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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

THAIS LIMOEIRO LÔBO

RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

VITÓRIA DA CONQUISTA-BA 2009


THAIS LIMOEIRO LÔBO

RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, curso de Direito, como pré-requisito para obtenção do título de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: PROF. VERONILDES MOREIRA SANTOS


L244r

Lôbo, Thais Limoeiro Responsabilidade civil por perda de uma chance. / Thais Limoeiro Lôbo._ _ Vitória da Conquista, 2009. 55f. Monografia (Graduação em Direito) Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR. Orientador: Prof. Veronildes Moreira Santos 1. Responsabilidade civil. 2. Chances sérias e reais. 3. Aplicação no ordenamento. 4. Reparação do dano. I. T. CDD: 346.81 Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


THAIS LIMOEIRO LÔBO RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

Aprovada em ____ / ____ / ____

BANCA EXAMINADORA

________________________________________________ Nome do orientador Faculdade Independente do Nordeste

________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste


Para Leandro, por tudo. E Ă  minha afilhada Nath.


AGRADECIMENTOS

Em primeiro lugar agradeço a Deus por me capacitar a concretizar esse trabalho, à Léo por ter me dado toda atenção e ajuda para realizar este trabalho, aos meus pais Edgard e Felícia porque acreditaram em mim e me deram força e incentivo, aos meus irmãos Felipe, Rafael e Marina pela convivência e companheirismo, aos meus avós Edgard e Zaidy pelo exemplo de vida que me dão, à minha madrinha Aline pela compreensão e conselhos, à minha afilhada Nath que tanto amo, aos meus tios que tanto se orgulham de mim, à todos os meus amigos que compreenderam as minhas faltas por conta da faculdade, aos meus colegas de faculdade que pela convivência diária que tanto nos apoiamos nas angustias e sonhos uns dos outros, aos mestres que foram fatores imprescindíveis para a minha formação. Em especial, agradeço a tia Zélia pela essencial atenção dada para a realização desta e ao meu professor – orientador Veronildes Moreira que me orientou dignamente em toda a construção desta também. À todos vocês, o meu agradecimento sincero.


Deleita-te também no SENHOR, e ele te concederá o que deseja o teu coração. Entrega o teu caminho ao SENHOR; confia nele, e ele tudo fará. E ele fará sobressair a tua justiça como a luz, e o teu direito como o meio-dia. Salmo 37:4 - 6.


RESUMO A presente obra foi produzida com o objetivo de se conhecer a Responsabilidade civil por Perda de uma Chance em todos os seus contornos, desde o seu nascedouro até os dias atuais, focando o estudo para a verificação de como a mesma vem sendo manuseada, o que nos levou a comprovar que sua aplicação no ordenamento jurídico pátrio pode e deve ser admitida desde que séria e real, o que constatamos ao nos depararmos com fundamentações inadequadas que não estão refletindo a verdadeira intenção da teoria, como também, pela constatação de que o instituto é de fato necessário de tutela dado à intensidade com que os danos vão surgindo. E para tanto, a análise enfoca a evolução histórica da Responsabilidade Civil e seus conceitos, passando a especificar sobre a Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, conhecendo o direito estrangeiro, assim como especificando conceitos, natureza jurídica e meios para a reparação, ao passo que falamos da Teoria no direito brasileiro, os motivos para admissão, a posição dos doutrinadores quanto a esta tendência bem como a perspectiva da jurisprudencial atual. A análise do tema proposto é predominantemente descritiva, com o uso do método indutivo-comparativo, cuja fonte de pesquisa foi bibliográfica e jurisprudencial.

Palavras-chaves: Responsabilidade Civil; chances sérias e reais; aplicação no ordenamento; reparação do dano.


ABSTRACT The present work was produced with the objective of knowing The Civil Responsibility for Loss of a Chance in all their spheres, from of its origin to the current days, focusing the study for the verification of as it has been handled, what took us to prove the application in the juridical area it can and it should be admitted since serious and real, what verified to the we come across ourselves inadequate grounding that they are not reflecting the true intention of the theory, as well as, for the verification that the institute is in fact necessary of protection given to the intensity with that the damages are going appearing. The analysis focused the historical evolution about The Civil Responsibility and their concepts, and starting to specify about The Civil Responsibility for Loss of a Chance, knowing the foreign right, as well as specifying concepts, juridical nature and ways for repairing, as well as we treated of the Theory of The Brazilian Right, the reasons for admission, the position of the intellectuals about this tendency and also the perspective of the modern current law. The theme’s exam of the proposed is predominantly descriptive, with the method inductive way-comparative, whose fountain of research was bibliographic and jurisprudential. Keywords: The Civil Responsibility; serious and real chances; application in the law; repairing of the damage.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................................... 10  2 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL ..................................................... 12  2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA ................................................................................................ 12  2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL.............................................................. 14  2.3 RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL ................ 15  2.4 TEORIA SUBJETIVA E TEORIA OBJETIVA ................................................................ 16  2.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL .................................................... 18  2.5.1 Ação ou omissão.............................................................................................................. 19  2.5.2 Culpa................................................................................................................................ 21  2.5.3 Nexo de causalidade ........................................................................................................ 23  2.5.4 Dano ................................................................................................................................ 26  2.5.4.1 A reparação do dano ..................................................................................................... 27  2.6 AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL ............................................... 29  2.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO UMA PROBLEMÁTICA JURÍDICA E SUAS FUNÇÕES NA ATUALIDADE...................................................................................... 32  3 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE ............................... 34  3.1 O NASCIMENTO E A APLICAÇÃO NO DIREITO ESTRANGEIRO .......................... 34  3.1.1 Direito francês ................................................................................................................. 35  3.1.2 Common Law – Direito inglês e norte-americano ........................................................... 35  3.1.3 Direito italiano ................................................................................................................. 37  3.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE..... 37  3.3 A NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE ........................................ 38  3.4 O PROBLEMA DO NEXO DE CAUSALIDADE ............................................................ 40  3.5 A APLICAÇÃO NAS CHANCES SÉRIAS E REAIS ...................................................... 41  3.6 A QUANTIFICAÇÃO E A REPARAÇÃO DO DANO NAS CHANCES PERDIDAS............................................................................................................................... 43  3.7 CASOS PRÁTICOS QUE ENVOLVEM A PERDA DE UMA CHANCE ...................... 45  4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO........................................................................................................................... 47  4.1 OS MOTIVOS PARA ADMISSÃO DAS CHANCES PERDIDAS NO BRASIL ........... 47  4.2 A MANIFESTAÇÃO DOUTRINÁRIA ............................................................................ 49  4.3 A PERSPECTIVA DA JURISPRUDÊNCIA .................................................................... 50  5 CONCLUSÃO ....................................................................................................................... 52  REFERÊNCIAS ....................................................................................................................... 54 


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1 INTRODUÇÃO

Ao longo dos anos a Responsabilidade Civil vem evoluindo de maneira necessária ao acompanhamento dos danos que vão surgindo. Primeiramente evoluiu da teoria subjetiva em que o dano prescindia da culpa para a teoria objetiva baseando no risco o que já é uma grande vitória levando em consideração que passou abranger novos danos que antes não eram admitidos. E é dessa mesma forma que apresenta uma grande evolução atualmente considerando o dano injusto ao invés de somente dar atenção aos atos ilícitos como passíveis de reparação. Contudo é sobre essa análise que florescem novos aspectos da Responsabilidade Civil, bem como o tema do nosso presente trabalho, a Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance. Assim, como premissa para aceitação de tais progressos a nossa Carta Magna de 1988 trouxe em seu bojo um sistema solidarista de reparação de danos, cujo princípio fundamental é o da dignidade da pessoa humana com o objetivo de constituir uma sociedade, livre, justa e solidária. Em razão disso disposto na nossa Lei Maior que influência o atual Código Civil de modo a ampliar o conceito de dano, inclusive cominando numa cláusula geral de responsabilidade civil que permite o enquadramento de outros danos, quer seja, a perda de uma chance. Hoje em dia, a evolução da Responsabilidade Civil tende pela relativização dos conceitos, tal como a culpa já vem sendo relativizada, espera-se que o próprio conceito de dano e nexo causal, sofram as mesmas análises, com a finalidade de que se efetive o referido princípio solidarista. E é sobre esse aspecto que o tema do nosso trabalho propõe um campo bastante interessante para um novo exame desses requisitos, lembrando que trata de uma teoria relativamente nova no ordenamento pátrio, e que como conseqüência disso encontra muitos conflitos que geram dificuldades para sua aplicação. Sob esse contexto, urge a Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance no ordenamento nacional, à luz do direito fundamental de reparação dos danos, visando à ampliação de novos limites e alcances da proteção. Nesse sentido, no capítulo inicial trataremos das noções gerais de Responsabilidade Civil, abrangendo uma breve evolução histórica, bem como seus conceitos. Analisaremos também as teorias, Subjetiva e Objetiva da Responsabilidade Civil. Ainda assim, traremos os pressupostos da Responsabilidade Civil, e finalizaremos fazendo uma análise crítica sobre a


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problemática jurídica da Responsabilidade Civil e suas funções na atualidade. Cumpre salientar que, tais institutos enfocados no teor desse capítulo serão simultaneamente analisados com Teoria da Perda de uma Chance, de modo a permitir conhecer a base fundamental da teoria. Posteriormente, no segundo capítulo será desenvolvido acerca da Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance propriamente dita. Nesse ponto, serão acrescidos aspectos sobre o nascimento e a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance no direito estrangeiro. Também serão demonstrados os conceitos, a natureza jurídica e o problema do nexo de causalidade na Perda de uma Chance. Conseqüentemente serão apresentadas, a aplicação nas chances sérias e reais e a quantificação e reparação das chances perdidas. Por fim, traremos alguns casos práticos que envolvem a Perda de uma Chance. Considera-se que esse capítulo, é por sua vez, o núcleo do nosso trabalho que tem por finalidade destrinchar as características do instituto, suas peculiaridades, evidenciando o correto emprego da Teoria e apontando aplicações práticas. O terceiro e último capítulo trata exclusivamente da aplicação da Teoria no ordenamento pátrio, primeiramente argumentando os motivos para admissão da teoria no âmbito nacional, apontando as manifestações doutrinárias e as perspectivas das jurisprudências acerca desse entendimento, verificando a capacidade do nosso ordenamento em absorver esse instituto. Assim sendo, temos como objetivo nesse trabalho sistematizar o estudo sobre esse assunto, de modo a permitir o conhecimento da Teoria, a sua correta aplicação e a importância de não se deixar situações sem reparação promovendo aleatoriamente insegurança jurídica, o que é este último argumento, pelo fato em si, o grande, senão o mais importante aliado para a aceitação da teoria da Perda de uma Chance.


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2 NOÇÕES GERAIS DE RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA A responsabilidade civil de certa maneira sempre houve, pois, levando em conta o convívio em sociedades existentes desde os tempos mais remotos, é óbvia a conclusão pela existência de conflitos de interesses e a conseqüente necessidade de algum tipo de solução para eles. A responsabilidade civil evoluiu de certa forma até que chegasse ao resultado encontrado na atualidade. Nos primórdios da civilização humana, existia a denominada vingança coletiva em que o grupo reprimia aquele agressor em favor do oprimido. Posteriormente, essa vingança passou a ser individual, como bem concretiza a Lei de Talião, que consiste em fazer justiça pelas próprias mãos na mesma proporção em que recebeu a agressão, sintetizada na famosa fórmula “olho por olho, dente por dente”. Na Lei das XII Tábuas, também ponto marcante da história, vê-se concretizada ainda mais a idéia de o lesado retribuir à risca pelo que fora abatido. Essa responsabilidade vista até esse momento era basicamente o que chamamos hoje de teoria objetiva, pois independia da culpa uma vez que era uma reação do lesado contra a causa aparente do dano. Relevante dizer que esse momento histórico da ascensão da Lei das XII Tábuas também foi considerado um período de transição. Nele, surgiu a noção de composição, uma maneira de, ante a observância do fato, perceber que é mais conveniente entrar em composição, ou seja, um acordo com o autor da ofensa para que o dano seja reparado por meio da prestação da poena (pagamento em dinheiro). A estipulação desta poena ficaria a critério da autoridade pública na medida em que o dano fosse considerado público e, a critério do lesado, se fosse considerado um delito privado, evitando, pois, o mais impiedoso tipo de cobrança, o da retaliação, que, no fim das contas, acabava por não reparar o dano propriamente dito, mas tão-somente ocasionar um duplo dano: o da vítima e o do seu ofensor. Em se tratando de avanço, a Lex Aquilia de dammo surge como aperfeiçoamento e concretização da idéia de reparação do dano por meio da pecúnia, em que o patrimônio passa a suportar a reparação do dano ao lesado, em razão do valor da res. Fica clara, por sua vez, a


