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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DIREITO PATRICIA BORBA SANTOS RIBEIRO

INTERNALIZAÇÃO DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOB A LEGISLAÇÃO INTERNA

VITÓRIA DA CONQUISTA - BA 2009


PATRICIA BORBA SANTOS RIBEIRO

INTERNALIZAÇÃO DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOB A LEGISLAÇÃO INTERNA

Monografia apresentada ao curso de Direito, da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do Título de Bacharel em Direito.

ORIENTADOR: ERICK MENEZES DE OLIVEIRA 2009


PATRICIA BORBA SANTOS RIBEIRO

INTERNALIZAÇÃO DOS TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS SOB A LEGISLAÇÃO INTERNA

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA ________________________________________________________ Eric Menezes de Oliveira FAINOR

_________________________________________________________ Nome do componente FAINOR

___________________________________________________________ Nome do componente FAINOR


O presente trabalho ĂŠ dedicado ao meu querido pai, por ter acreditado que um dia estaria realizando este sonho, que hoje se torna realidade. Pai, dedico toda a alegria do dia de hoje a vocĂŞ. Te amarei sempre!


AGRADECIMENTOS Agradeço a Deus pela presença constante em minha vida. A meu esposo pela nossa história e companheirismo; aos meus filhos, tão importantes em minha vida; Ao meu orientador, por ter confiado e acreditado na realização deste trabalho; A minha mãe, por fazer parte de todos os momentos de minha vida; Por fim, agradeço a Di e Tali pela contribuição essencial para a realização deste trabalho. A vocês muito obrigada!


“Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direito. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.” (Artigo I da Declaração Universal dos Direitos Humanos).


RESUMO Desde que passou a viver em sociedade o homem tem estabelecido regras de conduta e convivência para garantir o equilíbrio de suas nações. Os tratados internacionais são meios de acordos para manter esse equilíbrio e resolver questões estratégicas. Partindo dessas informações, o presente estudo tem por objetivos: Diagnosticar como os tratados internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico interno; Identificar o surgimento e a necessidade dos tratados internacionais no mundo globalizado. Para a realização deste estudo fez-se uso da pesquisa exploratória e bibliográfica com o tema escolhido. Os resultados apontam que os membros representantes de suas nações têm se relacionado e se entendido ao longo de tempo de forma relevante sobre questões diferenciadas, porém os tratados internacionais estão no regimento interno como forma pouco esclarecida e deixando lacunas a serem preenchidas. Se conclui ainda que é notória a dicotomia sobre o assunto, conforme demonstrado. A jurisprudência pátria muito pouco tem colaborado para a solução do problema, não se posicionando veementemente se faz necessário rever conceitos e repensar o Direito sob a óptica de todas as transformações ocorridas, tanto no tocante ao processo de globalização quanto no de integração entre os países. Palavras – chaves: Tratados internacionais. Legislação interna. Direito.


ABSTRACT From now living in the human society has established rules of conduct and together to ensure the balance of their nations. International treaties are a means of agreements to maintain this balance and resolve strategic issues. Taking this information, this study aims to: Diagnose and international treaties are incorporated into the domestic legal system, and the need to identify the emergence of international treaties in the globalized world. For this study it was made use of exploratory research and literature with the chosen theme. The results indicate that the members are representatives of their nations are linked and are seen over time in different relevant issues, but international treaties in the internal rules are as little informed and leaving gaps to be filled. Is also concluded that the dichotomy is striking about this, as shown. The law has worked very homeland for the solution of the problem is not strongly positioning is necessary to review concepts and rethink the law in terms of all changes, both in regard to the process of globalization as the integration between the countries.

Key-words: International treaties. Law. Right.


LISTA DE SIGLAS

CF – Constituição federal UNICEF – Fundo das Nações Unidas para a Infância, ONU – Organização das Nações Unidas


SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO .............................................................................................

11

2 TRATADOS INTERNACIONAIS..................................................................

13

3 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E PRIVADO..................................

18

4 O DIREITO INTERNACIONAL E OS MODELOS DE RECEPÇÃO NA ORDEM JURÍDICA INTERNA........................................................................

22

5 O PROCESSO DE CELEBRAÇAÕ DOS TRATADOS................................. 5.1 Procedimento de elaboração dos tratados........................................ 5.2 O tratado internacional e a Constituição da República.................... 5.3 Os tratados internacionais e a legislação tributaria interna............ 5.4 Os tratados e as exonerações heterônomas....................................

24 28 37 38 39

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS...........................................................................

43

REFERÊNCIAS..................................................................................................

45


1 INTRODUÇÃO Os membros representantes das diferentes nações do mundo se relacionam e se entendem sobre pontos estratégico partir de tratados internacionais e compromissos assumidos para melhorar e ampliar as relações entre os países. Dessa forma, ordenamento jurídico brasileiro interno em papel relevante com relação aos tratados internacionais. Os tratados têm, se mostrado, como um expediente importantíssimo para as relações entre Estados, visando acomodar os mais variados interesses, sejam mercantis, bélicos, humanitários, culturais, ecológicos ou mesmo cooperação de toda ordem para que todos possam viver com certa harmonia. A comunidade internacional tem recorrido a esse instituto para formalizar acordos, solucionar conflitos, firmar convênios e principalmente proteger a humanidade das ações que atentem contra a sua própria dignidade. Os primeiros registros de tratados internacionais que se tem noticia aconteceu no Egito Antigo e foi responsável pela eliminação de uma guerra já em andamento. Outros tratados foram constituídos ao longo da história da humanidade, mas a partir do Tratado de Westfália, de 1648, foi que celebrou a paz entre o império Romano-Germânico e os Reinos da França e da Suécia, percebe-se na Europa uma nova ordem estatal baseada no princípio da soberania dos Estados e na evolução da regras que norteiam os confrontos armados, quando estes existirem. Até meados do século XIX, o uso de tratados era pouco expressivo, servindo basicamente para questões de alta política e de relações comerciais; no entanto, com a evolução das relações entre os Estados, os tratados passam a estabelecer alianças ou tréguas, celebrar a paz, normatizar a navegação e as relações comerciais ou solucionar litígios, entre outros elementos que configuram a política de boa vizinhança entre os diversos países. Hoje, o seu uso já não tem limites, pode ser utilizado para resolver diversos problemas em todas as partes do mundo, podendo-se afirmar não existir assunto que possa fugir à sua regulamentação. Enveredando por várias áreas do Direito, é possível verificar alguns exemplos: no Direito Constitucional existem tratados sobre direitos civis e políticos e proteção aos direitos humanos, entre outros; no campo do


Direito Civil, destaca-se o direito do autor e a proteção de obras literárias; no Direito Penal, encontra-se a repressão ao tráfico de entorpecentes e a extradição; no Direito Tributário e Financeiro, verificamos as medidas para evitar a bitributação; no Direito Administrativo, pode-se citar a regulamentação dos correios e telecomunicações e a cooperação tecnológica e científica. Para a realização deste estudo o método utilizado consiste no emprego da pesquisa bibliográfica e documental com o tema dos tratados internacionais e o ordenamento interno. Para tanto, foram realizadas tanto pesquisas exploratórias (objetivo de proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito), quanto pesquisas explicativas (objetiva identificar os fatores que interferem ou condicionam a ocorrência dos fenômenos). Essa pesquisa se classifica ainda como exploratória e descritiva que no entendimento de Gil (2004), a pesquisa exploratória tem como objetivo principal proporcionar ao pesquisador maior familiaridade com o assunto, tornando-o mais explícito, procurando esclarecer e modificar conceitos e idéias existentes. Partindo desses elementos o presente estudo tem como problema: Como os tratados internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico brasileiro? Portanto tem como objetivo: Diagnosticar como os tratados internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico interno; Identificar o surgimento e a necessidade dos tratados internacionais no mundo globalizado.


