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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

RICARDO BITTENCOURT ROCHA

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO LIMITE À PENHORA

VITÓRIA DA CONQUISTA 2009


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RICARDO BITTENCOURT ROCHA

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO LIMITE À PENHORA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Faculdade Independente do Nordeste- FAINOR, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Prof. Doutorando Ronaldo Soares


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R672f

Rocha, Ricardo Bittencourt A função social da propriedade como limite à penhora. / Roseane Ferraz Gusmão._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 75 f. Monografia (Graduação Independente do Nordeste.

em

Direito)

-

Orientador: Prof. Ronaldo Soares.

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.

Faculdade


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RICARDO BITTENCOURT ROCHA A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO LIMITE À PENHORA Aprovada em ___/__/___

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

___________________________________________________________________ Prof. Ronaldo Soares Instituição: Faculdade Independente do Nordeste

Nome do membro da banca Instituição

Nome do membro da banca Instituição


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DEDICATÓRIA Dedico este trabalho em primeiro lugar e de uma forma muito especial a Deus, pela saúde que tem me ofertado, pela fé e perseverança que tem me dado em todos os momentos de minha vida. A minha fiel companheira que nos momentos de insegurança e tribulação, me oferta com sua paciência e infinito amor. A meus pais, pelo reconhecimento à minha capacidade, pois nunca duvidaram do meu potencial, e mais, nunca me fizeram desistir desse sonho; Aos meus amigos pelo incentivo na

busca

de

novas

informações

indispensáveis

ao

desenvolvimento acadêmico, a todos os mestres- docentes que com toda garra e determinação fizeram de mim, o profissional que hoje sou; Ao meu orientador que me fez compreender que o processo de desenvolvimento de um trabalho científico não se trata de um bicho de sete cabeças, mas de duas apenas.


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AGRADECIMENTO

Levando-se em consideração ser esta monografia o resultado de uma longa, exaustiva, mas, também prazerosa caminhada que se iniciou na FAINOR, e se estendeu a uma longa trajetória de busca e enriquecimento informacional agradecer pode não ser tarefa fácil, e, vezes, pode até tornar-se injusta. Assim, para não correr o risco da injustiça, antecipadamente agradeço a todos aqueles que de alguma maneira estiveram ao meu lado em mais esta jornada passando assim pela minha vida e contribuindo para a construção de um alguém mais consciente acerca de seus Direitos e Obrigações enquanto cidadão e ser humano; Posterior a esta abertura, Deus surge em primeiro lugar, pois, o que seria de mim sem a sua mão a me amparar dando-me força e perseverança para continuar conquistando novos sonhos? Meus pais, ó meus pais! Digam-me o que seria de mim se não houvesse vocês em minha vida? Portanto, é com muita emoção que agradeço a todas as orientações e ensinamentos ofertados no decorrer de minha vida, os quais fizeram de mim, o homem que hoje sou; As minhas irmãs que, com muito carinho e apoio, sempre estiveram dispostas a me ajudar naquilo que fosse necessário; A minha amada esposa, companheira assídua de todos os dias e de todas as horas, aquela que ao meu lado esteve para que eu chegasse até esta etapa de minha vida. Aos professores de modo geral que de forma direta construíram em mim o dom de atuar no mercado de trabalho como um defensor da Lei; Ao Professor e orientador Ronaldo Soares com seus incentivos que tornaram possível a conclusão desta obra.


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Aos funcionários desta Instituição que cada um, a sua maneira contribuíram de forma digna para que esta Instituição se mantivesse em pleno funcionamento.


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Posso não concordar com nenhuma das palavras que você disser, mas defenderei até a morte o direito de você dizê-las. Voltaire


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RESUMO

O contorno da propriedade é um tema continuamente presente na ciência jurídica. Atualmente, o direito de propriedade ultrapassa intensas mudanças, em especial, no campo ideológico jurídico/social, sendo concebido, enquanto um direito o qual possui a obrigatoriedade de acolher a uma função social, abalizada no Estado Social de Direito, implantado pós Constituição Mexicana de 1917 e a Alemã de 1919. Assim assumindo um caráter exploratório e bibliográfico este trabalho teve como objetivo apresentar o direito de propriedade, não exclusivamente enquanto um direito absoluto, mas, como um elemento jurídico que busca mostrar um cunho social da propriedade, fazendo ao mesmo tempo uma reflexão acerca da sua aplicabilidade que de alguma maneira veta com desdém de certa forma tanto por parte da doutrina, como da jurisprudência. Frente aos dados coletados, destaca-se informar neste momento que A filosofia jurídica desempenhou uma ação acentuada para arquitetar a propriedade, enquanto um direito inviolável, por isso que era idealizada, como um direito natural do homem. Porquanto, não se pretende aqui, com isso, informar que a filosofia das duas revoluções, assim também como as correntes filosóficas, foram as responsáveis pelo individualismo. Fato é que seja clarificado que não há responsáveis, o que existe em verdade, é a eclosão de modelos jurídicos, materializados na realidade histórica dos grupos sociais, e que certamente, atendem aos anseios de cada período.

Palavras Chave: Função Social; Penhora; Propriedade; Direito subjetivo e absoluto.


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ABSTRACT

The outline of the property is a theme continually present in the juridical science. Nowadays, the property right crosses intense changes, especially, in the juridical ideological field/social, being become pregnant, while a right which possesses the compulsory nature of welcoming to a social function, distinguished in the Social State of Right, implanted powders Mexican Constitution of 1917 and the German of 1919. Like this assuming an exploratory and bibliographical character this work had as objective presents the property right, no exclusively while an absolute right, but, as a juridical element that it looks for to show a sociale stamp of the property, making a reflection at the same time concerning her applicability that somehow vetoes with disdain in a certain way so much on the part of the doctrine, as of the jurisprudence. Front to the collected data, detaches to find out at this time that the juridical philosophy carried out an action accentuated to build the property, while an inviolable right, for that was idealized, as a natural right of the man. Since, it is not intended here, with that, to inform that the philosophy of the two revolutions, likewise as the philosophical currents, they were the responsible for the individualism. Fact is that it is clarified that there are no responsible, what exists truly, it is the appearance of juridical models, materialized in the historical reality of the social groups, and that certainly, they assist to the longings of each period.

Words Key: Social function; Garnishment; Property; Subjective and absolute right.


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SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 11 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE ....................................................... 16 2.1 UM BREVE LEVANTAMENTO SOBRE A PROPRIEDADE ROMANA ................. 17 2.2 A PROPRIEDADE NA IDADE MÉDIA................................................................... 19 2.3 A PROPRIEDADE NA IDADE MODERNA............................................................ 21 2.4 A PROPRIEDADE NA IDADE CONTEMPORÂNEA ............................................. 21 2.5 A PROPRIEDADE COMO UM DIREITO RELATIVO ............................................ 25 2.5.1 O Direito a propriedade na filosofia de Locke ............................................... 27 2.5.2 A propriedade nos dias atuais ........................................................................ 28 2.6 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE COMO PRINCIPIO JURÍDICO É COMO DIREITO FUNDAMENTAL.............................................................................. 34 2.7 CONFIGURAÇÃO DA PROPRIEDADE ................................................................ 39 2.7.1 Conceituando Propriedade.............................................................................. 40 2.8 A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E A CONSTITUIÇÃO DE 1988 ........... 41 2.9 O CONTRATO SOCIAL E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ................. 43 2.10 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO PROCESSO DE EXECUÇÃO E DA PENHORA................................................................................................................... 44 2.10.1 Do processo de execução ............................................................................. 44 2.10.2 Da penhora...................................................................................................... 47 2.11 AS LIMITAÇÕES À PENHORA ENQUANTO MÉTODO DE CONSTRIÇÃO ...... 50 2.12 APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE53 2.12.1 A proporcionalidade e a aplicação da função social da propriedade........ 54 2.12.2 O interesse público como instrumento ponderador ................................... 57 2.13 A FINALIDADE DO ESTUDO.............................................................................. 58 3 COCLUSÕES........................................................................................................... 60 REFERÊNCIAS........................................................................................................... 64 ANEXO ....................................................................................................................... 69


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1 INTRODUÇÃO

O Direito de Propriedade atravessa um grande momento de transformação na sua própria essência. A propriedade, numa compreensão comum, trata-se de um dos temas no âmbito jurídico que apresenta questões polêmicas e emblemáticas durante todo o decorrer do tempo (GOMES, 1976). “O Direito Agrário Brasileiro, tendo como lei básica o Estatuto da Terra, encontra seu embasamento na função social da propriedade, doutrina que tem sua gênese na sociologia” (CHAGAS, 2002, p. 1). Tal doutrina, da função social da propriedade, não possui outra finalidade além “o de dar sentido mais amplo ao conceito econômico de propriedade, encarando-a como uma riqueza que se destina à produção de bens que satisfaçam as necessidades sociais” (CHAGAS, 2002, p. 1). São Tomás de Aquino tinha como conceito de propriedade privada visualizado em níveis distintos na ordem de valores. Logo no patamar inicial, havia o homem: em razão de sua natureza característica (animal racional), tendo o direito natural ao apossamento dos bens materiais. Em seguida contemplava-se a problemática da apropriação dos bens, que, em última instância, resultava no direito de propriedade propriamente dito. Finalizando, em último patamar, São Tomás de Aquino admite a dependência da propriedade ao período histórico de cada povo, desde que não se atinja de modo extremado a negá-la. Cabe destacar que tais assuntos serão abordados posteriormente com mais detalhe. Neste contexto, abordando assuntos sociais os quais enfocam o problema do direito de propriedade privada surgem as encíclicas papais (ANEXO). Nestes documentos,

“a

autencidade

cristã

está

reafirmado

[...]

condicionamentos

representados pelo bom uso da propriedade (CHAGAS, 2002, p. 1). Assim, ao longo de sua trajetória, tem se tornado um assunto que tem ganhado no âmbito profissional do direito, constante destaque e profunda dedicação em estudos e pesquisas cientificas, na tentativa de se expor o seu real significado, sua substância, seus elementos, suas especificidades e sobre maneira a sua importância no âmbito dos direitos reais.


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O contorno da propriedade é um tema continuamente presente na ciência jurídica. No direito romano o assunto foi concebido como um direito absoluto. Esse entendimento denotativo, de certa maneira, modificou-se na Idade Média, adquirindo uma compreensão simbólistica para o período (CHEMERIS, 2003). Na Idade Moderna, com o auxílio da ciência da filosofia são fornecidos novos subsídios, os quais possibilitaram retroceder as antigas simbologias do direito romano, com uma opinião mais aprofundada e abrangente, na qual, a propriedade se constitui um direito absoluto e imprescritível. Atualmente, o direito de propriedade ultrapassa intensas mudanças, em especial, no campo ideológico jurídico/social, sendo concebido, enquanto um direito o qual possui a obrigatoriedade de acolher a uma função social, abalizada no Estado Social de Direito, implantado pós Constituição Mexicana de 1917 e a Alemã de 1919. Fato é que, por meio da função social, buscou-se apresentar a propriedade de forma a retirar-lhe a face puramente individualista, que vigorou desde o seu nascedouro (BONAVIDES, 2002). A função social, portanto, tornou-se grande instrumento de justiça social e de redução das desigualdades, numa sociedade de grande concentração de riquezas como a brasileira. A produção de estudo sobre a aplicação da função social da propriedade é realmente árdua, visto que não existe subsídio teórico ou jurisconsulto. E, foi exatamente a curiosidade em se saber mais a cerca do tema “Função Social da Propriedade”, e aos assuntos pertinentes a esta problemática como a função social do Direito e de seus Institutos, como também visualizando- o como fato de que a propriedade se trata, quem sabe, do instituto jurídico de maior discussão ao longo dos períodos, de todos os tempos, obtendo espaço consagrado, ainda nos dias atuais, e, mesmo assim, trazendo em seu arcabouço preocupações duráveis, no que se refere ao seu conceito, sua sinuosidade e eficácia no campo tanto dos direitos individuais quanto coletivos fizeram desenvolver no pesquisador Grande motivação em se selecionar este tema focado nesta linha de pesquisa. E com as etapas sendo vencidas e o entendimento sobre o assunto se alargando Neste caso, compreendendo-se que o direito de propriedade não se limita apenas ao Direito absoluto, porém e indiscutivelmente enquanto um elemento jurídico de base social, como se procede na prática a sua aplicabilidade? Ao contrário, a visão de um Processo Civil que siga as regras constitucionais sobre a propriedade é totalmente restrita, não vai muito além do devido processo


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legal. Por outro lado, o Processo de Execução, que é patrimonial, jamais considerou outros obstáculos à Penhora, sua principal forma de manifestação, além dos disciplinados no código de Processo Civil. Acrescentar a função social da propriedade como limite à penhora, além das hipóteses já previstas, é ofício por demais pesado, visto que os próprios doutrinadores processualistas não admitem outros óbices além dos previstos em lei, descartando, por incrível que pareça, uma limitação decorrente da própria Constituição Federal. Assim, um dos problemas centrais do presente estudo é o fato de, embora se tenha garantido a função social da propriedade, o constituinte não disciplinou a sua aplicação além dos casos constitucionalmente previstos – como a desapropriação para a reforma agrária. Deste modo, o assunto se verifica sendo tratado em muitos casos certo desdém, tanto por parte da doutrina, como da jurisprudência. Assim, o trabalho ora desenvolvido objetiva apresentar o direito de propriedade, não exclusivamente enquanto um direito absoluto, mas, como um elemento jurídico que busca mostrar um cunho social da propriedade, fazendo ao mesmo tempo uma reflexão acerca da sua aplicabilidade que de alguma maneira veta com desdém de certa forma tanto por parte da doutrina, como da jurisprudência. Diante dessa informação fica explicitada a complexidade que envolve o assunto podendo ser encarado inclusive como um fator limitante a realização do mesmo Assim, este estudo, muito embora, seja bastante discutido no meio jurídico, poucas pesquisas existem e são desenvolvidas a este respeito, tornando uma pesquisa exploratória além de bibliográfica. Tais características por outro lado fazem com que este trabalho adquira uma relevância acadêmica indiscutível, vista as contribuições que a obra acabada trará para a ciência do direito, em especial, naquilo que é objeto desse trabalho. Mesmo sabendo-se que, abordar as questões que envolvem a matéria da propriedade, não se trata de tarefa fácil em razão de que este instituto adquiriu, no decorrer da história, aspectos próprios, em cada momento, representando, acepções de poder daquele que conserva a propriedade, como manancial de riqueza. Esta monografia foi desenvolvida em três capítulos distintos.


