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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

SANDRA NUNES DE OLIVEIRA LEMOS

SUBUTILIZAÇÃO DA JUSTIÇA ARBITRAL

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA 2009


SANDRA NUNES DE OLIVEIRA LEMOS

SUBUTILIZAÇÃO DA JUSTIÇA ARBITRAL

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, curso de Direito, como pré-requisito para obtenção do título de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROF. DR. PAULO CEZAR BORGES MARTINS


L55s

Lemos, Sandra Nunes de Oliveira Subutilização da justiça arbitral. / Sandra Nunes de Oliveira Lemos._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 59 f. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdade Independente do Nordeste. Orientador: Prof. Dr. Paulo Cezar Borges Martins 1. Justiça privada. 2. Solução de conflitos. 3. Meio alternativo. 4. Pacificação social. I. T. CDD: 347.81 Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


SANDRA NUNES DE OLIVEIRA LEMOS SUBUTILIZAÇÃO DA JUSTIÇA ARBITRAL

Aprovada em ____ / ____ / ____

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________ Nome do orientador Faculdade Independente do Nordeste

________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste


Dedico este trabalho com todo afeto e gratidão: Ao meu amor, esposo e companheiro pela compreensão e presença constante na minha vida; por ter convivido com as minhas ansiedades, cansaços e ausências; por ter orgulho na concretização deste curso e por vibrar pela realização deste meu sonho que apenas se inicia... Aos meus filhos, Nathália e Lucas, fonte de felicidade, pelos momentos em que estive ausente e submersa nos estudos, deixando-os carentes de atenção e carinho. Ao meu orientador Paulo Cézar Martins, com muita humildade, pois por ser detentor de notório saber jurídico e de uma forma diferente de ver a ciência jurídica contribuiu significativamente para a realização deste trabalho, transformando-se no meu porto seguro.


AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus presença inquestionável na minha vida que mesmo nos momentos difíceis enfrentados nesta caminhada permitiu que eu continuasse, e irradiando a minha vida de força e energia, cheguei até aqui. Esta, sem dúvida foi a Tua vontade. Agradeço aos meus pais pelos valores éticos e morais e pelos ensinamentos de luta e coragem indispensáveis nos desafios que virão e que me proponho a realizar com muita seriedade e responsabilidade. Agradeço a todos os meus colegas que nestes anos de convivência dividiram alegrias, tensões, experiências e aprendizados. Agradeço aos professores, funcionários e direção da FAINOR pelo profissionalismo e dedicação que exerceram as suas funções abrilhantando ainda mais essa jornada acadêmica, e de forma especial ao professor Veronildes, pelo apoio e disponibilização de materiais. Agradeço ao adorável professor e orientador Dr. Paulo Cézar Borges Martins, não somente por ter acolhido o convite com invejável presteza, mas, sobretudo, por ter semeado os primeiros e basilares ensinamentos da ciência jurídica, pois quando ainda estávamos a engatinhar na academia, já nos ensinava a diferença entre Direito e Justiça.


A capacidade definitiva de um homem não está nos momentos de conforto e conveniência, mas nos períodos de desafios e controvérsias. Martin Luther King


RESUMO

O estudo do tema Subutilização da Justiça Arbitral tem por finalidade a análise do instituto da arbitragem em seu aspecto prático, tendo em vista que por ser um meio alternativo extrajudicial de solução de conflitos, eficaz e desburocratizado, não possui uma atuação satisfatória no cenário nacional, visto que a justiça estatal figura como única via de prestação jurisdicional colocada à disposição dos destinatários do Direito. A arbitragem constitui uma forma alternativa de resolução de controvérsias de caráter privativo, que viabiliza o acesso à justiça, pois apesar de o Estado trazer para si o monopólio da jurisdição, não cumpre com as exigências do mundo contemporâneo que exige cada vez mais celeridade e efetividade na tutela perseguida pelos jurisdicionados. Através de uma breve retomada histórica, concluise que a arbitragem é um método cuja utilização expressiva remonta à Idade Média, embora desde os primórdios da justiça as divergências eram submetidas à decisão de um terceiro, tomado como árbitro. Considerado um instrumento hábil, disponível e eficaz de pacificação social em que a lei confere suma importância à vontade das partes, a sua implementação assume importância fundamental para o alcance de uma ordem jurídica, necessariamente justa. Por estas razões, este trabalho buscou conhecer as causas que impossibilitam a disseminação da arbitragem em nossa sociedade, identificando que as questões culturais e a ausência de divulgação, impedem a utilização da justiça arbitral. Para tanto, no que se refere à metodologia, procedeu com pesquisa realizada a partir de fontes bibliográficas envolvendo a temática, adotando o método dedutivo. Soma-se a isso o enorme desejo de apreciar a efetivação deste meio alternativo extrajudicial, ajudando a remover obstáculos que pairam sobre o instituto em estudo. Palavras-chaves: Justiça privada; solução de conflitos; meio alternativo; pacificação social.


ABSTRACT

The study of the subject Underspending of Arbitral Justice is to review the Office of arbitration in its practical aspect, considering that as an alternative way out of resolving disputes, efficient and unbureaucratic not have a satisfactory performance on the national scene, since the state justice appears as the only way to provide judicial review available to recipients of the law. Arbitration is an alternative way of resolving disputes of private character, which enables access to justice, because in spite of the State to bring to it the monopoly of jurisdiction, does not comply with the requirements of the contemporary world that requires more speed and effectiveness persecuted by the judicial authority. Through a brief historical resume, it is concluded that the arbitration is a method whose use expressive back to the Middle Ages, although the beginnings of justice since the differences were submitted to a third decision, taken as a referee. Considered a skilled, available and effective for social peace in which the law attaches great importance to the willingness of the parties, its implementation is essential to achieve a legal order necessarily fair. For these reasons, this study sought to know the causes which render the spread of arbitration in our society, identifying the cultural issues and lack of disclosure, prevent the use of arbitral justice. Thus, as regards the methodology, conducted with research done from bibliographic sources surrounding the issue, adopting the deductive method. Adds to this the enormous desire to assess the effectiveness of this alternative way out, helping to remove obstacles that hang over the institute to study.

Keywords: Private Justice; resolving disputes; alternative means; social peace.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO .......................................................................................................10 2 ARBITRAGEM NO BRASIL: BREVE HISTÓRICO ..............................................12 3 ARBITRAGEM: NOÇÕES GERAIS.......................................................................17 3.1 CONCEITO .........................................................................................................17 3.2 PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM .........................................................................19 3.3 NATUREZA JURÍDICA........................................................................................21 3.4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ........................................................................25 3.4.1 Cláusula compromissória..............................................................................25 3.4.2 Compromisso arbitral ....................................................................................28 3.5 ÁRBITRO ............................................................................................................31 3.6 OBJETO DO JUÍZO ARBITRAL..........................................................................37 4 ARBITRAGEM COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA......................39 4.1 OBSTÁCULOS NO ACESSO À JUSTIÇA ..........................................................45 4.2 VANTAGENS DA JUSTIÇA ARBITRAL ..............................................................50 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ...................................................................................55 REFERÊNCIAS.........................................................................................................58


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1 INTRODUÇÃO

A arbitragem, apesar de vir sendo tratada há muito tempo pela mais abalizada doutrina nacional e estrangeira, a partir da edição da Lei nº 9.307/96, passou a adquirir novos contornos no Brasil, momento em que este diploma se transformou no principal veículo legislativo do instituto no direito brasileiro, revogando-se todos os dispositivos contidos no Código Civil e Código de Processo Civil, inserindo-se toda a matéria em lei especial. Considerada como instrumento poderoso para a pacificação social e composição de conflitos, constitui a arbitragem uma via alternativa colocada à disposição dos jurisdicionados, que com a prevalência da vontade das partes resolvem excluir os seus litígios da apreciação do Poder Judiciário, submetendo-os à justiça arbitral, permitindo que o árbitro, terceira parte neutra, escolhido pelas mesmas, decida sobre o litígio e profira a sentença arbitral. A adoção de meios alternativos se torna cada vez mais atraente nas sociedades modernas, ao tempo em que o Estado não se mostra capaz de atender plenamente as demandas judiciais, dada a crise instalada no Judiciário, razão pela qual a justiça estatal deve ser vista como via posterior reservada a conflitos de maiores complexidades. A valorização dos meios extrajudiciais na resolução de conflitos, que encontrem soluções que signifiquem uma alternativa segura e eficaz, como é o caso da arbitragem afastam a jurisdição estatal e auxiliam a desafogar o Judiciário, todavia, continuam garantindo às pessoas um procedimento justo e fundado nos valores que integram a garantia do devido processo legal. A implantação do juízo arbitral autônomo é recente na sociedade brasileira e embora sua existência seja antiga, a não aceitação de uma cultura “nova” da arbitragem, com a qual a população não está habituada, acaba por gerar em seu desfavor a subutilização do instituto da arbitragem. Para ultrapassar, na prática, a opção única pela jurisdição estatal exercida pelo Poder Judiciário, é preciso formar o hábito da arbitragem como método alternativo na solução dos conflitos. A arbitragem é uma tendência mundial, assentada na rapidez da decisão que permite a efetivação do acesso à justiça, pois cuida da solução de problemas de


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inequívoco interesse social, como são as controvérsias sobre os direitos patrimoniais disponíveis, que aparece como técnica eficaz e desburocratizada, direcionada aos conflitos que estão com ela legalmente relacionados. O que será enfrentado neste trabalho é o exame das causas que impedem a disseminação da Justiça Arbitral no Brasil tendo em vista a importância preponderante que reside na arbitragem, qual seja a constituição de mais uma forma alternativa de resolução de controvérsias. Para tanto, inicialmente será feita uma breve abordagem histórica sobre o instituto da arbitragem; no decorrer do trabalho serão expostas noções gerais sobre o instituto da arbitragem, com ênfase principalmente nas questões que envolvem a pessoa do árbitro. Logo após, a arbitragem será apresentada como instrumento de viabilização do acesso à justiça e de efetiva realização. A intenção deste trabalho é, de fato, tentar estabelecer as razões pelas quais, a sociedade contemporânea resiste à utilização da Justiça Arbitral, que oferece a oportunidade de uma jurisdição considerada rápida, menos custosa e menos formal. O desafio está relacionado à vigência efetiva da lei, com a participação de todos, vencendo obstáculos para aceitação da arbitragem, em harmonia com as prerrogativas da justiça estatal. Na oportunidade, demonstrar-se-á a inserção da arbitragem no direito positivo brasileiro como novo e revolucionário microssistema, sintonizado com as tendências universais do processo civil contemporâneo, relacionando as vantagens que este meio alternativo proporciona em ser mais uma opção de composição dos litígios e pacificação social, devendo ser implementado como substantivo jurisdicional adequado fora da fronteiras do Poder Judiciário.


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2 ARBITRAGEM NO BRASIL: BREVE HISTÓRICO

É de grande importância a análise do desenvolvimento histórico-jurídico da arbitragem no tempo e no espaço, considerando-o como método alternativo de solução de conflitos e instrumento hábil a atingir os objetivos perseguidos pelos jurisdicionados que fazem a opção pela jurisdição privada. Desde os primórdios da Justiça, o homem ao sentir-se lesado já manifestava vingança a ofensa a direito próprio com as próprias mãos ou por intermédio de seu grupo que decidia os embates. Na infância das sociedades humanas, quando por si mesmas, as partes não chegavam a um entendimento, submetiam as divergências à decisão de vizinhos, parentes e amigos comuns surgindo logo um terceiro que era tomado como árbitro. O instituto jurídico da arbitragem é um dos mais antigos de que se tem notícia na história do Direito e, especificamente, acerca da jurisdição ou justiça privada, noticiado na Babilônia de 3.000 anos a. C., na Grécia antiga e em Roma onde mesmo com o aperfeiçoamento do Estado, o procedimento arbitral coexistia com o processo judicial. O próprio instinto humano de preservação e concepção individualista dos povos primitivos deu origem à tutela dos direitos confrontada aos princípios rudimentares, sociais e religiosos do clã, da tribo ou da cidade antiga. Numa etapa preliminar das instituições a falta de organização e de autoridade fazia confundir as funções de magistrado e de sacerdote, somente vindo muito posteriormente à tona a justiça pública oferecida pelo Estado. Nesse período a arbitragem ganha relevo em face da prática reiterada pela Igreja e pelos senhores feudais, pois o sistema judiciário encontrava-se por demais confuso. Foi na Idade Média que se deu o incremento do instituto da Arbitragem. A fraqueza dos Estados e conflitos entre Estado e Igreja, a enorme diversidade de ordenamentos, a falta de garantias jurisdicionais e o surgimento da arbitragem comercial impulsionaram o desenvolvimento da arbitragem. Os senhores feudais em fase absolutista regulamentavam a vida de seus subordinados e em muitos casos a avidez da justiça togada, o casuísmo de suas formalidades, tramitações demoradas