2 TRATADOS INTERNACIONAIS

Os Direitos Humanos é um dos primórdios dos tratados. Os direitos do homem e do cidadão foi uma conquista realizada depois da revolução francesa em 1789, essa foi uma conquista do povo depois de décadas de opressão das classes dominantes sobre a grande massa sem voz e sem vez. Naquela época o mundo passava por problemas e a relação de respeito aos demais era quase extinto, (FILHO, 1998). Após a Segunda Guerra Mundial, com a fundação da Organização das Nações Unidas, foi criado em seu âmbito, em 1947, o UNICEF – Fundo das Nações Unidas para a Infância, órgão especializado cuja missão fundamental é a defesa e a promoção dos direitos da criança. No ano seguinte foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, cujo art. 25, em seu § 2.º, trata especificamente da proteção à infância. Em 20 de novembro de 1959, a Assembléia Geral das Nações Unidas adotou uma nova Declaração dos Direitos da Criança. A declaração universal dos direitos humanos de 1948, foi a resposta as atrocidades ocorrida em todo o mundo a partir dos regimes totalitários, o nazismo e a segunda grande guerra. Durante o domínio nazista, houve o holocausto, fato que muitos estudiosos ainda tentam mascarar e insistem em dizer que não aconteceu, porém fatos históricos e registros são fontes seguras do massacre a milhões de pessoas que foram exterminadas devido ao fato de não fazerem parte dos modelos que a elite dominante acreditava ser a mais ideal para a humanidade, (FILHO, 1998). A Guerra foi conseqüência desses atos insanos, os massacres, as violações de direitos, a opressão ocorrida em todas as partes do mundo, foram sem dúvidas as razões pelas quais foi instituído o direito universal humano em 1948. O que se percebe é que, depois de muitos sofrerem, depois de um processo acelerado de violência, os direitos foram instituídos, tanto na declaração de 1948, quanto na de 1789, ambas tinham em comum a instalação de um caos, e que este precisava ser retardado.


O que se tem no mundo hoje, ainda é diversos regimes totalitários que ainda massacram, exterminam as minorias, a África e o Oriente Médio são os exemplos mais fortes que se tem na atualidade. No Brasil, a luta pela cidadania e os direitos humanos também é uma realidade desde seus primórdios, o país foi amplamente explorado, massacres de índios, negros, escravidão, e direitos negados foram também a marca pela qual o país passou a lutar por cidadania e direitos humanos. Essa luta teve o seu apogeu na década de 30 com a revolução que mexeu substancialmente com o país. Porém somente com a Constituição Federal de 1988, os direitos das minorias foi amplamente corrigidos, ou em tese foi promulgado o direito a cidadania, a constituição cidadã busca corrigir falhas históricas e promover os direitos humanos em toda a sua amplitude. Porém o que se tem em comum as declarações dos direitos humanos no mundo, foram as lutas travadas em busca da cidadania, a luta de classe foi a resposta do povo, da minoria excluída em busca de melhores condições de vida, emprego, saúde, educação e contra a tortura que ainda é uma realidade em diversos países do globo. As lutas sociais e os movimentos que marcaram época sugiram com a busca da volta do direito de se ter uma cultura, luta por espaço político e melhoria da economia, fatores que favorecem a qualidade de vida de todos. Desde o advento do Estado liberal a base da cidadania implica em participar da sociedade em que se está inserido e tem como seu principal fundamento a luta pela igualdade e a erradicação da relação opressor e oprimido que acontece em todas as sociedades desde que o homem passou a viver em grupos e fundou cidades. Dessa forma, a cidadania deve ser conceituada a partir de seu contexto histórico. A constituição brasileira que foi promulgada em 05 de outubro de 1988 assegurou a todos os cidadãos brasileiros os direitos já conhecidos, mas também preocupou-se em assegurar os direitos da cidadania, ou seja, foi dado o direito do cidadão participar ativamente da sociedade. Oferecendo o mais amplo conceito de cidadania da atualidade no país. Portanto, o principio fundador de ambas é que "a ignorância, o esquecimento ou o desprezo pelos direitos humanos são as únicas causas das adversidades públicas e da corrupção dos governos". Assim como "o desconhecimento e o


desprezo aos direitos humanos levaram a atos de barbárie que revoltam a consciência da humanidade...". A declaração dos direitos humanos é uma resposta da comunidade internacional a intolerância que se instalou no mundo. O grande problema reside em que alguns países fazem de conta que esses direitos não existem e os violam abertamente, enquanto que outros países que poderiam interferir não interferem devido ao fato de acreditar que não vale a pena. Sendo assim, os direitos universais humanos e a declaração dos cidadãos e do homem nasceram de uma gestação de opressão, cultural, econômica, social e política que levaram ao desconforto uma grande quantidade de pessoas que se reunirão para lutar pelos direitos fundamentais e tendo bases filosóficas a partir da evolução do conhecimento humano. Os princípios de ambas são os mesmos, os direitos devem ser oferecidos para todos os cidadãos do mundo e nenhum país está isento dessa responsabilidade perante o ser humano, embora ainda não sejam amplamente respeitados como deveriam. Hoje a realidade pela qual o mundo está vivenciando outros tratados foram estabelecidos, uma vez que o mundo inteiro tem sofrido com as questões do aquecimento global e por essa razão a necessidade de se ter países interessados em minimizar os efeitos sobre as demais populações do mundo, fez com que o tratado de Kioto e outros mais fossem realizado junto com vários países do globo. O Brasil, por exemplo, é membro da ONU e aderiu aos fins da entidade. Além disso, participou ativamente e até sediou a Conferência Internacional em que se adotou a Declaração Internacional sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, na qual se consagrou expressamente o princípio da precaução, tendo sido um dos responsáveis diretos pela formulação dessa importante diretriz relacionada à proteção do meio ambiente. Nessas condições, nada mais lógico e natural que esse e os outros princípios adotados sejam efetivamente observados entre nós, (MIRRA, 1997). No que diz respeito ao Brasil, constata-se que a legislação ambiental recebeu influências de várias convenções e/ou tratados internacionais. Assim, a Convenção da Diversidade Biológica e a Convenção Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima, que foram devidamente assinadas, ratificadas e promulgadas pelo Brasil, abrigaram o princípio da precaução. Ambas as convenções estabelecem


que o princípio da precaução deve objetivar a redução dos danos ambientais, prescindindo que seja demonstrada a certeza científica à efetividade do dano, para que sejam tomadas medidas cabíveis com vistas à solução ou pelo menos minimização do problema. Entretanto, as duas Convenções abordam o princípio da precaução de modo diferente: enquanto que a Convenção da Diversidade Biológica exige apenas ameaça de sensível redução ou perda de diversidade ecológica, a Convenção Quadro das Nações Unidas sobre a Mudança do Clima exige, no seu artigo 3o, que a ameaça de dano seja séria ou irreversível, além de se manifestar a respeito dos custos das medidas ambientais (MACHADO, 2001). Ressalta-se que outras Convenções, como a Convenção de Paris para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste (1992), bem como a Segunda Conferência Internacional do Mar Morto, inseriram o princípio da precaução em seus textos. Da mesma forma, o Programa Comunitário de Ação em matéria de ambiente abordou o princípio da precaução, o que demonstra que este se constitui num dos pontos norteadores da política ambiental de prevenção dos riscos de degradação do meio ambiente. A título de conhecimento, a Convenção de Paris para a Proteção do Meio Marinho do Atlântico Nordeste (1992) apud Machado (2001, p. 53) aponta que: Medidas de prevenção devem ser tomadas quando existam motivos razoáveis de se inquietar do fato de a introdução, no meio marinho, de substância ou energia, direta ou individualmente, poder acarretar riscos para a saúde humana, prejuízo aos recursos biológicos e aos ecossistemas marinhos, representar atentado contra os valores de lazer ou entravar outras utilizações legítimas do mar, mesmo se não existam provas indicando relação de causalidade entre as causas e efeitos.

O que se percebe ai é que os tratados que se seguiram todos tinham o principio da precaução, mesmo abordando o mesmo de forma diferente eles têm em comum esse principio. Os tratados internacionais de um modo geral surgem a partir de uma necessidade eminente de se proteger algo ou de evitar um problema de maior dimensão em um futuro próximo. O meio para garantir que as decisões que são ratificadas e assinadas pelos países que devem ser atendidas de forma satisfatória são muitas, porém ainda não existem mecanismos que possam garantir que as resoluções dos tratados sejam


realmente respeitadas, pois não existe direito em Estados autoritários. E por essa razão muitos são os mecanismos que falham na hora de garantir os direitos das pessoas em diferentes partes do mundo com realidades tão discrepantes como pode ser vista diariamente em todo o mundo. Com relação aos direitos comerciais o primeiro tratado surge junto com as grandes navegações, desde então os tratados internacionais se intensificaram, hoje com o processo de globalização e a formação de blocos comerciais com o MERCOSUL, a ALCA e a União Européia. O que se ver na realidade é que muitos tratados internacionais foram estabelecidos com um único intuito garantir a paz e o bem estar melhor possível a todas as nações do mundo.


