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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR

ROSEANE FERRAZ GUSMÃO

PRISÃO TEMPORÁRIA: CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE?

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2009


ROSEANE FERRAZ GUSMÃO

PRISÃO TEMPORÁRIA: CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE?

Monografia

apresentada

à

Fainor

-

Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito, como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADORA: PROFESSORA JOSEFINA MARQUES DE MATTOS MOREIRA


G982p

Gusmão, Roseane Ferraz Prisão

temporária:

Constitucionalidade

ou

Inconstitucionalidade?/ Roseane Ferraz Gusmão._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 65 f.

Monografia

(Graduação

em

Direito)

-

Independente do Nordeste. Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.

Faculdade


ROSEANE FERRAZ GUSMテグ PRISテグ TEMPORテヽIA: CONSTITUCIONALIDADE OU INCONSTITUCIONALIDADE?

Aprovada em _____/_____/_____

BANCA EXAMINADORA / COMISSテグ AVALIADORA

______________________________________________________ ORIENTADOR: JOSEFINA MARQUES DE MATTOS MOREIRA

______________________________________________________ COMPONENTE FAINOR

______________________________________________________ COMPONENTE FAINOR


DEDICATĂ“RIA Dedico este trabalho aos meus pais que sempre acreditaram e estiveram ao meu lado em mim, com seu amor

incondicional,

cujo

carinho

e

confiança

possibilitaram-me crescer e transformar o grande sonho em realidade; a minha irmĂŁ Rosely pelo amor e companheirismo de todas as horas, a todos os amigos e professores.


AGRADECIMENTOS

A Deus, que sempre esteve comigo em todos os momentos de minha vida, me iluminando e guiando meus passos. Durante o curso, algumas pessoas tiveram um papel importante, tanto nas tomadas de decisões como também com seu apoio e paciência de me ouvir e contribuir com opiniões que foram fundamentais para continuar até o fim. Por isso agradeço a todos que, contribuíram para que eu atingisse esse nível de aprendizado. Na pessoa da Orientadora deste estudo, Josefina Marques, mais que professora ou orientadora, uma amiga, um ser humano exemplar e uma profissional maravilhosa. Agradeço a todos os mestres que com seus saberes, despertaram em nós, alunos, o interesse pelo conhecimento. Agradeço, ainda, aos meus pais, pelo dom da vida e pelo horizonte de honradez demonstrado em suas atitudes. Agradeço a todos os colegas de trabalho da Fainor, especialmente os da Biblioteca, por todo incentivo e compreensão: Sônia, Telminha, Nai, Tárgila, Eliandra, Nádia, Beto e Marcio, que fizeram parte dessa etapa de minha vida, sempre me incentivando e acreditando em meu potencial. Enfim, a todos os amigos que conquistei ao longo do curso e que hoje fazem parte de minha história.


“A prisão não são as grades, e a liberdade não é a rua; existem homens presos na rua e livres na prisão. É uma questão de consciência.” Gandhi


RESUMO

O presente estudo tem por objetivo fazer uma análise da Lei 7.960/89, que instituiu a Prisão Temporária, prisão de caráter cautelar que veio ao mundo jurídico com o intuito de regulamentar as repulsivas prisões para averiguações, práticas realizadas livremente até então. Mostrar-se-á, nessa monografia jurídica, a abrangência da referida Lei, seus fundamentos, possibilidades de cabimento e prazos. Tal prisão fere alguns parâmetros normativos e princípios constitucionais, tais como: devido processo legal, legalidade, presunção de inocência, dignidade da pessoa humana, fundamentação, proporcionalidade, igualdade e razoável duração da prisão cautelar. A preocupação essencial desse trabalho é mostrar o desrespeito aos ditames constitucionais expressos, determinando pontos a serem atacados quando da imposição e aplicação dessa espécie de prisão aos casos concretos no ordenamento pátrio. Vislumbra-se, ainda, se a adoção de cautelares que visam o cerceamento da liberdade do suspeito é arbitrária, vez que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, o indiciado é preso para que esses elementos (materialidade e autoria) sejam encontrados. Palavras chave: prisão temporária; princípios; liberdade; prazo; inconstitucionalidade.