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e privilégios de uma classe sobre outra, levaram ao emprego freqüente da arbitragem. Observa-se que o uso da arbitragem no mundo é muito antigo e sua prática antecede ao Estado como único provedor da Justiça, o que ocorreu após o advento da Revolução Francesa. Neste contexto, pode-se observar: É a arbitragem um dos mais vetustos entre os processos dos quais se há servido a humanidade em sua perquirição da paz e da justiça, e muito antes que se estabelecessem leis e que tribunais fossem organizados, ou que juízes houvessem formulado princípios de direito, já os homens recorriam à arbitragem para terminar discórdias, acertar diferenças e compor suas controvérsias. (KELLOR, 1948 apud PAASHAUS; CAETANO, 2006, p. 43)

Compreende-se, então que, a arbitragem antecedeu, assim, à própria solução estatal jurisdicionalizada. Com as naturais variações históricas surgidas no século XVIII com o Iluminismo e o Liberalismo, a arbitragem passou a ser considerada o instrumento ideal de reação contra a justiça real, composta por magistrados ainda ligados ao antigo regime absolutista e feudal. Em Portugal, o direito antigo admitia que se recorresse aos amigáveis compositores ou compromissários, para solução de conflitos privados, de modo que já possuía traços marcantes da arbitragem no Direito Português que em seqüência com algumas melhoras, o instituto passou a ser regulado pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas. A breve abordagem histórica do instituto da arbitragem teve apenas o objetivo de demonstrar que a sua utilização é tão antiga quanto a justiça de mão própria ou autotutela, presente nas sociedades primitivas em que se buscava resolver os conflitos de interesse pela ausência de autoridade ou de organização. Deste modo, “inegável é que o juízo arbitral constitui uma etapa preliminar que antecede um procedimento judicial ordenado pelo Estado, cumprindo salientar que assim aconteceu em todos os povos indogermânicos.” (STRUPP, 1914 apud PAASHAUS; CAETANO, 2006, p. 41) Entretanto, o enfoque aqui pretendido assenta-se no conhecimento do juízo arbitral no Brasil reportando a sua origem e acontecimentos, chegando até a


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institucionalização da arbitragem ocorrida no ano de 1996, e a e análise de sua utilização pelos sujeitos envolvidos em conflitos individuais ou coletivos. Historicamente, a Arbitragem sempre existiu na legislação brasileira, embora sua relevância jurídica tenha ocorrência apenas com a consolidação de suas normas a partir da Lei nº 9.307/96. A regulamentação do Juízo Arbitral pelo Direito Português vigorou também no Brasil mesmo após a Independência em 1822 e a Constituição do Império (1824) já continha referência expressa no artigo 160, Título VI, in verbis: “Nas causas cíveis, e nas penais civilmente intentadas, poderão as Partes nomear Juízes Árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim convencionarem as mesmas Partes”. Na Constituição Imperial observa-se que a arbitragem possuía um caráter facultativo. Com o advento do nosso Código Comercial (Lei n° 556, de 25.6.1850) a arbitragem passou a ter norma imperativa no Título XV – “Das Companhias e Sociedades Comerciais”, abrangendo todas as controvérsias de natureza mercantil e aquelas que diziam respeito às questões entre sócios. Ocorre que o Regulamento 737 distinguiu a arbitragem voluntária da necessária, determinou certo formalismo para homologação da sentença arbitral pelo Juiz de Direito e reservou às partes o direito de apelação, razões pelas quais gerou um desinteresse pelo uso e prática da arbitragem. Em 1866 a Lei nº 1.350 revogou a arbitragem necessária. O Código Comercial de 1850, tratava da arbitragem, destinando-a às matérias relativas ao direito marítimo, locação mercantil, quebras e sociedades. Em relação à Constituição de 1891, houve omissão, em seus textos quanto à arbitragem, quando foi estabelecido pela Constituição de 1934 que cabia à União competência privativa para legislar sobre “normas fundamentais da arbitragem comercial”. A Constituição decretada em 1937 permitia aos Estados legislar sobre: “organizações públicas, com o fim de conciliação extrajudiciária dos litígios ou sua decisão arbitral” enquanto que nas Constituições de 1946, 1967 e 1969 os seus textos silenciaram em matéria de arbitragem. O Código de Processo Civil de 1973 consagrou o juízo arbitral, mas devem ser apontados entraves criados pela legislação que dificultou a utilização da arbitragem e influenciou negativamente a sua efetividade, levando os jurisdicionados a optarem pela justiça estatal ainda que lenta e dispendiosa.


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Foram aspectos desfavoráveis não somente a exigência de homologação judicial do laudo arbitral, como também a não vinculação e obrigatoriedade da cláusula compromissória tornando-a ineficaz já que não compelia a parte a lavrar o compromisso e instituir a arbitragem, constituindo letra morta no sistema jurídico vigente à época, cabendo à parte contrária pleitear indenização por perdas e danos ao Estado-juiz. No século passado, vários brasileiros já participavam da arbitragem no cenário internacional para resolver questões de fronteiras e na qualidade de Árbitro figuraram Visconde de Itajubá, Barão de Arinos, Conselheiro Lafaiete e Barão de Aguiar D’Andrada. Assim, como visto anteriormente a arbitragem não obteve o impulso desejado já que entre outras razões apontadas a legislação de 1973 exigia-se a homologação do laudo arbitral para que produzisse os efeitos de sentença judicial, bem como, a cláusula compromissória (promessa de resolver, através de árbitros, uma controvérsia futura e eventual), que não gerava algum efeito prático. Destacando a arbitragem no âmbito do Juizado Especial de Pequenas Causas, em 1984 foi editada Lei que já determinava o árbitro na condução do processo com os mesmos critérios do juiz, podendo inclusive decidir por equidade. Embora esta Lei tivesse sido revogada pela Lei nº 9.099/95, foi ela precursora da atual Lei de Arbitragem. A Lei nº 9.099/95 dispõe sobre o juízo arbitral, embora em novos termos. Considera instaurado o juízo arbitral com a escolha do árbitro pelas partes com a ressalva apenas que deverá ser escolhido o árbitro entre juízes leigos, considerados advogados com mais de cinco anos de experiência e mantém a obrigatoriedade da homologação do laudo pelo juiz togado. Posicionando a análise na Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o artigo 5º, inciso XXXV, ao dispor sobre “Direitos Individuais e Coletivos” determina que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, infere-se que este dispositivo é compatível com o instituto da arbitragem porque a arbitragem desenvolve-se sob a tutela do Judiciário. O pensamento neoliberal influiu na elaboração e positivação de nossa atual lei de arbitragem tendo em vista a concepção individualista pregada pelo liberalismo que defende a existência de uma sociedade com a intervenção mínima de um


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Estado, surgindo assim, o atual sistema de mercado e a atual Lei, que tem na sua estrutura a liberdade individual e a mínima ingerência estatal como regras basilares. Vários obstáculos se fizeram presentes até a promulgação em 1996 da Lei de Arbitragem em nosso ordenamento jurídico após ter passado por longa tramitação inclusive no que concerne aos aspectos doutrinários, para a devida compatibilização com o sistema jurídico brasileiro. Foram três anteprojetos entre 1981 a 1991 para tentar adequar o regime jurídico da arbitragem com o fim de preencher os anseios da sociedade civil e revitalizar a arbitragem. Enfim, em 1996 o projeto de lei que versava sobre a arbitragem se transformou no tão esperado microssistema da arbitragem materializado pela Lei nº 9.307, de 23/09/1996.


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3 ARBITRAGEM: NOÇÕES GERAIS

3.1 CONCEITO

O instituto jurídico da arbitragem consiste no método jurisdicional que tem como objetivo a pacificação social constituindo um poderoso instrumento de composição de conflitos, em que as partes, livremente pactuam suas vontades submetendo os conflitos relacionados a direitos patrimoniais disponíveis ao julgamento de um juízo privado formado por um árbitro ou tribunal arbitral. Apenas com outros vocábulos o conceito acima pode ser confirmado como sendo a arbitragem um mecanismo complementar, por isso, alternativo e também apropriado para a solução de controvérsias entre particulares envolvendo bens disponíveis, de natureza comercial ou mercantil, onde está presente a convergência de vontades com a nomeação de um terceiro e com o comprometimento prévio de respeitar a decisão do árbitro. Como leciona Nádia de Araújo, a arbitragem é: Um meio jurídico de solução de controvérsias, presentes ou futuras, baseado na vontade das partes envolvidas, as quais elegem por si mesmas e diretamente, ou através de mecanismos por elas determinados, árbitros para serem os juízes da controvérsia, confiando-lhes a missão de decidir de forma obrigatória o litígio através da prolação de um laudo arbitral. (1997, p. 91)

Por sua vez, a decisão prolatada pelo árbitro é uma decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial porque além de ser produzida com procedimentos próprios é dotada de força executória perante os tribunais estatais. Considerando a arbitragem como meio alternativo de resolução de controvérsias e diante das exigências do mundo contemporâneo onde cada vez mais se exige a celeridade e a efetividade da tutela perseguida pelos jurisdicionados, podemos dizer que, estamos diante de um instrumento hábil disponível e eficaz de pacificação social, onde a lei confere suma importância à vontade das partes.


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A nova lei de arbitragem faz ressurgir a teoria da autonomia da vontade no âmbito da justiça, uma vez que pessoas maiores, capazes de contratar escolhem um terceiro para dirimir litígios relacionados a direitos patrimoniais disponíveis, substituindo a atuação da jurisdição. Enfatizando o império da vontade no instituto da arbitragem temos que, em virtude de convenção entabulada pelas partes interessadas, juízes privados não designados pela lei são escolhidos pelas partes, retirando do Poder Judiciário a solução da controvérsia. Em suma, a arbitragem é uma forma heterônoma de solução de conflitos, instituída via de regra, pela vontade das partes, podendo ser instituída também por decisão do legislador, que implica no deslocamento do poder de julgar para órgãos diferentes dos tribunais estatais, porém investidos de faculdades jurisdicionais necessárias para resolução de casos concretos, dando origem ao que se chama de jurisdição privada. Conceituando a arbitragem Carmona diz que: É uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial. (1993, p. 19)

Desse conceito, pode-se dizer que a arbitragem possui duas características essenciais: as partes da controvérsia escolhem livremente o árbitro, e conferem a este, autoridade para proferir a decisão pondo fim ao litígio. O acordo entre as partes é pressuposto fundamental porque se as partes não se submeterem a esta condição, a arbitragem não poderá existir, pois o processo arbitral possui um caráter contratual. No mundo contemporâneo os métodos alternativos de solução de conflitos estão de forma crescente adquirindo prestígio e importância, e a arbitragem nas duas últimas décadas tem se transformado em instrumento hábil na consecução de objetivos para os quais tem sido idealizada pela ciência jurídica.