3 DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO E DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O Direito Internacional Público tem como sujeito central a figura do Estado, pois ele é constituído para regular a relação entre Estados. Tem como objetivo a manutenção da paz entre os países nas relações internacionais evitando guerras e litígios, servindo de instrumento de negociação entre os Estados de maneira que tenham condições de dirimir os conflitos. As guerras significam um fracasso nas relações internacionais e conseqüentemente no direito internacional público. Para Vera Lúcia Liquidato (2006) apud (OLIVEIRA, 2008, p. 77): Assim, desde o surgimento do Direito Internacional (que para alguns teve como marco inicial a Paz de Westphalia em 1964 – já que esta data seria para alguns, o marco do surgimento do Estado – e parta outros, antes ainda com a centralização e conseqüente surgimento do Estado de Portugal), cujo sujeito por excelência era o Estado Soberano e a principal fonte de Direito, os Tratados Bilaterais.

O Direito Internacional Privado vai ser utilizado como instrumento para indicação da legislação competente para dirimir os conflitos de leis que ultrapassem os limites territoriais dos Estados, devendo ser decidido qual lei deve ser utilizada no caso concreto, estando preocupado não com a figura do Estado em si, mas em proteger o indivíduo, cidadão que forma o Estado. Apesar da concentração de poder do Ente Federativo, sob o ponto de vista territorial, há uma tendência natural do ser humano em ultrapassar esses limites mantendo relação jurídica com outros países e por isso, existem normas que funcionam como instrumento para resolução dos conflitos que surgirem, no âmbito do direito privado. Para entender o Direito Internacional Público é necessário que se faça um paralelo com o Direito Interno, de modo a facilitar o entendimento a partir de suas diferenças. No âmbito do direito interno vigora o caráter de subordinação, uma vez que normas são produzidas de forma unilateral pelo Estado e impostas coercitivamente à população. No âmbito do Direito Internacional Público não há subordinação entre os países, mas uma coordenação: se todos são soberanos, nenhum Estado pode impor aplicação de norma a outro Estado. Assim, para que uma norma adquira obrigatoriedade no âmbito das relações internacionais, é


necessário que haja aceitação do Estado, a partir de quando a norma se torna obrigatória. Assim, a sociedade internacional ainda hoje é descentralizada, só aceitando os Estados cumprirem as normas que foram por eles acordadas, haja vista a inexistência de órgãos superiores que possam impor o cumprimento de normas, desprezando a vontade dos Estados soberanos. Para Eric Menezes de Oliveira (OLIVEIRA, 2008 p.96 ) Ademais, se no âmbito do Direito Interno reconhece-se a existência de uma hierarquia entre as normas jurídicas, seguindo-se os fundamentos da teoria da pirâmide normativa de Hans Kelsen, segundo a qual uma norma busca seu fundamento de validade na norma superior, que busca o seu fundamento na norma superior, até encontrar a norma base, que serve de alicerce para todo o sistema jurídico – sendo que os Estados ordinariamente estabelecem a Constituição Federal como norma básica. No que concerne ao Direito Internacional, inexiste hierarquia entre as normas jurídicas, encontrando-se todas elas no mesmo patamar hierárquico de forma que existindo conflito entre elas, há de ser resolvido apenas se utilizando dos critérios da especialidade – a norma especial prevalece em face da geral – e do critério cronológico – a norma posterior prevalece em face da anterior.

Não há nenhum organismo no âmbito internacional que possa criar normas para serem cumpridas por todos os países. A obrigatoriedade só é possível se um Estado – país, concordar com a norma jurídica produzida pelos Estados – países, por meio de um consenso entre eles, v.g o Protocolo de Kyoto em que não são signatários a China nem os EUA, logo não são obrigados ao cumprimento das normas ali produzidas já que não houve voluntariedade. As organizações internacionais podem propor as normas, mas não podem obrigar o cumprimento das mesmas sem que haja consenso. Vale destacar que, na União Européia, não se fala mais em Direito Internacional Público, mas em Direito Comunitário. Há subordinação dos Estados às normas criadas por esse organismo, e por isso, os países que dele fazem parte devem cumprir as normas ainda que não concordem. As normas produzidas na União Européia possuem superioridade em relação às normas internas, ou seja, elas são superiores à Constituição. O Direito Internacional Público nasceu na Europa e em relação às normas relativas aos direitos humanos, consideradas para União Européia universais, são a elas também impostas. O problema na proteção aos direitos humanos é a sua


vinculação às idéias cristãs e os países muçulmanos acabam abrindo mão de seus ideais e aceitando esses direitos humanos temendo uma retaliação no comércio internacional. No tocante ao Direito Interno, esse tem caráter eminentemente centralizado, já que as normas são oriundas de órgãos que centralizam o poder do Estado. É função do Congresso Nacional, e, excepcionalmente, do Presidente da República (ao editar medidas provisórias), criar normas jurídicas federais. Assim, são apenas dois órgãos que concentram o poder de criar normas federais. Para Reis (2001, p. 83): Antes de iniciar o estudo da hierarquia dos tratados no ordenamento constitucional brasileiro não é possível deixar de fazer menção à clássica polêmica travada no início deste quase findo século, entre dualistas e monistas. Estas duas correntes, surgidas por volta da década de 20, alcançaram grande prestígio, defendidas de um lado por Triepel e Anzilotti, e de outro por Hans Kelsen. Pensadores de muita influência, estes estudiosos travaram acirrados debates sobre o tema e deixaram trabalhos ainda hoje muito valiosos para quem a eles se dedique: muito embora, frente às inovações por que tem passado o direito internacional, já pareça um pouco desgastada essa discussão. Contudo, por ora, parece oportuno o exame de cada uma.

No âmbito do direito internacional há uma descentralização das normas jurídicas, tendo em vista que os órgãos responsáveis pela produção normativa são órgãos distintos; sua obrigatoriedade depende de aceitação de cada Estado: alguns Estados podem aceitar um tipo de normas e outros Estados podem aceitar outros tipos de normas totalmente diferentes, há uma descentralização da produção normativa. A partir da existência de mais de um Estado soberano é que há a possibilidade de negociação entre eles para a criação de regras internacionais. Se houvesse apenas um Estado todas as normas seriam privadas e de direito interno; não haveria direito internacional porque tudo seria emanado da soberania do país. Através

do

Comércio

Internacional

os

Estados

mantêm

relacionamentos,

negociações entre si; e se assim não fosse, bastaria o direito interno. A partir do momento que há essas negociações, é que vai existir a possibilidade de um direito para regulá-las. O direito internacional está diretamente ligado à essas relações entre os países, fazendo com que elas fiquem mais estreitas e que haja um crescimento econômico considerável para os países signatários. Tudo isso se tem


pelo processo de globalização, pois antes as relações internacionais eram bem mais acanhadas. O direito internacional público se origina de um processo de negociação, não é possível fazer um acordo se as partes não têm um ponto mínimo coincidente. Assim, esse direito só pode existir quando os princípios jurídicos dos países forem minimamente coincidentes, de modo que as partes possam negociar, criando normas jurídicas internacionais. Uma base mínima de negociação é requisito básico para que as normas possam ser produzidas.


4 O DIREITO INTERNACIONAL E OS MODELOS DE RECEPÇÃO NA ORDEM JURÍDICA INTERNA

O Direito Internacional é um ramo autônomo do Direito, que por sua vez subdivide-se em direito internacional público e privado. Mas para que haja viabilização desse direito é necessário um instrumento, sendo esse o Tratado e as Convenções. Para Melo (o Direito Internacional é um complexo de normas que regulam a conduta recíproca dos Estados que são sujeitos específicos do Direito Internacional. O Direito Tributário Internacional compreende o complexo das normas tributárias de conflitos, quer sejam reveladas por fontes internas, quer por fontes internacionais. A discussão sobre a relevância, no mundo jurídico, sobre a supremacia dos tratados internacionais é saber como se posicionam as convenções internacionais diante do ordenamento jurídico interno de cada Estado. Há duas correntes que tentam explicar a relação entre direito internacional e direito interno, uma denominada teoria dualista, defendida no Brasil por Amilcar de Castro e a outra denominada teoria monista, criada por Hans Kelsen e seguida no Brasil por Celso Albuquerque Mello, entre outros. Para a corrente dualista não existe conflito entre a ordem internacional e a ordem interna, pois afirma que são esferas diferentes, distintas. Considera que as normas de direito internacional disciplinam as relações entre os Estados. O direito interno rege as relações intra-estatais, sem ligação com elementos externos. Sendo assim, um ato internacional, como um tratado normativo, somente terá efeito no âmbito interno de um Estado se uma lei vier a incorporá-lo ao ordenamento jurídico positivo. Por outro lado, os monistas defendem que o direito constitui um só sistema. Assim, o direito internacional como o direito interno integram uma única unidade, um único sistema. Jacob Dolinger (DOLINGER, 2001, p. 89) faz as seguintes observações: Triepel, após examinar detidamente as características do direito internacional e do direito interno, concluiu que eles constituem sistemas jurídicos distintos; são dois círculos que não se sobrepõem um sobre o outro, apenas se tangenciam. As relações que regem são diversas, daí não haver concorrência nem ocorrerem conflitos entre as fontes que regem os dois sistemas jurídicos. O direito interno rege


relações de direito intra-estatais e o direito internacional relações jurídicas interestatais. Não há confusão, e portanto, não há conflito.