ABSTRACT

This study aims at examining the Law 7960/89, which deals with the prison established temporary, precautionary detention of character that came to our world legal order to regulate the repulsive arrests for investigation, performed freely practice until then. Show will be this paper's coverage of the legal law, its roots, place of opportunities and deadlines. This prison hurts some parameters and normative constitutional principles, such as due process, law, presumption of innocence, human dignity, reasons, proportionality, equal and reasonable term of imprisonment precaution. A key concern of this work is to show disrespect to the constitutional dictates cast, some points to be attacked when the imposition and application of this kind of prison cases in the town home. There is, even if the adoption of measures aimed at restriction of freedom of the suspect is arbitrary, since no sufficient evidence of their conduct in the police investigation file, which is attached to these elements (materiality and authorship) are found.

Keywords: temporary custody; principles, freedom, run; unconstitutional


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 11 2 BREVE HISTÓRICO ..................................................................................................... 13 3 A PRISÃO TEMPORÁRIA .......................................................................................... 16 3.1 CONCEITO .................................................................................................................... 16 3.2 NATUREZA JURÍDICA ............................................................................................. 18 3.3 REQUISITOS APLICÁVEIS AS MEDIDAS CAUTELARES .................................... 19 3.4 FUMUS BONI IURIS (FUMUS COMMISSI DELICT) .............................................. 20 3.5 PERICULUM IN MORA (PERICULUM LIBERTATIS) ............................................ 21 3.6 HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA ................................... 22 3.7 AUTONOMIA DOS INCISOS ...................................................................................... 29 3.8 DECRETAÇÃO ............................................................................................................. 31 3.9 PRAZO ........................................................................................................................... 32 3.10 DIREITO COMPARADO E PRISÃO TEMPORÁRIA .............................................. 34 4 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A PRISÃO TEMPORÁRIA ........................................ 38 4.1 CONCEITO DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS ............................................................... 38 4.2 LEGALIDADE............................................................................................................... 39 4.3 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE.................................. 41 4.4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA ........................................................................ 44 4.5 DEVIDO PROCESSO LEGAL .................................................................................... 45 4.6 IGUALDADE................................................................................................................. 47 4.7 PROPORCIONALIDADE ............................................................................................. 48 4.8 FUNDAMENTAÇÃO OU MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS .................. 50 4.9 DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO CAUTELAR ................................................. 51


5. PRISÃO TEMPORÁRIA: CONSTITUCIONALIDADEOU INCONSTITUCIONALIDADE? ...................................................................................... 53 5.1 CONCEITO DO TERMO INCONSTITUCIONALIDADE X CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ............................................................................................... 53 5.2 ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE ................................... 54 5.2.1 CONTROLE PREVENTIVO ...................................................................................... 54 5.2.2 CONTROLE REPRESSIVO ....................................................................................... 55 5.3 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL ................................................................... 58 5.4 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL ............................................................... 60 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... 64 REFERÊNCIAS ................................................................................................................. 66


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1 INTRODUÇÃO

A prisão provisória, medida cautelar restritiva de direitos, com a função de resguardar o bom andamento do processo e a possível sentença penal condenatória, é objeto de grande discussão nas doutrinas de direito processual penal. O presente trabalho tem a finalidade de analisar os aspectos referentes à chamada prisão temporária, instituída pela Medida Provisória nº 111 de 24/11/89 que foi convertida pela Lei 7.960 de 21 de dezembro de 1989, analisando a necessidade e importância das medidas cautelares na realidade pátria. A Prisão Temporária é uma medida cautelar que resulta assegurar a utilidade do provimento jurisdicional final e, para isso, são necessários os requisitos fumus boni iuris e periculum in mora. Tem a finalidade de resguardar o resultado do processo em curso, o que confronta um dos princípios norteadores do Direito Penal, o principio da inocência, consagrado no ordenamento pátrio no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República, uma vez que o indiciado suporta, tal como se fosse condenado, as conseqüências da prisão, sem que tenha transcorrido a instrução criminal. Os elementos necessários para se prender alguém sob este argumento não são claros, são, na verdade, fracos e inconsistentes, deixando à mercê do magistrado a prisão de qualquer indivíduo que – em tese – apresente algum tipo de ameaça (algo indefinível materialmente) ao bom andamento da fase investigativa. Além de ser uma medida que viola os direitos fundamentais do ser humano consagrados na Carta Magna, a Prisão Temporária é também inconstitucional, seja na sua forma, seja no seu conteúdo, pois não se pode abrir mão da liberdade em detrimento de uma prisão para investigações, onde se prende para investigar e não se investiga para depois prender, tal conduta fere a presunção de inocência, segundo a qual ninguém poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A metodologia aplicada na criação deste trabalho é a indutiva, onde existe a observação do instituto da prisão temporária, sua aplicação e seus reflexos. A técnica utilizada é a colheita de informações obtidas nas doutrinas e nas jurisprudências em vigor.


