bases normativas diversas. Como já visto anteriormente, cada pessoa federativa tem autonomia para instituir o seu estatuto funcional. A liberdade para a instituição das regras do processo disciplinar só esbarra nos mandamentos constitucionais. Por esta razão, necessária será a consulta ao estatuto da pessoa federativa que tenha instaurado o respectivo processo disciplinar. É comum a consulta à Lei número 8.112 de 1990 (Estatuto dos Servidores Civis da União), entretanto, esse diploma só se aplica aos processos disciplinares relativos aos servidores federais. Quando se quiser verificar alguma questão sobre tramitação de processos disciplinares, necessária será a consulta ao estatuto da pessoa federativa que tenha instaurado o respectivo processo disciplinar. Como já dito anteriormente, todo processo representa um instrumento para alcançar determinado fim. No caso do processo administrativo busca-se a produção de um ato administrativo. No direito brasileiro, os meios de apuração de ilícitos administrativos são o processo administrativo disciplinar e os meios sumários, que compreende a sindicância. O processo administrativo disciplinar é o procedimento instaurado pela Administração Pública para apurar supostas irregularidades cometidas pelos servidores públicos, e que prevê, entre outras, as penas de demissão, cassação ou destituição do cargo. Segundo preceitua José dos Santos Carvalho Filho, “processo administrativo disciplinar é o instrumento formal através do qual a Administração apura a existência de infrações praticadas por seus servidores e, se for o caso, aplica as sanções adequadas”17. As infrações devem ser apuradas como garantia tanto do servidor quanto da Administração. O procedimento deve ser formal para permitir ao servidor o exercício do direito de ampla defesa, procurando eximir-se da acusação a ele oferecida. 17

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 864.


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Cabe à Administração zelar pela correção e legitimidade da atuação de seus agentes, de modo que quando se noticia conduta incorreta ou ilegítima tem a Administração o poder jurídico de restaurar a legalidade e de punir os infratores. O objeto do processo administrativo disciplinar “é a averiguação da existência de alguma infração funcional por parte dos servidores públicos, qualquer que seja o nível de gravidade”18. Vale considerar que a apuração da infração é que vai levar a conclusão se a falta é de maior ou menor gravidade. A averiguação das faltas funcionais constitui um poder – dever da Administração. O processo administrativo disciplinar é autônomo e terá legitimidade se observar as regras reguladoras. O

processo

é

realizado

por

comissões

disciplinares

(comissões

processantes), sistema que tem a vantagem de assegurar maior imparcialidade na instrução do processo, pois a comissão é órgão estranho ao relacionamento entre o funcionário e o superior hierárquico. Para garantir essa imparcialidade, tem-se entendido, inclusive na própria jurisprudência, que os integrantes da comissão devem ser funcionários estáveis e não interinos ou exoneráveis ad nutum. Essa comissão normalmente é formada por três membros designados por portaria da autoridade que houver determinado a instauração do processo administrativo disciplinar e nesse mesmo ato de designação será indicado o presidente dos trabalhos. Preferencialmente, deverão ser designados para presidir tal comissão, servidores que sejam bacharéis em Direito, ou que, de alguma forma, possuam prática ou conhecimento dos trabalhos desempenhados no processo administrativo disciplinar. Gilberto Fernando Louback afirma ainda que “a comissão será representada por seu presidente em todos os atos que se fizerem necessários, e ao secretário

18

FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007, p. 865.


31

cabe a guarda de todos os documentos processuais, devendo autuá-los por termo devidamente datado e assinado”19. Caso seja necessário uma dedicação maior dos trabalhos da comissão processante, os membros ficarão dispensados do serviço normal na repartição em que servirem, a critério da autoridade que determinou a instauração do processo administrativo disciplinar. O processo desenvolve-se nas seguintes fases: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão. O processo tem início com despacho de autoridade competente, determinando a instauração, assim que tiver ciência de alguma irregularidade; ela normalmente age ex officio, mas também pode agir por provocação de particular. È importante nesse segundo caso observar o princípio da oficialidade. De acordo Hely Lopes Meirelles: O princípio da oficialidade atribui sempre a movimentação do processo administrativo à Administração, ainda que instaurado por provocação do particular; uma vez iniciado, passa a pertencer ao Poder Público, a quem compete seu impulsionamento, até a decisão final20.