Partindo-se da utilização dos critérios acima entendemos que há, no Brasil, duas modalidades para cada teoria: o dualismo dividir-se-ia em radical - no qual haveria necessidade de edição de uma lei distinta para a incorporação do tratado à ordem jurídica nacional -, e em moderado - no qual a incorporação prescindiria de lei, embora possuísse iter procedimental complexo, com aprovação congressional e promulgação executiva; o monismo dividir-se-ia também em radical e moderado. O radical pregaria a primazia do tratado sobre a ordem jurídica interna, e o moderado procederia à equiparação hierárquica do tratado à lei ordinária, subordinando-o, portanto à Constituição e à aplicação do critério cronológico, em caso de conflito. Dessa forma, identificam-se claramente momentos distintos com relação a discussão entre fontes de origem internacional - tratados -, e fontes de origem interna - leis. O primeiro momento diz respeito à incorporação das fontes internacionais ao ordenamento jurídico interno. O segundo, diz respeito à sua posição hierárquica nesse ordenamento - e só se passa para esse segundo momento se as normas internacionais já estiverem incorporadas -, quando então perguntar-se-á se são superiores à norma interna ou equiparadas no mesmo nível da legislação interna.


5 O PROCESSO DE CELEBRAÇÃO DOS TRATADOS

O tratado deve ser visualizado como um acordo de vontades entre Estados ou entre Estados e Organizações internacionais a respeito de determinado objeto. O tratado se assemelha, no plano das relações internas, a um contrato, porque também é um acordo de vontades sobre determinada matéria. Entretanto, nas relações internas, além do pacta sun servanda, o fundamento do contrato é a lei, não podendo violar as normas cogentes, ou seja, as normas que têm caráter obrigatório e as pessoas têm direito à autonomia dentro dos limites previstos na legislação. Já no plano das relações internacionais não há lei; então, a princípio, o espaço de liberdade para elaboração dos tratados é maior do que o espaço de elaboração dos contratos, porque como as fontes do direito internacional não têm hierarquia, no momento em que os Estados elaboram os tratados, eles podem infringir outros tratados. Mas a doutrina demonstra que no que se refere ao conteúdo, ora os tratados são qualificados como tratados-leis, ora como tratadoscontratos. Os tratados - leis são regras de cunho geral, sendo a matéria dotada de abstratividade e generalidade, regras que procuravam dirimir situações futuras. Assim como a lei, este tipo de tratado é geral, abstrato e voltado à resolução de situações futuras. Ex.: tratado que criou o MERCOSUL. Já os Tratados-contratos são criados para resolver um conflito concreto, já existente. Há interesses contrapostos a serem harmonizados pelos tratados. Ex.: acordo de paz entre a Rússia e a Geórgia. Essa diferenciação é feita pelo ponto de vista doutrinário, mas não tem aplicação do ponto de vista prático, pois se não há hierarquia entre eles, um não pode se sobrepor ao outro. Assim, se Brasil e Argentina firmaram um tratado para resolver uma situação em concreto, ele terá a mesma força jurídica do tratado que criou o MERCOSUL, ainda que aquele seja considerado tratado-contrato e este, tratado-lei. O tratado se caracteriza não pelo seu conteúdo, mas pelo seu aspecto formal, porque assim como as leis, os tratados podem abordar os mais diversos assuntos. Deste modo, é o seu aspecto formal que irá caracterizar os contratos.


O tratado é constituído, obrigatoriamente, de duas partes: o preâmbulo e a parte dispositiva. Eventualmente haverá uma terceira parte, acessória, que é o anexo. No Preâmbulo constam quais são as partes envolvidas no tratado, os objetos e as suas finalidades. Ele não cria direitos ou deveres; assim, não tem força cogente, ou seja, não pode estabelecer normas obrigatórias, mas acaba influenciando no aspecto interpretativo.Na parte dispositiva, onde está toda a essência jurídica dos tratados, estão inseridas as regras que estabelecem os direitos e deveres. Pode estar consubstanciado em artigos (ou cláusulas), parágrafos, incisos, alíneas. E os anexos que estão presentes quando os tratados versam sobre assuntos técnicos relacionados às matérias do tratado que não são da área normativa. Mesmo no concernente aos tratados, a Constituição exige a aprovação do Congresso Nacional e, conseqüente, promulgação do Decreto Legislativo e aprovação pelo Presidente da República e, conseqüente, promulgação do Decreto Executivo para que seja ratificado o tratado na seara internacional, com o encaminhamento da Carta de Ratificação. Portanto, não se exige nenhum instrumento específico para que este passe a ter aplicabilidade interna, não havendo que se falar em incorporação ao Direito Interno por meio de um ato normativo específico. O que se exige, conforme destacado, é que se cumpram algumas etapas preliminares estabelecidas na Constituição Federal – edição de Decreto Legislativo, pelo Congresso Nacional, e edição de Decreto Executivo, pelo Presidente da República - para que então o Estado possa proceder à ratificação do tratado. Eric Menezes de Oliveira (OLIVEIRA, 2008, p.87)

Apenas os Estados e as Organizações internacionais têm competência para elaborar tratados. Assim, se um tratado for elaborado por particular ele não será válido, ainda que seja uma empresa multinacional, pois não possui capacidade. O objeto do Tratado deve ser lícito, possível e determinado ou determinável. Lícito quer dizer estar de acordo com a lei. Mas no âmbito internacional não há hierarquia entre os tratados, ficando difícil estabelecer a que lei os tratados deveriam obedecer. A doutrina aponta o surgimento de determinadas regras de âmbito internacional que são dotadas de caráter cogente - jus imperi - às quais todos os países, na elaboração de tratados, estão submissas: as normas de Direitos Humanos e as normas produzidas pela ONU. Conseqüentemente, ao se elaborar um tratado, é preciso respeitar essas normas. Diz-se que um tratado será possível quando seus objetos são passíveis de serem implementados no plano da realidade social. Se houver regras manifestamente inexeqüíveis no tratado, ele não será


válido, pois já se sabe de antemão que ele não poderá ser cumprido. E por fim o objeto do Tratado deve ser Determinado ou determinável, ou seja, as obrigações contempladas no tratado devem ter balizas objetivas que permitam a identificação do seu cumprimento ou não. Ele não pode conter valores gerais a tal ponto que não seja possível identificar se ele está sendo cumprido ou não. Para que o tratado seja válido no plano das relações internacionais, o direito interno dos países não tem importância. Subentende-se que o país signatário, fiscal de seu direito interno, já analisou a sua viabilidade e a sua legalidade. O que a sociedade internacional deve observar é se as regras internacionais estão sendo cumpridas. Se não estiverem sendo cumpridas, a forma no tratado não foi a adequada e ele não será válido, conseqüentemente. A partir do entendimento de Mazzuoli (MAZZUOLI, 2006, p. 55) assim se manifesta: A conseqüência lógica da existência de normas internas contrárias aos Direito Internacional é a configuração da responsabilidade internacional do Estado em causa. É dizer, o instituto da responsabilidade internacional do Estado passa a ser a sanção eleita pelo sistema jurídico internacional como forma de manter o predomínio do Direito Internacional Público sobre o Direito interno estatal. Daí não se admitir que uma norma de Direito interno vá de encontro a um preceito internacional, sob pena de nulidade, pois a norma internacional é a fonte e o fundamento da norma de Direito Interno, é a norma máxima da qual todas as demais são derivadas.