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O desenvolvimento foi dividido em quatro capítulos, os quais foram escritos de forma dissertativa. Inicialmente desenvolveu-se um breve histórico, onde serão apresentados os motivos e as razões que justificaram a criação dessa Lei, bem como os objetivos, a finalidade e a eficácia da mesma com visão de outras legislações alienígenas. O segundo capítulo traz uma abordagem ampla da prisão temporária, sua competência, hipóteses de cabimento, os pressupostos e fundamentos que motivam a sua decretação, procedimento, prazo de duração e possibilidade de prorrogação do mesmo. O terceiro capítulo mostrará de forma minunciosa os princípios constitucionais alcançados pela aplicação da prisão temporária e que a todo instante são violados e ignorados. Ademais, o quarto capítulo presta-se a esclarecer os tipos de inconstitucionalidades existentes na lei 7.960/89, fazendo uma análise sobre o controle de constitucionalidade das leis. Por fim, no decorrer desta monografia jurídica, as conclusões promoverão uma visão realista e crítica acerca do instituto da prisão temporária e encerrando-se de forma límpida e clara a tese defendida no corpo da pesquisa, analisando esse instrumento de privação da liberdade individual sob o âmbito geral da referida Lei e mais especificamente sua aplicabilidade e eficácia.


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2 BREVE HISTÓRICO

Atualmente a Prisão temporária é regulamentada pela lei nº 7.960 de 21 de dezembro de 1989, resultante da conversão da medida provisória 111, de 24 de novembro de 1989. Anteriormente, o legislador tentou inserir no ordenamento jurídico brasileiro a prisão temporária através do o projeto de lei nº 1.655-B/1983, que foi a sua primeira tentativa de previsão legal. O referido projeto de lei em seus artigos 420 e 422 descrevia de forma clara e objetiva a citada prisão. A sua exposição de motivos revelava que a prisão temporária, que é uma espécie de prisão provisória, teria como objetivo principal acentuar a repressão estatal aos agentes da criminalidade violenta que crescia de forma avassaladora. Oto Luiz Sponholz e Antonio Acir Breda, em discussão sobre a necessidade de controle jurisdicional sobre a prisão do indiciado durante as investigações de crime contra a segurança nacional, a ordem política e social, já manifestavam: Parece indispensável a adoção da chamada prisão para averiguações (ou prisão temporária, na terminologia do Código de Processo Penal), baixada por autoridade jurisdicional. A realidade demonstra que a prisão para averiguações existe, mesmo que não tolerada pela justiça comum. [...] Realmente, em casos de infratores perigosos, ausente a prisão em flagrante, esperar-se a prisão preventiva é frustrar a detenção. Por isso mesmo, o futuro Código de Processo Penal cria o instituto da prisão temporária, como um substitutivo legal da famigerada ‘prisão para averiguações’. (SPONHOLZ, 1958, p.150)

Apesar do apoio dos renomados estudiosos, através da mensagem 797/89, o poder executivo solicitou a retirada do projeto de lei da apreciação pelo poder Legislativo, em 17 de novembro de 1989. No entanto, a prisão provisória não foi afastada da realidade brasileira, pois esta, naquele momento, era uma medida necessária e urgente, tendo em vista a grande criminalidade que invadia as cidades. Em 24 de novembro de 1989 foi instituída a medida


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provisória nº 111, que tinha por escopo lançar no ordenamento jurídico brasileiro uma nova espécie de prisão cautelar, qual seja, a prisão temporária. A redação da mencionada medida provisória decorreu do anteprojeto de lei apresentado, em setembro de 1989, por Damásio Evangelista de Jesus, no Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça e depois levado para apreciação do Presidente da República. Entre os motivos apresentados por Damásio Evangelista de Jesus, para a criação da supra citada prisão pode-se observar a preocupação da sociedade e dos governantes com o aumento da criminalidade. Preleciona Damásio Evangelista de Jesus:

Não obstante essa constatação, o direito penal e o meio de que se vale o direito processual penal não podem ficar inertes. Ao mesmo tempo em que o Governo toma medidas de caráter social, visando, em todos os ramos de sua atuação, melhorar as condições de vida do cidadão e, assim, contribuindo para a redução da criminalidade, é imperioso que, no plano legislativo-criminal, sejam tomadas providências urgentes. O clima de pânico que se estabelece em nossas cidades, a certeza da impunidade que campeia célere na consciência de nosso povo, forjando novos criminosos, exigem medidas firmes e decididas. Dentre elas encontra-se a prisão temporária. (JESUS, 1993, P.106)

Ainda justifica o renomado autor: A chamada ‘prisão temporária’ não é desconhecida na legislação estrangeira. Adotam-na Portugal, Espanha, França, Estados Unidos etc. Visa a permitir que a autoridade policial, diante da prática de um crime, não possuindo ainda elementos de prova que permitiriam a prisão preventiva e na ausência de flagrante, permaneça com o investigado sob sua proteção e disposição, com o fim de proceder à coleta de elementos demonstrativos de autoria e materialidade. Em face da legislação brasileira vigente, não sendo caso de prisão em flagrante ou preventiva, não pode o delegado de polícia efetuar a detenção do suspeito sem incorrer no delito de abuso de autoridade. Com isso, muitas vezes o criminoso, em liberdade, coage a vítima, as testemunhas e os agentes policiais, forja e adultera provas. Perturba ou tumultua a investigação, prejudicando o esclarecimento da verdade real. Não raro, suborna quem poderia provar o fato, deixando o delegado de polícia de mãos atadas. (JESUS, 1993, P.107)

Considerando a inexistência de elementos de convicção para a decretação da prisão preventiva, constata-se que não há indício suficiente de autoria (art.312 CPP), mas mera


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suspeita, o que afasta qualquer abordagem sobre a concessão da liberdade provisória, violando o estatuído no artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal, ex verbis” ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.” (LINO, p.42, 2001.). Mesmo não passando por todo o processo legislativo exigido, a lei 7.960, de 21 de dezembro de 1989 foi criada, em decorrência da conversão da medida provisória nº 111. Preleciona Bruno Teixeira Lino: Submetida a referida medida provisória à apreciação do Congresso Nacional e tendo em vista o término do prazo concedido à Comissão Mista para emitir parecer sobre a constitucionalidade e seu mérito, o Senador-Relator Meira Filho apresentou o projeto de lei de conversão nº 39/89 que, uma vez discutido, votado e aprovado, forneceu a redação da Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, valendo registrar que a prisão temporária foi instituída no Brasil quando se noticiavam, principalmente, na imprensa nacional os crimes de extorsão mediante seqüestro perpetrados contra o Publicitário Luiz Salles e o empresário Abílio Diniz.(LINO, 1989, P.43)

Sobre a conversão da medida provisória 111/89 na lei nº 7.960/89 assinala Brasilino Santos, com propriedade que: A existência de lei de conversão não representa, no entanto, a sanação das inconstitucionalidades contidas na medida original. Por mais relevante que seja, no plano político, a aprovação pelo Congresso Nacional, não decorre daí a conformidade da lei convertedora com a Constituição Federal. (SANTOS, 1994, p. 796-797)

Para o citado autor (1994, p. 798), tal lei, não está isenta de controle de constitucionalidade, defendendo, ainda, que os vícios de inconstitucionalidade inerentes à medida provisória a ela se transferiram.


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3 A PRISÃO TEMPORÁRIA

3.1 CONCEITO

O Estado como representante da defesa e do bem estar dos povos, apresenta em seu ordenamento jurídico, as modalidades de sanção e punição para as diversas condutas tidas como anti-sociais, dentre elas, encontra-se a prisão, que segundo Fernando Capez, “é a privação da liberdade de locomoção determinada por ordem escrita da autoridade competente ou em caso de flagrante delito.” (CAPEZ, 2007, p.244.). A prisão é medida extrema de privação da liberdade do ser humano, liberdade esta garantida constitucionalmente, inserida nos direitos e garantias fundamentais do ser humano, encontrando-se de forma expressa no art.5º caput da CF, a saber: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Assim entendeu o Tribunal Regional Federal: PENAL E PROCESSUAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE MULHERES. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DE ACORDO COM A MAGNA CARTA. ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS. 1. Tendo em conta o princípio constitucional da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, inc. LVII, da Constituição Federal de 1988, no sentido de que "ninguém será considerado culpado até o trânsito de sentença penal condenatória", a prisão provisória somente é admitida como ultima ratio quando fique plenamente demonstrada a sua necessidade. 2. Em face do caráter de excepcionalidade, o exame dos fundamentos legais para a decretação da prisão preventiva deve ser feito cum grano salis, limitando-