Não havendo elementos suficientes para instaurar o processo, determinará previamente a realização de sindicância. Determinada a instauração e já autuado o processo, é este encaminhado à comissão processante, que o instaura, por meio de portaria em que conste o nome dos servidores envolvidos, a infração de que são acusados, com descrição sucinta dos fatos e indicação dos dispositivos legais infringidos. Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que: A portaria bem elaborada é essencial à legalidade do processo, pois equivale a denúncia do processo penal e, se não contiver dados suficientes, poderá prejudicar a defesa; é indispensável que ela contenha todos os elementos que permitam aos servidores conhecer os ilícitos de que são acusados21.

19

LOUBACK, Gilberto Fernando. Processo Administrativo Disciplinar e Sindicância. Belo Horizonte: Palpite, 1999, p. 87. 20 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p.646. 21 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009, p. 635.


32

Se, além da infração administrativa, o fato constituir ilícito penal, deve a comissão processante comunicar às autoridades policiais, fornecendo os elementos de instrução de que dispuser. Segue-se a fase de instrução, na qual a Administração colige todos os elementos probatórios que possam respaldar a indicação de que a infração foi cometida pelo servidor. A instrução rege-se pelos princípios da oficialidade e do contraditório, este último essencial à ampla defesa. Com base no princípio da oficialidade, a comissão toma a iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgar necessárias a essa finalidade. O princípio do contraditório exige, em contrapartida, que a comissão dê ao indiciado oportunidade de acompanhar a instrução, conhecendo e respondendo a todas as provas contra ele apresentadas. Concluída a instrução, deve ser assegurado o direito de “vista” do processo e notificado o indiciado para apresentação da sua defesa. Embora esta fase seja denominada de defesa, na realidade as normas referentes à instauração e à instrução do processo já têm em vista propiciar a ampla defesa ao servidor. Nesta terceira fase, deve ele apresentar razões escritas, pessoalmente ou por advogado da sua escolha. A citação do indiciado deve ser feita antes de iniciada à instrução e acompanhada de cópia da portaria para permitir-lhe pleno conhecimento da denúncia (a citação do indiciado é indispensável no processo administrativo disciplinar, assim como o é no processo penal, sendo absolutamente nulo o processo administrativo disciplinar, que tenha se iniciado sem a observância dessa exigência legal); além disso, é permitido a ele assistir a inquirição das testemunhas e formular indagações às mesmas. Terminada a instrução, será dada vista dos autos ao indiciado e aberto o prazo para defesa. Vale ressaltar que o princípio do contraditório é, assegurado em toda a sua extensão. Nessa fase de defesa, o servidor deverá apresentar suas razões escritas e requerer novas provas, se as da instrução não tiverem sido suficientes para dar sustento as suas razões. É importante ressaltar que é vedado tentar subverter a ordem do processo ou usar de meios ilícitos para tumultuar ou procrastinar o processo. Não sendo constatado essa intenção, deve a comissão permitir a


33

produção de novas provas, a fim de não ferir os princípios do contraditório e da ampla defesa. Por garantia da defesa deve-se entender não só a observância do rito adequado como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se de recursos cabíveis. Hely Lopes Meireles preceitua que: Processo administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme tem decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal22.

Terminada a defesa, a comissão apresenta o seu relatório (peça formal elaborada pela comissão processante, no qual deve estar descrito tudo o que aconteceu no processo), que deve concluir com proposta de absolvição ou de aplicação de determinada penalidade, indicando os fundamentos em que baseia a sua conclusão. O relatório é peça apenas opinativa, não obrigando a autoridade julgadora, que poderá, analisando os autos, apresentar conclusão diversa. Os fundamentos contidos no relatório são de grande importância porque a autoridade decisória, como hábito, limita-se a acolher esses fundamentos e utilizálos como motivo de sua decisão, seja para aplicar sanção ao servidor, seja para concluir que a hipótese não é de apenação. A fase final é a de decisão, em que a autoridade poderá acolher a sugestão da comissão, hipótese em que o relatório corresponderá à motivação; se não aceitar a sugestão, terá que motivar adequadamente a sua decisão, apontando os elementos do processo em que se baseia. É comum também a autoridade julgadora socorrer-se de pareceres de órgãos jurídicos antes de adotar a sua decisão. É importante observar que trata-se de um ato administrativo que, para ser válido e eficaz, precisa estar dotado de todos os seus requisitos de validade (a competência, a forma, a finalidade, o objeto e o motivo). A autoridade julgadora deve fazer exame completo do processo para verificar a sua legalidade, podendo declarar a sua nulidade, determinar o

22

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001, p.649.