É reconhecido na sociedade internacional que a atribuição de manter relações internacionais, de celebrar tratados, é do Poder Executivo. Se por exemplo o presidente do STF ratificar um tratado no âmbito das relações internacionais, a própria sociedade internacional não pode aceitar essa ratificação, mas se ela aceitar, o tratado não será válido, pois formalmente não se cumpriu os requisitos estabelecidos na legislação internacional. Nenhum país arcará com indenização, neste caso, porque todos os demais países tinham a obrigação de fiscalizar o cumprimento de tal regra. A jurisprudência brasileira também segue a teoria monista moderada, no sentido de afirmar que as normas internacionais e as normas internas fariam parte de um único ordenamento jurídico, e que em caso de conflito entre as normas internacionais e as leis internas, prevaleceria a que fosse elaborara posteriormente. Ainda que se admita que a revogação das normas internacionais pelas normas


internas gera responsabilidade internacional ao País. Sobre este tema, as explicações de Mazzuoli: Na visão ‘monista moderada’, o juiz nacional deve aplicar tanto o Direito Internacional como o Direito Interno de seu Estado, porém, o fazendo de acordo com aquilo que está expressamente previsto no seu ordenamento doméstico, especialmente na Constituição, aplicando-se, em caso de conflito, a máxima lex posterior derogat priori (critério cronológico), conhecida pelo direito americano como regra later in time. (MAZZUOLI, 2006, p. 55).

Esta posição encontra vários autores que concordam com essa doutrina na realidade brasileira, sendo defendida, eficazmente, por Pedro Dallari (DALLARI, 2003, p. 13), através dos seguintes argumentos: Parece ser mais adequada, portanto, para se lograr escorar o propósito do presente estudo de formulação de um sistema articulado e coerente de recepção dos tratados no direito brasileiro, a opção por um monismo de campatibilização. Este deve implicar a integração das normas de Direito Internacional Público com o direito interno do Estado, mas, também, acarretar a substituição do enfoque baseado em torno da primazia de uma ou de outra ordem por uma perspectiva de articulação entre ambas, superando-se, assim, a polarização entre monismo internacionalista e monismo nacionalista.

Portanto, as regras estabelecidas precisam está de acordo com o direito internacional, mas, sobretudo deve atender também as prerrogativas do direito interno, pois existe a necessidade de articulação entre eles de forma a deixar claro que os objetivos possam ser alcançados.

5.1 Procedimento de Elaboração do Tratado

O procedimento de elaboração do tratado foi firmado em meados do século XX, quando foram elaborados dois tratados: o primeiro em 1967, que disciplinava o procedimento de elaboração de tratados entre Estados e o segundo em 1969, que disciplinava o procedimento de elaboração dos tratados entre Estados e Organizações internacionais. Esses tratados foram denominados Tratados de Viena, onde foram elaborados. A assinatura de um tratado é reconhecida como um ato de competência do Estado ou de Organizações Internacionais, que deverá materializar-se através de seus representantes, quais sejam, o Chefe de Estado ou de Governo – plenipotenciários originários Carta de Plenos Poderes – plenipotenciário derivado.


Nesse sentido informa Francisco Rezek (REZEK, 2002, p. 33 a 36):

Todo Estado soberano tem capacidade para celebrar tratados, e igual capacidade costumam ter as organizações internacionais. Cuida-se agora de determinar quem está habilitado a agir em nome daquelas personalidades jurídicas à hora do procedimento negocial... a) Chefes de Estado e de governo... b) Plenipotenciários... O ministro das relações exteriores se reputa um plenipotenciário... Também prescinde da apresentação de carta de plenos poderes o chefe de missão diplomática – isto é, o embaixador ou o encarregado de negócios -, mas apenas para a negociação de tratados bilaterais entre o Estado acreditante e o Estado acreditado... é certo que os demais plenipotenciários demonstram semelhante qualidade por meio da apresentação da carta de plenos poderes...

Nem sempre a assinatura dos tratados é ato do presidente, chefe de Estado. Existem outras personalidades que detêm capacidade de elaborar tratados. Como neste contexto histórico ainda existia uma dificuldade nos meios de comunicação e nos meios de transporte, existia um receio de que, se os tratados começassem a produzir efeitos jurídicos a partir da sua assinatura, o Estado poderia ser colocado numa situação de vulnerabilidade. Isto porque alguém poderia assinar o tratado que não fosse de acordo com os interesses do país, já que quem assinava o tratado não era necessariamente o chefe de Estado; e o acordo já começaria a produzir efeitos no âmbito das relações internacionais. Assim, a sociedade internacional decidiu pela dupla manifestação de vontade do Estado: primeiro era preciso a assinatura do tratado, e depois a sua ratificação, a partir de quando ele começaria a produzir efeitos jurídicos. E esse passou a ser o procedimento de anuência aos acordos internacionais. A assinatura em si é um ato que produz apenas efeitos políticos, não acarretando efeito algum no âmbito jurídico, ou seja, o país, por seu representante, ao assinar o tratado, não está ainda obrigado ao cumprimento de suas regras, representando apenas a ”intenção” de fazer parte daquele acordo. Sabe-se que no âmbito do Direito Constitucional, Chefe de Estado é diferente de Chefe de Governo. Aquele representa o país no âmbito das relações internacionais; e este, no âmbito das relações internas, tomando decisões políticas quanto ao destino da Nação. Assim, a rigor, quem teria capacidade para assinar tratados no


âmbito das relações internacionais, seria o Chefe de Estado (no sistema presidencialista isso não tem maiores relevâncias). Entretanto, incorporou-se a prática de igualar Chefe de Estado a Chefe de Governo, podendo, assim, os dois representarem o país perante outras nações, já que não há hierarquia entre as fontes do DIPP. Por conta disso, tanto o Chefe de Estado quanto o Chefe de Governo detêm competência originária para celebrar tratados. Assim, ambos são chamados de plenipotenciários originários, isto é, a pessoa que detém originalmente a competência para assinar os tratados é o Chefe de Estado e/ou Chefe de Governo (REZEK, 2002). Temos também o que se denomina de plenipotenciários derivados. O primeiro deles é Ministro das Relações Exteriores, também chamado de Chanceler (agente de consulado – comanda a política de relações internacionais) que, em decorrência do cargo que ocupa, possui capacidade automática de firmar tratados, agindo conforme o poder que lhe foi concedido. É chamado de plenipotenciário derivado porque esse poder é decorrente das atribuições que lhe foram concedidas pelo Chefe de Estado (responsável pela nomeação do Chanceler). Também é plenipotenciário derivado, porém com atuação mais restrita, o Chefe das Missões Diplomáticas do país, também chamado de Embaixador. Ele tem capacidade somente para firmar tratados bilaterais com país no qual ele está exercendo suas funções, que é denominado tecnicamente de país no qual ele está acreditado. Sua atuação é mais restrita, já que só pode firmar tratados no país onde ele está acreditado, (REZEK, 2002). Assim, a assinatura do tratado não tem necessariamente a participação direta do presidente da República. Após a assinatura inicia-se a Ratificação que é a fase subseqüente à assinatura, sendo importante diferenciar duas fases: o processo de ratificação, que é regulamentado na Constituição da Repúblicae tem a nomenclatura de pressupostos constitucionais de ratificação, observando que cada país possui os seus pressupostos; e as características da ratificação, que são determinadas pelo direito internacional público diante das práticas costumeiras nas relações entre os países. A ratificação possui quatro características: 1ª) Ato Internacional No direito interno, a nossa Constituição disciplina a ratificação por meio de um procedimento complexo. Mas a ratificação propriamente dita, ou seja, no âmbito


internacional, se dá quando o Estado manda uma carta para o país depositário do tratado, ratificando-o. O procedimento interno até chegar à ratificação, não interessa no plano das relações internacionais, pois são preliminares, cabendo à cada país verificá-lo. Se o Estado desobedece às regras internas para ratificá-lo e envia a carta de ratificação, ele tem que se submeter ao tratado, ainda que não tenha obedecido aos ditames legais de seu país; e se o país o declara inconstitucional no plano interno, considerar-se-á que o mesmo tenha praticado ato ilícito perante a sociedade internacional, estando sujeito à indenização para com os Estados que se sentirem prejudicados;