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se àquelas hipóteses em que haja elementos concretos indicando que o status libertatis do denunciado representa ameaça efetiva à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, com exclusão, portanto, de presunções e/ou conjecturas. 3. O não-comparecimento do réu para responder ao processo, ensejando a aplicação da regra estatuída no artigo 366 do CPP (suspensão do processo e da prescrição) não autoriza, por si só, a segregação antecipada. Precedentes. (Tribunal regional Federal – Quarta região, Recurso em Sentido estrito 5778, proc. Nº 200470020002538. Rel. Juiz Élcio Pinheiro de Castro, Paraná, 25/08/2004. DJU de 22/06/2004, p.645)

Dentre as várias espécies de prisão cautelar, encontra-se a prisão temporária, que é objeto de estudo da presente monografia jurídica. No que diz respeito ao tema supra-citado, a legislação omitiu o conceito sobre a prisão temporária, mas as mais diversas doutrinas trazem definições a respeito, conforme demonstrado a seguir: Rogério Lauria Tucci (1993, p. 339-340), tendo em vista tal objetivo, diz que a prisão temporária representa o encarceramento prévio do indiciado, no lapso temporal entre a iniciação da informatio delicti mediante portaria (inocorrente, portanto, a prisão em flagrante delito) e o momento em que se verifica a possibilidade de imediata reunião dos elementos necessários à decretação da prisão preventiva. Para Julio Fabbrini Mirabete (2007, P.392), a prisão temporária é uma medida acauteladora, de restrição da liberdade de locomoção, por tempo determinado, destinada a possibilitar as investigações a respeito de crimes graves, durante o inquérito policial. Bruno Teixeira Lino (2001, P.20) a define como uma espécie de prisão cautelar, decretada pelo juiz durante o inquérito policial, contra aquele que o Estado suspeita ter praticado determinado crime. Já na percepção de Jayme Walmer de Freitas(2009, P.105) , a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, com prazo certo, decretada pelo juiz durante o inquérito policial, contra suspeito de crime especialmente grave, cuja finalidade é cooperar com a persecução extrajudicial. Percebe-se então, que a prisão temporária, é uma prisão com prazo certo e determinado, que ocorre durante o inquérito policial e que só pode ser decretada pelo juiz, após ouvido o Ministério Público, mediante representação do Delegado de Polícia.


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3.2 NATUREZA JURÍDICA

Existem divergências na doutrina no que diz respeito à natureza jurídica da Prisão Temporária. Questiona-se se sua natureza é da modalidade cautelar ou administrativa, conforme se demonstra adiante com a transcrição da posição dos renomados autores. Entende Fernando da Costa Tourinho Filho (2007, p.485.) que “como se trata de prisão decretada na fase de inquérito policial, ela se inscreve na modalidade de cautelar”. Concordando com Tourinho Filho, diz Guilherme de Souza Nucci (2008, p.584.), “que a referida prisão é uma modalidade de prisão cautelar, cuja finalidade é assegurar uma eficaz investigação policial, quando se tratar de apuração de infração penal de natureza grave.” Preleciona Eugênio Pacelli de Oliveira ( 2008, P. 450-451): Não falta quem em doutrina ainda sustente a existência da prisão administrativa prevista no artigo 319 e seguinte do Código de Processo Penal, com a pequena ressalva de que esta seria possível desde que determinada por autoridade judiciária. Ora, se assim é, não há razão alguma para se falar ainda na existência de prisão de natureza administrativa.

Afirma o citado autor (2008, p. 451) “que não há, no cenário brasileiro, atualmente, qualquer prisão administrativa, a não ser no Direito Militar.” Diz Paulo Rangel (2008 P. 715-716.), que a prisão em estudo, “é uma espécie de prisão cautelar, exigindo, para a sua configuração, os requisitos de toda e qualquer medida cautelar, quais sejam: o fumus boni juris( fumus comissi delecti) e o periculum in mora (periculum libertatis). Assim, deve-se investigar a presença destes requisitos para a caracterização, ainda que tênue, da medida cautelar.” Liberato Póvoa e Marcos Villas Boas (996, P.57) escreveram acerca da natureza administrativa da prisão temporária. E lecionam: Ora, se as medidas cautelares têm a finalidade exclusiva de garantir o processo e a eficácia de um julgamento de mérito, não vemos como aceitar a conceituação da prisão temporária como medida cautelar, sustentada por alguns autores como Julio Fabbrini Mirabete e Vicente


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Greco Filho. O resguardo das provas, elementos, pessoas e situações durante o inquérito policial são de natureza administrativa, e não cautelar, pois ainda não há sequer perspectiva de decisão de mérito a ser assegurada.