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No primeiro capítulo, desse trabalho são apresentadas as problemáticas, os objetivos que envolveram a pesquisa, suas limitações e, a seguir são citadas a relevância e a justificativa do trabalho. No que se refere ao segundo capítulo, pertinente ao conteúdo técnico literário, pela abrangência que envolve o tema, tornou-se necessário que este fosse desenvolvida em sub- capítulos, no primeiro, o tema é abordado em uma visão histórica, quanto na forma concebida atualmente pelo ordenamento jurídico brasileiro, sendo ainda, analisados os institutos da propriedade, sua função social é a sua disciplina nos cenário atual do Direito pátrio. O segundo sub- capítulo foi realizada uma análise atual do contrato social, inicialmente desenvolvido no iluminismo por Rousseau. Com essa análise, pretendeu-se inserir a modificação do Direito de propriedade e sua informação pela função social com o fruto do contrato social, mas precisamente como decorrência das necessidades inseridas no pacto social. O terceiro sub- capítulo foi abordado o Processo de Execução e a sua forma de atuação. Entendendo-o como um procedimento que atinge diretamente a propriedade, mas que não respeita as regras constitucionais que a informam, principalmente a função social. As formas de constrição da propriedade, em especial a penhora, tomam cena e são analisadas com cuidado, por se constituírem a grande forma de manifestação da execução forçada. O penúltimo sub- capítulo abordou as limitações ao poder de penhorar. Considera-se o fato de que existem diversas limitações a penhora, que se fundamentam em vários fatores – como o sentimento religioso -, mas jamais se considerou a função social da propriedade como forma de graduar os bens que suportam o ônus da Execução. O último sub- capítulo desenvolvido trata da aplicabilidade e a efetividade da função social da propriedade do Processo de Execução. Neste tópico derradeiro, invocou-se a força normativa da Constituição, a proporcionalidade e o interesse público como fenômenos jurídicos que forçam a introdução das regras aplicáveis à propriedade ao processo executório e implicam em uma ponderação dos bens executados para a proteção daqueles que atendem à função social. O problema da inserção da função social no Processo de Execução é analisado visando conferir uma visão sistêmica do ordenamento jurídico. Inconcebível é a existência de um procedimento que atinge diretamente a


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propriedade privada, mas que não respeita, nesta intervenção, os princípios inerentes ao direito de propriedade, resquícios de uma defasagem da codificação, que não acompanhou a evolução da matéria impulsionada pela Constituição. O último capítulo refere-se as conclusões as quais foram alcançadas mediante o levantamento bibliográfico realizado no decorrer do desenvolvimento desse estudo.


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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROPRIEDADE

Neste sub-capítulo, foram abordados determinados elementos históricos, sociais e econômicos, para se remover o modo como se decorreu o desenrolar da propriedade nos diversos momentos, e o que ela representou para toda a humanidade no decorrer do tempo. Incorporada a essas exposições, a questão nuclear da função social da propriedade será ressaltada, com vistas a buscar evidenciar qual a representação jurídica assumida pela propriedade, na esfera do direito positivo brasileiro, e em que período histórico a concepção de função social foi unificada ao instituto da propriedade. Para tornar-se possível o conhecimento de uma instituição jurídica, torna-se imprescindível, ou amplamente apropriado, fazer-se exposições históricas, sobre seu surgimento, sem que seja necessária a sua compreensão por completo, fato que ocorreu durante a evolução do instituto no decorrer do tempo. Tal acontecimento se dá em razão de que todo o instituto de direito, provém de um ponto, no qual se originou. No caso da propriedade, esta tem suas bases Históricas no mundo ocidental, as observações da presença da propriedade privada. com um caráter jurídico, no entanto, se verifica em Roma, e somente a partir deste período que serão abordados nesse estudo os elementos mais relevantes ao longo de seu desenvolvimento no plano do direito. Historicamente falando o direito de propriedade é reconhecido socialmente desde tempos muito remotos. Quando o homem começou a se aglomerar e pensar em comunidade, primeiramente, o que existia era o coletivismo primitivo. Neste sistema, o detentor do mando sobre determinada área ou bem era aquele que dispunha de maior força, ou maior numero de indivíduos sob seu comando. A partir do momento em que a humanidade buscou organizar-se de maneira mais complexa e mais conveniente para o bem comum, o domínio sobre a propriedade passou para o Estado, que era personificado na figura dos monarcas, faraós e imperadores. O que existia era o sistema de servidão coletiva, que se caracterizava pelo senhorio do Estado sobre todos os bens e sobre todos os súditos, característica marcante na Antiguidade oriental, principalmente.


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Tal afirmativa consente, desde esses períodos da cultura humana até a atualidade, a obtenção de riquezas, acontecimento que tem garantido ao homem, em todas as gerações, estabelecer seu patrimônio e “desbravar novas terras, novos continentes, bem como governar novos povos e impor a estes sua força, seu domínio e o seu poder” (CARVALHO, 2007, p, 15). Tal autoridade encontra-se delineada no decorrer da história da humanidade e é regulada pela determinação de “um poder jurídico, que a sociedade dominante exerce sobre a sociedade dominada, seja pela força física, ou ideológica” (op cit, p, 16). O ponto de vista acerca do que venha a ser a propriedade constituiu-se no decorrer do longo da história das sociedades e, além disso atualmente, não há um posicionamento unívoco no que se refere ao seu conceito, em razão da magnitude de seu instituto, do mesmo modo, em razão das diferentes variações do direito de propriedade, num mesmo sistema. No entanto, é fato, além disso, que a propriedade exerceu em cada sociedade e em cada tempo da história da humanidade um significado harmônico com a realidade vivida.

2.1 UM BREVE LEVANTAMENTO SOBRE A PROPRIEDADE ROMANA

Para começar cabe ressaltar que a doutrina civilista é unívoca no que se refere a conceber que os romanos não determinaram o que seria em suma o direito de propriedade. Em conseqüência, essa tarefa não se cumpriu ainda na atualidade “A propriedade no direito romano foi concebida como direito absoluto e perpétuo, tendo como atributos o direito de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa” (CARVALHO, 2007, p, 17). Assim, no entender do autor, não existia naquela localidade a compreensão jurídica de bem, entretanto exclusivamente a de coisa. Porém, com a evolução do direito permitiu-se o aparecimento do entendimento de bem ao rumo da noção de coisa. Segundo Moreira Alves (1999, p. 281): Quanto ao direito romano, questão se torna ainda mais complexa em face das alterações por que passou a estrutura desse direito ao longo de uma


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evolução de mais de uma dezena de séculos. Para que se possa avaliar a intensidade dessas modificações, basta atentar para o fato de que, em épocas relativamente próximas, o conteúdo do direito de propriedade se reduz ou se alarga em face, não só do regime político, mas também das exigências econômicas e sociais

O julgamento de propriedade é, portanto retirado dos inúmeros meios que compuseram esse direito, tais como fazer uso, gozo, dispor-se e reivindicar-se, porém, existe demasiada especulação no que diz respeito ao surgimento do direito de propriedade no Império Romano. Tema bastante debatido, em doutrina, é a existência de ocasiões em que a propriedade tenha surgido enquanto direito pertencente a aliança familiar, para, decorridos muitos períodos depois, passasse a ser de propriedade do sujeito. No entanto nada há de concreto acerca das verdadeiras razões históricas desse acontecimento. Todavia é de conhecimento que Roma, sendo o centro do poder do velho mundo ocidental, assumiu a categoria de berço do direito antigo. De acordo com Serpa Lopes (1959, p. 232) os modos nativos da propriedade antes de poder der objeto de uma afirmação “concreta, pairam num domínio obscuro, nebuloso, no plano das conjecturas sociológicas”. Caso seja realizada uma divisão acerca dessas especulações haveriam duas correntes onde por um lado estaria a partidária “de um comunismo primitivo”, e por outro, contrariamente haveria uma corrente “defendida pelos economistas clássicos’. Assim, a propriedade, no direito romano, a princípio, se concebeu como um direito de ordem coletiva, motivo pela qual as famílias organizavam-se na figura dos 1

pater familias. Segundo Serpa Lopes (1959, p. 233) Na Roma primitiva, o regime de bens era dominado por esses dois fatores preponderantes: a concepção do Direito e a organização da família. Esta se fundava no culto ao lar e aos mortos, formando uma organização autocrata. Por isso mesmo exigia um sistema de bens assecuratórios de sua autosuficiência

A propriedade, notadamente da terra, configurava-se como pilar do núcleo social. Não existia, em princípio, ansiedade em centralizar riqueza, destarte, o que se produzia na propriedade era imprescindível à sobrevivência do grupo.

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Pai da família- única pessoa com plena capacidade jurídica.


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2.2 A PROPRIEDADE NA IDADE MÉDIA

O ocidente caminhou em outro sentido. A propriedade era essencialmente privada e irrestrita. A conseqüência disto foi a divisão da sociedade em estratos sociais, criando um reduzido número de abastados e uma legião de miseráveis. A divisão da sociedade em camadas se acentuou na Idade Média. As classes existentes eram, basicamente, a nobreza, detentora de toda a riqueza e do meio de produção – a terra -, os servos que, para obter segurança e um pedaço de terra para sobreviver, tinham uma vida submissa aos desejos dos nobres e, finalmente, os comerciantes, que formavam uma classe de mercadores e negociantes, que mais tarde serão intitulados burgueses lutarão por participação no poder. Neste período a propriedade privada, principalmente no que diz respeito à terra, era irrestrita, hereditária e conferia grande status ao seu detentor. É sabido, que a Idade Média iniciou-se por volta de 475 d.C, foi também um momento histórico marcado pela presença do Feudalismo, “assim considerado o sistema político social, cuja concentração do poder estava nas mãos do senhor’ feudal, que era a autoridade política e administrativa da época” (CARVALHO, 2007, p, 25). Vários foram os acontecimentos dessa época entre elas destaca-se a quebra do Império Romano’do Ocidente, momento em que Odoacro, dirigente bárbaro da Germânia antiga, dominou Roma, já fraquejada em razão das inúmeros problemas políticos e econômicos daquele período. Com a tomada de Roma e a quebra do império, o antigo domínio se esfacelou, fazendo brotar uma série de províncias, que mais tarde daria lugar aos feudos, e, por conseguinte, ao novo modelo social, político e econômico da época, denominado feudalismo (CARVALHO, 2007, p, 25).

Fica evidente então, que na Idade Média, a propriedade era pertencente ao Senhor Feudal, que gerenciava as terras e dela removia os frutos da produção. Torna-se, portanto relevante afirmar “que a propriedade na sociedade feudal era a célula da produção, de modo que o sistema de governo estava assentado numa


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aristocracia agrária, em que vigoravam fortemente os laços de dependência pessoal” (CARVALHO, 2007, p, 25). Percebe-se frente ao citado acima que o instituto da propriedade assentavase sob o alicerce do feudalismo, aplicado pela estratificação social do período, ou melhor, uma sociedade cujo molde de produção era agrícola e voltava-se para pequenos núcleos. Tal era a autonomia dos Senhores Feudais que estes detinham em mãos o poder de livremente distribuir as propriedades, a quem desejasse extrair os frutos que ela produzia. A este respeito, Beviláqua (1916, p. 122).

A terra pertencia ao senhor: a terra era o fundamento do poder, da autoridade. O senhor, concedendo terras, obtinha homens, que lhe deviam prestações, e conseqüentemente, eram seus vassalos. Por sua vez, o feudatário, com o desenvolvimento do regime, podia fazer concessões semelhantes, a vassalos seus, continuando, sempre, vinculando às obrigações, que impusera o suserano.

Havendo em Roma, a invasão pelos bárbaros ocorreu a unificação entre duas culturas provocando amplas mudanças no arcabouço de poder antes reinante no Império Romano. Daí então inovados fatos jurídicos surgiram em conseqüência dessas mudanças e se fizeram sentir bem próximas, de maneira especial, no que tange à propriedade. Ponderando a riqueza do homem no decorrer da história, ficase menos complexo verificar os traços constitutivos da propriedade feudal, por meio da citação Huberman (1986, p. 5) Primeiro, a terra arável era dividida em duas partes, uma pertencente ao senhor e cultivada apenas para ele, enquanto a outra era dividida entre muitos arrendatários; segundo, a terra era cultivada não em campos contínuos, tal como hoje, mas pelo sistema de faixas espalhadas. Havia uma terceira característica marcante – o fato de que os arrendatários trabalhavam não só as terras que arrendavam, mas também a propriedade do senhor

No fim desse período (Idade Média), aparecem as “primeiras sociedades independentes, não se submetendo ao senhor feudal. Mais adiante, essas cidades deram lugar as Cidades-Estados modernas” (CARVALHO, 2007, p, 29).


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2.3 A PROPRIEDADE NA IDADE MODERNA

Este período (Idade Moderna) foi marcado por dois amplos movimentos culturais de conhecimento difundido por grande parte da sociedade, um deles foi o Renascimento e o outro o Iluminismo. Este momento? compreendeu-se entre os anos de 1453 e a Revolução Francesa ocorrida em 1789. É sabido que neste ínterim, os marcos fundamentais dessa fase histórica foram o fortalecimento dos Estados nacionais monárquicos, a expansão marítima e colonial, o fortalecimento e expansão do capitalismo, a qual até a atualidade formou-se o modo de produção predominante, e posteriormente o renascimento cultural e científica. A concepção de propriedade absoluta somente será redimensionada, de maneira modesta, após a Revolução Francesa. Modesta porque os ideais liberais e a concentração da riqueza e poder nas mãos da burguesia somente foi freado posteriormente, quando surgiram a doutrina socialista, a Revolução Socialista e os problemas advindos do capitalismo primitivo de Adam Smith, que se mostrou por demais cruel. Assim, é fundamental que fique estabelecido que a propriedade na Idade Moderna adquiriu um outro aspecto, pois, deixa de ser a propriedade agrícola passando a ser o fundamento básico a aquisição de novas terras para posterior exploração econômica.

2.4 A PROPRIEDADE NA IDADE CONTEMPORÂNEA

Essa Idade abrange o período que vai do final do século XVII, por meio da queda do absolutismo e a eclosão da Revolução Francesa em 1789, e concludente promoção da burguesia ao poder. Foram inúmeros os episódios que assinalaram o nascimento desse novo momento, entre eles destacam-se:  O período napoleônico (1799 a 1815);  A restauração monárquica e as Revoluções Liberais (1800 a 1848);  A Revolução Industrial e expansão do capitalismo (de 1790 em diante);


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 A disseminação das nacionalidades e das doutrinas sociais (a partir de 1789);  A Primeira Guerra Mundial (1914-1918);  As revoluções socialistas, a expansão da democracia;  O surgimento do facismo e do nazismo (1917-1938);  A Segunda Guerra Mundial (1939-1945);  A Guerra Fria (1948-1990);  A desagregação da União Soviética (1991). No que se refere a propriedade, foco de nosso estudo, o ideal é que se remeta ao momento em que se inicia a Idade Contemporânea marcada pelo período napoleônico (1799 a 1815). Nesse momento, o conhecimento de propriedade retoma os esboços jurídicos anteriormente presentes em Roma, que, em motivo do regime centralizador da Idade Média, tinha perdido se escopo técnico de rigidez, visto que as coisas continuar a ser nas mãos dos senhores feudais. Nesse cenário compete afirmar que todo o egocentrismo da propriedade é retomada, na França, com a chegada do Código de Napoleão.

Com o novo Código privado francês, o instituto da propriedade passa por um enriquecimento, na medida em que a própria Revolução Francesa marcou a concepção de que a liberdade era medida pela propriedade de bens e riquezas (CARVALHO, 2007, p, 35).