2ª) Ato de Governo Quem tem competência para ratificar o tratado é o Poder Executivo (Chefe de Estado ou Chefe de Governo), portanto, nem o Legislativo, nem o Judiciário possuem esta competência. A ratificação feita por outro poder que não seja o executivo, não é válida, tendo em vista que desobedeceu a regra internacional. Portanto, não há que se falar em indenização porque o país sequer ratificou o tratado. Ex: se o Presidente do Congresso Nacional encaminha a carta de ratificação à ONU, ela terá que desconsiderar aquela carta;

3ª) Ato Unilateral A ratificação se dá de forma unilateral, ainda que seja possível a apresentação em bloco, pois cada Estado é que tem que se manifestar se deseja ou não fazer parte do tratado, levando em conta os seus interesses. Não há ratificação coletiva. Essa característica diferencia o direito internacional do direito comunitário, que é o que acontece na União Européia: no parlamento são negociadas elaborações de tratados a partir do voto da maioria dos representantes; chegandose à maioria, os demais têm que aceitar o acordo. No direito comunitário o ato é coletivo. Já no direito internacional, o ato é obrigatoriamente unilateral, devendo cada país observar as suas particularidades para decidir se deseja fazer parte ou não daquele acordo;

4ª) Ato Irretratável


Uma vez que o país se manifesta pela vontade de participar do tratado, ele não pode revogar a sua ratificação. Existe outra forma de deixar de fazer parte do tratado que não é o mesmo que se retratar. É o ato da denúncia, que é diferente da sua retratação. Essa característica da irretratabilidade tem conseqüências maiores em duas situações: quando apenas um país ratifica, pois ele tem que esperar que pelo menos outro país também o faça, a partir de quando o tratado passará a produzir efeitos jurídicos. Isso quer dizer que os efeitos do tratado dependem da ratificação de pelo menos dois Estados, e aquele que ratificar antes dos outros, terá que esperar “ad eternum” que os demais o façam. Não pode aquele país desistir da ratificação, mesmo que o tratado não esteja produzindo efeitos jurídicos ainda; e bem como fica estabelecido no tratado multilateral que o mesmo só produzirá efeitos a partir da ratificação de determinado número de países. Assim, os países que ratificarem o tratado, antes que seja atingido o número mínimo, estão vinculados a ele por sua irretratabilidade, apesar de não estarem sendo atingidos por efeitos jurídicos. Cada país tem suas regras e, portanto, seus pressupostos. No Brasil, independente de quem assine o tratado (Ministros das Relações Exteriores ou Chefe das missões diplomáticas do país – chanceler ou embaixador – além do próprio chefe de governo), ele é encaminhado depois para o Presidente da República, que de posse da versão autêntica tem a discricionariedade de dar seqüência ao procedimento de ratificação ou não, (DALLARI, 2003). Se decidir por dar continuidade, ele encaminha o tratado para o Congresso Nacional, onde será encaminhado para as suas casas: Câmara de Deputados e Senado. Primeiramente vota a Câmara de Deputados; se a maioria simples votar pela assinatura do tratado, ele prossegue para o Senado para discussão e votação, que também precisa de maioria simples para aprovar. Se ambas as casas referendam (aprovam), o Presidente do Congresso Nacional edita um Decreto Legislativo, consubstanciando a aprovação do tratado pelo CN, ou seja, materializando-o. Se, porém, alguma das casas rejeitar, o tratado não é assinado e ali se encerra o procedimento sendo enviada uma carta para o Presidente da República, informando-o da decisão do Congresso. Depois de editado o Decreto Legislativo pelo presidente do Congresso, o presidente da República tem ainda a prerrogativa de decidir pela ratificação do


tratado ou não. Se decidir por ratificá-lo, ele edita um Decreto Executivo. Este é um ato facultativo, e por isso, se não assinar não terá valor de tratado. Quando o faz, o tratado passa a vigorar internamente no Brasil com força de lei ordinária. De acordo com a legislação interna, somente após a ratificação interna do tratado, com a edição do Decreto Executivo, é que a carta de ratificação pode ser emitida ao país depositário da versão autêntica do tratado. Quando isso é feito, o país passa a se sujeitar aos efeitos jurídicos do tratado no âmbito internacional. Muitas vezes o tratado vigora internamente por um longo período, aguardando posicionamentos jurisprudenciais, para depois o país ratificá-lo (ou não) no âmbito internacional. Se por ventura o tratado for declarado inconstitucional durante a sua vigência interna, mas sem vigência externamente, não há que se falar em indenização no âmbito das relações internacionais, porque a ratificação não existia. Art. 5º § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

O supra citado artigo estabelece algumas competências do Congresso Nacional sobre a elaboração de leis, estando sujeito à sanção do presidente da República. Contudo menciona que determinadas matérias não se sujeitam à aprovação do Presidente, não se tratando, portanto, de lei, mas sim de decreto legislativo. Entre essas exceções está o artigo 49 da CF que dispõe: Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional;

Assim, é de competência exclusiva do Congresso Nacional resolver sobre tratados, acordos e atos internacionais, não estando sujeitos à sanção do Presidente. Isso quer dizer que quando a matéria a ser resolvida for “tratados”, o CN vai editar decreto legislativo.


Depreende-se que cabe somente ao presidente da república celebrar tratados, acordos ou atos internacionais, porém sujeitos a referendos no Congresso Nacional. A Constituição da República não menciona em momento algum o Decreto Executivo, referindo-se tão somente à aprovação pelo Congresso que edita decreto legislativo, dando a entender que quem decide sobre a celebração de tratados, convenções e atos internacionais é o Congresso. Entretanto, antes mesmo da Constituição de 1988 já foi solidificado o costume de exigir o decreto executivo, suprindo, assim, a omissão da Constituição. O STF já tem consolidado o entendimento de que, se for enviada carta de ratificação sem ter existido anteriormente a emissão do decreto executivo, o tratado é inconstitucional. Ou seja, se a carta de ratificação for enviada pelo presidente antes de editar o decreto executivo, o tratado será inconstitucional e pesará sobre o país os encargos das indenizações para os países que se sentirem prejudicados. Resumindo, a Constituição da República não fornece esta regra de edição do decreto legislativo, sendo suprido pelo entendimento do STF, já devidamente consolidado. A Emenda nº 45 de 2004 inseriu o §3º no art. 5º, que equipara os tratados relativos aos direitos humanos à emenda à Constituição, vejamos: § 3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Este parágrafo, quando equiparou os tratados relativos aos direitos humanos à emenda constitucional, também modificou o seu procedimento de ratificação. Neste caso é preciso de aprovação de 3/5 dos membros da Câmara de Deputados duas vezes e depois da aprovação de 3/5 dos membros do Senado também em dupla votação. Depois da aprovação destas casas do Congresso Nacional, o tratado é enviado para o presidente da República para que ele o aprove, editando o Decreto Executivo, ou não. Na adesão, oportunidade que os Estados têm para aderirem ao tratado; é uma manifestação do Estado pelo qual ele passa a ser alcançado pelos termos do


tratado. O Estado só pode aderir a um tratado se não o tiver assinado, pois quem já assinou vai apenas ratificá-lo. Quanto à natureza jurídica discute-se no âmbito doutrinário se a adesão seria equivalente à assinatura, quando a adesão seria provisória, ou se seria equivalente à ratificação, quando seria então definitiva. O entendimento predominante em termos doutrinários é que a adesão seria equivalente à ratificação, pois se o tratado já está em vigor, o país tem condições de analisar se deseja fazer parte dos termos daquele tratado. Neste caso, o procedimento interno para aprovação da adesão seria o mesmo, estando sujeito ao Congresso Nacional e ao Presidente da República. Entretanto, apesar de haver esse entendimento na doutrina, a prática nas relações internacionais, na verdade, é que é possível tanto a adesão provisória quanto a definitiva. E quando o país envia a carta de adesão ao país depositário, ele deve informar se a adesão é provisória (segue todo o procedimento da assinatura) ou se é definitiva (equivalente à ratificação). De acordo com Celson Melo no tocante a extinção dos tratados, essa pode se dá por vários motivos: I – Decurso do Prazo O tratado pode ser criado para vigorar por tempo determinado e por tempo indeterminado. Quando criado para vigorar por tempo determinado, o simples decurso do prazo estabelecido faz com que o tratado perca seus efeitos, observando que, ao contrário dos contratos no âmbito interno, os tratados não podem ser prorrogados. II – Perda do Objeto Se o objeto do tratado deixa de existir, ele é extinto, ou seja, quando tiver produzido todos os seus efeitos. Ex: dois países firmam um tratado para a construção de uma usina hidroelétrica: ao final da construção o tratado é extinto por perda do objeto. III – Denúncia A denúncia é um ato unilateral em decorrência do qual o país manifesta sua intenção de não fazer parte do tratado. Em regra, ela é admitida em todos os tratados. Mas os tratados que versam sobre direitos humanos não admitem a denúncia, assim como os tratados que proíbem expressamente, (MELO, 1997).