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noção de culpa como fundamento da responsabilidade, de modo a isentar o agente de responsabilidade se este tivesse agido sem culpa. A partir daí, o Estado passou a intervir nos conflitos privados, estabelecendo critérios de fixação do valor dos prejuízos e obrigando a vítima a aceitar a composição feita por ele e a renunciar à vingança individual. Destarte, essa composição permaneceu no Direito Romano com caráter de pena privada e como reparação, por não haver distinção entre a responsabilidade civil e a penal. Já na Idade Média, depois de estruturada a noção de dolo e culpa stricto sensu, distinguiu-se a responsabilidade civil de pena. A Teoria da Responsabilidade Civil somente veio a se estabelecer como doutrina com o marcante jurista francês Domat, criador do princípio que norteou quase todas as legislações que têm como fundamento a culpa e que se denominou Princípio Geral da Responsabilidade Civil. Até então, a responsabilidade civil se baseava somente na idéia de culpa. Posteriormente, com o surgimento das mais diversas necessidades, multiplicação dos danos, das pessoas afetadas, surgimento de novas leis e necessariamente um novo cenário histórico com o desenvolvimento da indústria, passou a vigorar outro fundamento, que é o risco, a teoria objetiva, ou seja, a possibilidade de indenização sem culpa. Uma não anula a outra, passam a existir lado a lado, aplicando-se cada fundamento ao caso concreto. Em se tratando de Brasil, à época das Ordenações do Reino, não havia diferença clara entre indenização, reparação, pena e multa. Teixeira de Freitas torna-se precursor nesta matéria, ao separar responsabilidade civil de responsabilidade criminal, que, até então, eram ligadas pelo contexto do Código Criminal de 1930. O Código Civil de 1916 em seu Art. 159 passou a cristalizar essa mesma idéia e, posteriormente, o Código Civil de 2002 diferenciouse dos demais ao acrescentar a Teoria do Risco, apontando à matéria a respeito da responsabilidade civil em seus Arts. 927 a 954. Em síntese, a Teoria do Risco vem na tentativa de suprir as defasagens da Teoria da Culpa, levando em conta as novas necessidades socioeconômicas, em conformidade com os princípios constitucionais, revitalizando alguns elementos da responsabilidade civil como o nexo causal e o dano, dando ensejo à análise de novos paradigmas, a exemplo da Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance, baseado no campo das probabilidades, tema esse a ser tratado no decorrer do presente trabalho. Assim enfatiza o ilustre Silvio Venosa:


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A história da responsabilidade civil na cultura ocidental é exemplo marcante dessa situação absolutamente dinâmica, desde a clássica idéia de culpa ao risco, das modalidades clássicas de indenização para as novas formas como a perda de uma chance e criação de fundos especiais para determinadas espécies de dano, como os danos ecológicos. Todas as novas conquistas jurídicas refletem um desejo de adequação social.1

2.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL

De plano, é imperioso apresentar acepção jurídica da locução “responsabilidade civil”. Etimologicamente, o termo “responsabilidade” origina-se do verbo latino respondere, que significa ser garantidor, responsável por algo. Já o termo “civil” remete ao próprio cidadão, concedendo, portanto, à locução “responsabilidade civil” a idéia de um cidadão, no sentido de sujeito, titular, garantidor ou responsável por algo. Frente a este entendimento, a ilustre Maria Helena Diniz nos traz o seguinte conceito: A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.2

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, “[...] consiste da efetivação da responsabilidade abstrata do dano em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma”.3 Em outras palavras, a responsabilidade civil nada mais é do que o cumprimento não espontâneo da obrigação pelo sujeito, de modo a reparar o ato praticado por ele que tenha causado dano, que pode ser tanto material como moral, a outrem. A responsabilidade civil, por assim entender, é um dever jurídico sucessivo, pois sucede da violação de uma obrigação. Então, para saber quem é o responsável pela violação de tal obrigação, faz-se necessário buscar na lei a quem esta designa o dever de reparar o referente dano. Conclui-se, portanto, que, ao violar o direito de outrem, está o sujeito praticando um ato ilícito. E, portanto, o mais coerente nesta situação seria a reparação do dano, com a conseqüente indenização da vítima, a qual deverá ter como finalidade o restabelecimento, ou 1

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 17. DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. V. 7 Responsabilidade Civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 40. 3 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.11. 2


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seja, a devolução da situação anterior ao sofrimento do dano. O que parece um tanto ilusório quando se parte para a prática, mas o que vale extrair desse entendimento é ao menos a amenização, mesmo que seja na tentativa estabelecer o mínimo possível de vantagem para aquele que sofreu o dano.

2.3 RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL

CIVIL

CONTRATUAL

E

O Código Civil Brasileiro acolheu a teoria dualista e afastou a teoria unitária, optando, conseqüentemente, por distinguir a responsabilidade civil em duas espécies: contratual e extracontratual. A responsabilidade contratual é a responsabilidade pelo inadimplemento contratual que acarreta a indenização por perdas e danos, sendo conseqüência da inexecução da obrigação. Está situada no Código Civil de 2002 nos termos dos Art. 389 e ss. e 395 e ss. A responsabilidade extracontratual está situada nos Arts. 186 a 188, sob o título “Dos atos ilícitos”, complementando o teor dos Art. 927 e ss. Também pode ser chamada de responsabilidade aquiliana e quer dizer que não deriva de contrato, e sim de uma infração ao dever legal de conduta imposto no Art. 186 do Código Civil. As diferenças mais marcantes entre elas são: na contratual, a culpa é presumida, bastando somente que se prove o descumprimento do contrato; na extracontratual, como se verá adiante, incumbe-se ao lesado o ônus da prova da culpa ou dolo do causador do dano; a responsabilidade contratual se origina na convenção entre as partes em firmar aquele contrato, enquanto na extracontratual se origina da inobservância do dever genérico de não lesar outrem; e por fim, na responsabilidade contratual, o campo da capacidade se resume àqueles que aderiram ao contrato, e, na extracontratual, o terreno da capacidade é mais amplo. É relevante dizer que a responsabilidade civil por perda de uma chance, objeto deste estudo, ocorre nas duas espécies de responsabilidade civil: tanto na contratual como na extracontratual. Ressalta-se, porém, que, pelo fato de a responsabilidade contratual ser mais limitada aos tipos de contratos, será tratada com mais detalhe a responsabilidade extracontratual ou aquiliana que merece maior observância.


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2.4 TEORIA SUBJETIVA E TEORIA OBJETIVA

É relevante frisar no teor deste trabalho os fundamentos da responsabilidade civil e, para tal, também chamamos de teorias inerentes à responsabilidade civil, quer sejam, a Teoria Subjetiva e a Teoria Objetiva. A primeira delas, a Teoria Subjetiva, fora defendida com bravura pelos franceses e alemães e é com louvor a eles que esta teoria se desenvolveu em suas características no século passado e notadamente influenciou o direito brasileiro. A Teoria Subjetiva também chamada de Teoria Clássica ou Tradicional da Culpa pressupõe, como bem sugere o nome, a existência da culpa lato sensu, abrangendo o dolo como a vontade livre e consciente de praticar o dano, e a culpa stricto sensu no sentido de descumprimento de um dever por negligência, imprudência ou imperícia. Desta forma, é indispensável a prova da culpa do agente causador do dano para que surja o dever de indenizar. Washington de Barros complementa este entendimento, dizendo, que segundo os subjetivistas, “[...] essa idéia corresponde rigorosamente a um sentimento de justiça, porque não se deve responsabilizar quem se portou de maneira irrepreensível, acima de qualquer censura, a salvo de toda increptação”.4 A doutrina ainda complementa trazendo como elemento essencial da responsabilidade civil subjetiva, além da conduta voluntária violadora de direito, a culpa e o dolo, também o nexo de causalidade entre esta conduta violadora e o dano causado. Preceitua o atual Código Civil em seu Art. 927, caput, a Teoria Subjetiva: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”, assim como define o ato ilícito no Art. 186, nos seguintes termos: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, e também configura ato ilícito, segundo o Art. 187, o abuso de direito: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” Esta é a regra geral da responsabilidade civil, notadamente baseada na culpa e que, em face da reparação do dano, tem como pressuposto a prática de um ato ilícito. Destarte, com o alargamento da idéia de culpa pela jurisprudência, surge a noção de culpa presumida, sob o prisma do dever genérico de não prejudicar. É com base nesse 4

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das obrigações. 34. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf e Regina Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 5, 2ª parte. p. 454.


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fundamento que surge a segunda teoria, a Objetiva, como insuficiência da fundamentação da teoria da culpabilidade, podendo também ser chamada de Teoria do Risco. Vale lembrar que não há razão para que um conceito anule o outro, pois a culpa e o risco acabam por se completar, pela busca essencial que é a reparação do dano. O Código Civil, apesar do surgimento de uma nova concepção de responsabilidade civil, manteve-se fiel à Teoria Subjetiva. O que significa dizer que, em princípio, para que haja responsabilidade, é preciso que haja culpa. Sobre esse comentário, Washington de Barros faz uma relevante observação: Não obstante a teoria subjetiva tenha sido vivamente impugnada, com objeções como a de que o conceito de culpa é por demais impreciso, ou a de que a culpa traduziria o acolhimento do individualismo jurídico, pelo egoísmo que encerra, pela desmesurada exaltação do indivíduo, permanece essa teoria como principal fundamento da responsabilidade civil.5

Por sua vez, a Teoria Objetiva veio para suprir e inovar em matéria de responsabilidade civil, o que até então somente se baseava na culpa. É o novo Código Civil que traz esta inovação em seu Art. 927, parágrafo único: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Notório é que, na medida em que este dispositivo aplica a responsabilidade objetiva além dos casos descritos em lei, ou seja, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor implica risco para os direitos de outrem, – levando em conta que, antes dessa nova codificação, somente poderia ser aplicada a Teoria Objetiva nos casos específicos em lei – está-se dizendo que o novo Código Civil possibilita ao Poder Judiciário a ampliação dos casos de dano indenizável sem a necessária prova da culpa do agente. Para tanto, existe o poder discricionário do juiz ao caso concreto e leis já sancionadas, que trazem a responsabilidade objetiva, cujos exemplos podem-se citar: a Lei de Acidentes do Trabalho, o Código de Defesa do Consumidor, o Código Brasileiro de Aeronáutica, entre outros. Ressalte-se que, na responsabilidade objetiva, a culpa e o dolo do agente causador têm mínima relevância, bastando basicamente a existência de nexo de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e a ação do agente. Preleciona Silvio Rodrigues a esse respeito: 5

MONTEIRO, op cit. , 2003, p. 454.


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A teoria do risco é a responsabilidade objetiva. Segundo essa teoria, aquele que através de sua atividade, cria um risco de dano para terceiros deve ser obrigado a repará-lo, ainda que sua atividade e o seu comportamento sejam isentos de culpa. Examina-se a situação, e, se for verificada, objetivamente, a relação de causa e efeito entre o comportamento do agente e o dano experimento pela vítima, esta tem direito de ser indenizada por aquele.6

Relativiza-se também, na fundamentação da Teoria Objetiva, que esta deve ser aplicada levando em conta hipóteses de hipossuficiência, desigualdade social ou econômica, situações que trazem a necessidade de acabar com qualquer indagação sobre a subjetividade do lesante. O exímio doutrinador Carlos Alberto Bittar, vai mais além ao falar da “tendência a objetivação”, como sendo algo que ainda continua em evolução, exaltando que: [...] a constante objetivação de base na teoria do ressarcimento, a fim de atender-se a reclamos de justiça, frente à complexa organização social que impera no mundo presente – onde aparatos tecnológicos perigosos convivem com os seres humanos, em todos os espaços -, pode conduzir, no futuro, a matéria a novas e diversas concepções, com a automática reparação dos danos (como, por exemplo, a submissão do lesante a prestações sociais alternativas como reparação).7

Conclui-se que as duas teorias da responsabilidade civil, sejam elas, Subjetiva ou Objetiva, têm respaldo no sistema em consonância com a prática, no que tange às suas relativas indenizações. Pacífico é na doutrina brasileira que as duas concepções se complementam, de maneira que são igualmente importantes, cada qual na sua esfera de atuação.

2.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL Passa-se neste ponto a tratar dos pressupostos necessários à configuração da responsabilidade civil. Porém, é notável a extrema dificuldade para caracterizá-los, uma vez que a própria doutrina é bastante imprecisa a esse respeito e inúmeras são as conclusões dos juristas sobre quais seriam os elementos imprescindíveis à caracterização da responsabilidade civil.

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RODRIGUES, Sílvio. Direito civil: responsabilidade civil. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 4, p. 11. BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática. Atualização de Eduardo C. B. Bittar. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. p. 46.