34

saneamento do processo ou a realização de novas diligências que considere essenciais à prova. Tudo com base no princípio da oficialidade. Concluído o processo, pela absolvição ou aplicação de penalidade, cabem, neste último caso, o pedido de reconsideração e os recursos hierárquicos, além da revisão admitida na legislação estatutária.


35

5 A SÚMULA VINCULANTE NÚMERO 05 DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL

E

SUA

POSSÍVEL

INCONSTITUCIONALIDADE

Com a Emenda Constitucional número 45, de 30 de dezembro de 2004, que promoveu a reforma do judiciário, a súmula vinculante foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro, cuja interpretação passa a ser obrigatória aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública, seja direta ou indireta, abrangendo todas as esferas federais. O fundamento das súmulas vinculantes reside na necessidade de definir a posição do Supremo Tribunal Federal quando há controvérsias que coloquem em grave risco a segurança jurídica e que possam gerar expressiva quantidade de processos tendo por alvo a mesma discussão. A súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal traz o seguinte conteúdo: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”23. Observa-se que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento do Poder Judiciário confirmando e tentando trazendo segurança jurídica às decisões já tomadas, ou em vias de ser proferidas, ao decidir que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição da República Federativa do Brasil. De acordo com o que já foi visto anteriormente, um dos requisitos para que seja editada uma súmula vinculante, é que a matéria seja objeto de reiteradas decisões, o que não é possível vislumbrar na súmula em questão. Ao analisar o artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, nota-se também que tal decisão está ferindo princípios fundamentais, tais como o do contraditório, o da ampla defesa, o da igualdade das partes e o da dignidade da pessoa humana.

23

Súmula Vinculante nº. 5. Vide também RE 434.059-DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, em 07.05.2008.


36

O texto da súmula fere ao direito da ampla defesa por retirar o caráter imprescindível

da

presença

do

advogado

nos

processos

administrativos

disciplinares. Fere o princípio da igualdade das partes, visto que se tratando de processo administrativo o Estado é juiz e parte. Elevar o servidor à condição de igualdade ao buscar uma justa decisão, é um exercício de eficácia muito sutil e a segurança da defesa técnica tem sido o meio utilizado mais idôneo de assegurar essa igualdade. É importante ressaltar que a Constituição da República Federativa do Brasil afirma que, aos litigantes e acusados em geral, devem ser garantidos todos os meios e recursos a eles inerentes e possíveis para a garantia de defesa de pessoas envolvidas em processos, sejam eles administrativos, sejam judiciais, o que não se observa no caso em análise. Por garantia da defesa deve-se entender como a cientificação do processo ao interessado, a oportunidade para contestar a acusação, produzir prova de seu direito, acompanhar os atos da instrução e utilizar-se de recursos cabíveis. O procedimento de edição da referida súmula não observou os pressupostos exigidos pela Constituição da República Federativa do Brasil para a aprovação de súmula com efeito vinculante. Nota-se inclusive que além de não existirem reiteradas decisões no sentido do enunciado, há inclusive decisões que apontam para direção totalmente oposta à contida na súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal, o que pode ser observado na súmula número 343 do Superior Tribunal de Justiça, que considera que é obrigatória a presença do advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar. Apesar da súmula 343 do Superior Tribunal de Justiça não ter efeito vinculante, ou seja, tal súmula não obriga as demais instâncias a decidir conforme ela preconiza, é um resumo do entendimento vigente nesse Tribunal quanto a um assunto. No entanto, essa súmula do Superior Tribunal de Justiça foi derrogada pela súmula vinculante número 05 criada pelo Supremo Tribunal Federal. Observa-se ainda que apesar de existir Lei Federal que disciplina o processo administrativo disciplinar, não podem tais mandamentos se estender a Estados, Distrito Federal e Municípios, já que estes são titulares de competência privativa para estabelecer as próprias regras a respeito de seus processos administrativos. Em função dessa competência privativa para estabelecer suas próprias regras alguns Estados, como por exemplo o Estado da Bahia, em sua Constituição,