A capacidade de denunciar o tratado, em regra, é do Chefe do Poder Executivo. Mas vem sendo discutida a necessidade de aprovação pelo Congresso Nacional. Observando o princípio da simetria das formas, tendo em vista que para ratificar um tratado o CN tem que aprovar, a denúncia também deveria estar sujeita a isso. Mas o entendimento majoritário é que não é preciso, pois o mecanismo da denúncia é lícito e não gera conseqüências gravosas ao país. Importante lembrar que a denúncia tem um período de carência de 1 ano, ou seja, só depois de 1 ano contado a partir da denúncia é que o país deixa de estar vinculado ao tratado.

IV – Guerra A guerra é o fracasso do Direito Internacional Público. Os tratados bilaterais perdem a validade quando há guerra entre os países acordantes. No caso de tratados multilaterais, os tratados permanecem válidos porque nem todos os países acordantes fazem parte da guerra, a não ser que se trate de guerra mundial, (MELO, 1997). Entretanto, os tratados relativos aos direitos humanitários permanecerão válidos mesmo que haja guerra, pois trata-se de um direito que regulamenta a guerra.

V – Rompimento das Relações Diplomáticas As relações diplomáticas entre os países são rompidas quando eles não se reconhecem mais como Estados soberanos no âmbito das relações internacionais. Assim, não há que se falar em tratado. Ex: Geórgia e Rússia.

VI – Conflitos entre Tratados Primeiramente, há que se diferenciar se os tratados em conflito estão envolvendo as mesmas partes ou partes diferentes. Se forem as mesmas partes em ambos os tratados, prevalece o critério de que o posterior revoga o anterior, levando-se em conta, ainda, o critério da especialidade, em que o especial revoga o geral. Neste caso não haverá responsabilidade internacional. Se as partes dos tratados forem diferentes, não existe ainda um critério aceito na sociedade internacional. A doutrina indica que deve ser cumprido o tratado que


foi firmado primeiro, cabendo indenização aos países que se sentirem prejudicados com o descumprimento do segundo. Mas, na prática, o país escolhe qual tratado ele irá descumprir e indenizará os países que se sentirem prejudicados por conta do descumprimento. De qualquer modo, o descumprimento de qualquer que seja, o primeiro ou o segundo, ensejará direito à indenização aos demais países.

VII – Inconstitucionalidade

Os tratados podem ser declarados inconstitucionais sob o aspecto formal e sob o aspecto material. A inconstitucionalidade formal ocorre quando os tratados não obedecem aos procedimentos estabelecidos na Constituição da República para a sua ratificação. Assim, se o Estado não cumprir as fases previstas para a aprovação, ele será formalmente inconstitucional, também chamado de ratificação imperfeita. A rigor, se o tratado for considerando formalmente inconstitucional, o Estado terá que arcar com uma indenização aos países que eventualmente se sintam prejudicados. Assim, se a violação for às regras internas, o país deverá indenizar os demais acordantes. Entretanto, se houver desobediência às regras internacionais de ratificação, não há que se falar em indenização, pois os demais acordantes também têm a obrigação de fiscalizar a regularidade no âmbito internacional. A inconstitucionalidade material acontece quando o tratado viola regras estabelecidas na Constituição Federal. Isto quer dizer que os tratados, que têm força de lei federal, não podem ir de encontro à legislação constitucional vigente, com exceção dos tratados relativos aos direitos humanos que têm força de emenda à CF. Estes só não podem modificar as cláusulas pétreas: os direitos individuais previstos no art. 5º; a forma federativa de Estado; a separação de Poder; o voto direto, secreto, universal e periódico. Exceto essas hipóteses, os tratados relativos aos direitos humanos podem modificar as regras constitucionais. Já se o tratado que não verse sobre direitos humanos for contrário à Constituição da República, ele deve ser declarado inconstitucional. O procedimento para que uma norma seja declarada inconstitucional pode se dar de duas formas, isto é, os mecanismos de controle podem ser concentrado ou difuso. O mesmo ocorre com os tratados:


5. 2 O tratado internacional e a constituição da república

Muitas Constituições, como exemplo, a da França e Argentina, já dispõem de regras sobre conflitos de normas internas com normas internacionais. Assim, havendo conflito entre elas aplica-se a norma disposta no tratado internacional, adota-se a primazia do Direito Internacional, (DALLARI, 2003). A Constituição Brasileira de 1988 nada dispõe sobre a prevalência dos tratados internacionais sobre a lei interna. O art. 5º, § 2º, da Carta Magna reza que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Observa-se que a Carta Maior é omissa sobre o assunto, tornando assim causa de grandes discussões sobre a aplicabilidade dos tratados internacionais no Brasil. É um problema a ser discutido face a globalização já existente em todo o mundo, e em especial, na América Latina com a formação do Mercado Comum dos Países do Sul. Afirma a Constituição da República que compete à União manter relações com os Estados, representada pelo Presidente da República, a quem foi cometida a faculdade de celebrar tratados, convenções e atos internacionais, ad referendum do Congresso Nacional, cabendo ao Supremo Tribunal Federal, em última instância, julgar a constitucionalidade desses atos, (DALLARI, 2003). A competência ad referendum do Congresso Nacional se limita à alternativa da aprovação ou rejeição, não sendo admissível qualquer interferência no seu conteúdo. Ao ser promulgado o Decreto do Presidente da República, o tratado é ratificado internamente e preenchidas as formalidades exigidas para a sua conclusão, ordenando a sua execução dentro dos limites a que se estende a competência estatal. Tal promulgação deverá ser publicada no Diário Oficial. O Protocolo de Ouro Preto de 17.12.94, do qual o Brasil é signatário, estabelece que um tratado entrará em vigor internacionalmente no instante em que os Estados signatários se comunicam reciprocamente a existência dos instrumentos de ratificação, (DALLARI, 2003).


Importante lembrar que o tratado internacional não é norma jurídica, mas sim, o decreto legislativo, que referenda esse tratado. Esse é o entendimento de Hamilton dias de Souza: Os tratados internacionais integram o ordenamento nacional, desde que aprovados por Decreto Legislativo do Congresso. Trata-se de um ato do Estado Nacional, e não da União, razão pela qual aplica-se às três esferas de governo (Federal, Estadual e Municipal). A lei interna não poderá ser contrária ao tratado, a não ser que ele seja denunciado pelo Brasil (DIAS, 1997, pg. 33).

Assim os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Nenhum valor jurídico poderá ter os tratados internacionais, que incorporados ao sistema jurídico brasileiro, transgridem, formal ou materialmente, o texto da Carta maior.

5.3 Os tratados internacionais e a legislação tributária interna

A questão tributária desperta nesse contexto uma atenção maior, pois é a vida econômica de um país que está exposta a mudanças por motivos de convenções internacionais. Não obstante o silêncio constitucional, o artigo 98 do Código Tributário Nacional traz um direcionamento para as questões pertinentes à aplicação dos tratados internacionais no Brasil. Dispõe o citado artigo: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha", (BRASIL, 1988). Percebe-se da leitura do artigo acima, que os tratados têm supremacia hierárquica sobre a lei interna e assim se encontram numa relação de especialidade em relação a esta. Embora a redação do citado dispositivo fale em revogação, as disposições de um tratado, na realidade, representam normas especiais sobre questões tratadas em uma lei geral. Com isso a lei geral permanece vigente, mas não aplicável aos casos específicos regulados pelo tratado em questão. Porém ainda há muita divergência sobre a existência ou não de hierarquia entre os tratados e a legislação tributária interna. Há uma corrente que afirma ser a redação desse artigo incorreta quanto à revogação da lei interna pelos tratados. Defende que a lei interna mantém a sua eficácia plena, exceto os casos subtraídos à sua aplicação pelo tratado. Há então