Analisando a natureza jurídica da prisão temporária que polarizou opiniões, leciona José Frederico Marques (1997, P.40): A prisão cautelar tem por objeto a garantia imediata da tutela de um bem jurídico para evitar as conseqüências do periculum in mora. Prende-se, para garantir a execução ulterior da pena, o cumprimento de futura sentença condenatória. Assenta-se ela num juízo de probabilidade: se houver probabilidade de condenação, a providência cautelar é decretada a fim de que não se frustem a sua execução e seu cumprimento.

Apesar de alguns autores dizerem que a prisão temporária é uma prisão administrativa, prevalece na doutrina a assertiva de que ela é uma prisão cautelar, tendo em vista seu caráter de urgência e necessidade, a ser utilizada para determinada situação de curto lapso temporal. Tendo em vista que a decretação da prisão temporária ocorre em sede de procedimento investigatório e sendo seu âmbito de incidência mais reduzido que o das demais modalidades de prisão provisória, não se confere então à referida prisão a natureza administrativa. As medidas cautelares são utilizadas para garantir o provimento jurisdicional e evitar impunidade, pois o lapso de tempo entre a conduta que lesa ou expõe um bem jurídico a perigo, prejudicam a prestação jurisdicional pela perda dos elementos de convicção. A lei nº 7960/1989, foi criada no direito processual penal, segundo Bruno Teixeira Lino(2001, p. 26), como medida cautelar atrelada, exclusivamente, ao procedimento de investigação da autoria e da materialidade da infração penal que poderá informar uma eventual ação penal, por isso, a natureza cautelar dessa medida.

3.3 REQUISITOS APLICÁVEIS AS MEDIDAS CAUTELARES


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As medidas cautelares de natureza processual penal buscam garantir o normal desenvolvimento do processo e, como conseqüência, a eficaz aplicação do poder de punir. São medidas destinadas à tutela do processo. (LOPES JUNIOR, 2005, p.194) Toda prisão cautelar, apesar de não ser uma punição, mas uma restrição da liberdade, está atrelada aos imprescindíveis requisitos, que são: fumus bom juris (fumus commissi delict) e o periculum in mora (periculum libertatis), pois, diante da grande falência do sistema penal brasileiro, não se pode prender porque existe uma pequena suspeita, tendo em vista, que a prisão de inocentes marca para sempre a vida destes, assim, essa medida extrema e excepcional, deve cumprir os requisitos legais. Com a prisão temporária não é diferente, pois sendo cautelar e provisória, ainda que decretada no momento do inquérito policial, tem por objetivo a pretensão do direito material, que é a base e serve de alicerce para o processo penal, desta forma, é necessária a análise dos dois requisitos para que possa haver a sua decretação. Sobre o tema em estudo preleciona Ada Pellegrini Grinover: Por isso, antes de mais nada, a restrição antecipada do direito de liberdade do acusado deve obedecer aos requisitos necessários para decretação de qualquer provimento cautelar: o fumus boni juris, entendido como a plausibilidade do direito invocado pelos interessados na medida cautelar; e o periculum in mora, que no caso de prisão cautelar, se configura como periculum libertatis, ou seja, a demonstração de que a liberdade do acusado pode pôr em risco os resultados do processo, quer com relação ao seu desenvolvimento regular, quer quanto à concreta efetivação da sanção penal que venha afinal a ser imposta. (GRINOVER, 1995, P.43)

3.4 FUMUS BONI IURIS (FUMUS COMMISSI DELICT)

É a fumaça do bom direito, significa dizer que pretensão que a parte dispõe encontra amparo no direito, ou seja, existe um provimento jurisdicional em processo de conhecimento e o processo merece ser garantido, pois constitui a aparência do bom direito, necessária para o deferimento da medida cautelar.