Conforme cita Pereira (2004, p. 83): A Revolução Francesa pretendeu democratizar a propriedade, aboliu privilégios, cancelou direitos perpétuos. Desprezando a coisa móvel (‘vilis mobilium possessio’), concentrou sua atenção na propriedade imobiliária, e o código por ela gerado – Code Napoléon – que serviria de modelo a todo um movimento codificador no século XIX, tamanho prestigio deu ao instituto, que com razão recebeu o apelido de ’código da propriedade‘, fazendo ressaltar acima de tudo o prestígio do imóvel, fonte de riqueza e símbolo de estabilidade. Daí ter-seoriginado em substituição à aristocracia de linhagem, uma concepção nova de aristocracia econômica, que penetrou no século XX

Cabe neste momento informar que tal estabilidade, amparada pelo jurista, não é uma constância planejada em todos os segmentos da sociedade. Seguramente, o civilista está abordando sobre um equilíbrio da classe burguesa, uma vez que foi ela quem se enriqueceu, ao lado da coroa de seu país, com o desenvolvimento mercantilista. Todavia, torna-se relevante que não seja esquecido sob nenhum


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momento, independente do marco teórico, que o Direito, entendido como um fenômeno social desenvolve-se com as transformações ocorridas em seu seio. E que os padrões éticos-morais sofrem constantes mutações que se refletem no mundo jurídico. Assim, a dimensão e profundidade dos direitos subjetivos modificam-se com o acúmulo histórico. A maior modificação que sofreu o direito de propriedade foi após a 1ª Guerra Mundial, quando o mundo fez uma reavaliação dos danos advindos do Estado Liberal e quando as reformas Socialistas dividiram o mundo em blocos. Os grandes símbolos dessa mudança foram a Constituição Francesa de 1848, que previu uma intervenção social do Estado na economia, a Constituição Mexicana de 1917 e, finalmente, a Constituição Alemã de 1919 – Constituição de Weimar, conforme Josaphat Marinho (apud MORAES, 1999, p. 20). A preocupação em proporcionar um Estado mais “humano”, garantidor de maiores benefícios à população e conferindo uma gama de novos direitos subjetivos, foi uma reação do mundo capitalista ao crescente bloco socialista. Ocorreu uma redução do Direito de Propriedade, com a possibilidade de intervenção do Estado na propriedade privada – com o objetivo de atender a um interesse maior ou o interesse público, cujo titular seria a coletividade. No Brasil, a evolução foi gradual, mas restrições à propriedade já existiam desde o período colonial, por meio das Ordenações, que obrigavam a cultura de certas árvores frutíferas e determinados animais. Mas apenas a Constituição Federal de 1934, em seu art.113, inciso 17 (CAMPANHOLE, 1999, P. 717), foi inserida no ordenamento jurídico brasileiro uma limitação em favor do interesse social, inspirado na Constituição de Weimar. Com a Constituição de 1937 houve um retrocesso. As limitações à propriedade ficaram ao encargo da lei ordinária e o texto constitucional apenas trazia algumas limitações em relação às minas, quedas d’águas e demais fontes de energia, com a manutenção de alguns dispositivos da Carta de 1934. Tal realidade jurídica, de maneira especial no que tange ao direito de propriedade, se fez existente desde a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, indicando no seu artigo 2º: “A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem. Esses direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão” (GOUGES, 1789, p. 1). Sob o mesmo enfoque esta declaração em seu artigo 17


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deixa firmado que: “Sendo a propriedade um direito inviolável e sagrado, ninguém pode ser dela privado, senão quando a necessidade pública, legalmente constatada, o exigija evidentemente, e sob condição de uma indenização justa e prévia”. A propriedade que sempre foi tida como Direito individual, sofreu grandes transformações no decurso do tempo. Evoluiu da sua forma irrestrita e absoluta para atingir o estágio atual, com grande limitação pela função social. Não é objeto deste trabalho realizar uma análise profunda das modificações que sofreu a noção de propriedade no nosso direito constitucional, mas é importante notar que, a partir da Constituição de 1946, se iniciou um processo de limitação da propriedade no Brasil. Este processo continua e tende a se aprimorar com o desenvolvimento, pelo constituinte, seguido pelo ordinário, do princípio da função social da propriedade. Esta evolução é constante e tende a aprofundar-se cada vez mais. Para tornar isto uma realidade, é necessário a vontade política e uma visão mais humana do Direito, pois a humanização da propriedade tem por fim a evolução social e o escopo de construir uma sociedade mais justa, igual e digna. Foi a força política que implantou o sistema da função social no Brasil e é por ela que este princípio deve vingar e fazer-se forte. A Constituição Federal de 1988 ousou no trato da propriedade. Foi introduzido, em todas as abordagens da propriedade, a função social como princípio determinante. A propriedade ganhou destaque e foi reconhecida como forma de promover a justiça social, quando atendida a sua função social. Portanto, grande foi o avanço, que está sendo seguido pelo restante do ordenamento. O tema será desenvolvido posteriormente. O novo Código Civil, Lei n.º 10.406/2002, em seu art. 1.228, estabelece a propriedade na forma civil, como a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Atendendo ao comando constitucional, o legislador ordinário inseriu no caput do mencionado dispositivo, parágrafos que introduzem a função social da propriedade, fixando o dever de atender às finalidades econômicas, sociais e ambientais – art. 1.228, parágrafo 1º. Neste caso, há simetria com a Constituição Federal, onde s insere o direito de propriedade para, em seguida, informá-lo pela função social. O Código Civil Brasileiro estabeleceu, ainda, a proibição de o proprietário atuar de forma que não lhe proporcione comodidade, ou utilidade, e que sejam


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animados pela intenção de prejudicar outrem – art. 1.228, parágrafo 2º. Esta preocupação revela a intenção da nova codificação em estabelecer um direito de propriedade como um direito individual, mas delimitado pela função social da propriedade e isto pode ser comprovado em diversas passagens do codex.

2.5 A PROPRIEDADE COMO UM DIREITO RELATIVO

Os diplomas jurídicos indicados produziram nas normas jurídicas, de maneira especial nas constitucionais, uma Inovada visibilidade acerca do direito de propriedade.

Esse

novo

conhecimento

de

direito

de

propriedade

está

consubstanciada na assertiva de que obrigatoriamente deve haver um direito de propriedade o qual assegurado pela Constituição Federal atribuí-se que ela deva atender a um fim social Desde então torna-se indiscutivelmente avaliar que a cláusula, cognominada de “funçãosocial da propriedade”, não possui o poder de remover da propriedade a característica de direito real absoluto, uma vez que a função social da propriedade trata-se pois, de uma obrigatoriedade jurídica a qual impõe ao proprietário,o dever de dar uma finalidade econômica à propriedade. Alvim (2009. p. 329) cita: Historicamente, o caráter de direito absoluto era carregado de ideologia e ocupava um espaço mais dilargado, havendo uma sintonia entre o plano dogmático, do direito absoluto e a base ideológica na qual essa feição se apoiava. Em nosso sentir, nem pela circunstância de ter–se alterado o panorama valorativo que serve de pano de fundo ao direito civil passando– se do individualismo para uma visão social do direito em geral, do direito civil e do direito privado, desde que nos encontremos diante de um direito real, este não haverá de deixar de ser considerado um direito absoluto. Por outras palavras, nem pela circunstancia de se terem alterado os valores que presidiram o direito civil, para os que, atualmente nele se encontram, presentes, dever–se–á alterar essa categoria dentro da qual se encartam os direitos reais

Compreende-se, portanto que mediante ao afiançado pelo jurista, a estima social, o qual são informados nos institutos de direito privado e de maneira especial a propriedade, não lhe excluem as especificidades do direito absoluto, uma vez que “a noção de direito absoluto é a que explica que a propriedade envolve o direito a


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exclusividade”.2 Torna-se extremamente necessário salientar que este mesmo autor sobre o mesmo assunto complementa informando que: Há casos, em que, por decorrência da lei – ostensivamente animada pela função social da propriedade, e, atendendo à função social da posse, naquela função embutida desta naquela, e não se opondo frontalmente, para erodir o direito de propriedade, salvo nas hipóteses taxativas em que a lei o preveja e à luz dessas -, poderá um direito real, no caso, o direito de 3 propriedade, perder esse atributo

Salienta ainda Carvalho (2007, p. 40) que a obliqüidade social do direito de propriedade não exclui ou restringe o conteúdo da propriedade muito menos suas propriedade, na medida em que o desempenho social é a mola que faz mover o exercício do direito de propriedade; no entanto, como bem advertido pelo referenciado autor, existindo disposição expressa na lei, “a posse cederá lugar ao viés absoluto do direito real, socializando esse direito e conferindo o direito à propriedade àquele que mantiver a posse da terra”. O entendimento acerca do emprego social da propriedade se posiciona ao distinguir que o proprietário possui a obrigatoriedade produzir um destino econômico à coisa e não deixá-la ao “Deus dará”, para passados tempo a fio, este venha a decidir o que fazer com ela. Caso tal fato ocorra, o Estado pode conferir veto ao estado de imobilidade do proprietário, desapropriando o imóvel, para que este tenha um fim social, porém, tal ação se decorre posterior justa indenização, circunstância esta harmônica com a ordem positiva vigente. Considerando que segundo o panorama atual, o direito de propriedade é concebido como um direito que deve atender a uma função social, apta a garantir as comodidades do indivíduo e a propiciar a geração de riquezas, não só para este, mas também para a coletividade, não podemos admitir a idéia de que a propriedade, em face da função social, que assumiu nova linguagem na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002, possa ser concebida como um direito relativo. Nesse sentido, em que pese haver opiniões divergentes, entendo que o direito de propriedade não foi relativizado, nem tampouco despersonalizado, mantendo, ainda nos dias de hoje, os traços de direito absoluto (CARVALHO, 2007, p, 41).

2 3

Ibidem. Ibidem.


27

2.5.1 O Direito a propriedade na filosofia de Locke A filosofia contribuiu de modo significativo para conceber a propriedade enquanto um direito natural. John Locke, no seu segundo tratado acerca do Governo Civil, amparava, que a propriedade foi instituída por Deus ao homem e a todos os componentes da comunidade, razão pela qual o ser humano usaria a sua razão concedida pelo poder divino, para usufruir os bens ofertados pela divindade, em proficuidade da vida e da própria conveniência (LOCKE, 1973). Embora a terra e todas as criaturas inferiores sejam comuns a todos os homens, cada homem tem uma propriedade em sua própria pessoa; a esta ninguém tem qualquer direito senão ele mesmo. O trabalho de seu corpo e a obra das suas mãos, pode-se dizer, são propriamente deles. Seja o que for que ele retire do estado que a natureza lhe forneceu e no qual o deixou, fica-lhe misturado ao próprio trabalho, juntando-se-lhe algo que lhe pertence, e, por isso mesmo, tornando-o propriedade dele. Retirando-o do estado comum em que a natureza o colocou, anexou-lhe, por esse trabalho, algo, que o exclui do direito comum de outros homens. Desde que esse trabalho é propriedade exclusiva do trabalhador, nenhum outro homem pode ter direito ao que se juntou, pelo menos quando houver bastante e igualmente de boa qualidade em comum para terceiros (LOCKE, 1973, p. 51-52).

A este respeito compreende-se que para Locke, a propriedade tratava-se de um direito natural atribuído pela divindade maior-Deus ao ser humano, para que este por sua vez desempenhe o seu papel fazendo-a produzir a fim de gerar o seu sustento e de sua família. Bobbio (1984) a este respeito pensa conforme Locke, sendo a propriedade um direito natural em razão de ter o seu surgimento independente da Lei do Estado, o autor sobre este pensamento cita: Para Locke, o direito de propriedade é um direito natural, porque não surge, como para Hobbes, da Lei do Estado, e, portanto, não deriva da constituição civil, e nem de um livre acordo entre indivíduos no estado de natureza, como para Puffendorf; surge de uma atividade pessoal do 4 indivíduo e do trabalho .

Torna-se relevante deixar afirmado que o direito de propriedade, na filosofia de Locke, trata-se de um direito natural, imprescindível à sobrevivência humana, visto que a terra não se trata de um bem pertencente a alguém em específico, mas, a todos indistintivamente. Inclusive, neste momento torna-se oportuno informar que 4

Ibidem p. 38


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Rousseau (1973) realiza uma crítica rigorosa ao regime feudal, pois, para ele, “o homem nasce bom”, contudo, em decorrência do convívio social torna-se corrompido. Tal foi ou deveu ser a origem da sociedade e das leis, que deram novos entraves ao fraco e novas forças ao rico, destruíram irremediavelmente a liberdade natural, fixaram para sempre a lei da propriedade e da desigualdade, fizeram de uma usurpação sagaz um direito irrevogável e, para lucro de alguns ambiciosos, daí por diante sujeitaram todo o gênero humano ao trabalho, à servidão e a miséria (ROUSSEAU, 1973, p. 269270).

Refletindo que o estado de natureza se perverte pelo homem que o desampara passando a habitar numa sociedade constituída por normas e direitos acerca dos bens dentre os quais se encontra a natureza o pensador iluminista surge com a seguinte compreensão: Assim, os mais poderosos ou os mais miseráveis, fazendo de suas forças ou de suas necessidades uma espécie de direito ao bem alheio, equivalente, segundo eles, ao de propriedade, seguiu-se à rompida igualdade a pior desordem; assim as usurpações dos ricos, as extorsões dos pobres, as paixões desenfreadas de todos, abafando a piedade natural e a voz ainda fraca da justiça, tornaram os homens avaros, ambiciosos e maus (ROUSSEAU, 1973, p. 268).

Mediante ao apontado, torna-se fácil compreender a contribuição ofertada pela filosofia tornando a propriedade como um direito natural e inviolável do homem, o que fundamentalmente tracifica o ideário do Código de Napoleão. Sobre tal comentário cabe destacar o posicionamento de Figueiredo (2004, p. 53):

A consagração do regime de propriedade privada, trazido pelo Código de Napoleão, ocorre no mesmo palco da Declaração dos Direitos do Homem. Não apenas os resquícios do feudalismo serão rejeitados, também o será a presença ostensiva do Estado nas relações jurídicas e sociais. A negação do absolutismo terá como desdobramento a apresentação de um novo ideário liberal. O liberalismo apregoará que o Estado deve limitar-se a ser garantidor das relações estabelecidas pelos particulares, promovendo a proteção da vida, da segurança individual das pessoas e da propriedade.