uma limitação da eficácia da lei que caracteriza o instituto da derrogação e decorre da relação de especialidade entre tratados e leis, (COELHO, 2002). Nas palavras de Luciano Amaro “O conflito entre a lei interna e o tratado resolve-se, pois, a favor da norma especial (do tratado), que excepciona a norma geral (da lei interna), tornando-se indiferente que a norma interna seja anterior ou posterior ao tratado”, (AMARO, 1997). Tem posicionamento de doutrina mais conservadora, afirmando ser o art. 98 do Código Tributário Nacional, inconstitucional, e que os decretos legislativos que ratificam os tratados incorporam-se ao direito interno, se posicionando no mesmo patamar que as já existentes, podendo ser revogado ou modificado por lei posterior. O Min. Francisco Resek (apud, PAULSEN, 2009, p. 854), ao abordar os tratados internacionais, em mesa de debates sobre tributos federais, procurou delimitar o problema: Posto o tratado em confronto com uma lei que hostiliza de algum modo, e que é de produção mais recente, a questão não é saber se o tratado, por sua própria qualidade, há de prevalecer assim mesmo, visto que a Constituição brasileira não diz isso; é de saber se a ei doméstica tem algum vício congênito, pelo fato de ter sido produzida em desobediência ao art. 98 da Lei Complementar, que diz que os tratados hão de ser observados na produção legislativa doméstica que viceja posteriormente. A esse respeito aguarda-se alguma produção doutrinária que oriente, de algum modo, os caminhos da Jurisprudência.

Quanto à jurisprudência pátria, essa não tem ajudado de forma eficaz na solução do problema, tendo em vista a falta de unanimidade sobre o tema. Importante lembrarmos a questão sobre o tratado internacional e sua aplicação em matéria tributária e a possibilidade de o mesmo exonerar tributo estadual ou municipal.

5.4 Os tratados internacionais e as exonerações heterônomas

Estabelece o artigo 60 da Constituição a estrutura federativa do Estado, onde cada ente político da federação tem sua competência constitucionalmente atribuída. Aliomar Baleeiro destaca que o tributo é ato de soberania do Estado na medida em que sua cobrança é autorizada pelo povo, através de representação.


O exame do Direito Positivo Brasileiro mostra que a competência privativa do Congresso de instituir e aumentar tributos sofreu ultimamente uma série de restrições, que põem em perigo a própria validade do princípio da legalidade tributária, com as exceções e ressalvas em benefício do Poder Executivo, dispostas no Sistema Tributário Nacional, (BALEEIRO, 2002). Surge então a dúvida se o tratado internacional pode exonerar tributo de competência das unidades da Federação. Assim, mais uma vez, ocorre a temida discussão sobre a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação interna do país tributante, face ao avanço na formação do Mercosul, bem como em outros problemas. No tocante ao tratado internacional e norma interna tributária, a doutrina, seguindo o art. 98/CTN, é majoritária no sentido monístico moderado jurídico, com prioridade para o direito internacional. Desta forma, o tratado prevalece sobre o direito interno, alterando a lei anterior, porém não pode ser alterado por lei superveniente. A Carta de 1988, através de Emenda Constitucional, determinou a inclusão de outros direitos e garantias individuais elencadas no art. 5º, decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou de tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte. Sobre o tema, o Texto Constitucional, em seu artigo 4º, dispõe sobre os princípios fundamentais relativos à comunidade internacional. Tais têm a função positiva de informar a própria Constituição e os atos dos poderes públicos. Então, quando da celebração de ato internacional pelo Brasil com outra Entidade Internacional, os princípios da independência nacional, prevalência dos direitos humanos, autodeterminação dos povos, não-intervenção, igualdade entre os estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, repúdio ao terrorismo e ao racismo, cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e concessão de asilo político, são obrigatoriamente seguidos, sob pena de inconstitucionalidade. Por outro lado a Carta Magna igualmente propugna a formação da República Federativa do Brasil, no art.1°, pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Os Entes Federativos são assim qualificados em virtude da autonomia de governo que detêm. Assim a União não pode intervir no modo de governo dos


Estados e dos Municípios e vice-versa. Sob essa ótica é que foi redigido o art.151 da C.F. Vejamos:

Art. 151 - É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; II - tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes; III - instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.

Segundo a advogada DANIELA RIBEIRO: O poder de isentar apresenta simetria com o poder de tributar, isto é, "o poder de isentar é o próprio poder de tributar visto ao inverso". Assim, da mesma forma que existem limitações constitucionais ao poder de tributar, observam-se limites que não podem ser ultrapassados pelo poder de isentar. (GUSMÃO, MAI-JUN/1999, p. 32).

O inciso III, do artigo supra, veda à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Como resolver o impasse? Há corrente que defende que os tratados internacionais não podem conceder isenção de tributos estaduais e municipais. Esse entendimento é questionável, visto que os tratados são firmados pela Nação Brasileira, e assim, é em nome desta que se assume um compromisso, não cabendo aos Estados-membros da Federação eximirem-se de seu cumprimento. Autores como SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO e LUIS MELEGA, afirmam que o interesse nacional, por vários motivos, há de estar acima das conveniências estaduais e municipais internas. Afirmam ainda que é o interesse nacional que há de orientar a exegese dos tratados. Enfatizam que atitudes neste sentido são primordiais para o sucesso da integração do Brasil em nível


internacional e podem significar o crescimento do País ou ao menos a sua sobrevivência, já que o mundo globalizado é uma realidade. Nota-se nesse contexto que há doutrina de excelência defendendo a supremacia do tratado internacional, seja em matéria tributária. Há uma esperança por parte desses doutrinadores que seja promovida uma emenda da Constituição Federal, fazendo inserir na mesma, como já ocorrera em inúmeros países, um dispositivo que dê aos tratados internacionais uma importância maior, concedendolhes supremacia sobre o ordenamento jurídico interno. Segundo eles não se pode permanecer nesse estado conflitante sobre o assunto. Deve-se propor urgentemente uma solução plausível e eficaz do problema.


6 CONSIDERAÇÕES FINAIS Diante de toda essa celeuma, nítida é a posição de importância que os tratados internacionais ocupam no ordenamento jurídico interno. É por esse motivo que o mesmo passou a ser objeto de análise e debate. A Constituição da República de 1988, embora tenha consagrado que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos princípios da prevalência dos direitos humanos, igualdade entre os Estados, defesa da paz, solução pacífica dos conflitos, cooperação entre os povos, e busca da integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americano das nações, entre outros, entretanto omitiu-se no tratamento da supremacia dos acordos internacionais, que são o ponto de partida dos objetivos acima. Há a observância de uma lacuna na Lei Maior acerca do assunto, pois a mesma não alberga a regra da supremacia dos tratados internacionais sobre a lei interna, como se observa nas constituições de outros países. No tocante a matéria tributária, a questão é muito mais conflitante. Há divergência acerca do artigo 98 do Código Tributário Nacional se ele é ou não constitucional; se é possível, por intermédio de tratados, a União conceder isenção para tributos estaduais e municipais, em virtude do que dispõe o inciso III do art. 151 da Constituição. É notória a dicotomia sobre o assunto, conforme demonstrado. A jurisprudência pátria muito pouco tem colaborado para a solução do problema, não se posicionando veementemente. Necessário se faz rever conceitos e repensar o Direito sob a óptica de todas as transformações ocorridas, tanto no tocante ao processo de globalização quanto no de integração entre os países. Como de antemão afirmado, quando o Brasil celebra um tratado ou acordo internacional, ali se manifesta a vontade da nação, nos dizeres de Hans Kelsen, da ordem jurídica total. No sistema tributário nacional da Constituição da Repúblicade


1988, as isenções de quaisquer tributos podem ser decorrentes de tratados internacionais. Por fim, conclui-se que um espaço privilegiado no cobiçado ranking do mercado mundial somente será alcançado pelo nosso País se houver muita boa vontade política e jurídica, não apenas na elaboração legislativa, como em sua correta compreensão e aplicação observadas pelos Poderes constituídos. Os limites traçados aos intérpretes estão adstritos à concepção política adotada pelo Estado.” Assim,

não

como

negar

a

importância

dos

acordos

firmados

internacionalmente e sua relação com as leis internas. É uma realidade que deve ser favorável ao crescimento do país e importante instrumento para o alcance de uma sociedade igualitária. Portanto, o presente estudo teve seu objetivo alcançado com sucesso, uma vez que foi possível diagnosticar como os tratados internacionais são incorporados ao ordenamento jurídico interno. Fica como sugestão para realização de trabalhos futuros as novas relações internacionais e os tratados no século XXI.


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