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Não se trata de examinar a existência do direito material, mas de emitir um juízo de probabilidade do direito da parte ao processo em função de um fato que possa tornar ineficaz, no caso, a própria ação penal. (LINO, 2001, p. 30.). Em consonância com a afirmação do autor acima, afirma Humberto Theodoro Júnior que “para a tutela cautelar, portanto, basta a provável existência de um direito a ser tutelado no processo principal. E nisso consistiria o fumus boni iuris, isto é, no juízo de probabilidade e verossimilhança do direito cautelar a ser acertado e no provável perigo em face do dano ao possível direito pedido no processo principal. ( THEODORO JUNIOR, 2008, p.61) Assim, tal instituto pode ser conceituado como um parecer leviano de probabilidade de um direito que segundo o autor da medida existe e, por isso, se justifica o deferimento de tal medida de urgência, mesmo não havendo neste instante o contraditório, que poderá ocorrer em momento posterior, em que possibilitará assim, a apresentação de sua defesa. Preleciona nesta seara Misael Montenegro Filho (2007, p.55): Percebemos que há uma possibilidade de que as alegações do autor sejam verdadeiras, mas algo ainda muito superficial, a reclamar ampla produção de provas, a serem colhidas no palco da ação principal. Não obstante a superficialidade da prova, e por um juízo de probabilidade autoriza-se deferimento da medida cautelar em favor do autor. Com as atenções voltadas para essas considerações preliminares, observamos que os institutos dizem respeito à qualidade e à profundidade da prova produzida pelo autor para ratificar a existência do seu direito.

Para Aury Lopes (2006, p. 200), esta terminologia aplicada ao processo civil não deveria ser transportada para o processo penal, devendo-se colocar como pressuposto deste último o fumus commissi delicti (probabilidade da existência de um delito), haja vista “impropriedade jurídica (e semântica) afirmar que para decretação de uma prisão cautelar é necessária a existência de fumus boni iuris” já que, para a decretação desta medida, pressupõe a prática de um crime, e não a fumaça de um bom direito.

3.5 PERICULUM IN MORA (PERICULUM LIBERTATIS)


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É o perigo na demora do processo, ou seja, consistente na possibilidade de que a liberdade do acusado venha trazer grandes riscos aos resultados da investigação, tanto em seu desenvolvimento quanto a sua efetivação da sanção penal a ser imposta futuramente. Deve o autor comprovar que o fato do juiz não autorizar a medida de forma ligeira e imediata, poderá importar num prejuízo para a ação principal com a extinção do bem ou do direito alvo de tal ação, já que a investigação poderá restar prejudicada. A idéia de tempo não pode ser divorciada da prestação jurisdicional. Imprescindível, portanto, a rapidez desta para que a determinação não caia na ineficácia. O tempo pode transformar as partes e comprometer a própria investigação. A medida cautelar, então, vai impedir que isso aconteça, buscando afastar o perigo da demora. Para Aury Lopes Junior (2006, p.196) a terminologia correta a ser utilizada para identificar este instituto, seria o periculum libertatis, e não a mesma terminologia utilizada no processo civil, pois o que se quer prevenir com a medida de urgência é o perigo que decorre do estado de liberdade do imputado. É o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo, previstos no Código de Processo Penal.

3.6 HIPÓTESES DE CABIMENTO DA PRISÃO TEMPORÁRIA

As hipóteses de cabimento da prisão temporária estão previstas no artigo 1º da lei 7.960/89, aplicável a crimes considerados graves, previsto no inciso III do artigo 1º, ou nos crimes hediondos previsto na Lei 8.072 de 25 de julho de 1990 e 8.930 de 06 de setembro de 1994. Desta forma, a prisão temporária poderá ser decretada quando imprescindível para as investigações do inquérito policial, ou quando o suspeito ou indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e, por


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último, quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida em lei, de autoria ou participação do indiciado na relação taxativa dos crimes apresentados pela lei em estudo. Vejamos uma análise sobre tais hipóteses de cabimento. Os casos de decretação da prisão temporária estão descritos, conforme já mencionado, no artigo 1º da Lei nº. 7.960/89 e que vão a seguir anotados: I - Quando imprescindível para as investigações do inquérito policial O referido inciso faz referência à necessidade da segregação cautelar, conforme entendimento do STJ: PROCESSUAL PENAL - PACIENTE SUSPEITO DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO - PRISÃO TEMPORÁRIA - GRAVIDADE DO DELITO GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA IMPRESCINDIBILIDADE PARA COMPLEMENTAÇÃO DAS INVESTIGAÇÕES POLICIAIS - FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. - A prisão temporária é justificável quando, além da gravidade do delito, resta demonstrada a necessidade da segregação cautelar para complementação das investigações policiais e para garantir-se a ordem pública. Ademais, conforme informações prestadas, o paciente encontra-se foragido até a presente data, não demonstrando desejo de colaborar com as investigações. - Ordem denegada. (Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma. Hábeas Corpus nº32348/ RJ. Proc. Nº 2003/0225400-6. Rel. Ministro Jorge Scartezzini, Brasília, 28/04/2004. DJ de 28/06/2004, p.369)