2.5.2 A propriedade nos dias atuais Atualmente, em especial no início do século XX, o entendimento de direito de propriedade sofreu grandiosas transformações, tais alterações conferiram-se no


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plano fático, normativo e axiológico, principalmente, em decorrência do modelo carregado pelo Código de Napoleão que, de uma forma arrebatadora, transmitiu à propriedade uma particularidade de intransponibilidade, não permitindo aberturas para que ela fosse, em qualquer tempo, avaliada como um direito relativo. A este respeito Miranda (1987, p. 180) Art.27. A propriedade das terras e águas, compreendidas dentro dos limites do território nacional, pertence originalmente à Nação, a qual teve e tem o direito de transmitir o domínio delas aos particulares, constituindo assim a propriedade privada. As expropriações somente poderão fazer-se por causa de utilidade pública e mediante indenização. A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público, assim como o de regular o aproveitamento de todos os recursos naturais suscetíveis de apropriação, com fim de realizar uma distribuição eqüitativa da riqueza pública, cuidar de sua conservação, alcançar o desenvolvimento equilibrado do país e o melhoramento das condições de vida da população rural e urbana. Com esse objetivo, serão ditadas as medidas necessárias para ordenar os assentamentos humanos e estabelecer adequadas previsões, usos, reservas e destinos de terras, águas e florestas, para efeito de executar obras públicas e de planejar e regular a fundação, conservação, melhoramento e crescimento dos centros de população; para preservar e restaurar o equilíbrio ecológico; para o fracionamento dos latifúndios; para dispor, nos termos da lei, sobre a organização e exploração coletiva dos ejidos e comunidades; para o desenvolvimento da pequena propriedade agrícola em exploração; para a criação de novos centros de povoamento agrícola com terras e água que lhes sejam indispensáveis; para o fomento da agricultura e para evitar a destruição dos recursos naturais e os danos que a propriedade possa sofrer em prejuízo da sociedade. Os núcleos de população que careçam de terras e água ou não as tenham em quantidade suficiente para as necessidades de sua população, terão direito de ser dotadas destas, tomando-as das propriedades próximas, respeitada sempre a pequena propriedade agrícola em exploração.

Frente à citação apontada acima, observa-seque no México, o direito a propriedade dizer respeito, em primeiro lugar, à nação, que, por acesso oblíquo, imprime a autoridade aos particulares. Compete à nação mexicana atribuir à propriedade as diretivas que acatem aos anseios públicos e ao bem de todos os cidadãos. A Constituição mexicana teve como objetivo, ao mesmo tempo, dar origem aos instrumentos direcionados à divisão das amplas propriedades privadas agrárias, fazendo com que todos possuam ingresso à pequena propriedade, para dela tirar, os seus meios de sobrevivência. O Art. 153 instituído na Constituição de Weimar da Alemanha estabelecia que “a propriedade e o direito de sucessão hereditária são garantidos. A sua natureza e os seus limites são regulados por lei. A propriedade obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir ao bem-estar geral” (PINHEIRO, 2006, p. 1). O autor ainda


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menciona que atualmente denomina-se de Lei Fundamental de Boon, garante o direito à propriedade, estabelecendo no artigo 14º: 1- Serão garantidos a propriedade e o direito de sucessão. Seu conteúdo e limites serão definidos por lei. 2- A propriedade pressupõe obrigações. O seu uso deverá servir também ao bem comum. 3- Só se admitirá a desapropriação em vista do bem comum. Ela só poderá ser efetuada por uma lei ou em virtude de uma lei que estabeleça a natureza e a extensão da indenização. A indenização deverá ser calculada levando-se em conta, de forma equitativa, os interesses da comunidade e os das partes afetadas. Litígios concernentes ao montante da indenização serão dirimidos pelo Juízo ordinário.

Não é possível, frente ao tema exposto, conforme Pinheiro (2006, p. 1) deixar de

mencionar

a

Declaração

Universal

dos

Direitos

do

Homem,

que

reconhecidamente entendido como um diploma de Direito Internacional, resultante de conflitos e lutas, atentadas por diversas sociedades, no intuito de angariar um algo muito maior e amplo reconhecidamente mundialmente por “democracia”, por meio da qual combateu-se o regime autoritário nazista e fascista. Consagrada convencionalmente aos 10 de dezembro de 1948, tratando da propriedade estabelecendo em seu artigo XVII que:

1 – Toda a pessoa tem direito à propriedade, individual e coletivamente. 2 – Ninguém será arbitrariamente privado de sua propriedade.

Assim, o Direito de propriedade torna-se afiançado constitucionalmente. Tal direito deve acomodar-se a um novo perfil, que a propriedade passou a assumir tornando-se um direito fundamental. A própria Constituição Federal assim o disciplinou, inserindo-o em seu Título II, art. 5º, inciso XXII. É a situação jurídica sem a qual a pessoa humana não se realiza, não desfruta de condição digna de vida, não convive (SILVA, 1994). Além de se classificar como um direito fundamental, a propriedade é um direito subjetivo individual. Serve para satisfazer as necessidades e interesses pessoais do seu detentor. A sua titularidade garante a não interferência do restante


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da sociedade e do Estado, ou seja, poderá ser oponível 5erga omnes. Mas estas características estão passando por um processo continuo de modificação e restrição, pois foram aquelas concebidas ainda na Revolução Francesa, pelo Estado burguês. A antiga noção de propriedade como direito individual não é correta, nos tempos atuais. Este não se destina apenas à satisfação dos interesses egoísticos e individuais daquele que a tem como titular, ou a interesses exclusivamente individuais. Não se trata de uma relação simples, com apenas um sujeito ativo (o detentor do direito) e um sujeito passivo (a coletividade ou o Estado). A propriedade é maior que um direito subjetivo. Deverá ser atendida como uma situação jurídica, pois deve servir, não somente ao seu titular, mas também à coletividade. Logo, é uma relação que possui dois sujeitos ativos (proprietário e a coletividade) e um sujeito passivo (também a coletividade ou o Estado). O proprietário poderá reclamar seu direito de propriedade e exigir a não interferência, mas a sociedade poderá demandar que o proprietário a utilize de acordo com os interesses sociais, podendo ir até o Poder Judiciário para tanto. Como dito anteriormente, a propriedade deve ser entendida como situação jurídica, pois lhe define melhor. A situação jurídica foi desenvolvida por Vittorio Frossini (apud MORAES, 1999, p.120), veja-se: Apresenta-se como uma figura mais ampla do que aquela de direito subjetivo, a qual é compreendida com conteúdo mais rico, em que nela pode vir compreendidas até várias atribuições de capacidade, que se referem a citadino privado, ou seja, ao funcionário incumbido da representação de um órgão, e ela tende, em suma, a configurar-se como status do sujeito nos confrontos do ordenamento jurídico a que pertence. (...) podem dar-se igualmente as situações jurídicas subjetivas complexas, as quais compreendem poderes e deveres, como aquelas que se referem ao exercício de função pública, ou mesmo a titularidade de um oficio de direito privado.

Neste tom, a propriedade revela-se em um poder-dever. Aquele que a possui tem uma obrigação com a sociedade, advinda do contrato social, pois esta deverá cumprir a sua função social. O desrespeito a essa regra constitucional gera, inclusive, direito de cobrá-la melhor:

De origem latina, este termo é usado em especial no campo jurídico para indicar que os efeitos de algum ato ou lei atingem todos os indivíduos de uma determinada população ou membros de uma organização, para o direito internacional. 5


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É preciso salientar que os não-proprietários também são beneficiários deste principio constitucional, pois sua não aplicabilidade fará nascer para eles o direito de exigi-lo face à necessidade de harmonização com outros princípios de índole constitucional que comprometem os meios de produção, como o desenvolvimento nacional proveniente da utilização adequada dos bens (STEFANIAK, 2004, p. 84).

Analisando o poder-dever imposto pela funcionalização da propriedade, Carlos Ayres de Freitas Britto (apud CHEMERIS, 2003, p. 76), assim o define como: Figura geminada que faz o uso da propriedade em uma obrigatória direção coletiva um requisito de existência. Figura germinada – insista-se na expressão - que é o único modo eficaz de impedir a separação radical entre a propriedade e a função que lhe é própria: dar a si, sem deixar de dar aos outros.

A modificação que sofreu o direito de propriedade, vindo a ser definido como uma situação jurídica, não lhe retira a essência de direito subjetivo individual. Continua a propriedade sendo impeditiva de interferência, mas deve atender aos seus requisitos constitucionais e legais. A grande diferença é que a sociedade pode exigir do detentor da propriedade que ele garanta o cumprimento da função social desta, ou seja, existe uma obrigação do proprietário com a sociedade. Conforme a manifestação do Supremo Tribunal Federal: [...] o direito de propriedade não se reveste de caráter absoluto, eis que, sobre ele, pesa grave hipoteca social, a significar que, descumprida a função social que lhe é inerente (CF art. 5º, inciso XXIII), legitimar-se-á a intervenção estatal na esfera dominial privada, observados, contudo, para esse efeito, os limites, as formas e os procedimentos fixados na própria Constituição da República [...] (MELLO, 2004, ADI 2213 MC/DF, p. 2).

Portanto, o direito de propriedade, no Estado Democrático, busca conferir justiça social. É buscar igualdade para todo o corpo social, é pugnar pela dignidade humana. A propriedade é um instrumento da democracia para reduzir a desigualdade e esta é a sua função social. Desobedecer este fim é, certamente, abusar deste direito. Para Arruda Alvim Neto (17-10-2005, em Aula de Mestrado. Posse e Propriedade, proferida na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP): Quando se trata do direito de propriedade, há que se reconhecer, no plano do ordenamento jurídico, a existência do direito à propriedade no plano normativo constitucional e um direito de propriedade no plano do Direito Civil. Todavia, é possível reconhecer, nas legislações especiais, um


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tratamento do direito à propriedade e de sua função social como cláusula aberta, que possibilita o reconhecimento, por parte do legislador, de um tratamento diferenciado ao instituto, como nunca antes foi visto.

Sob tal perspectiva, o direito de propriedade entrelaça-se a inúmeros institutos jurídicos, abonando um contorno, que o direito moderno abraçou, com a pertinência e a urgência imprescindíveis, para distinguir, no tecido social, a indigência de se ter ingresso à propriedade e dar o fim útil e econômico que a lei estabelece. Considerando o intricado de transformações que repercutiram no direito de propriedade, não se pode afirmar, com clareza, que ela atingiu o seu auge e tenha, por tal motivo, se estratificado. Muito pelo contrário, essa é uma ambigüidade, pois da mesma maneira que as sociedades evoluírem, com toda a certeza, novas vertentes, relativas à propriedade e as qualidades que dela transcorrem surgirão. Assim, Pereira (2004, p.81) afirma que: Não existe um conceito inflexível do direito de propriedade. Muito erra o profissional que põe os olhos no direito positivo e supõe que os lineamentos legais do instituto constituem a cristalização dos princípios em termos permanentes, ou que o estágio atual da propriedade é a derradeira, definitiva fase de seu desenvolvimento. Ao revés, envolve sempre, modificase ao sabor das injunções econômicas, políticas, sociais e religiosas. Nem se pode falar, a rigor, que a estrutura jurídica da propriedade, tal como se reflete em nosso Código, é a determinação de sua realidade sociológica, pois que aos nossos olhos e sem que alguém possa impedilo, ela está passando por transformações tão substanciais quanto aquelas que caracterizaram a criação da propriedade individual, ou que inspiraram a sua concepção feudal

É significante expor que as modificações políticas, sociais, econômicas e, inclusive as religiosas possuem o poder de no transcorrer do tempo, mudar a percepção da propriedade, gerando uma alteração em sua estrutura, uma vez que tudo está sujeito a realidade atual, que pode, ou não, surgir no fluxo da história. Conforme Carvalho (2007, p. 62) no escopo do ordenamento jurídico, o significado, adotado pela norma jurídica, partiu do momento em que colocou

a

propriedade em sentido lateral a ordem econômica, fato este verificável segundo o autor na Constituição Federal, a qual deixa estabelecido no Art. 170, inciso II, assim: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os seguintes princípios: (...)


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II – “propriedade privada.

2.6 A

FUNÇÃO

SOCIAL

DA

PROPRIEDADE

COMO

PRINCIPIO JURÍDICO É COMO DIREITO FUNDAMENTAL

Primeiramente, deve-se entender o termo função. “Existe função quando alguém está investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os pobres requeridos para supri-las” (MELLO, 2002, p. 43). Neste toar, a expressão “função social da propriedade” define que a propriedade está voltada para atender os interesses sociais. O proprietário deve gozar de seu direito sempre observando a melhor maneira de conjugar seus interesses com os da sociedade. “O princípio da função social da propriedade incide de forma geral nos bens patrimoniais, os quais deverão ser destinados a um aproveitamento satisfatório para a coletividade, conforme sua própria natureza” (RIBEIRO, 2009, p. 24). Ratificando este pensamento, Silva (1997, p. 682) compete a função social com a “sua aplicação imediata e direta na satisfação das necessidades humanas primárias, o que justifica até a intervenção do Estado no domínio da sua distribuição” O dever de atender ao interesse social é, na verdade, o interesse público conferido ao proprietário. Este gravame social o 6dominus não pode se eximir de realizar o interesse a ele delegado. O entendimento fica mais claro quando se tem em consideração que, quando a Constituição Federal estabelece ônus sobre a propriedade, inserindo-lhe o interesse público não cabe ao proprietário questionar a sua indecência, mas apenas cumprir a função social da propriedade, ou seja, só resta satisfazer o interesse público, pois está caracterizado um “dever de atuar” (MOREIRA NETO, 2001). Conforme se demonstrou, a propriedade é hoje um direito-meio, não mais sustentável na simples passividade de suas faculdades tradicionais do jus utendi, jus fruendi e jus abutendi. É direito que só se vê plenamente

6

Dono, em português


35

realizado quando se faz instrumento de proteção de valores fundamentais, isto é, quando cumpre com sua função social.

Assim, a for��a de aplicação da função social da propriedade é decorrente da normatividade da Constituição, da proporcionalidade, do interesse público – características que serão analisadas oportunamente – e da sua essência principiológica. Nem se diga que, pelo fato de as disposições constitucionais a que ela se refere requererem definição do conteúdo da” função social da propriedade pelo legislador infraconstitucional, estariam os proprietários dispensados de dar cumprimento a tais normas (RIBEIRO, 2009, p. 22).

No que diz respeito ao princípio, este é preceito que insere valores no ordenamento jurídico. Pode encontrar-se positivado no corpo de dispositivos ou achar-se implícito nestes. Sua presença é facilmente avistável pela forma e vontade exprimida no sistema, compondo-o e completando-o. Princípio e início são começo e ponto de partida. É norma de caráter embrionário, que não está encerrada em si mesma, mas exige um posterior desenvolvimento pelo ordenamento. É disposição que deve ser obedecida e que prescreve um caminho a percorrer. Diz a vontade do ordenamento e do legislador. Canotilho (1999, p. 1177) define princípio como: Normas que exigem a realização de algo, da melhor forma possível, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas. Os princípios não proíbem, permitem ou exigem algo em termos de “tudo ou nada”, impõem a otimização de um direito ou de um bem jurídico, tendo em conta a “reserva do possível”, fática ou jurídica.

No dizer de José Afonso da Silva (1995, p. 94), os princípios são: Ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, são – como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira – “núcleos de condensações” nos quais confluem valores e bens constitucionais. Mas, como disseram os mesmos autores, os princípios que começam por ser a base de normas jurídicas, podem esta positivamente incorporados, transformando-se em normas principio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.

Analisando os princípios, anotou Norberto Bobbio (apud MORAES, 1999, p. 49):


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Os princípios gerais são, ao meu ver, normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. O nome de princípio induz a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são ou não normas. Para mim não há duvida: os princípios gerais são normas como todas as demais.