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3.2 PRINCÍPIOS DA ARBITRAGEM

Pelo instituto da arbitragem, pessoas plenamente capazes podem atribuir a decisão de suas pendências e controvérsias, à decisão de árbitros por elas escolhidos, furtando-se assim de recorrer diretamente do Poder Judiciário. Entretanto, a liberdade de escolha deste meio alternativo de solução de conflitos está pautada nos seguintes princípios considerados fundamentais na arbitragem: Autonomia da Vontade e Boa-fé, não deixando de serem observados os princípios informativos do juízo arbitral. O instituto da Arbitragem é todo ele moldado, instituído e movimentado pela força criadora da vontade. No plano concreto, a arbitragem nasce em face de uma convenção arbitral – acordo de vontades, sem o que a lide somente poderia ser composta via jurisdição estatal. Segundo Pimenta Bueno, a autonomia ou livre arbítrio se exerce por dois modos, expressa ou tacitamente. Exerce-se expressamente quando os contratantes, ou a parte que dispõe, declaram quais são detalhadamente suas determinações, ou quando explicitamente se submetem ao regime de tal ou tal lei, que será então a reguladora. (BUENO, 1863 apud LEMES; CARMONA; MARTINS, 2007, p. 73) A autonomia da vontade ou autonomia privada é poder de autoregulamentação ou autodisciplina dos interesses próprios, podendo ser invocada no instituto da arbitragem se assim as partes decidirem. A escolha pela arbitragem trata de uma manifestação da autonomia privada, direito potestativo fundamental decorrente do direito à liberdade. Assim, em face de uma mudança ocorrida na arbitragem com a sua instituição na Lei n° 9.307/96, o homem ao formular valores ético-sociais, centrados nas formas autônomas e heterônomas de resolução de conflitos integra esses valores ao exercer a sua liberdade na vida social. A Lei de Arbitragem veio novamente consagrar no Direito Brasileiro a autonomia da vontade, partindo certamente da premissa que “arbitragem é liberdade.” (AROCA, 1990 apud CÂMARA, 2005, p. 23)


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A arbitragem nasce de uma convenção das partes que, por um negócio jurídico voluntariamente celebrado, resolvem excluir a atuação estatal no que concerne à resolução de conflitos que eventualmente venham a surgir entre elas. A Lei nº 9.307/96 ao ser instituída, foi totalmente orientada para privilegiar a vontade das partes, pois além da faculdade que possuem para optarem pela arbitragem como meio alternativo de solução de conflitos, poderão se valer desta autonomia para elegerem o árbitro ou a instituição, escolherem a espécie de arbitragem, normas e princípios jurídicos, procedimento arbitral, local onde se desenvolverá a arbitragem e o prazo para apresentação da sentença. Na instituição da arbitragem predomina, respeitados os limites da lei, a vontade das partes que dispõem da escolha do caminho a ser seguido pelos árbitros, que poderão utilizar o direito vigente ou a eqüidade, construindo o conceito do que lhes pareça mais justo e adequado para solucionar a pendência. Todavia, a utilização da eqüidade depende de expressa aceitação das pessoas em conflito. Sobre a possibilidade de as partes elegerem ou não a lei que será aplicável às suas relações obrigacionais, a doutrina diverge pela seguinte razão: enquanto a primitiva Lei de Introdução ao Código Civil, de 1916, consagrava a autonomia da vontade, permitindo tal escolha, a vigente Lei impõe que seja observada a lei do lugar de constituição da relação obrigacional. O princípio da autonomia da vontade não deve contrariar a ordem pública. Existem normas de natureza pública e privada de caráter imperativo, que prevalecem sobre as regras que estabelecem a liberdade de contratar. Segundo Goffredo, a ordem pública “é o conjunto de normas que não tem caráter supletivo ou dispositivo, dirigindo-se a todos os cidadãos que não podem subtrair-se ao seu comando. São normas de imperatividade absoluta ou impositivas.” (TELLES JR. apud LOUREIRO, 2004, p. 62) A boa-fé, princípio consagrado por inúmeros ordenamentos jurídicos, deve estar presente obrigatoriamente em todas as relações jurídicas. No juízo arbitral, visa o respeito aos direitos recíprocos das partes, a ausência de combate entre elas e o respeito e confiança nos árbitros. A noção de boa-fé depende largamente de uma intuição onde os contratantes devem respeitar certas regras morais; agrega uma exigência ético-social que é ao mesmo tempo, de respeito à personalidade alheia e de colaboração com os demais.


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Além dos princípios fundamentais, a jurisdição arbitral tem sua função jurisdicional

também

alicerçada

nos

princípios

informativos

ou

princípios

jurisdicionais arbitrais. São eles: investidura, aderência ao território, indelegabilidade, indeclinabilidade, juiz natural e inércia. Pelo princípio da investidura, a arbitragem só pode ser exercida por quem tenha sido nomeado árbitro pelas partes se houver acordo ou não havendo, na eventual ação de lavratura do compromisso pelo juiz instituindo a arbitragem. O princípio da aderência ao território indica que a arbitragem se desenvolve no local indicado pelas partes, embora esta indicação seja facultativa. Entretanto, o local onde será proferida a sentença arbitral terá indicação obrigatória. O princípio da indelegabilidade determina que o árbitro não poderá delegar sua função a terceiro, devendo exercer pessoalmente, ainda que haja ato a ser praticado fora do local da arbitragem. O princípio da indeclinabilidade impõe que o árbitro ao ser escolhido poderá escusar-se do encargo até a sua nomeação. Depois de aceitá-la, não pode desistir, sob pena de responsabilidade, salvo na hipótese de suspeição superveniente ou razão de foro íntimo. O princípio do juiz natural assegura a independência e imparcialidade dos juízes. Ocorre também que a Lei de Arbitragem assegura tal princípio, garantia constitucional, conforme estabelece o § 2º do artigo 21 que ao regular o procedimento

arbitral

determina

que

sejam

respeitados

os

princípios

do

contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. O princípio da inércia implica que a atuação da jurisdição arbitral não é automovimentada; depende da provocação e da vontade da parte.

3.3 NATUREZA JURÍDICA

Apreciar a natureza jurídica do instituto da arbitragem é entender a sua essência e a razão de sua existência no mundo jurídico, tendo em vista os seus elementos constitutivos.


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Em torno da natureza jurídica do juízo arbitral, duas correntes se posicionaram e de forma antagônica e polêmica surge a teoria privatista e a publicista. O posicionamento da teoria privatista se assenta na natureza do ato que deu origem à arbitragem, pois uma vez instituída a cláusula arbitral ou o compromisso de arbitragem, surge um negócio jurídico de natureza privada, contratual. Já os publicistas vêem o aspecto teleológico da função do árbitro, no seu aspecto finalista, considerando sua função como pública embora o ato seja privado, de modo que atribui ao árbitro todas as funções inerentes á jurisdição, com exceção ao poder de império, privativo dos juízes togados. A teoria publicista por ter sido mais prestigiada e reconhecida no direito comparado, foi a adotada pelo legislador pátrio. Sobre esta divergência doutrinária, Figueira Júnior ainda chama a atenção para uma terceira posição, considerando o instituto da arbitragem como portador de uma natureza sui generis, porque nasce da vontade das partes – caráter obrigacional, e regula certa relação de direito processual – caráter público. Magalhães, ensinando sobre a natureza jurídica da arbitragem, assevera: Assim, a convenção arbitral seria, na verdade contrato privado que disciplina matéria de direito público, que interessa à ordem pública, nacional ou internacional, à medida que se destina a compor controvérsia que, mesmo entre particulares, afeta essa ordem pública. (MAGALHÃES apud FIGUEIRA JÚNIOR, 1997, p. 152)

Porém, as discussões acerca do caráter jurisdicional do juízo arbitral ainda continuam produzindo polêmica. A subtração das controvérsias das autoridades estatais, delegando a uma terceira pessoa escolhida pelas partes e não instituída pelo Estado, sustenta a opinião daqueles que negam o caráter jurisdicional da arbitragem, porque consideram que a resolução de controvérsias se aperfeiçoa mediante um juízo alheio. Para o grupo formador desta opinião a forma de investidura do árbitro não lhe confere o status de funcionário do Estado não podendo exercer a jurisdição, o que impede que a arbitragem seja judiciária porque não é implementada diretamente pelos órgãos judiciários. Neste sentido, Rezek ensina que “da arbitragem diz-se, com acerto, que é um mecanismo jurisdicional não judiciário.” (1995, p. 353)


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À guisa de síntese, Pontes de Miranda acentua que “com o juízo arbitral excluem-se os juízes estatais” afirma que “o processo arbitral não é processo estatal, mas processo estatalmente disciplinado, ordenado”, ao qual o Estado traça regras fundamentais, dentro das quais se exerce, com largueza excepcional, a vontade das partes. (1949, p. 535) Neste aspecto, não se deve perder de vista que o árbitro decide todas e quaisquer questões relacionadas com a matéria a ele submetida pelas partes, exceto aquelas de direito indisponível. Assim, diversamente daquilo exposto até aqui diz João Roberto da Silva que “o Árbitro é qualificado como juiz de fato e de direito, equiparando-se aos juízes ordinários para efeitos de impedimento e suspeição, e aos funcionários públicos para os fins de responsabilidade criminal.” (2004, p. 46) A polêmica envereda noutros caminhos desconsiderando-se o caráter jurisdicional pelo fato de que apesar de ser a sentença arbitral irrecorrível, não produz força executória porque só é adquirida quando dirigida ao Poder Judiciário tornando ato jurisdicional. Por sua vez, considera-se ainda que ao árbitro falta-lhe o poder jurisdicional da coerção. Mas, a inexistência dessas condições não é suficiente para descaracterizar a atividade jurisdicional. A arbitragem é um método jurisdicional de solução de controvérsias uma vez que, o árbitro aplica ao caso concreto a norma jurídica pertinente, que diante de uma inexistência pode suprir as lacunas com a analogia e equidade, possuindo o caráter obrigatório das decisões, assim como as decisões judiciais. Complementa ainda Greco Filho que o mecanismo da arbitragem substitui a atuação da jurisdição, entre pessoas capazes de contratar. (1997, p. 335) Por estas razões, dotar a arbitragem de caráter jurisdicional é reconhecer o seu caráter público em razão da função que desempenha com respeito o juízo arbitral diante do conflito apresentado, criando um verdadeiro órgão jurisdicional formado pelos elementos formadores de qualquer juízo: duas ou mais partes em controvérsia, objeto controvertido e um juiz investido de jurisdição. Nesse sentido, Fredie Didier Jr. afirma não ser a arbitragem um equivalente jurisdicional porque não é uma forma não-jurisdicional e sim forma de exercício de jurisdição por autoridade não-estatal. (2009, p. 77) Ao escolher a arbitragem, o jurisdicionado não renuncia a jurisdição, mas sim a jurisdição exercida pelo Estado.


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O Árbitro aplica o direito ao caso concreto, síntese da jurisdição, exercendo, assim, atividade de interesse estatal, sendo expressão de caráter público, o que imprime verdadeiro múnus publicum à sua atuação. Ao Estado, cabe prover a administração da justiça, de modo que por meio do juízo arbitral poderá indiretamente instituir disciplina que permita aos litigantes eleger os seus próprios árbitros, observando as regras destinadas à idoneidade desta função, desde que trate de interesses privados. Deste modo, não há razão para que o Estado avoque para si, com exclusividade, o poder de conhecer os litígios entre particulares. A ação trazida ao conhecimento do juiz eletivo deve ser decidida da mesma forma que sentenciam os juízes investidos pelo Estado, ou seja, com base na justiça e nos critérios de imparcialidade em relação às partes litigantes. Tanto os juízes estatais quanto os arbitrais, exercem suas funções apenas com a tênue diferença em relação à investidura do cargo, mas ambos são juízes de direito porque aplicam as regras legais ao caso concreto. Deve ter a arbitragem o caráter jurisdicional, pois os árbitros ao promoverem atos de instrução tornam obrigatória a sua decisão em relação às partes, constituindo o juízo arbitral uma jurisdição. A arbitragem é um meio primitivo, alternativo, para a resolução dos conflitos que pode ser desenvolvido quando a justiça estatal como órgão especial e não privativo não cumprir com suas atribuições de forma eficaz, de modo que será oferecida às partes esta modalidade de solução de litígios que possui caráter jurídico, mediante a prolação de decisões com autoridade de coisa julgada. Subtrair a atividade jurisdicional do juízo arbitral é negar a existência dos elementos caracterizadores da atividade de jurisdição como, a imparcialidade do árbitro ao proferir a sentença arbitral, o desenvolvimento da atividade com a provocação das partes, e a realização do procedimento com obediência aos princípios constitucionais. Vale ressaltar que a arbitragem não tem como objetivo substituir a jurisdição estatal ou fazer concorrência com ela, ao contrário, tem como objetivo servir de meio alternativo voltado à resolução de grandes conflitos. Pela Lei de Arbitragem, o Estado por meio do Poder Judiciário, intervém no procedimento arbitral para instituílo.


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Em razão da institucionalização da arbitragem com a Lei n° 9.306/96, essas questões passaram a ser contextualizadas com outra conotação porque o legislador passou a considerar o juízo arbitral como atividade jurisdicional.

3.4 ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

A convenção de arbitragem é considerada como gênero, das quais são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, considerados atos formais da instituição da arbitragem, conforme estabelece o artigo 3º da Lei nº 9.307/96: “Art. 3º as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.” O juízo arbitral é constituído precisamente para evitar o processo judicial, e o compromisso e a cláusula compromissória possuem um objeto em comum: a subtração da decisão de uma controvérsia da autoridade judiciária para juízes privados, os árbitros. Enquanto, o compromisso refere-se a uma controvérsia atual, já manifestada, a cláusula compromissória refere-se a controvérsias futuras e eventuais, obrigando as partes à decisão do árbitro.

3.4.1 Cláusula compromissória

A cláusula compromissória pactum de compromittendo, é aquela contida no contrato realizado entre as partes, com o objetivo de levarem a termo as divergências existentes, ficando a questão submetida a arbitragem realizada por árbitro, escolhido pelos envolvidos diretamente no conflito que se comprometem a aceitar a arbitragem que for realizada em seus interesses. Sendo pactuada pelas partes antes da ocorrência do litígio, poderá ser concebida como pré-contrato.