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Diante de tantas controvérsias, entende-se que a responsabilidade civil requer uma ação ou omissão do agente, um dano experimentado pela vítima, a relação de causalidade, – entre a ação ou omissão e o dano – e, por fim, a culpa. Entretanto, sobre esse elemento culpa, após ter-se estudado a responsabilidade objetiva e concluído que independe da culpa, não faria sentido esta se encontrar como um pressuposto geral da responsabilidade civil. Diante desse contraditório sentido, boa parte da doutrina justifica a culpa como regra geral da responsabilidade civil porque afirma ser a responsabilidade objetiva ou responsabilidade sem culpa uma exceção, a qual deve vir expressa, conforme Art. 927, parágrafo único do Código Civil de 2002. Sendo, portanto justificado seu estudo em apartado. Contudo, ante a evolução do direito, esses pressupostos também foram alargados para atingir novas situações trazidas. Para melhores esclarecimentos passaremos a tratar de cada um deles a seguir.

2.5.1 Ação ou omissão

Primeiramente, tratar-se-á da ação ou omissão do agente como marco inicial para a responsabilidade civil. Maria Helena define como: A ação, elemento constitutivo da responsabilidade, vem a ser o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.8

A lei refere assim a qualquer pessoa que, por ação ou omissão, venha causar dano a outrem. Poder-se-ia assim dizer que a conduta do agente é gênero, do qual são espécies a ação e a omissão. Enquanto ação é um fazer, omissão é um não fazer. Contudo, a responsabilidade por omissão, para que seja configurada, é necessária a existência de um dever jurídico de praticar determinado fato – de não se omitir – e que se demonstre, com a prática deste fato, que o dano poderia ter sido evitado, de modo que o não fazer desse dever jurídico seria, conseqüentemente, uma omissão passível da responsabilidade civil. Como exemplos, têm-se o dever imposto pela lei de o agente causador prestar socorro às 8

DINIZ, op cit., 2004. p. 37.


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vítimas do acidente de veículo, ou de convenções, como o dever de guarda, custódia, vigilância etc. Ressalta-se que a conduta do agente, seja ela omissão ou ação, deve ser dotada de consciência da sua parte e também é necessário que esta conduta cause um efetivo prejuízo à vítima, para que possa ser ao agente imputada, ou seja, para que possa ser passível de atribuição no campo da responsabilidade civil. Entretanto, essa responsabilidade não significa que será somente aplicada ao próprio agente causador do dano, podendo derivar além do ato próprio (por exemplo, Art. 940, CC)9, no ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente (Art. 932, CC)10, e, ainda, de danos causados por coisas (art. 937, CC)11 e animais (art. 936, CC)12 que lhe pertençam. Ainda assim, a conduta do agente pode ser lícita ou ilícita. Quanto ao ato lícito, este também gera a responsabilidade civil, é o caso da Teoria Objetiva ou Teoria do Risco, em que o responsável pelo ato é obrigado a suportar o ônus de uma indenização sem que tenha necessariamente culpa e sem que este ato seja necessariamente ilícito. Basta a simples exposição da vítima ao risco, sendo somente necessária a prova da ocorrência do dano e o nexo de causalidade. Quanto à conduta ilícita, já se estudou ao falar da Teoria Subjetiva, uma vez que esta prescinde de culpa e está regulamentada no Código Civil de 2002. Significa dizer que o ato está eivado de máculas, contrário ao direito que tem como resultado um fato danoso, ficando o agente obrigado a reparar os prejuízos decorrentes de sua conduta. Levando em conta que o ato ilícito é elemento basilar da Teoria subjetiva e esta, por sua vez, precisa revestir-se de culpa, passa-se agora a tratar do elemento culpa como segundo pressuposto da responsabilidade civil.

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Art. 940: “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.” 10 Art. 932: “São também responsáveis pela reparação civil: I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. 11 Art. 937: “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.” 12 Art. 936: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.”


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2.5.2 Culpa

Primeiramente, é imprescindível dizer que a culpa é tratada de modo geral pela doutrina como fundamento genérico e não exclusivo da responsabilidade civil e o motivo pelo qual essa parte assim conclui é que a culpa é admitida pelo sistema jurídico brasileiro como pressuposto geral da responsabilidade civil ao passo que a responsabilidade objetiva como exceção, tendo, portanto para eles a Teoria Subjetiva como regra básica consagrada no Código Civil, conseqüentemente a culpa, razão pela qual o Art. 18613 do mencionado diploma legal é expresso ao adotar o princípio da culpa como tal. Entretanto, já bem notório atualmente, que uma parte considerável da doutrina respeitada, já consegue admitir a Teoria Objetiva que não prescinde da culpa, como a verdadeira regra da Responsabilidade Civil uma vez que esta já abrange notoriamente boa parte dos conflitos, passando a culpa a ser uma exceção, e como exemplo, podemos citar o Código de Defesa do Consumidor que emprega a Teoria Objetiva para dirimir seus conflitos deixando em segundo plano a Teoria Subjetiva É quase unânime para os doutrinadores do tema o quão é difícil conceituar a culpa, apesar de na prática não haver dificuldade alguma em compreendê-la. Diante disto, até mesmo o mestre José de Aguiar Dias, na tentativa conceituá-la, acaba sendo prolixo, concluindo que: A culpa é falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na 14 consideração das conseqüências eventuais de sua atitude.

O que vale saber é que a lei declara que, se o agente da conduta causou prejuízo a outrem, através de sua ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, comete ato ilícito e, conseqüentemente, fica obrigado a repará-lo. Ainda assim, conclui pela necessidade de se fazer a prova do comportamento do agente causador do dano como sendo culposo. Entretanto, essa culpabilidade mencionada no campo civil, abrange a noção de dolo e culpa propriamente dita, e estes não possuem nada em comum: enquanto o dolo é a vontade livre e consciente do agente em causar o dano, deliberadamente e intencionalmente, a culpa é a não intenção deliberada e consciente de causar prejuízo, mas que acaba sendo alcançada por

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Art. 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” 14 DIAS, José Aguiar. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 149.


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negligência, imprudência ou imperícia. Destarte a observação das diversas espécies de culpa, cabe dizer que o que realmente importa é o ato ilícito como fato não autorizado pelo direito para a vinculação da obrigação. Ainda assim, ressalta-se que a culpa propriamente dita subdivide-se em negligência, imprudência e imperícia. Apesar de o mencionado Art. 186 não trazer a imperícia transcrita, entende-se estar ela nele subentendida. Nesse entendimento, imprudência é a falta de cuidado que se deveria ter quando do agir; negligência é a omissão do cuidado necessário às normas que regem a conduta humana; e imperícia é a falta de habilidade, competência ou experiência necessária para prática de certo ato e está ligada ao exercício da arte, ofício ou profissão. Em geral, apesar de não se medir a culpa pelo seu grau, mas, sim, pelo prejuízo comprovado pela vítima, a Teoria Subjetiva faz distinções conforme a sua extensão em: culpa lata ou grave como sendo aquela imprópria dos homens, a que mais se aproxima do dolo, sendo até mesmo estes institutos equiparados; culpa leve é aquela que poderia ser evitada caso fosse observada com atenção ordinária; e culpa levíssima, que somente poderia ter sido evitada se houvesse uma atenção extraordinária, com habilidades especiais, lembrando que, aqui no cível, a culpa mesmo que levíssima é passível de indenização. Cabe lembrar que o grau de culpa servirá como meio para o magistrado equiparar a indenização quando houver desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, conforme preceitua o Art. 944, parágrafo único15 do Código Civil. Vimos, também, que, para reparação do dano, se faz necessária a prova da culpa, e nos incumbe dizer que esta é atribuída à vítima do dano. Contudo, às vezes na prática, pela dificuldade de ser comprovada pela vítima, acaba sendo impossibilitada a indenização do dano. Nesse sentido, ao ver de muitos escritores, confirma Sílvio Rodrigues: [...] exigir que a vítima prove a culpa do agente causador do dano é a mesma coisa que deixá-la irressarcida, tal a dificuldade de produzir essa evidência. Daí o recurso a muitos procedimentos para atenuar os ônus probatórios, até a medida extrema, representada pela adoção da teoria do risco, ou da adoção da responsabilidade objetiva.16

Equivale dizer ter sido a culpa revitalizada ao longo dos anos buscando dar maior efetividade, passando a reparar os prejuízos sofridos pela vítima sob uma nova perspectiva da responsabilidade sem culpa. 15

Art. 944, parágrafo único: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização.” 16 RODRIGUES, op cit., 2003. v. 4, p. 17.


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2.5.3 Nexo de causalidade

Conforme a doutrina tradicional da responsabilidade civil, nexo de causalidade nada mais é do que a correlação entre a ação ou omissão do agente com o dano sofrido pela vítima, ao passo que, inexistindo esta correlação, inexistiria também a responsabilização do dano, ou seja, se este não resultou da conduta do réu, o pedido de indenização deverá ser julgado improcedente. O nexo causal pode também ser chamado de “fato gerador” da responsabilidade, por ser o vínculo que enseja a responsabilidade civil. Grifa-se que cabe aqui também à vítima o ônus da prova do nexo de causalidade, verificando todas as dificuldades da prova e principalmente a dificuldade em identificar, entre vários fatos, aquele que originou verdadeiramente o dano. E mais uma vez nem sempre é possível estabelecer a causa direta do fato, verificando-se um grande impasse. Na tentativa de verificar o nexo causal, busca-se afastar do agente a responsabilização do dano que não é originário dele, as ações que não interferiram na produção do resultado, bem como as ações que derivam de causas estranhas, como exemplo, caso fortuito, força maior entre outros, que serão chamados de causas excludentes de responsabilidade, objeto de estudo ainda neste capítulo. Sobre esse tema, Carlos Alberto Bittar completa: Cumpre, a propósito, demonstrar-se em concreto essa relação, pela análise da subjetividade do agente e das circunstâncias do caso, caracterizando-se a responsabilidade, na hipótese de derivação de ilícito (subjetiva), pela demonstração da existência de dolo (vontade ou consciência) ou de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) do causador e, na decorrente de atividade perigosa (objetiva), pelo simples impedimento da relação casual (independentemente da subjetividade do agente).17

A doutrina tradicional traz três teorias clássicas do nexo causal. E todas elas têm, como conditio sine qua non para estabelecer o nexo de causalidade, o liame entre o agente causador da ação ou omissão e o dano sofrido pela vítima. A primeira delas é a Teoria da equivalência das condições, que é a mesma admitida pelo Código Penal, e diz que tudo que concorre para o evento deve ser tido como nexo causal,

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BITTAR, Carlos Alberto. Op cit., 2001. p. 13-14.


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ao desaparecer um dos eventos, não configuraria o dano – a crítica é que esta acaba por alargar demais as causas do prejuízo. A segunda é a Teoria da causalidade adequada, que considera a causa antecedente, necessária e adequada para a ocorrência do dano no caso concreto. Trata-se de uma inovação no sentido de que reduz o campo das probabilidades, considerando apenas as causas antecedentes que poderiam causar o dano dentro daquela realidade concreta. E, por fim, a Teoria do dano direto e imediato, a qual é mais invasiva em comparação às demais, pois estabelece que a causa antecedente, necessária e adequada tem que ter ligação direta e imediata com o dano, ou seja, não se podem reparar os danos resultantes de outras causas ou aqueles remotos; estes deverão ser ressarcidos por quem os tenha dado causa. O Art. 40318 do Código vigente usa a expressão “efeito direto e imediato” que nos faz concluir – embora este dispositivo não trate expressamente do nexo causal – em razão da teoria. Nesse sentido, o mestre Arnaldo Rizzardo exemplifica: Não se indenizam os efeitos remotos ou distantes, ou aqueles que permitem concluir que derivam de outras causas. Se adquirida uma mercadoria alimentícia contaminada ou estragada, o seu custo torna-se indenizável, e mais os prejuízos que causou, como o tratamento médico que ingeriu, o lucro perdido porque não realizou a venda. Não, porém, as supostas perdas porque não pôde o comerciante comprar outro bem com o lucro que conseguiria, ou por ficar impossibilitado de expandir o seu negócio, ou pelo fato de não pagar suas dívidas.19

Contudo, vale frisar que ainda assim é admitida a reparação do dano indireto nesta teoria, desde que seja conseqüência direta da ação ou omissão do agente causador do dano. Ao passo que falamos das teorias clássicas do nexo causal, é necessário dizer que surgiu uma nova teoria em razão da evolução das relações em sociedade e conseqüentemente dos novos casos em que as teorias tradicionais não estavam sendo capazes de abranger. O surgimento desta teoria se deu em razão do princípio solidarista contido na Carta Magna e permaneceu os mesmos moldes da relativização da culpa, porém a doutrina considerou a possibilidade de modificação dos liames clássicos de causalidade. Essa nova teoria tem uma visão alternativa do nexo de causalidade em função da nova realidade social, justificando o seu nome ser Teoria da causalidade alternativa, que tem como mérito a flexibilização do ônus da prova nos casos em que não se sabe ao certo qual das duas ou mais causas supostamente capazes de darem ensejo ao dano é a causa que verdadeiramente 18

Art. 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.” 19 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 77.