Assim, quando o conjunto de princípios se ordenam, formando um sistema, forma-se uma disciplina jurídica, desde que estes a dêem sentido e autonomia. Melhor, “diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando corresponde a um conjunto

sistematizado

de

princípios

e

normas

que

lhe

dão

identidade,

diferenciando-a das demais ramificações do Direito” (MELLO, 2002, p. 36). A Constituição de um país, por ser a fonte de todo o direito e de todo o ordenamento jurídico, apresenta-se de maneira particular. Os princípios que a formam são fonte onde bebem todos os ramos do ordenamento. Seus princípios têm força e amplitude única, pois influenciam todas as normas de hierarquia inferior. Os princípios, como foram ditos são normas iniciais e que possuem funções e características importantes no sistema. As funções podem ser enumeradas em interpretativa, integrativa, diretiva e limitativa. As características são divididas em generalidades, gradualidade e indeterminabilidade. A função social da propriedade é princípio, porque possuem as funções e características ora enumeradas. Neste toar, o princípio da função social da propriedade possui função interpretativa, visto que serve de norte para a hermenêutica. Auxiliar a interpretar o direito de propriedade e todas as questões a ele relativas é sua função mais importante, principalmente quando há obscuridades. A função integrativa age quando ocorre omissão legal a respeito da matéria que trata a propriedade. Ocorre nas ocasiões em que as questões pertinentes a propriedade não estão corretamente disciplinadas na lei, ou mesmo nem assim encontram-se e é neste momento que a integração deve ser utilizada. A função diretiva do principio pode ser observada no momento em que estabelece instruções para os poderes do Estado (legislativo executivo e judiciário). Neste caso, envolve-se de caráter programático, estabelecendo valor a ser percebido, que é facilmente percebido na função social das propriedades, como adiante será analisado. A função limitativa não é de grande importância pára a função social da propriedade, mas diz respeito a limitação material e formal negativa dos poderes estatais, gerando inconstitucionalidade dos atos que leis afrontam (MORAES, 1999).


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O que não se deve deixar no esquecimento é que o elemento concretizador da propriedade é justamente a sua unção social, a este respeito, Fagundes (1949, p. 23) cita que: [...] haverá motivo de interesse social, quando a expropriação se destine a solucionar os chamados problemas sociais, isto é, aqueles diretamente atinentes às classes pobres, aos trabalhadores e à massa do povo em geral, pela melhoria das condições de vida, pela mais eqüitativa distribuição da riqueza, enfim, pela atenuação das desigualdades sociais. Com base nele terão lugar as expropriações que se façam para atender a planos de habitações populares ou de distribuição de terras, monopolização de indústrias ou nacionalização de empresas, quando relacionadas com a política econômica trabalhista do Governo.

No tocante as características, pode-se afirmar que os princípios são normas de um grau de generalidade relativamente alto (ALEXY, 1997), não se vinculam a qualquer hipótese em especial, mais a uma indeterminada possibilidade delas. Assim, a função social é altamente genérica em seu mandamento, ponderado que atinge todas as formas de propriedade. Também, dispõem os princípios de gradualidade, ou seja, possuem diferentes graus de hierarquia, levando em consideração sua abstração. Desta maneira, os que são mais genéricos são mais importantes, mais valiosos que os mais específicos. A indeterminabilidade é característica que disserem dotados, os princípios, de grande vagueza, necessitando de esforço hermenêutico do seu aplicador para serem aplicados ao caso concreto, salvo os princípios de aplicação imediata (MORES, 1999). Os estudos concretizados por Robert Alexy (1997, p. 86) são fundamentais para entender a função social como principio jurídico: Os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandatos de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos em diferentes graus e que a medida devida de seu cumprimento não só depende das possibilidades reais, como também das jurídicas.

A função sociedade é principio jurídico. Auxilia na aplicação do direito de propriedade, servindo como padrão em cada caso, conferindo amplitude e importância diferenciada em cada hipótese.


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Pedro Escribano Collado, (apud SILVA, 1998, p. 95) poderá que o papel “social da propriedade introduziu, na esfera interna do direito de propriedade, um interesse que pode não coincidir com o do proprietário e que, em todo caso, é estranho ao mesmo”. A noção de funcionalização da propriedade é nova. A sua interpretação como princípio constitucional que restringe e norteia um direito individual, ate então ilimitado e perpétuo, é realizado de maneira restritiva e errônea, não raras as oportunidades. Neste sentido, diversos são os autores que se manifestaram na defesa do tema, destacando-o, verbis: O principio da função social da propriedade, como principio jurídico que é, não fundamenta apenas os novos institutos de intervenção sobre a propriedade privada (v.g. parcelamento, utilização e edificação compulsórios), mas deve também irradiar efeitos sobre todo e qualquer forma de intervenção estatal na propriedade privada. Devemos diferenciar os princípios jurídicos da função social da propriedade, dois instrumentos deles decorrentes, afim de que seu conteúdo não reste indevidamente deprimido (PRETRUCI, 2004, p. 1).

Conferir função social a propriedade constitui-se mais que mera restrição ao direito de propriedade. Trata-se de principio constitucional norteador obrigação imposta ao proprietário titular com o fim maior de proporcionar dignidade a toda sociedade, como possível, pois esta é a sua maior destinatária. Não se pode esquecer a lição de Jose Afonso da Silva (1994, p. 95) em sua analise acerca da funcionalização da propriedade: Transformar a propriedade capitalista, sem socializá-la. Não interfere apenas com o exercício do direito de propriedade, âmbito das limitações, porque a condiciona como um todo possibilitando ao legislador, entender com os modos de sua aquisição em geral ou com outros tipos de propriedade, com o seu uso, gozo e disposição. Consitui o fundamento do regime jurídico da propriedade, não de limitações, obrigações e ônus que podem apoiar-se em outros títulos de intervenção, como a ordem pública ou atividade de polícia.

A função social da propriedade deve ser entendida como um direito subjetivo público, cuja titularidade é da sociedade como um todo, enquanto o direito de propriedade é, sim, um direito subjetivo individual (CHEMERIS, 2003). Estando os dois intimamente ligados e, o último determinando o primeiro, a função social é que vai estabelecer até que ponto a propriedade poderá servir como um direito subjetivo individual.


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A função social é uma restrição à propriedade advinda da própria natureza deste direito, está concebida no próprio nascedouro deste direito (Constituição) e lhe dá finalidade, justiça social. Com efeito, declara a Constituição da República que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (art. 5º, § 1º). Ora, a detenção de um direito de propriedade-poder que, como demonstramos, não tem a natureza de direito humano, passa a ser, ao contrário, uma fonte de deveres fundamentais, ou seja, o lado passivo de direitos humanos alheios. Reza o brocardo latino que jus et obligatio correlata sunt, sendo pois conclusão lógica e inafastável a de que, aos direitos fundamentais contrapõem-se, conseqüentemente, os deveres fundamentais, e vice-versa (RIBEIRO, 2009, p. 24).

É um grande equívoco pensar na função social da propriedade como regra e não como principio. Esta norma, além de atender a todas as funções e possuir as características de princípio jurídico, possui grande qualidade normativa. À olho nu, percebe-se que a norma que insere função social à propriedade dispõe de peso normativo diferenciado de uma regra comum. Sua generalidade e amplitude são de tal magnitude que transcende o comum da regra jurídica, tomando-se mais que justo sua indicação como princípio jurídico. Outrossim, entender a funcionalização da propriedade apenas como forma de limitação da propriedade é diminuí-la inconstitucionalmente. Ela é muito mais que isso. É princípio jurídico. E mais, é um gozar coletivo, no sentido de que serve ao comum, ao todo, pois tem o objetivo de proporcionar um Estado digno e justiça social. Para atender aos anseios do constituinte, o legislador ordinário, os intérpretes e todos os que manejam o direito, na solução de problemas que envolvem a propriedade devem buscar a solução que atenda à função social da propriedade.

2.7 CONFIGURAÇÃO DA PROPRIEDADE

Realizada uma breve reflexão acerca da propriedade perfazendo de maneira sucinta seus contornos históricos, chega o momento em que se faz pertinente abordar um pouco de seus aspectos mais simples como por exemplo a sua instituição, objeto, conteúdo, características e natureza jurídica.


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2.7.1 Conceituando Propriedade A tarefa de conceituar a propriedade em nenhum momento deixa de ser trabalho complexo. A grande razão para tanto se explica na falta de uma universalidade de compreensão entre os doutrinadores, sobre este instituto que chega a ser considerado útero dos direitos reais. Deste

modo,

diferentes

conceitos

são

conferidos

a

propriedade,

principalmente se o ponto de partida para tal for a concepção de que ela trata-se de um direito absoluto, composto de atributos de extrema peculiaridades a exemplo, do uso, gozo, disposição e da reinvidicação. Assim, numa tentativa de iniciar este tópico, surge aqui o pensamento de Cretella Júnior (1967, p. 146) no qual torna-se perceptível a variedade de considerações a este respeito. Propriedade é o direito ou faculdade que liga o homem a uma coisa, direito que possibilita a seu titular extrair da coisa toda utilidade que esta lhe possa proporcionar. [...] Propriedade é o poder jurídico, geral e potencialmente absoluto, de uma pessoa sobre uma coisa corpórea.

A origem da propriedade se dá a partir da necessidade da espécie humana em brigar buscando a sua própria sobrevivência. Posterior a isto, o homem chega a conclusão de que para manter-se vivo necessitaria se apropriar das coisas retirando dessas os frutos, imprescindíveis a sua permanência própria e da família. A partir desse pensamento, mesmo que de forma pouco profunda, esta é a gênese da propriedade. Sobre tal assunto, Antunes Rocha (2000, p. 549) se posiciona da seguinte forma: Nascida a propriedade, cumpria impor normas jurídicas, segundo as quais o seu exercício se tornasse fonte de direitos, não de conflitos. Havida a propriedade, sobreveio o direito de propriedade, assim entendido como a concepção e a definição daquela função e do domínio que se possa exercer sobre o seu objeto, em determinado Estado, por força do quanto posto e disposto no ordenamento jurídico.

Considerando o entendimento de Rocha, a propriedade sempre esteve viva e presente, assim, originando-se no decorrer de todo momento histórico e, exclusivamente em seguida, sobre ela adveio a norma jurídica regulando o direito de


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propriedade no intuito de apaziguar os conflitos sociais, garantindo o direito à aquisição da res. Pontes de Miranda (1971, p. 9) apresenta seu entendimento assim: Em sentido amplíssimo, propriedade é o domínio ou qualquer direito patrimonial. Tal conceito desdobra o direito das coisas. O crédito é propriedade. Em sentido amplo, propriedade é todo o direito irradiado em virtude de ter incidido regra de direito das coisas. (...) Costuma-se distinguir o domínio, que é o mais amplo direito sobre a coisa, e os direitos reais limitados. Isso não significa que o domínio não tenha limites; apenas significa que seus contornos não cabem dentro dos contornos de outro direito. O próprio domínio tem o seu conteúdo normal, que as leis determinam. Não há conteúdo a priori, jusnaturalístico, de propriedade, senso lato, nem conceito a priori, jusnaturalistico, de domínio.

Frente a este posicionamento entende-se a propriedade como um termo extenso e abrangente. E assim surge a compreensão de Rocha (2005, p. 13) assegurando que: Propriedade e domínio são termos equivalentes no emprego comum e cotidiano. Tecnicamente, no entanto, propriedade e domínio têm campos semânticos não coincidentes. Propriedade seria o gênero do qual o domínio seria a espécie. A propriedade abarca toda a sorte de dominação ou senhorio individual sobre coisas corpóreas ou incorpóreas, enquanto o domínio compreende apenas a denominação ou o senhorio individual em relação aos bens corpóreos ou coisas.

Mas cabe deixar destacado aqui, que este não se trata do foco principal deste trabalho, mas, apresentar a função social da propriedade. Contudo é importante que se reconheça um pouco a respeito disso.

2.8 A

FUNÇÃO

SOCIAL

DA

PROPRIEDADE

E

A

CONSTITUIÇÃO DE 1988

A propriedade é manejada em diversas passagens do texto constitucional e nestas oportunidades o constituinte sempre busca introduzir a função social à qual está condicionada. A primeira oportunidade em que a propriedade é inserida no texto Magno é no Título II, no Capítulo dos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, no caput do


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art. 5º, mais precisamente. Aqui, o direito à propriedade recebe tratamento de destaque, onde lhe é afiançado a inviolabilidade. Dita inviolabilidade não é absoluta. Deverá atender algumas exigências que vêm posteriormente definidas no correr do capítulo. Assim, no inciso XXII, do mesmo artigo, está disposta a garantia do direito à propriedade. Deve-se atentar sempre à correlação que entre si mantêm os princípios que a norteiam, atendendo, sobretudo, à incidência deles sobre o princípio fundamental do direito de propriedade e de seu uso condicionado nas restrições impostas aos prevalentes critérios da utilidade pública, da necessidade pública e do interesse social, tendo, contudo, por limite, os direitos fundamentais assegurados naquela Carta (RIBEIRO, 2009, p. 26).

Não obstante a garantia do direito de propriedade, o texto constitucional traz à baila, no inciso XXII do artigo 5º, disposição que retira a plenitude deste direito. Neste inciso o constituinte condiciona a propriedade à atenção com a sua função social. A forma como estão organizados os dois dispositivos não é ocasional. É de se notar que primeiro está enunciado o direito de propriedade e, em seguida, uma vocação que lhe delimita e dá forma, exigência de uma função social. Não é única oportunidade em que delimitação ocorrerá, o que lhe conferirá maior prestígio. Mais relevância agrega esse posicionamento, se for observado que, no inciso XXVI, do art. 5º da Constituição Federal está disciplinado que a pequena propriedade rural não será objeto de penhora, desde que atingida a sua função social – subsistência da família e produtividade. A Constituição Republicana de 1988 deu grande importância à função social da propriedade, inserindo-a em diversos dispositivos, mas não de forma exaustiva. Fez, sim, de maneira exemplificativa, insista-se. Na Constituição de 1988, cumpre fazer distinção entre duas modalidades de atuação estatal: a participação e a intervenção stricto sensu, sendo a primeira fundada nos arts. 173 e 177 e a segunda, no art. 174, quando o Estado aparece como “agente normativo e regulador da atividade econômica” (SILVA, 1997: 738).

Resta ao legislador ordinário e aos seus operários jurídicos o aprofundamento da matéria, expandindo o princípio da função social nos diversos ramos do ordenamento jurídico brasileiro, como no Processo Civil.