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O complexo de atos que compõem o processo arbitral, desde a sua instituição até o cumprimento da sentença arbitral pelas partes, pode ser precedido da cláusula compromissória inserida no contrato objeto da controvérsia. A cláusula compromissória propriamente dita constitui a parte acessória de um contrato, pois não se obsta a que se recorra ao Poder Judiciário, embora a lei tenha criado mecanismos para a instauração compulsória da arbitragem quando houver descumprimento desta cláusula. O legislador infraconstitucional estabeleceu a forma de apresentação da cláusula compromissória que de acordo com o artigo 4º da Lei nº 9.307/96 poderá ser ela inserida nos contratos, conforme vontade das partes que convencionam e se comprometem a submeterem os conflitos à jurisdição privada. Se diante de uma situação litigiosa, as partes acordarem em cumprir o estabelecido em cláusula contratual compromissória, deverá ser firmado o compromisso arbitral. Visando a proteção dos interesses do autor e evitando que o réu libere-se de cumprir a obrigação, a cláusula compromissória obriga as partes, a nomear um juízo arbitral para compor a lide e solucionar a questão, após a consolidação do compromisso arbitral. A cláusula compromissória configura-se como uma espécie de tutela antecipada. A cláusula compromissória reveste-se de natureza vinculante porque obriga os contratantes, e uma vez eleita a via paraestatal da arbitragem para solução de conflitos, o Poder Judiciário não mais poderá ser acionado, salvo se ocorrer impedimento, suspeição, incompetência, nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitral. A cláusula compromissória pode ser estipulada no contrato principal ou em documento apartado que a ele se refira, devendo obrigatoriamente ser expressa, revestindo-se de autonomia, mesmo sendo considerado contrato acessório, pois a nulidade do contrato principal não acarreta nulidade da cláusula compromissória. A existência distinta ou autônoma em relação ao contrato decorre do §1º do artigo 4º e do artigo 8º da Lei nº 9.307/96: Art. 4º [...] § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira. [...]


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Art. 8º A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.

Em observância ao artigo 5º da Lei nº 9.307/96, a cláusula compromissória poderá ainda conter a indicação de entidade especializada ou tribunal arbitral, devendo o processamento da arbitragem realizar-se de acordo com as regras internas, bem como estabelecer na própria cláusula a forma convencionada para a instituição da arbitragem. Observação relevante diz respeito ao contrato de adesão, espécie de modelo contratual proveniente da produção e das trocas econômicas massificadas, que faculta ao aderente apenas a recusa ou a adesão, o que implica na existência de um contrato portador na sua essência de cláusulas unilaterais que impedem a discussão ou modificação substancial do seu conteúdo, afetando significativamente a liberdade contratual e a equivalência de poder de negociação. Com o advento da Lei n° 9.307/96, em relação ao contrato de adesão, a inclusão da cláusula compromissória tornou possível, desde que o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem ou concorde, expressamente com a instituição. Para tanto, o parágrafo 2º, do artigo 4º da referida lei estabelece que a cláusula compromissória somente seja válida se tiver forma escrita, em documento anexo ao contrato principal, ou se contida no próprio contrato, deverá figurar em negrito, além de constar assinatura ou visto especial do aderente. Como se observa, a norma cercou o aderente de cuidados quanto ao conhecimento da obrigação que está assumindo ao anuir a cláusula compromissória para proteger o elemento volitivo na jurisdição arbitral, uma vez que, viciada a livre manifestação da vontade o ato será nulo. Quando o juiz, diante do caso concreto convencer-se que a cláusula compromissória, embora redigida como expressão de vontade das partes ou por iniciativa do consumidor, demonstre desequilíbrio contratual imanente ao contrato de adesão, pode perfeitamente proibir a cláusula que determine a utilização compulsória da arbitragem, comportando a impossibilidade de convalidação. Há de ressaltar que à medida que a inserção da cláusula compromissória implica na instituição da arbitragem, acarretando a exclusão da possibilidade de apreciação dos conflitos decorrentes pelo Poder Judiciário, e diante de norma instituída no Código de Defesa do Consumidor que define nula de pleno direito a


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cláusula compromissória que exclui a apreciação de litígios pelo Estado-juiz, surge um confronto legislativo a ser resolvido pela hermenêutica jurídica. Por isso, ainda que os dois sistemas possuam a mesma categoria e hierarquia legislativa, deve-se levar em consideração que lei geral posterior não derroga lei especial anterior, e sendo a Lei de Arbitragem geral e instituída posteriormente ao Código de Defesa do Consumidor, lei especial, e em atenção ao caso concreto, podemos concluir que a cláusula compromissória no contrato de adesão não se apresenta de forma absoluta, mas sim de forma relativa. Do pensamento de Figueira Júnior, pode-se extrair: Seria ingênuo e até jocoso imaginar que a simples inscrição em negrito na cláusula compromissória em determinado contrato decorrente de relação de consumo, acompanhada de assinatura ou “visto especial” do consumidor, poderia servir como instrumento único e absoluto de exclusão da jurisdição estatal e instituição da privada, na hipótese de se vislumbrar necessidade posterior de solução de algum conflito surgido entre as partes e decorrente do mesmo contrato. (1997, p. 187)

Há de se lembrar que as cláusulas contratuais nas relações de consumo, serão sempre interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor devendo buscar a harmonia entre os dois sistemas legislativos.

3.4.2 Compromisso arbitral

A nova legislação equiparou a cláusula arbitral ao compromisso arbitral, consideradas espécies do gênero convenção arbitral, para fins de renúncia ao Poder Judiciário. Assim, a convenção arbitral trata-se de um verdadeiro negócio jurídico, de direito material que expressa a renúncia à atividade jurisdicional do Estado. Diversamente da cláusula compromissória que resolve conflitos futuros, o compromisso arbitral dispõe sobre litígios que já se tenham manifestado em concreto, ou seja, só poderá ser ajustado diante de uma controvérsia já existente. O compromisso é pressuposto do juízo arbitral, condição prévia e necessária, constituído precisamente por um acordo de vontades, o que leva a ser considerado por alguns doutrinadores como contrato.


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Silvio Rodrigues trata o compromisso como contrato e o define como “contrato através do qual as partes ajustam de afastar a jurisdição ordinária, para confiar a decisão de suas pendências a árbitros de sua confiança, em que se louvam.” (RODRIGUES, 1995, p. 250-251) Diferentemente, Beviláquia assegura que: O compromisso tem em comum com o contrato os pressupostos da capacidade das partes, forma adequada e objeto lícito, mas possui objetivo diferente porque não cria, modifica ou conserva direitos, mas extingue uma obrigação pelo juízo arbitral. (BEVILÁQUIA apud PAASHAUS; CAETANO, 2006, p. 80)

De Angelis define o compromisso arbitral como “um convênio formal ou solene, que determina os sujeitos, o objeto e a submissão do juízo arbitral que se pretenda constituir.” (DE ANGELIS apud PAASHAUS; CAETANO, 2006, p. 77) As declarações de vontade das partes que são manifestadas por meio do compromisso arbitral produzem as mesmas conseqüências que a cláusula compromissória, ou seja, produzem os mesmos efeitos processuais relevantes, pois faculta às partes, o direito de impedir a constituição ou prossecução de uma relação processual porque defere a um ou mais particulares a definição das controvérsias. O compromisso arbitral pode ser judicial ou extrajudicial conforme dispõe o artigo 9º da Lei n° 9.307/96 que em seus parágrafos estabelece a distinção: § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.

Para Clóvis Beviláqua, o compromisso é o “ato jurídico pelo qual as partes, em vez de recorrerem ao poder judiciário, escolhem juízes árbitros para decidirem as suas questões judiciais ou extra-judiciais.” (BEVILÁQUA, 1940 apud PAASHAUS; CAETANO, 2006, p. 79) Para Sérgio Lima, diante de uma controvérsia, as partes podem se deparar com três situações: inocorrência de cláusula arbitral preexistente, preexistência de cláusula arbitral cheia e preexistência de cláusula arbitral vazia. (2008, p.86) Inexistindo cláusula arbitral, livremente as partes podem escolher a via arbitral ou judiciária e mesmo que a controvérsia já tenha sido submetida ao Poder


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Judiciário, os acordantes poderão optar pela via arbitral, através de termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde a demanda tem curso. Nesta hipótese, o compromisso arbitral precederá exclusivamente todos os atos da instituição da arbitragem até o cumprimento da sentença arbitral. O compromisso arbitral deverá conter todos os elementos necessários à instrumentalidade do processo arbitral. Diz-se que a cláusula arbitral é cheia quando estão presentes os pressupostos necessários à constituição e desenvolvimento do processo. Para isso, as partes devem se manifestar sobre o tipo de arbitragem, a escolha dos árbitros, o direito processual aplicável à arbitragem, o direito material aplicável ao caso e o local da arbitragem. O preenchimento desses requisitos valida o regular desenvolvimento do processo arbitral. Neste caso, não será necessário o compromisso arbitral e uma vez celebrado terá caráter meramente complementar. Preexistindo cláusula arbitral vazia, mesmo antes da controvérsia, apesar de constituir ato existente, válido e eficaz sob o prisma do Direito material não ocorrerá o desenvolvimento válido e regular do processo arbitral devendo as partes fazer a indicação dos árbitros. O compromisso arbitral possui requisitos considerados obrigatórios e facultativos. Assim, para sua validade, o artigo 10 da Lei nº 9.307/96 enumera os requisitos obrigatórios: Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes; II - o nome, profissão e domicílio do árbitro ou dos árbitros, ou se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros; III - a matéria que será objeto da arbitragem; IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

A inobservância desses requisitos, por expressa disposição legal incorrerá na nulidade do ato e não produzirá efeitos. Como requisitos facultativos, podem ser destacados a indicação do local em que se desenvolverá a arbitragem e a fixação dos honorários do árbitro, entre outros. A ausência deles não invalidará o ato. Porém, é recomendável que o compromisso seja celebrado da forma mais completa possível, evitando o surgimento de questões que devam ser apreciadas ou pelo árbitro ou pelo juiz togado, conforme o caso.


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No compromisso arbitral os titulares dos interesses em conflito atual, embora podendo submetê-lo à apreciação estatal, consentem em renunciar à via judicial e escolhem a alternativa da arbitragem como solução do litígio. No entanto, haverá situações que configuram causas extintivas do compromisso arbitral e da própria arbitragem. Insculpidas no artigo 12 a Lei nº 9.307/96 estabelece as formas de extinção do compromisso arbitral: Art. 12. Extingue-se o compromisso arbitral: I - escusando-se qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto; II - falecendo ou ficando impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes declarem, expressamente, não aceitar substituto; e III - tendo expirado o prazo a que se refere o art. 11, inciso III, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

Existem ocorrências que apesar de não mencionadas no texto legal, permitem a extinção do compromisso arbitral. A lei resguarda a soberania da vontade das partes na convenção de arbitragem não somente na sua constituição, quanto na sua alteração e também na sua extinção. Estas hipóteses estão consubstanciadas na inexistência de herdeiro capaz, em caso de falecimento de uma das partes, no perecimento, deterioração ou destruição do objeto da convenção de arbitragem.

3.5 ÁRBITRO

Na arbitragem, as partes elegem por si mesmas e diretamente através de mecanismos por elas determinados, os árbitros que serão os juízes das controvérsias que serão subtraídas do juízo estatal, dando origem à justiça privada. Após aceita a nomeação, o árbitro deve desempenhar suas funções, conduzir o procedimento arbitral e proferir o laudo arbitral em consonância com o estabelecido pela lei ou pelo particular.


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Os árbitros assumem importância inquestionável para a constituição e desenvolvimento válido e regular do juízo arbitral, razão pela qual se preocupou o legislador com a segurança desta nomeação, tendo em vista que o árbitro funciona como o juiz no processo judicial, só que o faz em uma atividade não estatizada. O árbitro é pessoa natural, capaz e estranha, escolhida pelas partes para decidir conflitos que versem sobre direitos disponíveis. Para exercer a função de árbitro a Lei nº 9.307/96, fixa dois requisitos indiscutíveis. Exige que seja o árbitro capaz e que seja pessoa natural. Entretanto, ao escolher o árbitro se observa a presença da confiança, requisito importante que deve tê-lo em relação às partes, embora não se refira a lei de modo explícito. A capacidade do árbitro deve ser interpretada de forma ampla, e não apenas ser vista em relação à capacidade civil, o que dá margem a interpretações dúbias acerca do conhecimento do árbitro para discernir o conflito, comprometendo a atuação do juízo arbitral. Uma vez preenchido o requisito da capacidade civil, deverá ser levado em consideração o conhecimento do árbitro acerca da demanda, revestindo de confiança a escolha das partes. Neste âmbito, a competência deve se referir ao conhecimento que possui o árbitro, à experiência e ao domínio que possui em determinada matéria a qual envolve o litígio, ou seja, será uma somatória do conhecimento técnico e da experiência adquirida ao longo de sua vida. Pessoas detentoras de conhecimento técnico ou científico determinado e necessário à solução dos conflitos serão as indicadas, considerando que, sendo escolhida pelas partes uma entidade arbitral para a resolução de controvérsias, pelo menos um dos árbitros deverá ser detentor de sólida formação jurídica. Esta exigência decorre da obediência a certas regras e princípios de natureza constitucional, como a imparcialidade do árbitro e fundamentação da decisão, por exemplo. Ao exigir a lei, a capacidade civil para ser árbitro, deve-se buscar o que estabelece o Código Civil em relação a este atributo, ou seja, somente poderão ser árbitros as pessoas que estejam em pleno gozo de seus direitos. Assim, não poderão ser árbitros os menores de vinte e um anos, os loucos, os surdos-mudos, os ausentes, os pródigos e os silvícolas. Aos relativamente incapazes, deve-se ater para o requisito capacidade, que uma vez desatendido impede a investidura da pessoa natural como árbitro.