37

no título que trata dos direitos e garantias fundamentais, em seu artigo 4º, VIII, estabelece que “toda pessoa tem direito a advogado para defender-se em processo judicial ou administrativo, cabendo ao Estado propiciar assistência gratuita aos necessitados, na forma da lei”24. É possível notar, que a súmula vinculante em estudo também é atentatória aos preceitos estabelecidos na Constituição Estadual acima citada. Observa-se, portanto, que tal súmula vinculante tem força para tornar em desuso uma norma prevista na Constituição Estadual. A demissão de um servidor estável só pode ocorrer em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou de processo administrativo, em que lhes sejam possibilitadas as garantias constitucionais. Entretanto, é a constitucionalidade da norma que deve ser questionada, já que tal súmula vinculante pode ser considerada uma afronta à Constituição da República Federativa do Brasil, especificamente no que diz respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório. A inobservância do processo adequado ao caso e o cerceamento do direito de defesa geram, pela extrema gravidade de que se reveste esse procedimento ilícito da administração pública, a nulidade do ato punitivo. Portanto é possível demonstrar a inconstitucionalidade da súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal, seja pela ausência dos pressupostos exigidos constitucionalmente para a edição de súmulas com efeito vinculante, tais como decisões reiteradas o que não é observado no caso em questão, quer seja pelo fato de que seu conteúdo contraria os direitos fundamentais ao contraditório, à ampla defesa, à igualdade e a dignidade da pessoa humana. É importante ressaltar que tal súmula pacificou o entendimento em um tema que envolve mais de 25 (vinte e cinco) mil processos em tramitação no poder Executivo Federal desde 2003. Com tais números não é muito difícil compreender que a súmula vinculante número 05 ao estabelecer que a presença de advogado nos processos administrativos disciplinares é uma faculdade do servidor, vem com o intuito de sanar determinados interesses do Estado e não proporcionar maior celeridade e segurança jurídica na atividade jurisdicional.

24

BAHIA, Constituição do Estado da.


38

Observa-se então que a razão da edição da súmula vinculante número 05 é o assoberbamento de ações no Poder Judiciário e na Administração, causando um acúmulo de processos. “De acordo com informações da Controladoria - Geral da União 25 mil foi o número de processos administrativos disciplinares instaurados no âmbito do poder Executivo, entre 2003 e 2007. Ao manter o entendimento de que a ausência da defesa em processo administrativo disciplinar não é ilegal, os Ministros do Supremo Tribunal Federal evitaram que 1711 processos já concluídos em diversos órgãos públicos - e que resultaram na expulsão do servidor, pudessem vir a ser anulados”25. Deste modo, nota-se que a defesa é uma atividade atribuída no direito ao advogado, de forma que todo cidadão deve ter a garantia de se valer de uma defesa técnica, mediante a escolha de um advogado privado ou mesmo mediante defensor público. Ao se permitir tal interpretação feita pela súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal, haverá o risco de existirem “processos” sem o devido processo legal, sem o contraditório, sem a ampla defesa. O cidadão leigo não possui competência de atuação a permitir a defesa de seus direitos de forma técnica e nenhum argumento de eficiência pode obscurecer essa realidade que a súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal tenta encobrir. É garantia institucional da Administração Pública que a defesa do servidor seja feita de forma adequada. O que se pode notar ao analisar tal súmula vinculante é que existe um suposto “interesse público secundário”. Entretanto, com fundamento nos argumentos acima citados, é possível demonstrar a inconstitucionalidade da súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal. Contudo, já que foi possível demonstrar a inconstitucionalidade de tal súmula vinculante, o que é sugerido como solução para tal fato, é que o Supremo Tribunal Federal ou qualquer dos legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade, reveja ou pleiteie o cancelamento da súmula vinculante

25

JURISPRUDÊNCIA em revista. Disponível em: <http://jurisprudenciaemrevista.wordpress.com/2008/05/10/sumula-vinculante-n%C2%BA-5-stf/>. Acessado em: 10 de maio de 2009.


39

discutida, a fim de não trazer prejuízos àqueles que possuem os seus direitos garantidos constitucionalmente.