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2.9 O CONTRATO SOCIAL E A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

A análise da função social da propriedade e sua aplicabilidade no processo de execução necessitam de um suporte filosófico. O contrato social, entendido como o pacto entre os homens com o objetivo do bem comum, possibilita um estudo da finalidade do uso do princípio limitador da propriedade, lhe confere suporte e a justifica. O homem buscou união entre seus pares com finalidade maior de descobrir “uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e, pela qual, cada um, unindo-se a todos, só obedeça, portanto, a si mesmo, e permaneça tão livre como antes” (ROUSSEAU, 2003, p, 29). Poder-se-ia ousar e dizer que o contrato social, na atualidade, modificou-se naquela idealizado pelos filósofos iluministas. Antes não existia a multiplicidade de direitos e nem pensar coletivo. Ao contrário, na época o que se desejava era justificar os ideais individualistas burgueses, por tanto, deve-se aprimorar e atualizar a idéia de pacto social. O pacto social leva em conta o bem comum, sempre. Os indivíduos nele envolvidos nele uniram-se para garantir a sobrevivência da espécie e sua evolução. Não mais se justificam direitos individuais e limitados apenas pelo direito do próximo. O que se quer, atualmente, são direitos que atendam os interesses não só dos seus detentores, mas de toda a comunidade. O direito de propriedade deva buscar uma nova dimensão, voltando-se a multiplicidade de sujeitos, mais como uma relação jurídica, anteriormente analisada. Daí justifica-se a crescente preocupação do direito com as questões ambientais e outras que atingem a coletividade como um todo. Levando em consideração que o pacto social é uma convenção em que os homens empregam apenas o mínimo necessário para a sua defesa, sujeitando-se às regras que ele próprio convencionou jamais um individuo participaria de um tratado que vislumbrasse em uma das suas cláusulas a possibilidade de ser lesado de maneira terrível, como a possibilidade de escravização por dividas, a pena de


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morte e ou uma propriedade irrestrita, por exemplo, já que isso não é proveitoso para o todo. Igualmente, é do interesse da coletividade que a propriedade cumpra a sua função social, ou seja, que beneficie o corpo comum. Esta propriedade merece ser incentivada e protegida. A propriedade que é benéfica para a comunidade merece amparo jurídico e legal. A grande questão a ser analisada é que a proposta iluminista do contrato social não serve para os dias atuais. Foi idealizada para uma época em que o domínio econômico, político e filosófico eram concentrados nas mãos de uma classe, a burguesia, que impregnava todo o saber com as suas razões. O iluminismo foi corrente filosófica que serviu para justificar a ascensão e o domínio da classe burguesa, assim, fortes em seus ideais liberais. Importante e a noção de contrato com o fim do bem comum, mas não nos moldes sugeridos à época, como, por exemplo, a livre iniciativa e a liberdade total frente o estado. Estes eram ideais inseridos em um contexto político e não servem para a atualidade. Aqui, deve-se ter em conta o estado Social-Democrático, que busca conferir dignidade e igualdade a todos os seus membros. O contrato social legitima função social da propriedade como interesse da sociedade e como forma de buscar o bem comum. Por outro lado, o contrato social proíbe a adoção de medidas que prejudique de maneira irreparável a dignidade humana e que desprotejam a propriedade que cumprem a sua função social, já que estimulada.

2.10 CONSIDERAÇÕES

ACERCA

DO

PROCESSO

DE

EXECUÇÃO E DA PENHORA

2.10.1 Do processo de execução A Execução é um conjunto de atos jurisdicionais que tem como fim a satisfação de um direito de crédito anteriormente concebido. Esta satisfação se da em verdadeira ofensa, permitida legalmente, ao patrimônio do devedor que não satisfaz a sua obrigação voluntariamente.


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É um “conjunto de atos estatais através de que, com ou sem concurso da vontade do devedor (e até contra ela), invade-se seu patrimônio para, à custa dele, realizar-se o resultado prático desejado concretamente pelo direito objetivo material”, conforme ensinamento de Dinamarco (2002, p. 120-121). O procedimento de execução é “frio”, pois carece de contraditório e de cognição. A atuação do estado-juiz resumiu-se em observa os pressupostos do crédito da parte autora e retirar do patrimônio do devedor quantia ou bem que, uma vez penhorado e leiloado, satisfaça a cobrança. São eles: • Toda execução é real; • Execução tende à satisfação do credor, • Princípio da utilidade e da economia da execução; • Princípio da especificidade da execução; • Princípio do ônus da execução; • Princípio do respeito da dignidade humana; • Princípio da disponibilidade da execução; • Disponibilidade parcial da execução. A)

Quando se afirma que toda execução é real é porque a

responsabilidade, no direito civil brasileiro, é patrimonial, conforme art. 591, do código de processo civil. Assim, não mais se admite execução sobre a pessoa do devedor, carecendo estes de bens, não poderá a execução prosseguir. B) O princípio da satisfação do credor limita a execução em atingir apenas parte do patrimônio do devedor, quando isto se mostrar suficiente para atender seu crédito, art. 659 do Código Processual civil. Este princípio completa-se com o princípio da economia da execução que determina que esta se perfaça da maneira menos danosa para o devedor. Desta forma, conforme Alves (2009, p. 1) “quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se


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faça pelo modo menos gravoso para o devedor” – art. 620, do Código de Processo Civil. C) O princípio da utilidade da execução impede que a execução se revele uma vingança do credor, ou seja, não é permitido o uso da execução forçada como meio de imolar, ou punir o devedor. D) A execução deve ser específica, segundo Xavier (2005, p. 26) “no sentido de propiciar ao credor, na medida do possível, precisamente aquilo que obteria, se a obrigação fosse cumprida pessoalmente pelo devedor”. Admite-se, “porém, a substituição da prestação pelo equivalente em dinheiro” (AMORIM, 2006, p. 1). E) O princípio do ônus da execução diz respeito a quem deve arcar com o ônus do procedimento executório. Este deve ser o devedor. A execução forçada só tem lugar quando o devendo responsabilizar-se pelas despesas criadas para obrigá-lo cumprir sua obrigação. Seria injusto que, para ter seu credito satisfeito, o credor fosse obrigado a pagar pelo processo que não existiria se a obrigação fosse cumprida espontaneamente – arts. 651 e 659, do CPC. F) Segundo o princípio do respeito à dignidade humana, “não pode a execução ser utilizada como instrumento para causar ruína, fome e o desabrigo do devedor e sua família, gerando situações incompatíveis com a dignidade da pessoa humana”, conforme Theodoro Júnior (2001, p. 1). Com este princípio acabou-se com a antiga noção de que o devedor devia pagar a qualquer custo a sua divida. O legislador estabeleceu a impenhorabilidade de alguns bens – art. 649 CPC – e a impenhorabilidade do bem de família – Lei 8.009/90 e art.s


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1.711 a 1.722 do Código Civil – visando resguardar este princípio, que é de grande importância para este estudo. G) Os princípios da disponibilidade parcial da execução são intimamente ligados. Na verdade, poder-se-ia falar somente em princípio da disponibilidade da execução. Este princípio permite ao credor dispor do seu direito de crédito, podendo seguir ou não com a execução deste. Não é a execução um caminho obrigatório para o credor, porque se trata de um crédito real e, por isso, disponível. O direito é liquido certo e exigível, restando apenas sua efetividade que é uma escolha do seu titular. A disponibilidade não é plena. Não pode o exeqüente sobrestar o processo a qualquer momento, sua disponibilidade vai até a oposição de embargos pelo executado, após somente com a anuência do devedor. Isto ocorre porque, ao embargar a execução – ou à penhora -, o executado deseja desconstituir o crédito e ou resguardar direitos. Assim, somente com a concordância do devedor, após a interposição de embargos do devedor, é que a execução poderá ser sobrestada. Os princípios aqui delimitados são informadores de todos os procedimentos reativos à execução forçada. Sua atuação é sobre a penhora, sobre o arresto, sobre a hasta pública e demais procedimentos. Neste trabalho busca-se analisar a atuação obrigatória do princípio constitucional da função social propriedade no processo de execução. 2.10.2 Da penhora Dos atos jurisdicionais desencadeados no processo executório, a penhora revela-se o de maior importância. Seus préstimos são utilizados em todas as formas de execução, ainda que subsidiariamente. É a forma mais comum de fazer cumprir o crédito. Nesta, apreendem-se os bens do devedor a serem executados para a satisfação do crédito.


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Trata-se a penhora de “ato executivo pelo qual se apreendem os bens do executado, implementando-se, assim, a sujeição patrimonial que se tornou possível em razão da responsabilidade patrimonial” (CÂMARA, 2003, p. 290). A função da penhora é “individualizar o bem, ou os bens, sobre os quais o oficio executivo devera atuar para dar satisfação ao credor e submetê-los materialmente a transferência coativa” (THEODORO JÚNIOR, 1997, p. 167). Enrico Tullio Liebman (apud ARAÚJO, 2001, p. 103) define a penhora como “ato pelo qual o órgão judiciário submete a seu poder imediato determinados bens do executado, fixando sobre eles a destinação de servirem à satisfação do direito do exeqüente”. Seus efeitos podem ser analisados tanto no plano processual como no plano material. A penhora individualiza os bens. Em respeito ao princípio da satisfação do credor, ou limitação expropriatória, a penhora serve para delimitar a parte do patrimônio do devedor sobre a qual recairá a violência executória. A execução não pode incidir sobre todos os bens do executado quando apenas parte dele é capaz de saldar a divida. Somente sofrerão com a constrição judicial aqueles estritamente necessários para saldar a divida, os demais ficarão a livre disposição do seu proprietário. O segundo efeito da penhora é a conservação dos bens penhorados. Através da retirada dos bens do poder do devedor, entregando-os a um depositário, busca o legislador salvaguardar os bens que serão expropriados da ação de agentes nocivos, poderiam lhe retirar valor. Com “a finalidade de conservar o valor, podem os bens gravados, ser alienados de maneira antecipada, por autorização judicial, evitando uma deterioração” (ARAÚJO, 2001, p, 111). A penhora serve, também, para garantir o juízo. É decorrência do ônus da execução que recai sobre o devedor. É efeito importante, porque os embargos do devedor somente poderão ser interpostos quando garantido o juízo, conforme art. 737 do Código de Ritos Cíveis. Como efeito processual da penhora pode-se destacar a criação do direito de preferência, advindo dos artigos 612 e 613 do Código de processo civil. A preferência é estabelecida entre os credores de mesma categoria. Esta preferência não ocorrera em relação a preferências anteriores, como garantias reais e créditos


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privilegiados, como os trabalhistas. Também, não serve a penhora para conferir preferência quando decretada a insolvência civil do devedor (CÂMARA, 2003, p. 293). Como efeito material da penhora é importante ressaltar a eficácia relativa dos atos de disposição. Por este efeito, o bem gravado não sai do domínio do devedor, mas os atos de disposição serão relativamente ineficazes. Por força do artigo 592, inciso V, ordenado ao artigo 593, do Código de Processo Civil, “o bem penhorado permanece gravado, mesmo após uma alienação ou oneração, porque o bem não é afastado da responsabilidade patrimonial da execução” (CÂMARA, 2003, p. 296). O objetivo deste efeito é impedir uma possível fraude. A penhora é a perda da posse direta do bem gravado. É certo que a penhora não importa perda do domínio sobre os bens, mas importa perda da posse direta, já que os bens gravados serão entregues a um depositário. Quando o próprio executado for o depositário, continua a posse ser indireta, porque este não poderá fruir ou dispor livremente dos bens, visto que existe obrigação de entregar a coisa em perfeito estado. Os efeitos da penhora, como é de fácil constatação, são conseqüência dos princípios do processo de execução. Deve-se entender que a penhora é ato judicial de apreensão do bem e é a parti dele que a execução toma corpo e invade o patrimônio do devedor. Logo, e o ato mais importante da execução e, por isso, obedece a diversos princípios que lhe dá limitações. A propriedade por ser o objetivo da penhora, sofre uma valorização legal. Determinados bens recebem proteção especial do legislador por representarem algum valor, seja familiar, religioso ou profissional. Estes bens são protegidos da penhora, ou não podendo em hipótese alguma receber um gravame, ou o podem relativamente, na falta de outros bens livres para tanto. A função social atua nesta valoração dos bens. É uma ponderação constitucional, principiológica. Aqueles bens que possuem um interesse social, por cumprirem sua função social devem receber uma proteção contra a penhora (CÂMARA, 2004). Quando determinado bem consegue suprir necessidades sociais ele deve receber um amparo contra a execução forçada, pois é interessante a manutenção daquela propriedade.


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Com o fito de entender melhor o tema, devem ser analisados os limites à execução.

2.11 AS LIMITAÇÕES À PENHORA ENQUANTO MÉTODO DE CONSTRIÇÃO

A penhora, como instituto processual voltado a satisfação do crédito do exeqüente, possui limitações que decorrem da Constituição, da Lei Civil e da Lei Processual, a seguir elencados, por inserirem princípios que atingem o processo de execução. Os primeiros limites ao poder de penhora decorrem da Constituição Federal. A garantia de que ninguém será privado dos seus bens, senão pelo devido processo legal (Art. 5°, LIV) atua como forte maneira de impedir abusos. Somente valera a penhora que decorra do devido processo legal, que atenda aos princípios constitucionais, legais e aos princípios informadores do processo de execução. Deste processual como a ausência de requisitos de procedibilidade e a penhora realizada sem a citação do devedor, verbi gratia. Outro principio que demarca a penhora é a dignidade da pessoa humana. Por este princípio de direito fundamental, qualquer procedimento que retire do devedor sua dignidade é nulo, é inconstitucional. A penhora de bens de valor irrisório penhora de bens de valor excessivo, penhora em dias não úteis, ou durante o período noturno, podem ser tomados como exemplos. Da dignidade humana decorrem diversos outros princípios, que foram anteriormente analisados (item 4.1). Existem limitações à penhora decorrentes do direito material, inseridas ora pela lei civil, ora pelo próprio Código de Processo Civil. Tais disposições são de ordem lógica, sucedâneo da ordem civil e, em diversas ocasiões, não estão expressas. Como exemplos de limitações de ordem material, podemos citar a penhora de bens dos sócios precedentes as dos bens da sociedade – art. 596, do CPC -, penhora de bens públicos – art. 98, do Código Civil -, penhora de bens que estão


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sob direito de retenção – art. 594, do CPC -, penhora efetuada separadamente de partes integrantes e essenciais do bem, penhora de benfeitorias realizadas em bem objeto de usufruto – art. 1.393, do Código Civil. Importante é a limitação material decorrente do bem de família. Instituto criado como forma de proteger a família, impedindo que o imóvel que abriga seja passível de execução. Inicialmente previsto no art.70, do Código Civil de 1916, o bem de família foi disciplinado com minúcias pela Lei 8.009/90, que já inclui os valores de proteção do estado à entidade familiar, esculpida no art. 226, da Constituição Federal. A reforma do Código Civil não poderia excluir o progresso decorrente do bem de família. Por conseguinte, foi codificado no art. 1.712, do Código Civil de 2002, que define bem de família como “prédio residencial urbano ou rural, com suas pertenças e acessórios destinando-se em ambos os casos a domicilio familiar”, podendo vir abranger valores mobiliários (COSTANZE, 2007, p. 1). A impenhorabilidade é praticamente total, excluindo, apenas, execuções que tenham como objetivo tributos decorrentes do próprio imóvel, despesas de condomínio, créditos trabalhistas e previdenciários, pensão alimentícia, hipoteca, ressarcimento decorrente de indenização penal – por ter sido o bem produto de crime – e obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação – art. 1.715, do Código Civil e art. 3° e seus incisos, da Lei 8.009/90. Pela instituição do bem de família, entretanto, somente poderá ser protegido um único bem. O maior número de limitações é de ordem processual. O próprio Código de Processo Civil traz diversas hipóteses que, quando não obedecidas, acarretam nulidade procedimental e impedem que a penhora seja levada a efeito. As limitações processuais são derivadas dos princípios que regem o processo de execução e a penhora, são também decorrências diretas do desacato ao procedimento executório. Pode-se citar a penhora realizada sem os requisitos de procedibilidade, penhora de outro bem que não o nomeado em garantia, penhora sem anterior citação do devedor, penhora de bens passados, penhora efetuada por oficial incompetente e penhora realizada antes de decorrido o prazo legal, verbi gratia. A limitação da maior importância é aquela decorrente da impenhorabilidade, esta é exceção porque a regra é que todo bem é penhorável. Possui tanto natureza