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Outra situação diz respeito aos analfabetos, pois embora inexista disposição legal impedindo o exercício das funções de árbitro, há de considerar que são muitos os inconvenientes trazidos para sua indicação. São inegáveis as dificuldades que terá o analfabeto em participar de todo um conjunto de atos legais, que abrange a direção do processo, verificação dos atos e até mesmo a sentença. A possibilidade de investidura de um analfabeto na função de árbitro, só contribuiria para a insegurança das partes e comprometimento do instituto em si. Considerar que não há vedação expressa para afastar a possibilidade dos analfabetos e incapazes serem árbitros, não reforça a possibilidade de participarem do processo arbitral na função de árbitros. Ainda não poderá exercer a função de árbitro, a pessoa jurídica. Somente as pessoas naturais possuem inteligência humana e são capazes de raciocinar e proferir decisão que terá força coercitiva e imutabilidade conferida pela coisa julgada. À pessoa jurídica caberá apenas a participação na constituição, organização e desenvolvimento do processo arbitral. Em sentido contrário, não poderão ser árbitros, embora estejam em gozo da capacidade civil, as pessoas que exercem atividades sob regime jurídico especial. Não podem exercer funções diversas daquelas que exercem, como ocorre com os representantes do Ministério Público, magistrados e funcionários públicos. A esta situação, a Lei nº 9.307/96 denomina de impedimentos para o exercício das funções de árbitro e no seu artigo 14 estabelece o seguinte: Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo Civil.

Há de lembrar que os árbitros, assim como os juízes, não são infalíveis, devendo ser lembrados e responsabilizados por razões pessoais ou negociais que possam ter com as partes, de modo que sendo suspeito ou impedido não poderão exercer o caráter da imparcialidade. A alta função de árbitro somente será exercida se for o mesmo imparcial, independente, competente, diligente e discreto conforme disposto no § 6º do artigo


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13 da Lei de Arbitragem: “No desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição”. Estes atributos implicam numa atuação sem vínculos pessoais ou econômicos e julgamento baseado em convicções pessoais e na lei. Vale ressaltar que ao escolher o árbitro, as partes devem, sobretudo, impor serenidade e firmeza, tendo em vista que será eleita uma pessoa para desempenhar elevadas funções. Deve ser escolhida uma pessoa que exerça a atividade buscando a verdade e condução de um processo célere, econômico e eficaz produzindo uma decisão mais justa, evitando o erro. A discrição deve ser mantida na conduta do árbitro em relação aos atos e termos do processo, tornando sigiloso todo o conhecimento acerca do litígio levado à arbitragem. Esta é uma postura bem oposta à do juiz togado que deve obediência ao princípio da publicidade quanto às suas decisões. A restrição à divulgação de todos os atos praticados no processo arbitral poderá constar tanto na cláusula compromissória, quanto no compromisso arbitral. De toda esta postura exigida para o exercício da função de árbitro, aduz-se que não somente o juiz togado, mas também o árbitro agente do Estado, encarregado de promover a paz, de dizer o direito e solucionar controvérsias, deve ser revestido dos atributos da imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição entre outros. O árbitro é considerado juiz, e sua posição é valorizada e destacada no artigo 18 da Lei de Arbitragem: “O Árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou à homologação do Poder Judiciário.” João Roberto da Silva de forma bastante clara explica ainda que: O árbitro é juiz de fato em relação aos poderes que lhe atribuem, de investigação dos fatos da demanda e de valorizá-los, segundo a sua convicção. É juiz de direito porque possui a incumbência de realizar a subsunção desses fatos às normas legais incidentes ou o poder de julgar por eqüidade, desde que expressamente autorizado pelas partes. (2004, p. 62)

Em relação ao exercício dos cargos de árbitro e juiz de direito, Caetano afirma que o fim último de cada função é semelhante: o juiz julga e o árbitro decide. Na sua visão, o árbitro dentro de sua competência legal de dirimir conflitos relativos aos


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direitos de conteúdo patrimonial ou econômico, tem muito mais abrangência que o juiz de direito. Nesse sentido, Caetano assegura que: Para sentenciar, o árbitro pode-se valer do direito nacional ou internacional, da equidade, dos princípios gerais de direito, dos usos e costumes, de regras internacionais de comércio, regras corporativas, ou mesmo regras que as partes livremente convencionem. (2006, p. 120)

Para João Roberto, “o árbitro é um juiz privado de confiança das partes e por elas escolhido e por desempenhar função semelhante ao juiz togado é funcionário público sui generis, no exercício da função de Árbitro vinculado ao Poder Judiciário.” (2004, p. 62) Sobre o requisito “confiança” de forma bem simples e prática a Lei da Arbitragem no seu artigo 13 deu a seguinte definição ao árbitro: “Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.” Ao escolher o árbitro, as partes querem e pretendem dar fim ao conflito. Por isso, confiam e acreditam ser competente e conhecedor da matéria, sendo pessoa de sua confiança. É imprescindível que a arbitragem seja praticada por pessoa de boa-fé, séria e de bom caráter, pois os titulares de interesses em conflito já demonstram uma predisposição a se conformarem com a decisão do árbitro, já que o árbitro foi escolhido pelos contendores, sendo alguém de sua confiança. Como assevera Caetano (2006, p. 119), “o árbitro tem de ter a confiança das partes, em razão de indiscutida probidade.” Comportamento contrário pelo juiz ou árbitro ao que se expôs até aqui, enseja a inconveniência e incontinência, acarretando efeitos drásticos para os contendores, propiciando a intranqüilidade e desprestígio de todo o sistema da justiça em toda a sociedade que deposita confiança na pessoa do julgador que por ser instrumento de realização da justiça deverá portar conduta ideal com a presença dos valores éticos. Uma vez escolhido o árbitro, somente por meio da nomeação é que se considera

instituída

a

arbitragem,

independentemente

de

ter

realizado

o

compromisso arbitral. É recomendável que se as partes não têm conhecimento pessoal do árbitro, e conseqüentemente não se instale a confiança e a competência que precisam identificar neste profissional, que procurem um conceituado órgão arbitral


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institucional ou entidade especializada, para em seguida e, em comum acordo adotar as regras de escolha, entre os nomes dos painéis arbitrais. Enquanto os órgãos arbitrais institucionais têm caráter de entidades oficiais públicas, as entidades especializadas são as sociedades simples ou associações civis, que têm por objetivo a arbitragem, seja para estudo, instituição, implementação, ou o gerenciamento e a administração do processo arbitral. Estes órgãos são de necessidade vital para o exercício da arbitragem. Em seus painéis, são mantidos profissionais dos mais variados segmentos da atividade profissional para exercerem a função de árbitro; têm Regulamento próprio; possuem condições administrativas, materiais e de pessoal para o desenvolvimento da arbitragem. Logo, pode-se de imediato notar que estes órgãos e entidades se encontram em condições superiores aos órgãos estatais que funcionam em sentido contrário ao bom atendimento da prestação jurisdicional dado ao aparelhamento precário do Poder Judiciário. Deste modo, as partes têm, geralmente, o importantíssimo poder de indicar o árbitro, contribuindo de forma efetiva na formação do painel arbitral. Possuem pelo menos, a tranquilidade de terem a indicação do árbitro feita por órgão institucional ou entidade responsável pela administração do processo arbitral, com base no conhecimento técnico específico sobre o assunto que versa a arbitragem. De se citar, ainda, a questão da presença do advogado no juízo arbitral. Quanto a atuação do profissional advogado no procedimento arbitral, a Lei de Arbitragem não omitiu a sua presença, embora estejam eles impregnados na solução de conflitos tão-só pela via judicial porque estão voltados para litigância. Por outro lado, o Poder Judiciário no Estado de Direito tem o advogado como profissional indispensável na administração da Justiça. Contudo, esse mesmo Estado de Direito facultou ao particular, a resolução de conflitos por meios alternativos, e a arbitragem é uma lei de direito material com implicações no Direito processual de modo que também os advogados são indispensáveis no processo arbitral e principalmente agentes de pacificação social. Assim, uma entidade especializada, nem tampouco um usuário do juízo arbitral deverão deixar de ser assistidos por um advogado militante que intervirá profissionalmente no procedimento arbitral.


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Por tudo, sobre o profissional advogado no juízo arbitral, Caetano, enuncia que: Os advogados militantes, que também podem ser árbitros, titulares ou prepostos dos órgãos institucionais de arbitragem e das entidades especializadas, são os “alavancadores” do juízo arbitral, de vez neles têm inesgotável mercado de trabalho, são indispensáveis à gestão e administração da Arbitragem, mas, em termos de pacificação social, e não da litigância. (2006, p. 132)

Os árbitros desenvolvem o mesmo raciocínio lógico dos juízes togados e desde que o compromisso autorize, poderão não ficar adstritos à aplicação do direito positivo e poderão decidir por eqüidade. A Lei de Arbitragem autoriza que a critério das partes, o árbitro poderá decidir por meio do direito ou da eqüidade. Enquanto na sentença por eqüidade os árbitros estão autorizados a julgar de acordo com a prudência e consciência, alcançando o justo e equânime, pautando-se nos princípios morais e básicos de convivência social, na arbitragem de direito o árbitro fundamentará sua decisão pelas normas e legislação de Direito nacional, estrangeiro, ou até regras corporativas.

3.6 OBJETO DO JUÍZO ARBITRAL

Quando as regras de convivência se rompem, há naturalmente um desequilíbrio nas relações sociais. Para que ocorra uma pacificação social há necessidade de solucionar os conflitos, de modo que se as formas convencionais não são satisfatórias há de se buscar outras alternativas de solução de conflitos. Nesse contexto, se insere a arbitragem como forma alternativa de heterocomposição de conflitos porque as partes atribuem a uma terceira pessoa estranha ao conflito o poder de decisão sobre litígio existente. Como visto anteriormente, tanto as pessoas jurídicas quanto as pessoas naturais capazes podem se valer da arbitragem como meio de solução de litígios, porém devem se atentar para o objeto do litígio.


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Em observância ao artigo 1º da Lei n° 9.307/96, os conflitos submetidos ao juízo arbitral deverão versar apenas sobre direitos patrimoniais disponíveis, aqueles caracterizados pela disponibilidade jurídica. De acordo com o novo Código Civil em seu artigo 841, direitos patrimoniais disponíveis são aqueles de caráter particular, que podem ser objeto de transação. São aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto. Disponíveis são os direitos vinculados a bens alienáveis ou apropriáveis que estão no comércio jurídico. Patrimoniais são os direitos sobre bens que podem ser apreciados quantitativa, econômica e monetariamente. Assim, apenas as questões patrimoniais e disponíveis estão amparadas pela arbitragem, amparando aqueles que não podem suportar a demora da justiça estatal e preferem buscar a solução de suas lides em meios paraestatais de heterocomposição. Há matérias que possuem características próprias e que não têm caráter eminentemente privado, devendo ser reservadas à jurisdição estatal. É uma limitação imposta pelo legislador que diz respeito à natureza jurídica do litígio, não podendo em hipótese alguma ser objeto de conhecimento da justiça privada, os direitos indisponíveis, pois a lei confere supremacia em razão do interesse público. Estão excluídas do âmbito do juízo arbitral as questões ligadas ao Direito de Família e Sucessões, aquelas que envolvem o estado e capacidade das pessoas, as causas de natureza falimentar e fiscal, bem como as causas em que o Ministério Público deve intervir obrigatoriamente como: interesses dos incapazes, tutela, curatela, ausência, interdição. Por sua vez, os direitos de personalidade são de natureza não patrimonial ou personalíssima, por isso são direitos indisponíveis. Enfim, Carmona (1998, p. 48) em sua obra, diz que estão excluídas da atuação do juízo arbitral todas as matérias fora dos limites em que pode atuar a autonomia da vontade dos contendentes.