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o originou. Tal flexibilização do ônus da prova encontra guarida nas presunções, claramente justificado ao se analisarem casos em que a responsabilidade é dos grupos ou coletiva, sendo necessário presumir as diversas causas para relativizar a prova do nexo. Por fim, no que tange à responsabilidade civil por perda de uma chance, tema deste trabalho, claramente vê-se que as teorias clássicas não se mostram adequadas a esse novo tipo de responsabilidade civil, pois não seria possível reparar o dano posterior à perda da chance, já que não há como estabelecer condição para o prejuízo da vítima, considerando que a conduta na perda da chance refere-se a ato que provoca a perda efetiva da chance de tirar proveito e não os proveitos não obtidos em razão da perda da chance, pois não se tem certeza se eles realmente seriam obtidos se a vítima não houvesse perdido a chance. Mais além, vários autores, ao analisarem o caso concreto, fazem uma distinção entre a responsabilidade civil por perda de uma chance clássica e a responsabilidade civil por perda de uma chance na seara médica, dizendo ser esta última mais um exemplo em que se vê a aplicação efetiva da Teoria da causalidade alternativa, enquanto a clássica tem uma aplicação mais ortodoxa. Na prática, significa dizer que a perda de uma chance é considerada como meio para quantificar o nexo causal entre a ação e o dano, ao invés de ser vista como simples dano autônomo. É em razão dessa arbitrariedade em reconhecer o nexo causal por causas e fatores desconhecidos que a responsabilidade civil por perda de uma chance sofre muitas críticas por parte da doutrina. Vale lembrar, quando se trata de causalidade, em nenhum processo, inclusive nas mais simples ações, os elementos da causa são totalmente conhecidos. Assim, esta teoria acaba por amenizar muitas dificuldades encontradas. Concluindo o raciocínio, Rafael Pateffi da Silva, assevera: A jurisprudência que aceita a perda de uma chance apenas apresenta o problema da certeza de forma mais clara, pois, tenta resolvê-lo com base em dados científicos, negando-se a indenizar os elementos aleatórios do prejuízo, os quais são eliminados por meio de um cálculo de probabilidade.20

20

SILVA, Rafael Peteffi da. Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007. p. 59.


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2.5.4 Dano

Este pressuposto é o marco para a responsabilidade civil, pois é a partir dele que existe a necessidade de se reparar, não podendo, portanto, falar em indenização nem em ressarcimento – responsabilidade civil – se não existir o dano. A inexistência do dano torna a pretensão de reparar ausente de objeto, uma vez que nenhuma indenização será devida sem que tenha verificado o prejuízo, quer seja, o dano. Por sua vez, este é causado à vítima pela ação ou omissão do agente, de terceiro por quem aquele responde ou por fato de animal ou coisa com quem este também tenha relação. Consiste o dano na diminuição patrimonial (dano material) ou extrapatrimonial (dano moral) da vítima, constituído por um prejuízo efetivo injusto a um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão. A distinção entre dano material e moral está somente relacionada quanto aos bens jurídicos lesados, e nos dois tipos a origem é a mesma, ato lícito ou ilícito. Além disso, o dano moral é acumulável com o dano material. Com a Constituição Federal em 1988 é que houve relevância e aplicação ao dano moral disposto no Art. 5º, inciso X21, vez que a jurisprudência até então rejeitava a reparação dos danos exclusivamente morais. O dano moral na verdade é tudo aquilo que não é suscetível de ser mensurado, é a dor, tristeza, ofensa, valores de cunho espiritual etc., não há como repará-los, a não ser transformar este no ato da sentença em valor pecuniário, procurando amenizá-lo ou satisfazê-lo da forma menos dolorida possível. Já quanto aos danos materiais ou patrimoniais, estes nunca tiveram maior discussão quanto a sua aplicação, pois consistem na lesão concreta aos bens do lesado, lesões estas suscetíveis de avaliação pecuniária, podendo inclusive ser reparado por reposição em dinheiro como também na reparação do próprio bem lesado. Os danos materiais podem ser divididos em dois tipos: danos emergentes e lucros cessantes, que dizem respeito ao tipo de patrimônio atingido, atual e futuro conseqüentemente. O dano emergente ou dano atual são aqueles efetivamente ocorridos. Nesse sentido conceitua Silvio Venosa: O dano emergente, aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição de patrimônio, uma perda por parte da vítima: aquilo que efetivamente perdeu. Geralmente, na prática, é o dano 21

Art. 5º, inciso X: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”


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mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos. Em um abalroamento de veículo, por exemplo, o valor do dano emergente é o custo para repor a coisa no estado anterior. Será o valor do veículo, se a perda for total.22

É preciso reparar, além do que a vítima perdeu – dano emergente –, aquilo que ela deixou de ganhar. Para esse tipo de dano, é atribuído o nome de lucro cessante ou dano futuro, pois trata daquilo que a vítima deixou razoavelmente de ganhar uma vez lesada. Por não exigir a certeza e nem tampouco a mera possibilidade de lucro, esta não é uma questão fácil de resolver, mas busca-se nessa tentativa averiguar o que a vítima estaria ganhando se não tivesse sofrido o dano. O Código Civil de 2002, em seu Art. 402, assim define: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.” Este tipo de dano merece maior destaque, pois há uma correlação com os casos de perda de uma chance, objeto deste estudo. E é em razão das grandes mudanças na sociedade e a conseqüente evolução da responsabilidade civil que o contexto trazido pela Constituição Federal de 1988 passou a balizar a responsabilidade como forma de reparação mais abrangente possível à vítima do dano, abrindo espaço então para a exploração desses tipos de danos que acabam por trazer situações que antes eram ignoradas pelo direito e que, atualmente, vêm sendo reconhecidas como passíveis de reparação, mesmo que somente a título de jurisprudência como acontece nos casos de perda de uma chance. Portanto, o dano injusto por si só não é merecedor de reparação. Para tanto, a responsabilidade civil atua observando alguns requisitos, quais sejam: a diminuição no patrimônio moral ou material da vítima por um dano certo e um nexo de causalidade entre o dano e a conduta de uma terceira pessoa. A partir daí, então, o dano será passível de reparação. Veremos agora como reparar esses danos.

2.5.4.1 A reparação do dano

Uma vez ocorrido o dano, deve ser reparado para que seja atingida a finalidade da responsabilidade civil que é não deixar as vítimas no prejuízo por fato de terceiro. Entretanto,

22

VENOSA, op cit., 2007. p. 35.


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a responsabilidade civil acaba por ter outro objetivo entrelinhas, que é a punição e educação do agente causador do dano, evitando que este não se engrandeça e torne comum a prática de prejuízos a terceiros. Sendo assim, ocorrendo o dano ao patrimônio moral ou material do indivíduo, não poderá ficar impune de reparação. O mínimo que se tenta é o restabelecimento das coisas como estavam. Porém, mesmo sendo o mínimo esperado pela sociedade, ainda assim esse restabelecimento fica muitas vezes comprometido. Para esta questão, busca-se a solução de reparar pelas perdas e danos, ou seja, atribuir um valor pecuniário para aquele prejuízo em substituição da dor sofrida, do bem comprometido etc. Enfim, tenta-se amenizar o prejuízo da vítima de alguma forma, apesar de a indenização por perdas e danos acabar por, na verdade, se tornar uma satisfação e não uma reparação como deveria ser, em razão do fato de que as coisas jamais voltarão ao estado em que se encontravam. Contudo, a título de segurança para a sociedade, a indenização por perdas e danos cumpre seu papel, deixando claro que, mesmo perante a dificuldade de se encontrar uma reparação, esta não ficará sem uma tutela. O jurista José Aguiar Dias assevera: É uma forma de restabelecer esse equilíbrio em cuja conservação se interessa essencialmente uma civilização avançada que receia a decadência. É também o modo de satisfazer, para cada membro da sociedade, sua aspiração de segurança, comprometida e ameaçada pela vida moderna.23

A reparação por perdas e danos também pode ser chamada de reparação pecuniária e tem o seu lugar porque o objeto se perdeu ou porque não há como restaurar a situação anterior. Aqui, para compor o dano pela quantia em dinheiro, serão levados em conta os prejuízos efetivamente sofridos pela vítima e, em alguns casos, aquilo que ela deixou de ganhar em função da ocorrência do dano. Outro tipo de reparação é a natural, em que se busca restabelecer o estado anterior da coisa antes do dano sofrido, por exemplo, restaurando o objeto deteriorado. Se conseguir alcançar o estado da coisa antes do dano, então este tipo de reparação parece ser a mais justa, entretanto essa não é uma verdade absoluta porque pode ser que exista um lapso de tempo entre o dia do dano e o dia da efetiva reparação e não seria totalmente justa a reparação da vítima mesmo que as coisas voltem ao estado anterior se objeto que tenha sofrido dano seja essencial ao sustento diário daquela vítima, por exemplo. Nesse caso, a vítima passaria por sérias dificuldades. Mas esta é uma discussão válida, porém de difícil solução.

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SILVA, op cit., 2007. p. 59.


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Quanto à reparação como já dito, ela tem a função de, além de restabelecer o estado anterior da coisa da forma mais parecida, como a de punir o causador do dano e inibir novos cometimentos de danos aleatórios. Com relação ao valor a ser fixado pela indenização, deve-se observar o caso concreto, norteando pela eqüidade e bom senso do juiz, que deverá pesar a situação econômica do agente causador em detrimento da reparação do dano da vítima e sua condição frente àquela situação. Deve ser tão proporcional que não chegue a ponto de enriquecer o indenizado com uma quantia além da que realmente merece guarida para reparar aquele dano, como também não pode ser uma quantia tão baixa diante do patrimônio do indenizador. Outro fato que já foi citado ao se falar da culpa é a utilização do seu grau para o estabelecimento e extensão do dano, a ponto de determinar maior ou menor extensão do dano ao verificar uma desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. O Código Civil nesse sentido regulamentou essa possibilidade como não sendo de todo descartável e assim diz em seu Art. 944, parágrafo único: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir equitativamente, a indenização.” Nos casos de perda de uma chance, a reparação se deve às chances perdidas que são aquelas vantagens esperadas pela vítima. Aqui, não se sabe se a vítima realmente iria conquistar aquelas vantagem se tivesse tido a chance, mas repara-se a perda da oportunidade de ter tentado. Essa perda da chance, que é o dano nesses casos, tem que ter um elo causal com um fato inerente à vontade da vítima, tem que ser um ato que não seja de sua responsabilidade. Nesses casos, as chances devem ser isoladas como um prejuízo independente do dano final para que haja uma justa recomposição.

2.6 AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL

As excludentes de responsabilidade são causas que atenuam ou até mesmo afastam a responsabilização, pelo fato do nexo de causalidade não se completar. Portanto são causas excludentes de responsabilidade civil: o fato de terceiro, a culpa exclusiva da vítima, a força maior e o caso fortuito e a cláusula de não indenizar, desde que não se trate de uma responsabilidade derivada de um contrato. No fato de terceiro, o terceiro é aquele que não tem ligação com a vítima; e o responsável é alguém estranho àquela relação e a sua responsabilidade será exclusiva, uma


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vez que se fizer inexistente o nexo de causalidade entre o dano e ato do agente, levando em conta que a sua ação era imprevisível e inevitável. Entretanto, pode ocorrer que o fato do terceiro seja por culpa exclusiva dele, como também por concorrência com o agente. No caso da concorrência, o agente irá responder junto com o terceiro, observando a medida da culpa de cada um para estabelecer a indenização, visto o que não pode ocorrer é deixar de indenizar a vítima do dano. Da mesma forma, pode-se falar também de culpa exclusiva da vítima. Esta é uma causa excludente de responsabilidade que, assim como o fato de terceiro, deve ser observada se houve somente a culpa exclusiva ou se houve também a culpa concorrente da vítima com o agente. No que se refere à essa culpa exclusiva, está completamente eliminado o nexo causal. Sendo assim, não há o que se falar em responsabilização do terceiro pelo dano, pois este terceiro é somente um instrumento na ocorrência do dano, quando na verdade a culpa foi exclusiva da vítima e esta deverá arcar com todos os prejuízos advindos. Quanto à culpa concorrente, houve contribuição de ambos, tanto do agente como da vítima. Aqui, analisa-se a o grau de culpa de cada um para que se possa estipular o valor da indenização, proporcionando os danos conforme a culpabilidade de cada um. Neste caso, ainda existe o nexo de causalidade, porém atenua-se a responsabilidade em razão da concorrência para a efetivação do evento danoso. Nesse diapasão, o Código Civil assevera em seu Art. 945: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor.” Outras hipóteses excludentes de responsabilidade são a força maior e o caso fortuito. Força maior está relacionada com fatos decorrentes do homem, como as guerras, por exemplo. O caso fortuito, por sua vez, está ligado às forças da natureza, a exemplo de um terremoto. O Código Brasileiro não faz muita distinção, pois trata das duas causas no seu Art. 393, parágrafo único24. Assim como, na prática, os seus efeitos na aplicação das causas excludentes de responsabilidade civil não têm maior importância. No entanto, basta que excluam o nexo de causalidade, ao verificar que aquela causa era inevitável e que não houve culpa na ocorrência dos acontecimentos, partindo estes de eventos estranhos à vontade dos que compuseram a relação.