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de direito material, como de direito processual. Sua natureza é material, tanto que se denomina impenhorabilidade material. É advinda da inalienabilidade, que é instituto de Direito Civil. A impenhorabilidade material pode ser decorrente de lei ou da vontade humana. Assim, o Código Civil estabelece a inalienabilidade dos bens públicos – art. 100 -, do bem de família – art. 1.711 – e a inalienabilidade por disposição da vontade – art. 1.911 -, por exemplo. Outras disposições sobre a inalienabilidade podem ser encontradas no Código de Processo Civil e na legislação extravagante, que não serão citadas por não se constituírem objeto deste trabalho. No que tange a natureza processual da impenhorabilidade, são as regras de impenhorabilidade esculpidas no próprio Código de Processo Civil, mais especificamente no art. 649. Bens que são, em princípio, alienáveis, tornam-se protegidos em respeito a alguns valores que o legislador trata com exação. Estes “bens estão excluídos da execução para assegurar a dignidade do executado, condições de trabalho, o respeito à família e para proteger a pequena propriedade rural” (ARAÚJO, 2001, p. 168-172). Existe,

também,

no

Código

Processual

Civil,

bens

relativamente

impenhoráveis (art. 650), que somente podem ser penhorados na ausência de outros, como os frutos e rendimentos dos bens alienáveis, salvo se destinados à mantença de incapazes, ou mulheres viúvas, solteiras, divorciadas ou idosos (SCARPARO; HACKMANN,.2009). Também são relativamente penhoráveis as imagens e os objetos do culto religioso, se de elevado valor. Aqui o legislador impede a penhora, relativamente, em respeito à dignidade humana e ao respeito à religiosidade, que são valores constitucionalmente defendidos. Analisando estes limites à penhora pode-se afirmar que os princípios influenciam muito nesta etapa do processo de execução. A função social da propriedade, como princípio constitucional que afeta o domínio influencia nesta fase, por ter ela cunho especialmente patrimonial. O que deve ser ressaltado é que a função social da propriedade atua como limite à penhora. Limite é um impedimento à realização da constrição judicial, que são hipóteses extremamente excepcionais, que deveram ser observadas caso a caso, com muita cautela.


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No que diz respeito à possibilidade de entender a função social da propriedade como limite à execução, a própria Constituição, antecipa a possibilidade, no já citado art. 5º, inciso XXVI. O dispositivo constitucional acima citado protege a pequena propriedade rural e a família, o dispositivo possui carga histórica indiscutível. O que não se pode descuidar é que também se justifica o inciso pelo contrato social – já foi abordado anteriormente – e pela função social da propriedade, cujos parâmetros foram definidos pelo próprio legislador constituinte, para este tipo de propriedade. Entretanto, nem todos os bens poderão usufruir a impenhorabilidade, mas somente aqueles definidos como pequena propriedade rural. É que o dispositivo não só protege a função social da propriedade, como também a entidade familiar que vive no meio rural, justificada proteção pela histórica vida de sacrifícios que o homem do campo leva.

2.12 APLICABILIDADE E EFETIVIDADE DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

O processo de execução possui diversas influências principiológicas que atuam como forças. Estas forças resultam em uma postura conservadora do ordenamento processual pertinente à execução. O conservadorismo vem da idéia de que o devedor deve pagar, a todo custo, a sua dívida. Esta postura passa por uma remodelação e o princípio da função social da propriedade assume papel importante, juntamente com a proteção da família, última grande interferência constitucional estudada no direito processual e já positivada. Buscando inserir este princípio constitucional determinante da propriedade, far-se-á uso dos princípios da proporcionalidade, do interesse público e da dignidade da pessoa humana, na tentativa de proporcionar aos estudiosos do direito e seus aplicadores uma nova visão do processo de execução, essa, sem dúvida, a maior contribuição do trabalho em leitura. As digressões levam em consideração as necessidades não só do credor, mas do executado e da comunidade que o rodeia.


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Ademais, é injusto e insensato que o entrave a penhora de corrente da função social da propriedade receba tratamento idêntico ao conferido ao bem de família – que outrora se tratou – excluindo-se os débitos decorrentes do próprio bem e demais credito de relevância particular, como os trabalhistas, previdenciários e alimentares. Como parâmetros hermenêuticos para a função social da propriedade, tem-se a proporcionalidade e o interesse público. 2.12.1 A proporcionalidade e a aplicação da função social da propriedade O princípio da proporcionalidade é uma máxima supra positiva fincada na razoabilidade, indicado por Guerra Filho (2001, p. 268-283) “como o princípio dos princípios, o referencial teórico na solução de conflitos e na efetivação dos direitos fundamentais”. O principio da proporcionalidade, também conhecido por princípio da proibição de excesso, tem seu embasamento constitucional discutido, porque enquanto alguns pretendem derivá-lo do princípio do Estado de Direito, outros entendem que ele está intimamente ligado com os direitos fundamentais. Seja numa ou noutra fundamentação, ainda que em breves linhas, a discussão da temática toma relevante um parêntese em nosso estudo. O desenvolvimento satisfatório sobre os direitos fundamentais deve ser feito à luz da teoria jurídica, como ensina Robert Alexy, que explorou a incidência do princípio da proporcionalidade partindo do pressuposto da moderna teoria do direito fincado em dois tipos de normas: regras e princípios. Princípios são também normas, isto ficou claro quando foi exposta a função social como princípio. Regras e princípios são normas porque emitem juízos de dever ser, cada um com finalidade específica, sendo as do princípio de valorar condutas e situações das regras. Enquanto as regras são concretas os princípios são abstratos. Porque as regras possuem mais concreção que os princípios não se pode dizer que são mais importantes. “Ao invés, o descumprimento a um princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos” (GEBRAN NETO, 2002, p. 94). Stoffel (2000, p. 54) lembra que os princípios possuem nível de generalidade relativamente mais alto em relação às regras que são normas de nível de


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generalidade relativamente mais baixo, entendendo que o conflito de regras entre si termina por reconhecer a validade de apenas uma regra e a colisão de princípios entre si não se resolve suprimindo um em favor o outro, ou seja, quando um princípio cede ao outro, não significa a invalidade de qualquer deles. A hipótese é de sopesamento de ambos para definir qual prevalecerá no caso concreto. Um grande problema surge na interpretação constitucional quando a gama de princípios colide entre si. Nessa medida, a solução não é ditada pela hierarquia constitucional, posto que se situam na mesma ordem de valores hierárquicos. A ordem hierárquica só é aplicável entre bens ou princípios valorados distintamente, um sugando o outro, resguardando o mais importante em detrimento do menor que é sacrificado. “Devemos, assim, buscar mecanismos de neutralização jurídica da colisão de direitos fundamentais, encontrar um princípio dos princípios para solucionar o impasse” (ALEXY, 1997, p. 88). Originado do direito administrativo e hoje europeizado surge o princípio da proporcionalidade, traduzindo-se na proibição de excesso, como uma medida de valor da qual se procede a uma ponderação entre adequação, necessidade e proporcionalidade entre meios e fins. De grande valia é o princípio da proporcionalidade ante um hard case propriedade X direito de reparação à lesão pelo judiciário através do processo executório. Neste conflito, o interprete deve analisar, no caso concreto, se o benefício social promovido pela manutenção da propriedade sobre um determinado bem – que pode ser móvel ou imóvel – justifica a sua proteção. A despeito de integrarem dimensões distintas, os direitos referidos guardam a mesma ordem de grandeza, são todos fundamentais, e é o que importa. Na “colidência dos mesmos, só um princípio dos princípios pode solucionar o impasse, a indicar a proporcionalidade estrita, adequação e finalidade entre fins e meios na colisão de direitos fundamentais” (BRIANCINI, 2007, p. 27). O princípio da proporcionalidade aplica-se especialmente no campo da restrição dos direitos, liberdades e garantias por atos dos poderes públicos, estendendo-se aos conflitos de qualquer espécie, vinculando o legislador, administrador e o judiciário e informando como subprincípios o da adequação dos meios ou da conformação, d exigibilidade ou da necessidade e da proporcionalidade da carga coativa.


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O princípio da proporcionalidade tem aplicação na solução de conflitos quando estão em contradição dois valores ou bens protegidos de igual grandeza como fundamentais. É o princípio da proporcionalidade que aquilatará sobre a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito dos meios e fins atingíveis na solução de conflitos, podendo coincidir com a colisão entre duas normas de direito fundamental. Essas coincidências são do cotidiano do brasileiro. O país em que o índice de pobreza, taxas de analfabetismo, desemprego e subnutrição beiram o absurdo, os choques entres valores fundamentais são presentes no dia a dia dos excluídos, que vivem em favelas, cortiços, palafitas erguidas em áreas de manguezais. O princípio da proporcionalidade é um parâmetro de funcionamento dos postulados do Estado Democrático de Direito no qual se incluem os direitos fundamentais, enquanto conteúdo dos estados limitados pelo direito e fincados no respeito da dignidade da pessoa humana. É o princípio da proporcionalidade, como se viu, um princípio dos princípios, indispensável nas discussões travadas do novo milênio. A Constituição de 1988 não aquilatou expressamente o princípio da proporcionalidade, não se podendo, contudo, negar a incidência no direito brasileiro, posto que a opção na carta política por um Estado Democrático de Direito, apregoando diversos direitos fundamentais em epígrafe própria e dispersamente – a exemplo do ambiente no artigo 225, abrindo espaço para outros que apenas materialmente podem ser considerados, à luz do parágrafo 2º do art.5º da Carta Mãe. Sabe-se, ainda, a incidência do princípio da proporcionalidade no controle da constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais. Alexandre de Morais (2001, p. 59) ressalta que na colisão de dois ou mais direitos ou garantias fundamentais a resolução deve ser feita pelo princípio da concordância ou da harmonização, combinando os bens jurídicos em conflito, evitando a que se sacrifique totalmente um dos bens, realizando uma redução proporcional no âmbito de cada um. Entanto, há um desacerto na visão de Moraes. É certo que por sacrifício de um dos bens não é a melhor solução, porém, nem sempre o consenso representa uma posição de preferência dos bens em conflito. O que se sabe é que no conflito entre o direito à vida da primeira dimensão e o direito ao ambiente de terceira


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dimensão por vezes sacrifica integralmente um em detrimento do outro. Nessa medida, a melhor lição é aquela que informa a necessidade da existência de um princípio dos princípios, na solução das colisões (BECCARIA, 1999). É proporcional que se aplique ao processo de execução, que tem como objeto a propriedade, a funcionalização deste direito. Trata-se de meio adequado para fazer valer direito constitucionalmente conferido. É forma de suprir uma necessidade do ordenamento e da sociedade, visto que tem como fim maior distribuir dignidade. Aqui, trava-se a batalha entre um princípio constitucional – que tem como finalidade a promoção da justiça social – e a garantia do crédito – de fim exclusivamente individualístico. Como exemplo, pode-se citar o caso de uma execução que tenha como bem penhorado um veículo que realize o transporte intermunicipal de estudantes. Neste caso, é proporcional que se busquem alternativas a esta penhora, pois, caso contrário, toda a comunidade enfrentará grande prejuízo. Aqui temos caso concreto de bem que cumpre uma função social. Outro exemplo pode ser extraído o caso de constrição judicial que recaia sobre uma panificação localizada em região distante – ou qualquer outro tipo de estabelecimento comercial fornecedor de serviços de primeira necessidade. Levada a efeito a execução, a comunidade provará grande dificuldade, pois não será fácil encontrar outro estabelecimento que forneça tais serviços. 2.12.2 O interesse público como instrumento ponderador Interesse público é o interesse coletivo. É o interesse que se resulta de um aglomerado de anseios que as pessoas pessoalmente têm em momentos avaliados em sua qualidade de componentes da sociedade e pela simples razão de o serem (CELSO, 2009). A propriedade, como visto anteriormente, deve atender a sua função social, ou seja, deve atender ao interesse público. O interesse público é a medida para a funcionalização da propriedade. Logo, a propriedade deve atender ao interesse público, mas com o fim de proporcionar justiça social. Ao analisar o cumprimento da função social da propriedade, o intérprete deve observar, sempre que possível, o interesse público, mais especificamente as


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necessidades da comunidade e a redução das desigualdades sociais (ANDREDE, 1983). O ensinamento destacado acima é importante porque, entendida a função social como um interesse público que tem como agente o proprietário, é forçoso reconhecer uma supremacia entre o interesse público de satisfazer as carências sociais – e o interesse privado -, de ter o crédito satisfeito. Nesta sobreposição do interesse público sobre o privado, entretanto, deve haver proporcionalidade. A despeito de estar o devedor atendendo à função social da propriedade, este também tem o dever de quitar as suas dívidas, como foi abordado anteriormente. Deve-se elucidar, mais uma vez, que o interesse público não é aquele advindo da administração. Com este apenas vincula-se quando entendido que o interesse público é a busca ao bem coletivo, ao bem geral, à evolução comum. O esforço empreendido é justo porque se está versando sobre um direito que faz parte da categoria de direitos fundamentais do homem, que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados.

2.13 A FINALIDADE DO ESTUDO

O estudo sobre a função social da propriedade é incipiente. Não existe, ainda, desenvolvimentos aprofundados sobre a aplicação deste princípio além das hipóteses

previstas

constitucionalmente,

nem

no

âmbito

doutrinário,

nem

jurisprudencial. Isto é fato. A importância do princípio hora abordado é indiscutível, como fora anteriormente abordado. O problema é que não se faz uso do instituto, que pode se tornar expressão vazia, se não forem empreendidos esforços com o escopo de fazer valer a Constituição Republicana. É imprescindível que os juristas e o legislador brasileiro acordem para a Carta Constitucional. É preciso atinar para a finalidade do texto constitucional, que traça caminho para o desenvolvimento da sociedade brasileira.


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A funcionalização da propriedade leva à impenhorabilidade. A intensidade do limite à constrição judicial deve ser apreciada pelo aplicador da norma, que deverá conferir atenção ao fato de que a constituição previu impenhorabilidade absoluta, na defesa da pequena propriedade rural que seja produtiva, como já se falou.mas esta posição deve ser considerada com cautela, pois não são todos os bens que a merecem. O direito de propriedade do credor é relevante, para isto criou-se um rito processual próprio. Somente se justifica a sua limitação em casos excepcionais. Para os demais, a impenhorabilidade relativa é uma excelente solução, impedindo a penhora do bem que cumpre a sua função social quando houver outros capazes de satisfazer a divida exeqüente. Na forma atual do direito brasileiro, o presente esforço acadêmico é, apenas, construção hermenêutica, que dependerá da ajuda dos juristas para se concretizar, seja no levantamento de questões junto ao judiciário, seja no debate acerca da matéria. Também necessitará do legislador, para que seja incluso nas ordenações pátrias o principio da função social da propriedade, cuja finalidade é anunciada pela própria, constituição – instrumento de justiça social. O ordenamento é único. A constituição federal deve ser respeitada em todos os ramos jurídicos, não há de se falar em ausência de apetite para as questões sociais.