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4 ARBITRAGEM COMO INSTRUMENTO DE ACESSO À JUSTIÇA

A vingança privada constituiu a gênese do processo hodierno, mas várias etapas tiveram de ser percorridas para se chegar ao processo jurisdicional. Neste caminho, numa dessas etapas iniciais figura à arbitragem como instrumento relevante de pacificação dos conflitos. A via organizada do processo na solução dos conflitos, tornou necessária na composição da lide em determinado momento, não significando jamais que não possa ser o processo realizado fora da atividade estatal, como ocorre com a arbitragem e outros meios alternativos de solução de conflitos. O crescimento vertiginoso de demandas e a má organização do Estado como um todo, geram várias consequências aos jurisdicionados que não encontram uma resposta rápida e pronta por parte do Judiciário. Por isso, são urgentes as necessidades de viabilização do acesso à Justiça, pois a complexidade de sua administração e o acompanhamento do instrumental estatal não ampliam o alcance de uma ordem jurídica desejada, dando origem às formas alternativas de solução de conflitos. Com tal demora, surge um vácuo, podendo descartar do contexto a atividade jurisdicional, porque não interessa para os cidadãos a morosidade em que os conflitos são decididos. Apesar de o Estado moderno trazer para si o monopólio da jurisdição, infelizmente não vem conseguindo cumprir a contento a prestação jurisdicional e muito se tem discutido sobre as urgentes necessidades de viabilização do acesso à Justiça. Além disso, mesmo com a consagração da arbitragem, o monopólio da jurisdição continua existindo. De forma brilhante, Lima (1994, p. 1) ensina que “é de se afirmar, porém, que se o Estado tem o monopólio da jurisdição, não tem o monopólio da realização da justiça” O pleno alcance da Justiça tem diversos fatores como obstáculos. A cristalização dos sistemas não consegue enfrentar a grande variedade de problemas que surgem numa sociedade independente e rápida. Com a tripartição dos poderes, as atribuições específicas do Poder Judiciário incidem sobre a interpretação e aplicação das leis aos fatos que se transformam em


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litígios entre os cidadãos. Estes litígios são apresentados ao Estado através do exercício de direito de ação – direito subjetivo que decorre da vontade de seu titular, podendo, portanto, abrir mão de exigir o cumprimento do seu direito, mesmo que tenha sido violado. Nesse contexto, sobre o Poder Judiciário recaem as responsabilidades finais porque é o órgão que tem o poder superior de promover a Justiça e a satisfação do bem estar e da harmonia social. De nada valem as normas constitucionais que asseguram direitos e garantias individuais, se não há viabilização para a obtenção de resultados práticos. A não intervenção do Estado no momento em que as pessoas necessitam da prestação jurisdicional e o descrédito dessa atividade, força a busca de atividade própria ou de outros meios alternativos reintroduzindo a Justiça privada ou a Arbitragem, dando um novo enfoque de acesso à Justiça fora das arenas judiciais, por meio de um sistema informal e não contencioso. A arbitragem situa-se entre os procedimentos alternativos de resolução de conflitos tais quais a autotutela, a transação, a mediação, a conciliação, o facilitation, o fact-finding, o mini-trial, o court annexed arbitration, o rent a judge, todas técnicas extrajudiciais de caráter privativo, definidas pela vontade das partes que objetivam ampliar ao máximo a garantia de acesso à Justiça. A arbitragem constitui mais um instrumento de acesso à justiça que não deve ser entendido apenas por meio de acesso ao Judiciário, mas como uma garantia de acesso à ordem jurídica justa. Pode-se reafirmar, neste contexto que a arbitragem não tem como objetivo substituir a jurisdição estatal ou fazer concorrência com ela, ao contrário, tem como objetivo servir de meio alternativo voltado à resolução de conflitos, configurando um substitutivo da jurisdição. Para

Carnelutti

trata-se,

pois,

de

“equivalente

do

processo

civil”.

(CARNELUTTI apud CÂMARA, 2005, p.10) Concebendo a Arbitragem como instrumento de acesso à justiça e indispensável à obtenção de uma ordem jurídica justa. Aroca, de maneira apropriada enuncia: A arbitragem, é um meio paraestatal de solução de conflitos, inserido nas conquistas alcançadas pela “terceira onda renovatória” do Direito Processual. Trata-se de um meio de heterocomposição de conflitos,


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ou seja, um meio de composição de litígio em que este é solucionado por um terceiro, estranho ao conflito, isto é, a solução do conflito é obra de alguém que não é titular de nenhum dos interesses conflitantes. (AROCA, 1990 apud CÂMARA, 2005, p. 9)

Em sua obra, Cappelletti (1988, p. 31) propagou que a garantia de acesso à ordem jurídica justa só pode ser alcançada se forem perfeitamente satisfeitas as três ondas renovatórias do Direito Processual. A primeira onda renovatória é definida pelo alcance da garantia de Assistência Judiciária Gratuita, ocasião em que as portas do Judiciário são abertas oferecendo serviços jurídicos para os pobres. Este método de proporcionar a assistência judiciária é de importância vital àqueles que não podem custear por si mesmo, o acesso ao Poder Judiciário. No entanto, não vem sendo satisfeito ao ponto de nos dias atuais, apesar de ser garantia constitucional, precisar ter sido anunciado em pacto republicano, ainda que utilizado com interesses políticos. A segunda onda renovatória consiste na tutela dos interesses metaindividuais que representam interesses coletivos ou grupais, através de institutos como, ação popular, ação civil pública e ação coletiva, para tutela dos consumidores, implicando numa abertura maior da Justiça e do Judiciário, como um todo, pois permite que pessoas postulem sobre direitos difusos, onde a titularidade é de todos. Estes mecanismos representam os interesses difusos não apenas dos pobres, mas também dos consumidores, preservacionistas e do público em geral, na reivindicação agressiva dos direitos sociais. A terceira onda renovatória do Direito Processual, aquela que inclui o objeto deste estudo versa sobre “novo enfoque do acesso à justiça” através do qual se buscam meios mais apropriados de tutela dos consumidores do serviço de prestação da justiça. Esta “onda” centra sua atenção no conjunto geral de instituições e mecanismos, pessoas e procedimentos, utilizados para processar e mesmo prevenir disputas nas sociedades modernas. Para os pobres, inquilinos, consumidores e outras categorias, tem sido muito difícil tornar efetivos os direitos. Neste sentido, Galanter observa: O sistema tem a capacidade de mudar muito ao nível do ordenamento sem que isso corresponda a mudança na prática diária da distribuição de vantagens tangíveis. Na realidade, a mudança de


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regras pode tornar-se um substituto simbólico para a redistribuição de vantagens. (GALANTER apud CAPPELLETTI, 2002, p. 68)

Câmara (2005, p. 2) assegura que a satisfação destes consumidores será alcançada com a conjugação de vários meios, entre os quais se destacam a deformalização das controvérsias e a valorização dos meios paraestatais de solução de conflitos. Nas palavras de Cappelletti (2002, p. 71) as vantagens trazidas pela terceira onda encorajam a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo mudanças nas estruturas dos tribunais, alterações nas formas de procedimento, uso de pessoas leigas ou paraprofissionais e a utilização de mecanismos privados ou informais de solução dos litígios. A arbitragem veio, portanto, na crista dessa terceira onda, quando o Estado percebeu que não era capaz de prover todas as demandas para o equilíbrio social, distribuindo o direito e nem desafogando o Judiciário através dos meios tradicionais. Os meios de solução de conflitos operam à margem do Estado, através de atividade desenvolvida pela sociedade civil, benéfica para todos. A valorização da arbitragem é responsável também pela valorização do Judiciário, porque ao diminuir o número de demandas submetidas ao trabalho do Judiciário em decorrência da utilização da arbitragem, a qualidade do serviço prestado pela justiça estatal melhorará sensivelmente. Basicamente, ficariam a crivo do Judiciário todas as causas envolvendo direitos indisponíveis e aquelas envolvendo o estado e a capacidade das pessoas, as falências e concordatas. São levantadas objeções de ordem constitucional e processual quanto à eficácia e reconhecimento de alguns dispositivos da Lei de Arbitragem, pondo em discussão a constitucionalidade de alguns dispositivos. O marco inicial para negação da inconstitucionalidade assenta-se no artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal de 1988, in verbis: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. A Constituição Federal de 1988, não traz nada que impeça que a vontade das partes exclua a participação do Judiciário. Sendo assim, a utilização deste instituto, não desrespeita em nenhum aspecto, o princípio do controle judicial dos atos ameaçadores ou lesionadores do direito contido no dispositivo acima.


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A jurisprudência brasileira amplia a interpretação do dispositivo, de modo que toda ofensa a direito, por encontrar-se na órbita do direito de ação, está ao alcance do Poder Judiciário como instância derradeira para a solução dos conflitos com os efeitos da coisa julgada. A atividade do legislador não é cerceada pelo dispositivo constitucional e nem tampouco a garantia de acesso se confunde com obrigatoriedade. O instituto da arbitragem não nega ao cidadão o acesso ao Judiciário, apenas é a ele permitida a decisão sobre a forma de solução de suas controvérsias quando estas abrangerem direitos disponíveis, optando pela via privada ou estatal. Ao optar pela justiça arbitral, as partes por meio de um negócio jurídico voluntariamente celebrado, resolvem excluir a atuação estatal. Porém, há de ressaltar que a arbitragem desenvolve-se sob a tutela do Judiciário que julga pedido de instituição da arbitragem e a regularidade formal da sentença arbitral nas circunstâncias de vícios e defeitos graves, bem como promove com exclusividade a execução forçada da sentença arbitral. Câmara complementa ainda que: O pleno acesso à justiça é uma garantia constitucional, decorrente da cláusula due processo of Law e, sendo assim, a arbitragem, poderoso instrumento de acesso à justiça, é um verdadeiro imperativo constitucional. O sistema criado pela Lei de Arbitragem é corolário da garantia constitucional de tutela jurisdicional efetiva e adequada, decorrente do já referido art. 5º, XXXV, da Lei Maior. A arbitragem é, pois, perfeitamente compatível com o sistema constitucional brasileiro. (CÂMARA, 2005, p. 4-5)

Após a instituição da Lei nº 9.307/96, o saudoso Prof. Miguel Reale, publicou artigo com o título: “Privatização da Justiça” e teceu os seguintes comentários: “Felizmente [...]”, continua o autor, “foi promulgado um diploma legal digno de encômios. [...]”. (REALE, 1996 apud SANTOS, 1996 p. 45) Para Figueira Júnior, a crise judiciária não consegue reduzir o tempo da prestação e efetivação da tutela estatal e com a introdução de um novo regime de juízo arbitral através da Lei nº 9.307/96, ocorre um avanço legislativo refletindo uma nova mentalidade que procura se adequar às tendências do processo civil contemporâneo na busca de formas alternativas de solução dos conflitos de interesses. (1997, p.108)


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Assim, para as questões conflituosas que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, as partes de forma facultativa poderão utilizar-se da justiça privada que é composta de mecanismos hábeis à ampliação do acesso à ordem jurídica justa e à democratização da justiça. A Lei nº 9.307/96 representa uma verdadeira revolução em nossa cultura jurídica à disposição do jurisdicionado na escolha entre a justiça estatal e a justiça privada. Com a institucionalização da arbitragem inicia-se o rompimento do mito do monopólio da jurisdição estatal, visto que o direito processual civil precisa refletir a realidade e as necessidades dos novos tempos. A prestação de tutela por intermédio da jurisdição privada se coaduna com o ideal de justiça. Carmona diz que o direito processual civil precisa retomar a sua dimensão social, exorcizando o terror da imposição da cláusula arbitral em todo e qualquer contrato, sem que isso importe em enfraquecimento do Judiciário ou na inafastabilidade do controle jurisdicional. (CARMONA apud FIGUEIRA JÚNIOR, 1997, p.110)

Acerca das formas alternativas de solução de conflitos Sálvio de Figueiredo Teixeira, de maneira brilhante se manifesta: A realidade pujante em que vivemos não se contenta mais com o modelo individualista das soluções judiciais de antanho. Desde o final do século passado, vem-se construindo um novo perfil, alicerçado na prevalência do interesse social sobre o individual. Daí exigir-se um Judiciário mais participativo e ativista na busca de uma sociedade mais justa, humana e solidária, contando para isso com instrumentos mais eficientes. [...] Mecanismos hábeis e eficazes que suplementem a atividade estatal, priorizando o social. Se assim é, não há também porque excluir desses mecanismos a arbitragem, em atenção aos interesses de importantes segmentos sociais, aos quais a Justiça oficial não tem dado abrigo satisfatório. (TEIXEIRA, 1996 apud FIGUEIRA JÚNIOR, 1997, p. 113)

Diante do exposto, a arbitragem deve ser enquadrada no movimento universal de acesso à justiça, uma vez que as exigências do mundo contemporâneo impõe o rompimento definitivo, com a quebra do monopólio estatal da jurisdição à medida que os jurisdicionados podem de forma facultativa trilhar novos caminhos para resolução de seus litígios, de forma diferenciada dos moldes tradicionais. O acesso à justiça deve ser amplo e irrestrito, assim como a ordem jurídica deve ser necessariamente justa e oferecida de maneira rápida e segura.