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Art. 393, parágrafo único: “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizados.”


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Por fim, mas não por último, existe a cláusula de não indenizar que significa um acordo entre as partes contratantes em que uma delas será eximida da responsabilidade pela execução de forma inadequada ou da inexecução do contrato, ou seja, os riscos serão repassados contratualmente à vítima. Lembrando que esta cláusula não pode excluir o dolo do contratante. Contudo, ressalta-se que só se pode falar em cláusula de não indenizar como excludente de responsabilidade civil quando se referir às obrigações contratuais. Entretanto além de referir a obrigações contratuais, é necessário que esta cláusula de não indenizar tenha outros elementos levados em conta como, por exemplo, ter os seus preceitos não contrários à ordem pública, os bons costumes e os princípios gerais do direito, bem como a existência do consentimento das duas partes do contrato, o contratante e o contratado. Ao se falar da cláusula de não indenizar não a consideramos como sendo a última das causas excludentes de responsabilidade civil, pois há outras causas que excluem a responsabilidade civil e que estão elencadas em outro contexto que é do Art. 18825 do mesmo diploma legal que fazem parte de outra seqüência de causas excludentes de responsabilidade civil, são elas: legítima defesa, exercício regular de um direito e estado de necessidade. A legítima defesa por sua vez, é a repreensão do indivíduo a uma agressão injusta atual e eminente que ameaça os seus bens morais ou materiais, desde que não seja exagerada. Considera legítima defesa o ato contrário à ameaça sofrida até o limite capaz de afastar aquela ameaça; uma vez ultrapassado, será a vítima responsabilizada pelo excesso. O exercício regular do direito assim como a legítima defesa também necessita que seja dentro dos limites permitidos pela lei, só que aqui os exageros serão tidos como abuso de direito. Outro tipo que não é citado pelo artigo é o estrito cumprimento do dever legal, mas entende-se este embutido no exercício regular do direito, pois onde há o exercício regular do direito há também o estrito cumprimento do dever legal. O estado de necessidade é a necessidade do indivíduo frente a uma situação extrema onde não há outra solução e que acaba sacrificando outra pessoa ou coisa alheia em detrimento do seu ato. Observa-se que, apesar de ser considerada uma causa excludente de responsabilidade civil, o causador do dano deverá indenizar a vítima pelo dano correspondente da coisa avariada, se a vítima não provocou o perigo eminente que deu causa ao estado de necessidade. 25

Art. 188: “Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente. Parágrafo único. No caso do inciso II, o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável para a remoção do perigo.”


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Conclui-se que, em todos esses casos de causas excludentes de responsabilidade civil, o juiz deve analisar o caso concreto para que não ocorram disparidades sob pena de que a inobservância estaria maculando o direito de reparação da vítima diante do dano sofrido.

2.7 A RESPONSABILIDADE CIVIL COMO UMA PROBLEMÁTICA JURÍDICA E SUAS FUNÇÕES NA ATUALIDADE A responsabilidade civil é de grande relevância para o direito moderno, é um ramo que se adapta às novas realidades e traz conceitos que antes não eram admitidos pelo direito. E é em razão dessa evidência dada à responsabilidade civil que aparecem diversas indagações a serem respondidas e que, ao longo de muitas interpretações e posições jurisprudenciais e doutrinárias, vêm sendo debatidas, tornando-se uma problemática jurídica. Porém, apesar de trazer a responsabilidade civil como uma problemática jurídica, isto não implica algo negativo, pelo contrário, a problemática aqui é algo construtivo e de grande valia para o crescimento do direito moderno porque é através das grandes discussões que é peneirada a melhor forma de atender às expectativas da sociedade ante o clamor pela justiça. Nessa interpretação, Maria Helena Diniz aponta: A responsabilidade civil é, indubitavelmente, um dos temas mais palpitantes e problemáticos da atualidade jurídica, ante sua surpreendente expansão no direito moderno e seus reflexos nas atividades humanas, contratuais e extracontratuais, e no prodigioso avanço tecnológico, que impulsiona o progresso material, gerador de utilidades, e de enormes perigos à integridade da vida humana. 26

É evidente que é com os ataques sofridos ao homem em seus patrimônios morais e materiais que surge um desequilíbrio à sua pessoa ou ao seu bem exigindo a criação de soluções e remédios para sanar tais prejuízos, pois o direito não pode ficar inerte, permitindo ofensas sem reparações. Acontece que nem sempre são de fáceis soluções os problemas surgidos, o que requisita maior e melhor estudo a respeito do tema. Vale lembrar ainda que a responsabilidade civil, além de ser um fenômeno da vida jurídica que absorve todos os ramos do direito, é, acima de tudo, um fenômeno social o que a torna ilimitada no que refere ao seu campo de atuação.

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DINIZ, op cit., 2004. p. 3.


33

Quanto à importância do estudo da responsabilidade civil, Maria Helena Diniz assim assegura: Grande é a importância da responsabilidade civil, nos tempos atuais, por se dirigir à restauração de um equilíbrio moral e patrimonial desfeito e à redistribuição da riqueza de conformidade com os ditames da justiça, tutelando a pertinência de um bem, com todas as suas utilidades, presentes e 27 futuras, a um sujeito determinado [...]

Isso quer dizer em outras palavras que a fonte geradora da responsabilidade civil nada mais é do que restabelecer o equilíbrio violado pelo dano, ou seja, “[...] suprimir a diferença entre a situação do credor, tal como esta se apresenta em conseqüência do prejuízo, e a que existiria sem este último fato.”28 Sendo assim, a responsabilidade civil é uma relação jurídica entre a vítima e o agente causador do dano, transferindo a este último o ônus da reparação, com o fim de atender à necessidade moral, social e jurídica. Portando, pode-se dizer que a responsabilidade civil possui duas funções: a primeira delas é garantir o direito do lesado à segurança e, a esse respeito, Maria Helena Diniz diz que a responsabilidade civil “visa, portanto, garantir o direito do lesado a segurança, mediante o pleno ressarcimento dos danos que sofreu, restabelecendo-se na medida do possível o statu quo ante”29. A outra função é o fato de servir como sanção civil, porque pune o lesante com a reparação civil de modo a desestimulá-lo quanto à prática de novos atos lesivos. Essa sanção civil aqui tem natureza compensatória na medida em que atinge a reparação, objeto da responsabilidade civil. Finaliza-se com o entendimento de Maria Helena Diniz sobre a sanção civil: A responsabilidade civil constitui uma sanção civil, por decorrer de infração de norma de direito privado, cujo objetivo é o interesse particular, e, em sua natureza, é compensatória, por abranger indenização ou reparação de dano causado por ato ilícito, contratual ou extracontratual e por ato lícito.30

Conclui-se, então, este estudo sobre noções gerais de responsabilidade civil e passa-se agora a tratar com mais especificidade sobre o tema deste trabalho, que é a responsabilidade civil por perda de uma chance, lembrando que esta é fruto da problemática jurídica da responsabilidade civil que está sendo passível de aceitações e que vem sendo objeto de vários estudos recentes com a finalidade de atingir as suas funções. 27

DINIZ, op cit., 2004. p. 5. Ibid., p. 6. 29 Ibid., p. 7. 30 Ibid., p. 8. 28


34

3 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE

3.1 O NASCIMENTO ESTRANGEIRO

E

A

APLICAÇÃO

NO

DIREITO

A teoria da perda de uma chance apareceu com a conscientização, pelo Direito, dos conflitos e fenômenos sociais complexos e probabilísticos. Isto quer dizer que as chances perdidas tratavam de meras possibilidades e havia muita dificuldade em imputar o agente causador. Contudo, com o novo paradigma solidarista trazido pela Carta Magna de 88, acabou-se por aceitar a reparação de tais danos complexos. As mudanças a esse respeito começaram a ocorrer nos últimos cinqüenta anos na tentativa de diversos estudiosos, filósofos, juristas, explicar e controlar tais incertezas. Desta forma, as chances perdidas tornaram-se esteio para criação de uma nova categoria de dano indenizável. E, “além de apresentar um caráter tão discutível em relação a sua natureza jurídica, as perdas de chances ou probabilidades estão cada vez mais presentes na vida dos indivíduos.”31 O Direito estrangeiro pioneiro na aplicação da perda de uma chance foi o Direito francês. O primeiro caso relatado foi em 17 de julho de 1889, em que houve a sentença favorável a um demandante que teve extinta, por culpa de um oficial ministerial, toda a possibilidade de obter êxito nessa demanda. Posteriormente, no Sistema da Common Law, surge em 1911 o primeiro caso relatado, que ocorreu quando uma candidata a um concurso de beleza foi impedida de participar e, em conseqüência, perdeu a chance de ganhar o concurso. Outro Direito importante na evolução da perda de uma chance é o Direito italiano que, ao analisar os casos de perda de uma chance no Direito francês e confeccionar doutrinas sobre assunto, concretiza o seu primeiro caso favorável de perda de uma chance em 19 de novembro de 1983, quando uma empresa convoca trabalhadores para uma seleção de motoristas e alguns deles são privados de certas fases do processo necessárias à admissão. Assim, a perda de uma chance nasceu na doutrina estrangeira e se efetivou ao longo do tempo na aplicação de suas jurisprudências e vem sendo discutida e aceita também 31

SILVA, op cit., 2007, p. 7.


35

recentemente pela doutrina e jurisprudência brasileiras. Essa teoria vem se amoldando à maneira como evoluem as relações humanas.

3.1.1 Direito francês Pelo fato de a perda de uma chance ter sido efetivada no Direito francês como foi visto, este possui um enorme leque de possibilidades de aplicação da teoria, que vem sendo consideradas por outros países. Afirma Rafael Peteffi Silva que: “pode ser considerada a mais criativa em relação às possibilidades de utilização da teoria da perda de uma chance”.32 Vários exemplos podem ser titulados com origem no Direito francês, a exemplo de perda de uma chance em jogos de azar ou competição esportiva, perda de uma chance na quebra do dever de informar, perda de ganhar uma demanda judicial por erro do advogado etc. O Direito francês também faz uma poderosa distinção entre perda de uma chance clássica e perda de uma chance na seara médica. No primeiro caso, trata-se de um dano autônomo em que o processo aleatório foi interrompido por culpa do réu. A chance aqui é independente do resultado final, pois não se sabe qual seria o resultado; sabe-se apenas que foi impedido por culpa do réu de ter a possibilidade de alcançar a vantagem. Nesses casos, o Direito francês deu maior amplitude ao reconhecer a indenização das vítimas sempre que se verificar a conduta do réu. Nos outros casos de perda de uma chance, na seara médica, ao contrário dos casos clássicos, o processo, tendo chegado ao fim e já se sabendo qual o resultado, resta estabelecer a relação de causalidade entre o dano final e a conduta do profissional, chamada de causalidade parcial. A indenização será analisada com base no caso real, que é a concretização do dano final e pontuada em relação à conduta do profissional, verificando a relação entre as medidas tomadas pelo profissional no caso em questão e a confluência com o dano final sofrido pela vítima.

3.1.2 Common Law – Direito inglês e norte-americano Os países que adotam a Common Law não possuem uma cláusula geral de responsabilidade civil, ao contrário do sistema brasileiro, que a instituiu nos Artigos 186 a 32

SILVA, op. cit., p. 149.