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3 CONCLUSÕES

Após o desenvolvimento da pesquisa realizada acerca do instituto da propriedade e da função social, algumas conclusões foram extraídas 1) O direito de propriedade passou por um longo processo de evolução, no sentido de reduzir o poder do proprietário e aumentar o seu ônus social. Contudo, arquitetado, enquanto um direito absoluto entre os romanos, até os dias atuais, ainda, continua apresentando o mesmo perfil a norma jurídica a reconhece dessa forma. 2) Desde os primórdios da cultura humana, a propriedade concebeu, para o seu titular, uma manancial de riqueza imperativa, para a segurança da sobrevivência do indivíduo e do grupo familiar, exercendo, uma função social, em prol do bem comum e da coletividade. 3) A propriedade é informada pela função conseqüência da política legislativa, cultivada pelo legislador constitucional e infraconstitucional, decorrência da invalidação dos tradicionais conceitos de liberdade e direito subjetivo, acentuados e transmitidos da Revolução Francesa e na Revolução Industrial. 4) A filosofia jurídica desempenhou uma ação acentuada para arquitetar

a

propriedade, enquanto um direito inviolável, por isso que era idealizada, como um direito natural do homem. Porquanto, não se pretende aqui, com isso, informar que a filosofia das duas revoluções, assim também como as correntes filosóficas, foram as responsáveis pelo individualismo. Fato é que seja clarificado que não há responsáveis, o que existe em verdade, é a eclosão de modelos jurídicos, materializados na realidade histórica dos grupos sociais, e que certamente, atendem aos anseios de cada período.


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5) Os tempos não são os mesmos e com isso é nato que evoluíram, assim, os exemplares jurídicos suportaram alterações, capazes de dinamizar os direitos e de lhes conceber uma corporificação harmônica com a evolução do próprio Direito. 6) O legitima o direito de propriedade é justamente o seu uso adequado pelo proprietário e o consumo dos potenciais causadoras de fortunas. Essa gênese de riqueza proveitosa ao proprietário e a coletividade, é razão essencial, para o cumprimento da função social. 7) O moderno direito de propriedade, garantido no plano do direito constitucional positivo, adquire um aspecto individualista e funcionalizado, viabilizando, ao titular, desempenhar seus atributos (usar, gozar, dispor e reivindicar), entretanto demandando o dever de afiançar, à comunidade, a harmonia indispensável, para que todos sejam favorecidos com os bens, que dela possam advir. 8) O sujeito tem direito à obtenção da propriedade privada. Esse direito e os métodos econômicos necessitam ser medidos pelo Estadopossuidor da incumbência normativa, de viabilizar a todos, acesso à propriedade e aos frutos que ela oferece. Para isso, é imprescindível a implantação de políticas públicas que possibilitem a aquisição da propriedade. 9) A eficácia só se mostrará presente na aquisição da propriedade privada, caso o Poder Público ofereça toda a aparelhagem para seu alcance, e, assim, ainda que a Constituição Federal seja, ao mesmo tempo, nesse ponto, auto-aplicável, ela decreta os instrumentos, que a tornam concretizada. 10) Concretizar a aquisição da propriedade é fazê-la tornar-se

possível e

Harmoniosa no que se refere ao comandos normativos constitucionais, abordados neste estudo. Torna-se necessário informar que a Constituição tem que ser exercida. Não se pode aceitar que a propriedade seja uma garantia, no entanto ainda exista uma colossal maioria de brasileiros, aguardando uma ação divina que viabilize a posse e a propriedade da terra, entretanto, ao parece, esse não é o anseio do empresariado, do latifundiário brasileiro e dos governantes, que, mesmo


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passados 200 anos de Revolução Francesa, permanecem exclusivamente tornando eficaz a liberdade, subordinados da efetividade, da igualdade e da solidariedade. 11) O princípio da função social da propriedade não tem, o interesse, de acabar o direito constitucional à propriedade privada, no entanto está deve se conciliar com aquela, permitindo compatibilizar o uso, gozo e acomodação da coisa. 12) O processo de execução não possui acessibilidade devida a um procedimento que atua violentamente na propriedade privada. 13) Diversos são os institutos e as limitações inseridas ao processo de execução com o fim de proteger os valores reconhecidos importantes pela a sociedade e pela Constituição da República. 14) A penhora e a fase mais importante do processo de execução devendo respeitar os princípios atinentes ao procedimento executivo e a propriedade. 15) A função social da propriedade deve atuar diretamente sobre a penhora. 16) A Constituição Federal previu, expressamente, a impenhorabilidade da pequena propriedade rural que atenda a sua função social. 17) A força normativa constitucional, a dignidade da pessoa humana, a proporcionalidade e o interesse público autorizam a introdução da função social da propriedade ao processo de execução. 18) A proporcionalidade e o interesse público são parâmetros de aferição da função social da propriedade. 19) pela dignidade humana, se não pode o credor levar o devedor a condição incompatível a dignidade da pessoa humana, também não pode assim prosseguir quando toda uma comunidade é prejudicada pela execução de determinados bens.


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20) A função social da propriedade, como limite a execução, deve obedecer os mesmos alcances do bem de família, somente ser beneficiado o único bem. 21) a função social da propriedade pode ser considerada no limite a penhora de bens. Suas conseqüências podem levar tanta impenhorabilidade, como a impenhorabilidade relativa, ou seja, pode o bem ser penhorado à ausência de outros, a depender da relevância do bem para a comunidade.

22) A propriedade faz parte do contexto de defesa do meio ambiente, decretando, do proprietário, a observação das normas de direito ambiental, ajustando a utilização com a preservação dos bens ambientais. .


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Editora da

_________________.Curso de direito constitucional positivo. 14 ed., São Paulo: Malheiros, 1997. _________________.Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Ed. Malheiros, 1998 STEFANIAK, J. N.. Propriedade e função social: perspectivas do ordenamento jurídico e do MST. 01. ed. Ponta Grossa: Editora UEPG, 2004. v. 01. 154 p. STOFFEL, R. A colisão entre direitos de personalidade e direito à informação. 1a.. ed. São Leopoldo: Editora Unisinos, 2000. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 20ª edição. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1997. _________________.Recurso provido. TJSC - AC 01.000263-4 - 3ª C.Cív. - Rel. Des. Silveira Lenzi - J. 29.05.2001.- JCPC.649 JCPC.649.VI. Disponível em: < http://www.tjmg.jus.br/juridico/jt_/inteiro_teor.jsp?ano=5&complemento=1&comrCodi go=707&expressao=&palavrasConsulta=balizadores&qualquer=&radical=&sem=&se quencial=0&tipoTribunal=1&todas=&txt_processo=98925>. XAVIER, Edson José de Lima. Execução por quantia certa contra devedor solvente: As Alterações introduzidas pela Lei nº 11.232/2005. Candido Mendes: Universidade Candido Mendes, 2005


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ANEXO

RELAÇÃO DAS PRINCIPAIS ENCÍCLICAS SOCIAIS

1891: Leão XIII: Rerum Novarum ("Das coisas novas" – Sobre a Situação dos Trabalhadores) · Define os direitos e as responsabilidades do capital e do trabalho; · descreve a justa função do governo; · defende os direitos dos trabalhadores à organização de associações para tentarem conseguir salários justos e condições de trabalho justas. 1931: Pio IX: Quadragesimo Anno ("No quadragésimo ano" – Sóbre a Reconstrução da Ordem Social) · Denuncia os efeitos da cobiça e da concentração do poder econômico sobre os trabalhadores e sobre a sociedade; · clama pela justa distribuição da riqueza segundo as exigências do bem comum e da justiça social; · defende o direito à propriedade e alarga a oportunidade de acesso à mesma; declara a finalidade social da propriedade e o seu papel na promoção da harmonia entre as classes sociais. 1961: João XXIII: Mater et Magistra ( "A Mãe e Mestra" – Cristianismo e Progresso Social)


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· Lamenta a crescente distância entre as nações pobres e as nações ricas, a corrida aos armamentos e os apuros dos agricultores; · defende a participação dos trabalhadores na posse, gestão e lucros das empresas; · promove o auxílio aos países menos desenvolvidos, isento de intenções dominadoras; · torna a doutrina social da Igreja parte integrante da vida cristã: convoca os cristãos a trabalharem por um mundo mais justo. 1963: João XXIII: Pacem in Terris (Paz na Terra) · Define o âmbito completo dos direitos humanos enquanto fundamentos da paz; · incita ao desarmamento; · reconhece que todas as nações têm igual dignidade e igual direito ao seu próprio desenvolvimento; · promove a revisão da distribuição de recursos e o controlo das políticas das empresas multinacionais; · promove políticas estatais que favoreçam o acolhimento dos refugiados; · propõe um conceito de sociedade baseada na subsidiariedade; · indica a ONU como autoridade pública mundial encarregada da promoção do bem comum mundial; · integra fé e ação. 1965: Concílio Vaticano II: Gaudium et Spes ("Alegria e Esperança" – A Igreja no Mundo Atual) · Deplora a pobreza mundial e a ameaça de guerra nuclear crescentes; · fundamenta as decisões políticas e econômicas na dignidade humana;


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· perspectiva a paz como ordenamento da sociedade com base na justiça; · estabelece o conceito duma comunidade internacional baseada na subsidiariedade; · estabelece organizações para fomentar e harmonizar o comércio internacional; · declara a responsabilidade dos cristãos na construção dum mundo mais justo e mais pacífico. 1967: Paulo VI: Populborum Progressio ("O progresso dos povos" – Sobre o Desenvolvimento dos Povos) · Afirma os direitos das nações pobres ao desenvolvimento humano pleno; · denuncia as estruturas econômicas que promovem a desigualdade; · reconhece que o desenvolvimento autêntico não fica limitado ao crescimento econômico; · ensina que os recursos devem ser partilhados mediante subsídios, assistência técnica, relações comerciais justas - e propõe a constituição dum Fundo Mundial que encaminhe os capitais agora gastos em armamentos, para os pobres; · ensina que a propriedade privada não é direito absoluto de ninguém; · indica obrigações recíprocas para as multinacionais: estas empresas deveriam ser pioneiras da justiça social; · incita ao bom acolhimento dos jovens e dos trabalhadores emigrantes de nações pobres. 1971: Paulo VI: Octogesima Adveniens ( "Chegando a octogésima" – Convocação à Ação) · Incita à ação política em prol da justiça econômica; · Pede uma análise objetiva da situação da sociedade de cada um para individuar medidas em prol da justiça;


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· Pede uma resposta aos cristãos individualmente, e às Igrejas locais em geral, para situações de injustiça; · Solicita ação política orientada para a mudança. 1971: Sínodo dos Bispos: A Justiça no Mundo · Apóia a adesão à Declaração dos Direitos Humanos da ONU; · defende o direito ao desenvolvimento que inclua, tanto o crescimento econômico como a participação econômica e política do povo; · pede comedimento na corrida aos armamentos e ao comércio; · reconhece pecado individual e pecado social; · exige que as práticas e modo de vida da Igreja encarnem um modelo de justiça que a torne credível na pregação da justiça; · determina que a ação em prol da justiça é elemento constitutivo de se ser cristão. 1975: Paulo VI: Evangelii Nuntiandi ("O Evangelho a anunciar" - A Evangelização no Mundo Atual) · Que se proclame o Evangelho como libertação da opressão, se assistam as pessoas nessa libertação, se dê testemunho dela e se garanta a sua realização; · que se perspective a justiça social como parte integrante da fé; e que se passe da doutrina social à sua atuação; · que se faça a integração da transformação pessoal e da transformação da sociedade. 1979: João Paulo II: Redemptor Hominis (O Redentor da Humanidade)


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· Que os direitos humanos sejam adotados como princípios básicos de todos os programas, sistemas e regimes; · que os investimentos em armamentos se transformem em investimentos em alimentação ao serviço da vida; · que se evite a exploração da terra; · que todos trabalhem em conjunto na transformação das estruturas econômicas. 1981: João Paulo II: Laborem Exercens (Sobre o Trabalho Humano) · Afirma a dignidade do trabalho, com base na dignidade do trabalhador; · estabelece uma ligação entre a dedicação à justiça e a procura da paz; · pede que se fomente a prática de salários justos, posse conjunta, tal como participação na gestão e nos lucros, por parte dos trabalhadores; · afirma o direito de todos os trabalhadores a formarem associações e a defenderem os seus interesses vitais; · pede que os trabalhadores imigrantes sejam tratados segundo os padrões aplicáveis aos cidadãos; · incita à justiça no emprego enquanto responsabilidade da sociedade, do patrão e do trabalhador. 1987: João Paulo II: Sollicitudo Rei Socialis (A Solicitude Social da Igreja) · Que se divulgue a doutrina da Igreja, especialmente a opção pelos pobres; · Que se crie a vontade política de instituir mecanismos justos para o bem comum da humanidade; · Que se dediquem os recursos para armas ao alívio da miséria humana;


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· Que se reconheça a injustiça de alguns poucos terem tanto e de tantos não terem quase nada; · Que o desenvolvimento seja planificado no respeito pela natureza; · Que se convoquem as pessoas para a conversão à solidariedade - à luz da interdependência; · Que se identifiquem as estruturas que impedem o desenvolvimento pleno dos povos; · Que se reformem tanto o comércio internacional como os sistemas financeiros; · Que se denunciem as estruturas pecaminosas. 1991: João Paulo II: Centesimus Annus (O Ano Centenário) · Que se identifiquem as falhas das economias, tanto socialista como de mercado; · Que se aliviem ou perdoem as dívidas dos países pobres; · Que se avance com o desarmamento; · Que se simplifiquem os estilos de vida e se elimine o desperdício nas nações ricas; · Que se implementem práticas públicas a favor do emprego pleno e da segurança laboral; · Que se estabeleçam instituições para tratar do controle das armas; · Que se apele aos países ricos para sacrificarem seus lucros e poderio. 1994: João Paulo II: Tertio Millenio Adveniente (O Ano Jubilar 2000) O compromisso com… · a justiça e a paz · o levantar das nossas vozes a favor dos pobres de todo o mundo


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· a redução substancial ou o cancelamento total da Dívida Internacional · a reflexão sobre as dificuldades de diálogo entre as várias culturas; e sobre os problemas relacionados com os direitos das mulheres. 1995: João Paulo II: Evangelium Vitae (O Evangelho da Vida) Reconhecimento do valor sagrado da vida humana do princípio ao fim. Aponta como forças negativas: · a violência contra a vida de milhões de seres humanos, especialmente crianças, que são forçados a viver na pobreza, na desnutrição e na fome devido à distribuição injusta dos recursos; · as guerras e o comércio de armas; · a destruição ecológica; · a difusão criminosa das drogas; · a promoção de certos tipos de atividade sexual que, além de ser moralmente inaceitável, também cria enormes riscos para a vida; · o aborto provocado, designado por "uma estrutura pecaminosa"; · o infanticídio de bebês nascidos com graves incapacidades ou doenças; · a eutanásia e sua legalização; · o controle da natalidade usado como meio de controle do aumento da população das nações mais pobres; · o suicídio assistido

Dados constantes do anexo disponíveis em <http://pensocris.vilabol.uol.com.br/enciclicas.htm> Acesso em 29 de maio de 2005.


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