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Sem alguma dúvida, a busca pelo aparecimento de novos instrumentos capazes de solucionar as lides sociológicas é uma tendência natural e tão real que países mais desenvolvidos já disponibilizam outras formas extrajudiciais como o rent-a-judge, mini-trail, fact-finding, sendo a jurisdição arbitral a forma alternativa mais tradicional. Assim os ilustres doutrinadores concluem: Se não é mais comum, no século XX, citar o adágio segundo o qual Fiat Justitia pereat mundus, devemos afirmar que continua sendo desejável fazer prevalecer a Justiça, mas sem que pereça o mundo e, sim, para que se possa sobreviver num clima de paz e segurança, de harmonia e moralidade. (LEMES; CARMONA; MARTINS, 2007, p. 462)

A rapidez em que se opera a atualidade exige cada vez mais eficiência das decisões judiciais e arbitrais, e a complexidade das demandas, obrigam o juiz e o árbitro a fazer uma justiça sob medida, examinando as circunstâncias do caso concreto, aplicando o direito e a arbitragem de forma eqüitativa e ética.

4.1 OBSTÁCULOS NO ACESSO À JUSTIÇA

A crise do Direito aparece quando ele se afasta do “justo”, dos fatos sociais que o Direito deve tutelar e quando apresenta incoerência nas suas ações. A desumanização das normas jurídicas, a ausência de divulgação das normas entre os povos, a má elaboração, execução e aplicação das leis concorrem para o desaparecimento do sentimento ético do Direito. A expressão “acesso à Justiça” é reconhecida como um sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Neste aspecto, o sistema deve ser igualmente acessível a todos e produzir resultados que sejam justos tanto do ponto de vista individual, como coletivo. O direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido pela sua inigualável importância entre os novos direitos individuais e sociais, embora seja destituído de instrumentos para sua efetiva reivindicação.


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Por outro lado, as sociedades modernas buscam a justiça social, e aí se encontram os problemas, pois não há a efetividade desejada no acesso à justiça. Os obstáculos ao acesso à justiça se encontram intimamente ligados a diversos fatores, entre eles, o político, o econômico, o cultural, o social, o jurídico. O fator econômico atinge diretamente o acesso à Justiça já que vem sendo gradativamente negado a uma camada da população, que por ser somente uma classe desprivilegiada ou de baixa renda, acaba afetando a maioria da população. Esta camada não possui recursos financeiros consideráveis para propor ou defender as demandas, pois os custos com honorários advocatícios e as custas judiciais são muito caros. O alto custo judicial imposto ao vencido pela adoção do princípio da sucumbência acaba por ameaçar o acesso à justiça, pois dada à incerteza do processo, o litigante avalia o risco que correrá na sua demanda. Ainda quanto ao fator econômico, sob outro ângulo, é preciso instrumentalizar adequadamente a Justiça com mecanismos de informatização e outros meios que agilizem a máquina Judiciária, de modo a acelerar a prestação jurisdicional; o que implica em investimentos que necessitam de recursos, quase sempre escassos. Também em relação ao tempo de espera pela solução do litígio, a prestação jurisdicional não atendida num prazo razoável, o que é uma garantia constitucional, gera vários efeitos, levando os economicamente mais fracos à desistência das causas ou à aceitação de propostas inferiores àquelas que teriam direito. No aspecto processual, torna-se necessário uma remodelação da Justiça, com mudança de normas processuais e menor formalismo, impedindo o andamento da prestação jurisdicional e promovendo a insatisfação daqueles que buscam e necessitam da Justiça. Nas questões técnicas, complexas e urgentes, o processo judicial está cada vez mais inadequado para fornecer soluções em tempo hábil. Além disso, a complexidade de tantas modernas leis e a necessidade para advogados e juízes interpretá-las e aplicá-las não contribui para eliminação das barreiras de acesso à justiça. Dessa forma, nada mais apropriado do que o entendimento de Nalini que sintetiza de forma brilhante: O processo legislativo, típico á sociedade de massas, vem sendo utilizado para aparente encaminhamento de todos os problemas. A proliferação legislativa evidencia o fenômeno e efeitos perversos dele


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são a obsolescência da lei e a sua elaboração por encomenda, já não mais refletindo o ideal de relação necessária derivada da natureza das coisas. Não é por outro motivo que o papel de editar normas gerais, seja exercido no Brasil, de maneira prioritária, pelo Executivo. [...] Já não se pode afirmar, neste país, que o juiz conhece o direito, nem invocar o brocardo dê-me o fato e eu te darei o direito. (2000, p. 21-22)

Cabe especificamente aos processualistas, a tarefa de expor os vários mecanismos de processamento de litígios, pois o acesso à justiça pressupõe uma análise profunda dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica. Assim, diante das questões expostas as partes poderão recorrer à arbitragem, que é um procedimento sob medida, para garantir não somente a interpretação e a aplicação das regras, mas também para ampliar o acesso a justiça. As demandas possuem características próprias, que envolve o aspecto psicológico e sociológico. Toda demanda vem acompanhada de componentes como ira, inimizade, paixão, ódio etc e aqueles que não souberem ou desejarem harmonizar suas dissensões interiores e os interesses opostos, não concordarão com a escolha dos próprios árbitros na busca de uma convergência de escopos. Diante do exposto, Caetano faz a seguinte constatação: Parece-me que óbice principal à aceitação da arbitragem é o fato de as partes não superarem os resquícios de uma antipatia ou inimizade oriunda do conflito, mas, se concordarem na solução pela arbitragem e para tanto dialogarem o suficiente para, também, de comum acordo, estabelecerem regras e normas para a escolha do(s) árbitro(s) e do procedimento arbitral, aqueles sentimentos restarão aplainados. (2006, p. 113)

Após a escolha do árbitro, caberá a escolha do caminho que irá nortear a sua decisão que poderá ser de direito ou de eqüidade. Todavia, quando se trata do julgamento por eqüidade existe uma interpretação errônea por parte daqueles que não têm intimidade com o instituto da arbitragem por entenderem que essa liberdade pode causar lesão aos direitos das partes. Os julgamentos na arbitragem não são feitos completamente ao abandono da norma jurídica. O árbitro procede com a adaptação de uma regra jurídica a uma relação concreta, de fato, porque a justiça encontra-se num patamar mais elevado que a verdade meramente formal.


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Nos dizeres de Figueira Júnior, a justificativa histórica para o fenômeno da ausência de efetiva utilização e conseqüente falta de tradição do instituto no Brasil, pode ser atribuída aos percalços criados pelas legislações que desestimulam os pretensos interessados na utilização da arbitragem, levando-os a optarem pela justiça estatal ainda que lenta dispendiosa e burocrática. (1997, p.96) Esta é uma realidade lamentável que permaneceu até o advento da decantada lei de arbitragem que com nova roupagem, assemelha-se aos sistemas jurídicos de países desenvolvidos. O avanço do novo microssistema da arbitragem, coloca o Brasil ao lado de outros países que possuem legislação avançada sobre meios alternativos de solução de conflitos. A razão para a não utilização dessa modalidade de solução de conflitos é inaceitável. Enxergar a dimensão, descobrir a valia e divulgar este instituto é a forma mais apropriada para a difusão do novo regime de juízo arbitral devendo ser bem recepcionado pelos operadores de direito dos mais diversos seguimentos institucionais. A prática arbitral é muito recente e ainda há uma grande resistência que se funda no binômio desconfiança-desconhecimento. É preciso a reestruturação da cultura jurídica do povo brasileiro, à medida que são oferecidos outros meios alternativos de composição de conflitos. Flexibilizar o monopólio da Justiça pelo Estado pondo fim à cultura brasileira do paternalismo estatal, do Estado Absoluto centralizador e distribuidor de vantagens e benefícios é uma exigência do terceiro milênio. Salienta Batista Martins: Na realidade, a cultura brasileira do paternalismo estatal, do Estado distribuidor de benesses, tem caráter atávico, o que inclui o entendimento de que é o Estado, através de seus órgãos jurisdicionais, que deve resolver toda e qualquer espécie de conflito. (MARTINS apud SANTOS, 2001, p. 47)

Complementando este raciocínio diz Miguel Reale: “É salutar verificar que o Estado é o primeiro a reconhecer que esse é o melhor caminho, abrindo mão de poderes antes considerados indelegáveis.” (REALE apud SILVA, 2004, p. 26) Maristela Basso, ao abordar a questão cultural no âmbito da arbitragem assegura:


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O maior problema está na mentalidade formalista e estatizante impregnada na sociedade e, em especial, nos advogados que endurecem e enferrujam a noção de ordem pública elevando-a a tal extremo que acabam por afastar toda e qualquer iniciativa de autocomposição voluntária. Daí porque o reconhecimento da arbitragem como excelente método de solução de controvérsias não dependerá apenas da nova Lei, mas de mudanças profundas de mentalidade de todos operadores jurídicos [...]. (BASSO apud SANTOS, 2001, p. 47)

É oportuno complementar que os advogados estão habituados a resolver os conflitos de seus clientes perante os tribunais tradicionais, e que a responsabilidade pelo instituto da arbitragem não ter prosperado no Brasil, como contrariamente ocorreu em outros países, não repousa exclusivamente na lei, nem mesmo nos juízes como outros querem. A missão essencial do advogado não é litigar. Cabe a ele prevenir os litígios, garantindo e apresentando ao cliente os meios não judiciais de resolução e prevenção das controvérsias, de modo a permitir a criação do hábito da arbitragem. Vale esclarecer que a arbitragem como instituição, deve funcionar em harmonia com o Poder Judiciário visto que o legislador cuidou de submeter ao Judiciário a medida coercitiva exigida para a execução da sentença arbitral e do processo cautelar requeridos pelo juízo arbitral, além de reconhecer qualquer ilegalidade na aplicação a arbitragem em controvérsias específicas. Assim, observase que as atribuições da arbitragem devem estar em plena harmonia com o perfil institucional do Judiciário. Infelizmente, enquanto existem milhares de organizações de projeção internacional no campo da arbitragem, no Brasil há uma projeção muito acanhada de órgãos, instituições e entidades especializadas que prestam serviços de assistência, gerência e administração do procedimento arbitral. Outro grande empecilho para implementação da arbitragem em grande escala, pode ser atribuído à falta de conhecimento das partes do que seja a figura do árbitro, órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Acreditar que somente o juiz togado e investido pelo órgão estatal é competente para apreciar e decidir sobre os litígios é um grande equívoco da sociedade brasileira, levando-a desacreditar no instituto da arbitragem porque não conhece nem a figura do árbitro, nem o papel que desempenha a jurisdição arbitral.


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A ausência de divulgação da legalização e operacionalização da Justiça Arbitral impede o acesso a esta técnica de resolução de controvérsias. O desconhecimento do tema e a cultura do uso dos meios alternativos na solução dos conflitos excluindo o Poder Judiciário contribuem progressivamente para o descaso ao instituto da arbitragem em nosso país. Cristiane Coutinho analisando os problemas enfrentados pela arbitragem no Brasil aponta: os “fatores sócio-culturais” “agravados pela falta de divulgação do instituto”, e lembra a “desmotivação na implementação da arbitragem”. (COUTINHO apud SANTOS, 2001, p. 79) Meios de comunicação precisam ser mobilizados para divulgação da arbitragem, inclusive para publicação de artigos e notícias relacionadas ao instituto. Nesse mesmo sentido, Marco Maciel o autor do projeto de que resultou a Lei n° 9.307/96 situa o juízo arbitral no contexto: Do processo de modernização, importante em termos de mudança social, mas pouco percebido pela própria sociedade, identificando esse processo com a “diminuição da tutela do Estado e conseqüente aumento dos poderes da cidadania”. E conclui afirmando que “a Lei n° 9.307” [...] “significa, por conseqüência, um avanço considerável nos caminhos de emancipação da sociedade”. (MACIEL apud SANTOS, 2001, p. 80)

O foco dessas questões situa-se na questão cultural havendo necessidade de formar uma cultura da arbitragem que respeite a cultura da jurisdição estatal e que conviva com ela em harmonia. As duas instituições jurisdicionais devem ser integradas, pois há de informar que o Poder Judiciário exerce o controle de legalidade sobre o juízo arbitral.