36

927 do Código Civil de 2002. Nesse sentido, Rafael Peteffi da Silva, aprofunda: Com efeito, os países da Commow Law analisavam a responsabilidade civil de uma forma casuística, por meio de uma série de delitos civis específicos. Atualmente, contudo, pode-se afirmar que, com a evolução da doutrina, da jurisprudência e, em alguns casos, com a intervenção do legislador, o instituto da responsabilidade civil já apresenta uma característica sistemática, com conceitos muito semelhantes relativamente aos requisitos da responsabilidade civil, nos mais variados torts. 33

O Direito inglês, como integrante desse sistema, bem como Canadá, Austrália e Irlanda, países também integrantes da commonwealth, admitem como possíveis de reparação os casos em que o processo aleatório foi interrompido antes de obter-se o resultado final. Assim como estão tendentes a admitir também os casos em que o prejuízo é representando pela criação dos riscos propriamente ditos. Contudo, entendem que, nos casos em que o processo aleatório foi concluído – situações que admitem a causalidade parcial como na perda de uma chance na seara médica –, não podem ser admitidos como perda de uma chance. No Direito norte-americano, apesar da divisão em Estados-membros e a conseqüente soberania no que tange à matéria jurídica sobre a responsabilidade civil, há uma convergência dos conceitos de modo a organizar o estudo do tema. De modo geral, apesar das divergências de julgados e tendências, pode-se estabelecer o Direito norte-americano em um grande grupo que encontra dificuldade em diferenciar os casos clássicos em que o processo aleatório foi interrompido e os casos em que houve continuidade até o resultado final, pelo fato de que nesse direito os doutrinadores e julgados do assunto se limitam a tratar dos casos referentes à seara médica, parecendo superficialmente aos nossos olhos que eles simplesmente resolveram não debater os casos clássicos. Nesse entendimento, Rafael Peteffi da Silva citando John Goldberg explica que John Goldberg assevera que a aceitação da teoria da perda de uma chance implica uma menor certeza em relação à prova dos requisitos da responsabilidade civil. Todos os efeitos negativos que tal diminuição de certeza poderia acarretar somente seriam justificados quando o bem jurídico protegido fosse a saúde humana. Nesta seara, seria muito perigoso permitir que os médicos não sofressem qualquer tipo de punição quando retiradas chances de sobrevivência. 34

33 34

SILVA, op. cit., p. 171. Ibid, p. 171.


37

3.1.3 Direito italiano Na Itália começaram os estudos a respeito da responsabilidade civil com o professor Giovanni Pacchioni em 1940 antes da vigência do atual Código Civil Italiano. Ele fez análise de alguns casos citados pela doutrina francesa e escreveu sobre a privação da possibilidade de lucro por culpa de terceira pessoa basicamente e, apesar de atribuir como uma possibilidade aleatória e não um valor efetivo, o seu estudo foi visto como os primeiros entendimentos de perda de uma chance no Direito italiano. Posteriormente em 1966, o professor Adriano de Cupis deu início ao correto entendimento de responsabilidade civil por perda de uma chance na Itália e reconheceu a existência de um dano passível de indenização nos mesmos casos do professor Pacchioni. Fundamentalmente o que fez foi admitir a perda de uma chance como dano emergente independente do dano final, de modo que fosse indenizada a chance perdida por culpa do agente causador do evento danoso. Atualmente, no Direito italiano, a chance não é considerada mais uma lesão a uma simples expectativa, de modo que ganhou força e tornou-se lesão a uma legítima expectativa suscetível de ser indenizada, assim como qualquer outro direito tutelado pelo ordenamento jurídico. A evolução constatada pela jurisprudência no Direito italiano passou a indenizar a chance perdida e, nesse sentido, Sérgio Savi faz um acréscimo: Para tanto, seguindo as premissas fixadas pela Doutrina, inseriu a perda de uma chance no conceito de dano emergente, passou a exigir (na maioria dos casos) uma probabilidade superior a 50% (cinqüenta por cento) como prova da certeza do dano e, por fim, a liquidar o dano, partindo do dano final multiplicado pelo percentual de probabilidade de obtenção do resultado útil impedido pela conduta do ofensor. 35

3.2 CONCEITO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE A perda de uma chance, como se viu, foi ignorada por muito tempo pelo Direito, por não ter sida reconhecida a possibilidade de indenizar o dano por perda da oportunidade de obter a vantagem esperada pela vítima.

35

SAVI, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006. p. 33.


38

Grande parte dessa negativa referia-se ao enquadramento dado para o pedido de indenização, pois era feito levando em conta a perda da vantagem, como se somente esta pudesse ser objeto de indenização, enquanto, na verdade, deve ser baseado na perda da oportunidade de obter a vantagem almejada porque é um fato de incerteza que não pode ser assegurado para a vítima o seu alcance, pois não se sabe se ela iria obter esta vantagem se tivesse tido a oportunidade perdida. Nesse sentido, pode-se dizer que a perda de uma chance é a perda da oportunidade ou vantagem de se obter lucro ou de se evitar o prejuízo. Vale dizer que não é o autor quem está causando prejuízo direto e imediato à vítima, não há esse nexo de causalidade. O que ocorre é que a atitude danosa do autor privou a vítima de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo. Conclui-se, então, que não há uma ação direta para ocorrência do dano, e sim a ação ou omissão do autor de modo a interromper o processo aleatório e, por conseqüência, impossibilitando que ocorra o dano ou benefício final.

3.3 A NATUREZA JURÍDICA DA PERDA DE UMA CHANCE A natureza jurídica da perda de uma chance é bastante discutida na doutrina e de difícil aplicação na jurisprudência a ponto de haver julgamentos que trazem enquadramentos diversos. Podem-se extrair alguns posicionamentos mais consistentes acerca dessa matéria: O mestre José Aguiar Dias traz a perda de uma chance como espécie de lucros cessantes e defende que se trata de situações futuras de probabilidade relativa, havendo um prejuízo de probabilidade que acaba desembocando na perda de uma chance. Ocorre que em muitos julgados ao se indenizarem os lucros cessantes acaba-se também por indenizarem a perda de uma chance. Nesse sentido, Sérgio Savi completa: Um determinado fato interrompeu o curso normal dos eventos que poderiam dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo que não é mais possível descobrir se o resultado útil esperado teria ou não se realizado.36

Em contraposição a esse enquadramento de lucros cessantes, há o posicionamento que trata da perda de uma chance como modalidade de dano emergente e que, apesar de necessitar de um critério de probabilidade, leva-se em conta a verossimilhança, vez que não há como saber se realmente a vítima obteria o resultado final. 36

SAVI, op. cit., p. 101.


39

Nesse contexto, os que defendem esse entendimento dizem que a chance já estaria incorporada ao patrimônio da vítima antes mesmo do ato do agente que resultou na perda, sendo que este ato ilícito é que provoca o dano emergente ao patrimônio efetivo da vítima, ou seja, a chance foi algo que ela efetivamente perdeu. Assim, a classificação como dano emergente está ligada à dificuldade de se atestar qual resultado seria alcançado se não fosse o ato do agente, sendo considerado como dano presente. Contudo, ante as críticas quanto à natureza da perda de uma chance ser espécie de lucro cessante ou dano emergente, surge a idéia de tratá-la como um dano específico ou autônomo porque não se amolda nem a um nem a outro. Assim, a perda de uma chance estaria entre um dano certo e um dano hipotético. Diante disto, Sílvio Venosa, um dos que defendem ser uma modalidade autônoma de dano, nos traz: Há forte corrente doutrinária que coloca a perda de uma chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes, pois o fenômeno não se amolda nem a um e nem a outro segmento.37

O nosso entendimento a respeito da natureza jurídica da perda de uma chance é de que se trata de dano emergente, pois já antes existia a expectativa cuja frustração lhe diminuiu o patrimônio em potencial. O prejuízo da vítima é em decorrência de que não haverá mais nunca a chance de ele obter aquela vantagem esperada, havendo conseqüentemente a redução do seu patrimônio. Corroborando esse posicionamento, assim diz um entendimento recente no Brasil: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MATERIAL. PERDA DE UMA CHANCE. [...] (Apelação Cível nº 7000622799, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, julgado em 29/09/2004) Mas há controvérsia com relação a qual modalidade de dano patrimonial a “perda de uma chance” constitui, se dano emergente, lucro cessante ou uma modalidade intermediária. Há julgados nos Tribunais pátrios concedendo a indenização pela “perda de uma chance”, a título de lucro cessante (o que efetivamente deixou de ganhar) e o dano emergente (o que a vítima perdeu). Assim, apesar das divergências apresentadas, observase que, havendo uma oportunidade perdida, desde que séria e real, a mesma passa a integrar o patrimônio da vítima, possuindo valor econômico e, assim, podendo ser indenizada. 38

Ainda, se considera que a perda de uma chance pode revelar-se como dano moral em função das expectativas frustradas, porém jamais poderia ser dano exclusivamente moral, uma 37 38

VENOSA, op. cit., p. 41. SAVI, op. cit., p. 51-52.


40

vez que aqui ela está sendo considerada como dano material emergente. A título de exemplificação da perda de uma chance como dano moral, traz-se um julgado do Tribunal do Rio Grande do Sul: A hipótese era a seguinte: uma estudante teria ficado em recuperação por não ter alcançado nota suficiente para a aprovação direta em português. Em razão do inadequado processo de recuperação terapêutica, ela teria perdido a chance de ser aprovada, foi reprovada e, com isso, perdeu um ano de sua vida, contato com os amigos de infância, etc. A sentença julgou os pedidos improcedentes e o Tribunal a reformou, para condenar a instituição de ensino a pagamento de 30 (trinta) salários mínimos, a título de danos morais, pelo fato de a estudante ter perdido a chance de aprovação na referida matéria. 39

Concluem-se, aqui, os apontamentos acerca da natureza jurídica da perda de uma chance e passa-se a falar de outra questão também problemática, mas que é mais facilmente resolvida: o nexo de causalidade nos casos de perda de uma chance, que é uma situação especial de enquadramento desse pressuposto geral da responsabilidade civil.

3.4 O PROBLEMA DO NEXO DE CAUSALIDADE Ao se estudar o nexo causal no capítulo anterior, soube-se que ele é imprescindível para a caracterização da responsabilidade civil, ligando a conduta ao dano. Diante disso, fica clara a necessidade de prova do nexo causal como forma direta e imediata da conduta do agente, conforme preceitua o Art. 403 do Código Civil de 200240. Contudo, sabe-se que a chance é aleatória pelo fato de a perda da vantagem esperada depender do acaso, por isso o nexo causal fica comprometido, inexistindo nos casos de perda de uma chance. Apesar da inexistência do nexo de causalidade aqui, cumpre dizer que este será relativizado para que não exista um dano sem a reparação cabível, justificado em razão da segurança jurídica. Corroborando o que foi dito, Rafael Peteffi confirma: Nesse sentido, não podemos afirmar que o ato culposo do ofensor foi a causa necessária para a perda do resultado pretendido pela vítima, visto que o prognóstico retrospectivo que se poderia fazer para saber se o demandante 39 40

SAVI, op. cit., p. 51-52. Art. 403: “Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo no disposto na lei processual.”


41

ganharia a causa, ou se o cavalo ganharia a corrida, ou se a gestante permaneceria viva, é bastante incerto, cercado de valores exteriores múltiplos, como a qualidade dos outros cavalos, a jurisprudência oscilante na matéria da demanda judicial e as misteriosas características das enfermidades. Entretanto não podemos negar que houve um prejuízo, tendo em vista que o demandante perdeu a chance de ver seu processo julgado, o proprietário do cavalo perdeu a chance de ganhar prêmio, e a gestante perdeu a chance de continuar viva, ou seja, o resultado da aposta nunca será conhecido por causa da conduta culposa do ofensor. É este prejuízo que a teoria da perda de uma chance visa indenizar. 41

Veja-se agora a aplicação nos casos de perda de uma chance.