40

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, é possível observar que a adoção da súmula vinculante no sistema brasileiro é sem qualquer dúvida, um tema de grande importância. É notório que o objetivo primordial das súmulas vinculantes é impedir que uma pendência judicial, em que o seu teor substancial já tenha sido objeto de discussão e decisão por parte do Judiciário, em diversos processos, seja novamente submetido ao crivo do juiz. Segundo o texto de lei aprovado, os juízes não mais poderão decidir em sentido contrário às súmulas aprovadas de acordo com o disposto no artigo 103-A da Constituição da República Federativa do Brasil e os agentes da Administração Pública também deverão decidir e agir em conformidade com essas súmulas. A edição da súmula vinculante pode constituir instrumento, juntamente com outras medidas, para proporcionar maior celeridade e maior racionalização da atividade jurisdicional. É importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal e os legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade poderão rever e cancelar as súmulas vinculantes, sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, caso haja algum tipo de irregularidade. O processo administrativo disciplinar é o procedimento instaurado pela Administração Pública para apurar supostas irregularidades cometidas pelos servidores públicos e, se for o caso aplicar as sanções adequadas. Foi possível verificar que o processo administrativo disciplinar desenvolve-se nas seguintes fases, quais sejam: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão. A inobservância do processo adequado ao caso e o cerceamento do direito de defesa geram, a nulidade do ato punitivo. Muito se discute acerca da súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal, visto que ao analisar o presente trabalho, pode-se observar que tal súmula fere os princípios fundamentais estabelecidos em nossa Carta Magna, assim como não obedece aos requisitos legais exigidos. É

possível

notar

que

a

ausência

dos

pressupostos

exigidos

constitucionalmente para a edição de súmulas com efeito vinculante, tais como


41

decisões reiteradas, não é vislumbrado na súmula em questão, entretanto, por não cumprir esse requisito que é previsto em Lei, já caberia pelo próprio Supremo Tribunal Federal ou por um dos

legitimados a propor ação direta de

inconstitucionalidade, uma revisão ou até mesmo o cancelamento da citada súmula vinculante. Observa-se também no presente estudo, que o conteúdo da súmula vinculante número 05 do Supremo Tribunal Federal contraria os direitos fundamentais ao contraditório, à ampla defesa, à igualdade e a dignidade da pessoa humana. Deste modo, é possível alegar a inconstitucionalidade da citada súmula, já que é possível compreender que a súmula vinculante número 05 ao estabelecer que a presença de advogado nos processos administrativos disciplinares é uma faculdade do servidor, vem com o intuito de sanar determinados interesses públicos e não proporcionar maior celeridade e segurança jurídica na atividade jurisdicional. O que se busca, entretanto, é que o Supremo Tribunal Federal ou qualquer dos legitimados a propor ação direta de inconstitucionalidade, reveja ou pleiteie o cancelamento da súmula vinculante discutida, a fim de não trazer prejuízos àqueles que possuem os seus direitos garantidos constitucionalmente.


42

REFERÊNCIAS

BAHIA. Constituição do Estado da Bahia. Salvador, BA: Imprensa Oficial, 1989. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 2001. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Glossário jurídico: súmula. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=S&id=382>. Acessado em: 27 de abril de 2009. CARVALHO, Ivan Lira de. Decisões Vinculantes, Instituto de Direito. Rio de Janeiro: 1997, v. 04. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2009. DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. Volume I. Salvador: Jus Podivm, 2009. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007. FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2009. GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2003. JURISPRUDÊNCIA EM REVISTA. Disponível <http://jurisprudenciaemrevista.wordpress.com/2008/05/10/sumula-vinculanten%C2%BA-5-stf/>. Acessado em: 10 de maio de 2009. LOUBACK, Gilberto Fernando. Processo Sindicância. Belo Horizonte: Palpite, 1999.

Administrativo

Disciplinar

em:

e

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001.


43

MENDONÇA Jr., Delosmar. Princípios da ampla defesa e da efetividade no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2001. NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Saraiva, 2002. REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 1995. SOARES, Ricardo Maurício Freire. Direito, Justiça e Princípios Constitucionais. Salvador: Jus Podivm, 2008. TEIXEIRA, Odelmir Bilhalva. Súmula Vinculante: perigo ou solução. Campinas: Russel Editores, 2008.


44

M0717  

Monografia FAINOR

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