4.2 VANTAGENS DA JUSTIÇA ARBITRAL

O instituto da arbitragem sistematizado pela Lei nº 9.307/96, aventa um meio alternativo onde pessoas, empresas ou instituições particulares podem dirimir e resolver suas controvérsias, bem como, dar fim aos eventuais conflitos oriundos do


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relacionamento entre elas, seja de origem pessoal ou negocial, excluindo da apreciação do Poder Judiciário. O juízo arbitral é constituído precisamente para evitar o processo judicial e conhecerá quaisquer questões suscitadas entre as partes, matéria de fato e ou de direito. Pela arbitragem, ainda que a ação judicial esteja em andamento, poderá a parte desistir e resolver a controvérsia pelo juízo arbitral. A arbitragem não é compulsória e deve ser concebida como um meio alternativo de solução de conflitos colocado à disposição da sociedade que propõe o resgate da capacidade das pessoas na resolução dos seus próprios litígios porque prevalece a vontade entre as partes e o livre arbítrio para a escolha do árbitro. Fredie Didier destaca que ao escolher a arbitragem, os indivíduos não estão abrindo mão das suas garantias processuais básicas e indispensáveis, porquanto deva o árbitro respeitar todas elas, sob pena de invalidade de sua decisão. (2009, p. 84) No procedimento arbitral, a litigância se afasta da conotação negativa de confronto das partes, pois assim desejando e contratando a resolução da questão através da arbitragem de maneira rápida, econômica e sigilosa, diminuem e afastam a adversidade entre si. Na análise das vantagens inerentes aos mecanismos extrajudiciais de solução de controvérsias, especificamente da arbitragem, porque este é o objeto desta pesquisa, jamais deve ser afastada a condição que este método alternativo proporciona, qual seja o reconhecimento do acesso à justiça. A importância preponderante da arbitragem reside em ser mais uma forma alternativa colocada à disposição dos jurisdicionados, para buscarem a solução de seus conflitos cabendo às partes, sopesar os prós e os contras entre a justiça estatal e a privada, optando pela que for mais conveniente para a resolução do conflito no caso concreto, seja no plano nacional, seja no plano internacional. A Lei de Arbitragem atua de forma eficaz, no que tange ao direito comercial, imobiliário, trabalhista, cível e outros, além de atuar ainda no plano internacional ou ainda, em matérias de alta complexidade, para as quais o Poder Judiciário ainda não se encontra devidamente aparelhado. O renomado jurista Guilherme Gonçalves Strenger anota que:


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A arbitragem em nossos dias assumiu importância fundamental, não só no plano doutrinário como prático, bem assim o abrangimento dessa modalidade de solução de litígios, cuja extensão compreende a área nacional e internacional, sendo matéria dispositiva em praticamente todos os sistemas jurídicos existentes. (STRENGER apud SILVA, 2004, p. 24)

A arbitragem é um instituto revestido de simplicidade, objetividade, celeridade. Essencialmente mais rápida que o Judiciário, que se caracteriza pela sua rigidez e morosidade. A rapidez na prestação da tutela jurisdicional privada pode ser atribuída não somente pela irrecorribilidade das sentenças arbitrais, mas também à inexistência de homologação da sentença pelo Poder Judiciário, problema que fora sanado com a Lei de Arbitragem editada em 23/09/1996. Nos dizeres de Célio Borja: Se, porventura, o instituto do juízo arbitral não se qualificar pela simplicidade, segurança e celeridade para resolver os litígios oriundos dos contratos civis e mercantis celebrados pelos agentes econômicos, parece-me difícil prever como o sistema judiciário estatal se desincumbirá do acréscimo significativo de demandas por seus serviços. (BORJA apud FIGUEIRA JÚNIOR, 1997, p. 141)

A análise da celeridade na arbitragem, no que diz respeito à irrecorribilidade das decisões, é reforçada pela ausência do sistema de recursos em grande escala existente na justiça estatal, que assoberba o Judiciário e desencadeia a morosidade e sensação de prestação jurisdicional não atendida. Há de se destacar o custo do procedimento arbitral arcado pelos litigantes, pois na relação custo-benefício, supera as expectativas das partes. Às partes é dado o direito de escolher qual procedimento será adotado e qual caminho seguirá o árbitro para proferir a decisão, podendo ainda proceder com a escolha do árbitro que possua especialidade e conhecimento técnico e científico na área que envolve o litígio, conferindo às partes um julgamento seguro e rápido. O conteúdo da arbitragem fica circunscrito às partes e aos Árbitros que estão ligados ao sigilo dos atos processuais. As provas, a natureza da controvérsia, seu valor e a decisão através da sentença arbitral não são divulgados, como ocorre em procedimentos e decisões da justiça estatal. Há a confidencialidade necessária a documentos ou provas que tenham de ser apresentadas ou exibidas, não havendo nenhuma publicidade. Para afastar o sigilo é necessária manifestação expressa das


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partes, portanto, vantagem comparativa no confronto entre o processo judicial e a arbitragem. Assim, com muita propriedade pode-se dizer que a resolução de conflitos por meio do procedimento arbitral convencionado pelas partes e em conformidade com nossa atual lei passou a ter a conveniência da rapidez, oralidade, eficácia, sigilo, informalidade, economia e precisão, tal como prescreve a legislação internacional. A justiça privada surge para minimizar a crise jurisdicional e permitir ao Estado-juiz a concentração de sua atividade para as questões de ordem pública, que não podem ser conhecidas pela arbitragem. A opção pela arbitragem gera uma diminuição no volume de demandas levadas à justiça estatal desafogando o Judiciário e melhorando sensivelmente a qualidade dos serviços prestados aos jurisdicionados. Há de se considerar inclusive que a disponibilidade do árbitro é muito maior que a do juiz estatal que enfrenta um volume de processos para examinar e decidir. A disponibilidade do árbitro assegura um exame mais profundo e apurado das controvérsias e alegações das partes. A valorização dos meios paraestatais proporcionará ao advogado uma atividade vantajosa, pois sendo um instituto de aplicação moderna, eficiente e rápida sua atuação no foro extrajudicial da arbitragem não impedirá que continuem atuando em juízo. Sua presença no juízo arbitral é tão importante quanto no Judiciário, dado a irrecorribilidade da sentença proferida pelo Árbitro, onde terá que demonstrar uma defesa ampla e segura. Nos contratos internacionais de comércio, a arbitragem é utilizada com exclusividade para a solução de seus conflitos ou controvérsias, isto porque as corporações e empresas multinacionais buscam de imediato conhecer o conflito e diante dele, se posicionam com o finalidade de superá-lo e continuar as suas atividades negociais. A relativa rigidez das leis e a necessidade de maior flexibilidade no direito dos negócios impulsionam a utilização da arbitragem que pode aplicar o direito flexível que necessita a empresa atual. As partes não têm tempo para esperar uma solução judicial retardatária a ponto de ter que paralisar as atividades acarretando perdas irrecuperáveis. A rapidez das decisões arbitrais é um valor especialmente para o comércio, por suas peculiaridades.


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João Roberto da Silva destaca que no caso das arbitragens internacionais envolvendo países diferentes, é evidente a vantagem de garantia de tratamento equânime, ou seja, a garantia de tratamento igualitário entre as partes afasta a natureza de incerteza quanto à isenção dos tributos locais em litígios entre nacionais e estrangeiros domiciliados no exterior. (2004, p. 25) No exterior, o comércio internacional utiliza a arbitragem com exclusividade para a solução de seus conflitos. São vários os Tratados e Convenções, inclusive das Nações Unidas, sobre a arbitragem para o desenvolvimento do comércio internacional,

onde

pontifica

a

Comissão

das

Nações

Unidas

para

o

Desenvolvimento do Comércio Internacional, a Uncitral. No âmbito trabalhista a Constituição Federal de 1988 consagrou a opção pela arbitragem em conflitos coletivos, e autoriza o exercício da jurisdição por juízes privados conforme estabelece em seus dispositivos: Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: § 1º - Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros. § 2º Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.


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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A tradição cultural de nosso povo, prefere a solução jurisdicional estatal a optar pela arbitragem, instrumento “relativamente” novo que constitui uma técnica de solução de conflitos mediante a qual os conflitantes buscam em uma terceira pessoa de sua confiança - o árbitro, a solução do litígio, dando origem à justiça privada. Apesar de a sociedade atual exigir um instrumento mais participativo e ativo, na busca de uma sociedade mais justa, humana e solidária, utilizando-se de mecanismos hábeis e eficazes que suplementem a atividade estatal como os meios alternativos de solução de conflitos, a aceitação da arbitragem ainda é muito acanhada em nosso meio. Aliás, a aceitação do novo é uma tarefa árdua e requer persistência e tempo, embora a adoção de meios alternativos extrajudiciais tenha se tornado atraente na resolução de conflitos, uma vez que representam as soluções práticas para os problemas de acesso efetivo à justiça. O legislador contemporâneo tem consagrado as vias alternativas na atuação da jurisdição e por isso tem dado relevo à arbitragem. A via jurisdicional não consegue proporcionar acesso a uma justa composição e o processo se torna um caminho longo, custoso, desgastante e angustiante, que leva a justiça ao descrédito. Tendo sido institucionalizada por meio da Lei nº 9.307/96, a arbitragem, método extrajudicial de solução de conflitos pode também realizar-se sob os auspícios e a garantia do Estado, mas com a decisão delegada a particular. Ao contratar, as partes já dispõem do Poder Judiciário que não é afastado pela Lei de Arbitragem, a qual apenas coloca à disposição delas a possibilidade de levar os conflitos ao juízo arbitral se assim manifestarem livremente a sua vontade. A arbitragem é compatível com a Constituição Federal de 1988 e não atenta contra o direito de acesso ao Judiciário, uma vez que não é obrigatória; é restrita aos direitos patrimoniais disponíveis e o seu exercício depende da vontade do titular, de acordo com suas conveniências e interesses; produto da autonomia de vontade das partes de acordo com sua convicção. Assim, a Justiça Arbitral é um meio de solucionar os conflitos no meio social, que propõe o resgate da capacidade das partes na resolução de seus próprios


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litígios porque prevalece a vontade entre as partes e o livre arbítrio para a escolha do árbitro. Contudo, a consciência de que, o que importa é pacificar, torna-se irrelevante, quando esta pacificação não vem por obra do Estado, mesmo com as falhas existentes na prestação jurisdicional. Foi na tentativa de conhecer os motivos pelos quais os consumidores do direito, ou seja, os destinatários das normas e interessados numa tutela ágil, rápida e efetiva não adquirem a cultura de utilização da justiça arbitral, opção legal e legítima, que esta pesquisa se norteou e alcançou as constatações a seguir, que se englobam basicamente na questão cultural. De alguma forma, está presente nas pessoas, uma interiorização que talvez por razões históricas, dado ao espírito paternalista do Estado, acredita que a jurisdição estatal exercida pelo Poder Judiciário não pode ser substituída pela jurisdição privada. Este é um problema marcadamente cultural que impede a vigência plena do “novo” instituto legal da arbitragem. Outra questão reside na concepção de que, somente o juiz togado é capaz de decidir sobre os litígios oriundos do meio social, o que colabora para a acomodação dos usuários que acabam não utilizando a justiça arbitral, em favor da jurisdição estatal. O árbitro é juiz de fato e de direito, que aparece como instrumento de realização da justiça, por isso, é preciso desmistificar esta opinião. Ainda, para que a arbitragem alcance um progresso é indispensável um movimento divulgador de intensa propaganda envolvendo a sociedade como um todo. A difusão do novo regime de juízo arbitral é a forma mais apropriada para o alcance da desinformação que paira sobre a sociedade acerca do instituto da arbitragem fazendo com que não se enxergue e nem se descubra a sua valia e dimensão. É necessária a revisão e readaptação de hábitos que formam um padrão de cultura e conduta. O Poder Judiciário e a Arbitragem devem conviver em harmonia. É imprescindível a elaboração de uma cultura da arbitragem capaz de respeitar a cultura da jurisdição estatal e de conviver com ela em prol da pacificação social tão decantada no final do segundo milênio e início do terceiro. Recomendam-se novas pesquisas que busquem a análise comportamental dos profissionais Direito, a fim de detectar de que forma é acolhido e aplicado o


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instituto, uma vez que, são considerados agentes de pacificação social, fim maior pretendido pela arbitragem. Enfim, é preciso que a arbitragem seja vista sem preconceitos por toda a sociedade, inclusive pelos operadores do direito que podem confiar a seus clientes a arbitragem, como um meio alternativo legítimo e útil de solução de conflitos, propondo linhas de uma cultura da arbitragem, para facilitar a assimilação de uma mudança jurídica qualitativa, ancorada numa tendência amplamente aceita, em nível internacional.


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Monografia FAINOR

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