3.5 A APLICAÇÃO NAS CHANCES SÉRIAS E REAIS Como se viu no decorrer do trabalho, serão utilizados, para determinar a perda de uma chance, critérios de probabilidades e estatísticas visando alcançar um ponto razoável de reparação, que, a princípio, é bastante confuso por não haver dependência com o dano final. Desta forma, é lançada uma das características mais importantes na perda de uma chance para auxiliar esse processo de conhecimento do dano, que é a aplicação das chances sérias e reais. Para reparar os casos de perda de uma chance, além de comprovação do dano sofrido pela vítima na perda de oportunidade de alcançar um resultado ou de evitar um prejuízo, é preciso que tais chances sejam sérias e reais. Contudo, não basta uma simples esperança subjetiva ou um dano meramente hipotético, é imprescindível o caráter de certeza. Nesse sentido Rafael Pateffi cita um exemplo: “[...] pode-se imaginar um paciente vitimado por uma doença incurável, mas que ainda mantenha as esperanças de sobreviver. Objetivamente, todavia, não existe qualquer apreciação de cura”.42 A simples possibilidade jamais será objetivo de indenização por perda de uma chance, indispensável é que se provem notoriamente os atos da lesão, além da interferência do agente no resultado esperado pela vítima. Pode-se dizer que, ao se analisar a perda de uma chance, chega-se à conclusão de que a “verificação da seriedade das chances é uma questão de grau e não de natureza”.43 Cumpre lembrar que, apesar de a característica salutar das chances serem sérias e reais, o seu conceito não traz solução para todas as dúvidas a respeito da matéria. É relevante que se analise o caso concreto para que verifique a sua aplicação. 41

SAVI, op. cit, p. 51-52. SILVA, op. cit, p. 134. 43 Ibid, p. 134. 42


42

Sérgio Savi traz um trecho de uma sentença que trata da responsabilidade civil por perda de uma chance de um advogado, mas que é adequada a aplicação das chances sérias e reais para os diversos casos de perda de uma chance Perda de uma chance é uma expressão feliz que simboliza o critério de liquidação do dano provocado pela conduta culposa do advogado. Quando o advogado perde o prazo, não promove ação, celebra acordos pífios, o cliente, na verdade, perdeu a oportunidade de obter, no Judiciário, o reconhecimento e a satisfação integral ou completa de seus direitos (art. 5º, XXXV, da CF). Não perdeu uma causa certa; perdeu um jogo sem que lhe permitisse disputá-lo, e essa incerteza cria um fato danoso. Portanto, na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance. 44

No mesmo entendimento, Sérgio Savi demonstra uma aplicação incorreta das chances sérias e reais na jurisprudência brasileira: Em outra ocasião, o Tribunal de Justiça do Paraná, apesar de ter desenvolvido corretamente o raciocínio acerca das hipóteses de configuração da responsabilidade civil por perda de uma chance no caso de perda de prazo para a interposição de um recurso pelo advogado negligente, a nosso sentir, não fez o exercício necessário para averiguar se, naquele caso concreto, as chances de reforma da decisão contrária aos interesses do cliente poderiam ser consideradas sérias e reais, passíveis de indenização.45

Desse entendimento, pode-se extrair que o julgador há de julgar pelo bom senso e analisar o caso concreto, não deixando de lado o uso da análise da chance para verificar a seriedade ou não no caso concreto. Silvio Venosa corrobora: O julgador deverá estabelecer se a possibilidade perdida constitui uma probabilidade concreta, mas essa apreciação não se funda no ganho ou na perda porque a frustração é aspecto próprio e caracterizador da “chance”. A oportunidade, como elemento indenizável, implica a perda ou frustração de uma expectativa ou oportunidade.46

Sendo assim, pode-se extrair desse entendimento que, se ficar provado que a vítima tinha a chance séria e real de chegar ao resultado, estará configurada a responsabilidade civil por perda de uma chance, dando ensejo a sua reparação.

44

SAVI, op. cit., p. 51; 57. Ibid, p. 51; 59. 46 VENOSA, op. cit., p. 273. 45


43

Ultrapassada essa consideração, passa-se à análise da quantificação e reparação das chances perdidas.

3.6 A QUANTIFICAÇÃO E A REPARAÇÃO DO DANO NAS CHANCES PERDIDAS Com relação à quantificação e a conseqüente reparação das chances perdidas é salutar dizer que, mesmo que não tenha havido um dano certo e determinado, houve um prejuízo para a vítima, que não pode ficar prejudicada, pois perdeu uma legítima expectativa de angariar um benefício ou evitar um prejuízo. Diante disto, será reparada civilmente a chance perdida e não o dano propriamente dito, conforme o princípio da proteção integral dos danos que afirma que a vítima não pode sofrer prejuízos decorrentes de terceiros mesmo que proveniente da perda de uma chance que encontra obstáculos para sua normatização. Ou seja, é certo que há um prejuízo e que este tem um valor pecuniário e que, apesar da dificuldade em quantificá-lo, deve o juiz, ao julgar a lide, lançar mão do critério da probabilidade para estabelecer um julgamento equitativo. Já é sabido da inegável necessidade de reparar o dano das chances perdidas, resta saber como quantificá-las, que é a parte mais difícil, pois muitos aplicadores do direito costumam enquadrá-las sobre o valor do benefício esperado – lucros cessantes – porém, por não haver como estabelecer o nexo causal nesses casos, não há como aceitar que este enquadramento seja correto. Nesse sentido Cristino Chaves e Nelson Rosenvald exemplificam: [...] se alguém pretende realizar um concurso para Promotor de Justiça e, no dia do exame oral, é atropelado por um veículo a caminho da prova, não será razoável que o magistrado fixe lucros cessantes, pois não havia certeza quanto ao dano final – no caso, os vencimentos de um promotor – de quem ainda não logrou êxito na aprovação. Mas, com base na perda de uma chance, será admissível a fixação de um valor que corresponda ao percentual sobre o hipotético dano final, com base nas aprovações em exames orais nos últimos concursos MP/MG. Ou seja, o montante indenizável não corresponde à vantagem esperada em si, mas à expectativa perdida.47

Desta forma, resta atentar para alguns critérios para a quantificação do dano. Primeiramente, é de suma importância frisar que a indenização da chance perdida jamais poderá ser igual ao valor que a vítima obteria caso tivesse consumado o resultado útil 47

CHAVES, Cristiano; ROSENVALD, Nelson. Direito das obrigações. 3. ed. 2 tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 443-444.


44

esperado por ela, pois, se houvesse essa certeza, se estaria frente a uma hipótese de lucro cessante e não perda de uma chance, e é por isso que é considerada como dano material emergente. Outro fator bastante importante é que a chance será sempre indenizada por um valor inferior ao esperado na consumação do resultado útil. Tal entendimento está abarcado da idéia de que se assim não fosse e houvesse a indenização do valor integral da vantagem esperada ocorreria o enriquecimento ilícito, pois não há certeza de que se não fosse a conduta do agente a vítima alcançaria o resultado esperado. Reafirmando o que foi dito, Sérgio Savi traz que: Para a valoração da chance perdida, deve-se partir da premissa inicial de que a chance no momento de sua perda tem um certo valor que, mesmo sendo de difícil determinação, é incontestável. É, portanto, o valor econômico desta chance que deve ser indenizado, independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido se o evento não tivesse privado daquela possibilidade.48

Com relação à reparação das chances perdidas, justifica-se não estarem abrangidas integralmente pela impossibilidade de indenizar o dano final. E é refutando essa corrente doutrinária que Rafael Pettefi colabora: Isto não quer dizer que o dano pela perda de uma chance não esteja sujeito aos princípios da reparação integral das chances perdidas, pois a perda de uma chance é um dano específico e independente em relação ao dano final, que era a vantagem esperada que foi definitivamente pedida.49

Porém, cumpre dizer que esta afirmativa depende da natureza jurídica levada em conta na perda de uma chance, e o autor está considerando como dano específico. Mesmo que não se concorde com esse entendimento da natureza jurídica que coloca a independência das chances perdidas em relação ao dano final, este poderá ser considerado um notável referencial para a quantificação das chances perdidas. Assim, é plausível dizer que, por essa teoria, não se pode afirmar que seja impossível a reparação integral dos danos, pois a reparação da própria chance perdida já é integral no que tange a ela. Para fechamento do assunto veja-se um exemplo do que foi dito conforme trazido por Sérgio Savi:

48 49

SAVI, op. cit., p. 63. SILVA, op. cit., p. 138.


45

Suponhamos que o advogado tenha ajuizado ação judicial para a cobrança de R$ 10.000,00 (dez mil reais); que a sentença tenha sido proferida por um juiz inexperiente, que tenha analisado equivocadamente as provas e julgado improcedente o pedido de cobrança e que, após a publicação da sentença de improcedência, o advogado do autor perca o prazo para a interposição do recurso de apelação. Caso o juiz competente para julgar ação de indenização movida pelo cliente contra seu advogado negligente chegue à conclusão de que o cliente tinha 90% (noventa por cento) de chance ganhar o recurso não interposto, deverá partir do resultado útil esperado, no caso R$10.000,00, e fazer incidir sobre este valor o percentual das chances perdidas, qual seja, 90%. Assim, nesta hipótese, o valor da indenização seria de R$9.000,00 (nove mil reais).50

Sendo assim, ficam esclarecidas as dúvidas sobre a quantificação e reparação dos danos, de modo que se trarão agora nesse último ponto do capítulo alguns casos curiosos de perda de uma chance para um melhor entendimento da matéria.

3.7 CASOS PRÁTICOS QUE ENVOLVEM A PERDA DE UMA CHANCE Nesse ponto será sintetizado todo o entendimento da matéria com a exposição de alguns casos práticos em decisões judiciais. O primeiro deles relata a perda de uma chance na conduta omissiva médica: Inequívoca a responsabilização civil por perpetrar a autora perda da chance de salvar a sua visão evidenciada pela conduta omissiva médica na primeira consulta marcada para 29.12.1999, por falta de profissional disponível na ocasião, transferindo-se, a consulta e atuação médica para o dia 03.01.2000, quando a lesão da mácula na retina já se consolidara, tornando ineficaz a tardia autorização do SUS e procedimento cirúrgico, nessa ocasião, sem a mínima possibilidade de sucesso. A questão da perda da chance se afigura na situação fática definida de perda da visão de olho direito, que nada mais modificará, visto que o fato do qual dependeu o prejuízo está consumado, por não oferecer à autora o socorro tempestivo por meio de uma intervenção médico-cirúrgica que lhe proporcionasse, ao menos, possibilidade de sucesso e salvaguarda da sua visão. (Apelação Cível 2006.001.08137, 9ª Câmara Cível do TJRJ, rel. Des. ROBERTO DE ABREU E SILVA, j. 23.5.2006) {grifos nossos}51

A decisão a seguir refere-se à responsabilidade civil do advogado que, ao perder o prazo do recurso, faz com que seu cliente perca a oportunidade de recorrer:

50 51

SAVI, op. cit., p. 64. MONTENEGRO FILHO, Misael. Responsabilidade civil: aspectos processuais. São Paulo: Atlas, 2007. p. 157-158.


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A obrigação do advogado é de meio, pelo que lhe incumbe, no exercício do mandato judicial, cumprir as condutas a que se comprometeu, sem, contudo, vincular-se à concretização do resultado perseguido pelo mandante. A perda de prazo para recorrer, quando restar demonstrado que a parte representada manifestou inconformismo contra a decisão, constitui erro crasso do advogado, que se omitiu quanto às precauções necessárias ao exercício do seu mandato. Por tal razão, deve-se responsabilizá-lo pelos danos ocasionados à parte representada, em decorrência da perda da chance de recorrer. (Apelação Cível 1.0024.02.873486-1/001, TJMG, rel. Des. ELPÍDIO DONIZETI, j. 23.3.2006, em transcrição parcial)52

A título de exemplos ficam aqui as considerações, lembrando que inúmeros são os casos de perda de uma chance relatados até hoje e não caberia neste trabalho abranger todos. Ainda assim, no próximo capítulo se fará uma abordagem maior sobre os julgados brasileiros. Dessa forma, passa-se, então, ao último tema, que é a responsabilidade civil por perda de uma chance no direito brasileiro.

52

MONTENEGRO FILHO, op. cit., p. 158.


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4 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR PERDA DE UMA CHANCE NO DIREITO BRASILEIRO 4.1 OS MOTIVOS PARA ADMISSÃO DAS CHANCES PERDIDAS NO BRASIL A teoria da perda de uma chance apesar de ser evidentemente discutida e aplicada na doutrina e jurisprudência estrangeira há bastante tempo, no Brasil esse tema por ser novo, é pouco aplicado na prática o que somente é visto através de escassas jurisprudenciais. No entanto, no que se refere à aplicação legal específica ao tema perda de uma chance no direito brasileiro, não existe. Porém, é fato que não se pode deixar de fora a reparação de um dano que já é tratado pacificamente sobre sua existência na jurisprudência e doutrina. Dito isso, somos remetidos ao princípio da reparação total do dano assegurado pela Constituição Federal em seu art. 3º, inciso I, ao objetivar a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, sugerindo que haja o equilíbrio entre o dano e a reparação de modo a estabelecer uma segurança jurídica. Desta forma, vale-se fazer uma análise mais abrangente acerca das normas existentes no nosso ordenamento jurídico em que trazem a responsabilidade civil como cláusula geral, como demonstra o artigo 186: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”, bem como, a que trata das conseqüências dos atos ilícitos como o artigo 927: “Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”, ambos do Código civil de 2002. De modo que, cumprirá a nós fazer uma interpretação aquém da interpretação gramatical ampliando o leque para o cabimento da perda de uma chance. Assim, aqueles que provocarem dano a outrem têm a obrigação de repará-lo. Em consonância a esse entendimento os artigos 187, 402, e 949 do Código Civil de 2002, além do art. 5 º, V, da Constituição Federal trazem possibilidades de possível aplicação prática da perda de uma chance. Cabendo aos juristas fazer uso da analogia adaptando o caso concreto a esses artigos vigentes, respeitando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, reparando as chances perdidas desde que sejam sérias e reais, e que o agressor tenha motivado a perda da chance. Neste contexto, Sérgio Savi assim emprega: Se a Constituição Federal estabelece que a reparação deve ser justa, eficaz e, portanto, plena, não há que se negar a necessidade de indenização dos casos em que alguém perde uma chance ou oportunidade em razão de ato de


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outrem. Negar a indenização nestes casos equivaleria à infringência dos postulados do pós-positivismo, como a hermenêutica principiológica, a força normativa da Constituição Federal e a necessidade de releitura dos institutos tradicionais de Direito à luz da tábua axiológica constitucional.53

Analisando a citação acima do nobre autor Sérgio Savi, verificamos que a nossa Constituição determina a plena reparação do dano, ou seja, a reparação total sob pena de estar desobedecendo a um princípio constitucional, assim como corrobora o artigo 40254 do Código Civil de 2002 que também estabelece o princípio da reparação integral do dano, sendo que “este princípio tem a importante função de garantir seja estabelecido o equilíbrio entre o dano e a reparação, como forma de assegurar, sempre que possível, o retorno ao status quo ante.”55 Cumpre salientar, que o referido artigo ao mencionar o termo “o que efetivamente perdeu” está tratando de dano emergente, daí o porquê de todo o assentimento sobre a perda de uma chance tratar de dano emergente. Não obstante, o artigo 944, parágrafo único56 visto superficialmente nos parece estar limitando a reparação total dos danos. Ocorre, porém, que este deve ser interpretado conforme a Lei Maior, como forma de complementação, aplicando somente nos casos em que a indenização for desproporcional ao dano ocasionado, de forma que o montante deverá ser reduzido para que se atenda outro princípio constitucional que é o da justiça. Nesse sentido, Rafael Pateffi faz um alerta: Diante do exposto, total atenção será necessária para evitar que casos típicos da responsabilidade pela perda de uma chance não acabem sendo fundamentados no parágrafo único do art. 944, impedindo que, diante dos exemplos supramencionados, decisões judiciais afirmem que a “culpa” do médico ou da empresa de transportes está em desproporção em relação ao dano causado (dano final), quando, na realidade, à questão cinge-se a análise do dano e da causalidade.57

Outro fator importante trata da evolução da responsabilidade civil no que concerne o progresso do ato ilícito ao dano injusto, que permite “detectar outros danos ressarcíveis que não aqueles que resultam da prática de um ato ilícito” 58, o que na verdade é a substituição de forma mais ampla e social, que conseqüentemente, enquadrará as chances perdidas que na

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SAVI, op. cit., p. 88. Artigo 402: “salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de ganhar.” 55 SAVI, op. cit., p. 87. 56 Artigo 944, parágrafo único: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização. 57 SILVA, op. cit., p. 213-214. 58 SAVI, op. cit., p. 95. 54


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grande maioria dos casos é um dano injusto, servindo, portanto, como fundamento para indenização desta espécie de dano. Dito isto, Sérgio Savi ainda se manifesta dizendo que “a própria evolução da responsabilidade civil impõe o acolhimento da teoria, uma vez que, por força dos princípios constitucionais, a vítima do dano injusto passou a ser foco da atenção do julgador”. 59 Assim, como demonstrado no decorrer do nosso trabalho, vimos à necessidade de assegurar a reparação de todos e quaisquer danos, e conseqüentemente o reconhecimento e a reparação das chances perdidas como uma espécie de dano emergente, contudo, trouxemos aqui os motivos relevantes que condizem com esta necessidade de admissão das chances perdidas no Brasil, o que na verdade é apenas uma forma de concretizar todo o assunto visto, nos parecendo que o mais correto seria indagar o porquê de não admitir as chances perdidas no Brasil, mas diante desta questão imagino que se instalaria o silêncio e que, apesar da imaturidade dessa Teoria, os motivos para acreditar sempre na reparação dos danos prevalecem sobre quaisquer outros. Passemos a falar da manifestação doutrinária brasileira sobre a Teoria da Perda de uma Chance.

4.2 A MANIFESTAÇÃO DOUTRINÁRIA Após a análise dos motivos para admissão das chances perdidas no Brasil, podemos dizer também, no que tange a doutrina brasileira é consensual, entre os mais diversos autores, o reconhecimento da aplicação desta teoria. Nesse sentido, cumpre dizer que mesmo assim, atualmente são escassas as doutrinas que já tratam sobre o assunto, o que, porém, não é motivo para intimidar as jurisprudências, vez que elas vêem crescentemente se posicionando sobre a matéria. Isto significa dizer que, apesar de tratar de uma teoria tímida, esta vem tendenciando cada vez mais ganhar força, fazendo com que impulsionem o surgimento de número maior de doutrinas que conseqüentemente servirão de embasamento para futuros julgados. Entretanto, é certo que há o surgimento de vários textos sobre a Teoria no Brasil, principalmente embasados em doutrinas estrangeiras, porém, ocorre que em muitos casos, os doutrinadores apenas dedicam pequenos tópicos dentro de obras sobre Responsabilidade 59

SAVI, op. cit., p. 103.


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Civil, sendo que na verdade é necessário que haja uma solidificação de fato no que tange os limites e à sua metodologia de aplicação em matéria de Brasil.

4.3 A PERSPECTIVA DA JURISPRUDÊNCIA Ante a incontestável carência doutrinária vista anteriormente não se pode deixar de perceber também os seus reflexos nas posições jurisprudenciais, sendo que a falta de perfeição em conceitos, por exemplo, sempre atingem os julgados, fazendo com que fiquem perdidos frente às demandas pleiteadas em juízo, o que na verdade não é bom, mas é compreensível haja vista a imaturidade da Teoria da Perda de uma Chance no nosso direito. A perspectiva da jurisprudência brasileira é grande, porém poucos foram os Estados em que de fato já concretizaram jurisprudências da matéria, ao passo que é na grande maioria dos Estados que se verifica o desconhecimento da Teoria. Por outro lado, dentre os Estados que já estudaram esta Teoria, não se tem nenhum que tenha tomado posição definitivamente refratária à sua aplicação, o que acontece, é que alguns acórdãos isolados que negam a aplicação da teoria da perda de uma chance. Com relação às jurisprudências existentes, temos a exemplo os tribunais do Rio Grande do Sul e do Rio de Janeiro que entendem a Teoria da perda de uma chance como uma forma de reparação dos danos, haja visto que nessas casas, os julgados referentes à Teoria foram admitidos como procedentes dando seguimento a aplicação do instituto. Em consonância a essa conquista, o STJ também se viu obrigado a julgar alguns casos clássicos de perda de uma chance, o que apesar de antes não fazer uso explícito da teoria, com a evolução da responsabilidade civil se viu compelido a julgar tais casos. Em 1990 o STJ julga o primeiro caso de perda de uma chance só que entende que não se aplicava ao caso concreto, posteriormente, um ano depois, a mesma corte tem um novo caso de perda de uma chance em que aprecia e reconhece a aplicação da mesma. De tal forma, que nos leva a concluir que o STJ não tem entendimento firmado em relação à perda de uma chance, oscilando o seu posicionamento de acordo com o caso concreto. De tal modo, Rafael Pateffi relata sobre esta pioneira decisão do STJ pela aplicação da perda de uma chance, dispondo sobre o caso em que um advogado intenta com uma demanda judicial, mas por desleixo não impulsiona e nem tampouco presta informações ao seu cliente sobre extravios do processo, assim sendo relata o Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior, com parte do voto a seguir:


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Não lhe imputo o fato do extravio, nem asseguro que a autora venceria a demanda, mas tenho por irrecusável que a omissão da informação do extravio e a não restauração dos autos causaram à autora a perda de uma chance, e nisso reside o seu prejuízo. Como ensinou o professor François Chabas: “Portanto, o prejuízo não é a perda da aposta (do resultado esperado), mas da chance que teria de alcançá-la” (La perte d´une chance em droit français, conferência na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, em 23.5.90). Por isso, não impressiona o argumento longamente expendido nas razões de recurso sobre a impossibilidade jurídica de a autora ver reconhecido seu direito à pensão previdenciária pela morte do marido, uma vez que esse não era segurado do Instituto. O argumento tem dois efeitos: em primeiro, mostra que o réu está agindo sobre os próprios atos, isto é, tendo proposto ação fundada na alegação de um certo direito, não pode justificar sua omissão de informar e diligenciar, lembrando a inexistência do mesmo direito. A ninguém é dado venire contra factum proprium; em segundo, porque a álea integra a responsabilidade pela perda de uma chance. Se fosse certo o resultado, não haveria a aposta e não caberia invocar este princípio específico da perda da chance, dentro do instituto da responsabilidade civil.60

Contudo, é a partir desses dois acórdãos citados que começam a surgir vários outros casos que versam sobre a perda de uma chance, lembrando que há que se prezar sempre pela análise crítica indispensável para o reconhecimento das chances perdidas. O exemplo mais predominante na jurisprudência brasileira é sobre a utilização da teoria da perda de uma chance sobre a responsabilidade do advogado. Porém não fica a este restrito, vez que nem sempre com chances sérias e reais surgiram as mais diversas demandas em nosso direito, tais como: a perda de uma chance de alcançar lucros com a venda de um disco, perda de uma chance de obter um financiamento junto à instituição financeira, perda de uma chance de obter lucros com o aluguel de um apartamento, perda da chance de participar de sorteio, perda da chance de gozar férias em um determinado balneário, perda da chance de oportunidade de emprego, perda da chance de ascensão a cargo de nível superior, perda da chance de alienar bem, perda de uma chance de converter debêntures em ações, bem como as perdas de uma chance na seara médica. De tudo quanto foi revelado, percebe-se que a aceitação da Teoria da Perda de uma chance como um dano emergente, passar a ser como um caminho que o direito pátrio está abraçando, pois que não há no ordenamento nacional qualquer dispositivo que possa servir de obstáculo para a aplicação do mesmo e que, com prudência e cautela não há nenhum óbice para aplicação do instituto no direito brasileiro.

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SILVA, op. cit., p. 191-192.


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5 CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, concluímos que a Responsabilidade Civil por Perda de uma Chance é de bastante utilidade na aplicação da justiça, pois não podemos deixar que nenhum dano injusto ou ato ilícito fique sem a tutela do Estado. E este Estado, como Democrático de Direito tende pelo seu papel essencial a vislumbrar atribuições cada vez mais ampliadas em razão da maior necessidade de abrangência de conflitos trazidos em lide, salvaguardando a manutenção dos direitos essenciais dos cidadãos, quer seja pelo princípio constitucional da reparação total dos danos que é repelido também pelo Código Civil de 2002. Em razão disto, vimos à importância da aceitação da Teoria da Perda de uma Chance por sua utilidade na resolução de situações cotidianas que até então não detinha guarida, lembrando que é imprescindível para que a teoria atinja a sua finalidade que seja corretamente aplicada, abarcando somente as chances sérias e reais. Viu-se também que há tudo a favor para que esta Teoria da Perda de uma chance ganhe força no Brasil, pois não há nenhum óbice nítido para que esta não seja aplicada, inclusive o próprio Código Civil brasileiro traz uma cláusula geral de responsabilidade que se torna a grande argumentação de quem defende a aplicação desta teoria, priorizando o restabelecimento das coisas o mais próximo possível ao que era antes do dano – status quo ante. Quanto à jurisprudência, já é visível a sua aceitação ainda necessitando de alguns passos mais largos, porém não é nada que não seja compreensível devido ao fato desta ainda estar aprendendo engatinhar nessa teoria. No que tange a doutrina, apesar de haver estudos superficiais e escassos, é notório o reconhecimento dentre os autores que fizeram um estudo mais aprofundado, que de fato, a teoria é concreta e merece extrema relevância ante a evolução da responsabilidade civil. Sendo assim, podemos dizer que como Darwin afirmou que: “podemos prever que se produzirá na história natural uma importante revolução”, também podemos tratar a Teoria da Perda de uma Chance como uma grande revolução em matéria de Responsabilidade Civil, diferente de tudo já visto porque se refere à própria evolução do instituto da Responsabilidade Civil não simplesmente, mas uma evolução capaz de permitir a relativização dos seus próprios pressupostos, com o intuito de reparar danos que historicamente não seriam indenizados.


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E ainda, dizemos mais, não pára por aí, pois, esta tende e muito, com a dedicação de maiores estudos, ser passível de novas considerações. E é sobre esse aspecto, que nos permitimos concluir o presente trabalho com a audácia de dizer que esta Teoria é a grande revolução da Responsabilidade Civil nos tempos modernos e é pelo papel de teorias atrevidas como esta que devemos agradecer por contribuir em abrir os olhos do Estado, que como titular do poder de dizer o direito, não se permita manter-se inerte frente às necessidades dos seus cidadãos, principalmente no que diz respeito à tutela esperada por todos quanto aos prejuízos sofridos.


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