É de se saber que a prisão temporária está obrigatoriamente vinculada aos autos do inquérito policial, mas sabe-se também que pelo texto da medida provisória 111/89, em seu artigo 1º inciso I, não se exigia a existência do referido procedimento, mas apenas investigação. Mas, com a lei 7.960/89, tal procedimento se tornou elemento essencial para a instauração do processo, que tem por finalidade a apreciação do pedido de prisão e, por conseqüência, a decretação da prisão temporária. Nessa hipótese, a medida busca assegurar o procedimento inquisitório que poderá ou não mais tarde se transformar em processo, a depender do desenrolar da investigação policial na elucidação do caso. Segundo Paulo Rangel (2008, p. 70,), “O Inquérito Policial é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal”. Com base no inciso I da lei. 7.960/89 somente poderá ocorrer a prisão temporária quando houver uma situação de fato


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relevante, não a mera alegação de imprescindibilidade da prisão, mas a comprovação desta para a decretação da medida. A importância deverá estar ligada a dificuldade na produção de provas, tendo em vista o comportamento do indiciado no sentido de adulterá-las, oculta-las ou forjá-las, ou ainda, em razão do uso de intimidações e coações às vítimas ou testemunhas ligadas ao fato. Nesse caso o recolhimento do suspeito proporcionará a colheita de provas no inquérito policial e até mesmo o interrogatório do investigado o qual, apesar do direito ao silêncio, pode ser frutífero de algum modo na investigação. Deve verificar-se a essencialidade da prisão temporária para o inquérito, tal imprescindibilidade deverá vir demonstrada na representação policial ou no requerimento ministerial, mas a autoridade judiciária poderá solicitar mais informações caso entenda que os motivos alegados no pedido não sejam suficientes, segundo o artigo 2º, §3 da 7.960/89. Essa imprescindibilidade da medida sustentada pela representação da autoridade policial ou pelo requerimento do Ministério Público, fica a critério do juiz deferi-la ou não, já que este órgão possui o direito a livre apreciação do pedido. Alguns autores questionam a constitucionalidade do inciso I do artigo 1º da lei nº 7.960/89, a saber, Julio Fabbrini Mirabete que salienta: ”Draconiana a lei no inciso I, permite a prisão não só do indiciado, como de qualquer pessoa (uma testemunha por exemplo), já que, ao contrário dos demais incisos do artigo 1º, não se refere ela especificamente ao indiciado”. Afirmando a inconstitucionalidade da lei 7.960/89, Rui Cascasdi (1991, p. 259-261) diz que para o juiz verificar a imprescindibilidade deve verificar se estão presentes os pressupostos da prisão preventiva, ou seja, razões de interesse público. E preleciona: “Mas tudo o que se disse até aqui é nada perto da inconstitucionalidade que tisna a lei em estudo, em face do artigo 5º inciso LXVI, CF, in verbis: ‘ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”. II – Quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento da sua identidade Não é a simples ausência de residência fixa que induz à presença do requisito legal. É mister que o agente seja ou esteja indiciado e não forneça endereço algum.


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A segunda hipótese de cabimento da prisão temporária gera muita discussão e foi recebida como discriminatória por alguns doutrinadores, tendo em vista que em nosso país existem muitos injustiçados pobres e que muitas vezes não têm como provar sua identidade, pois não têm teto, carteira de identidade, trabalho, etc. Sendo que as classes privilegiadas têm sempre residência fixa, carteira, bens. Para José Liberato Povoa e Marco Anthony Steveson (1994, p. 41) “O dispositivo em questão foi extremamente direcionado àqueles socialmente injustiçados que formam os bolsões de pobreza de nosso Brasil, pois somente eles não tem teto, carteira de identidade, trabalho definido, ou meios idôneos de comprovar sua identidade. Os legisladores não se preocuparam em penetrar no âmago da questão que é o descaso governamental, a falta de educação social de nosso homem comum, o desemprego, a fome, a miséria, preferindo buscar medidas extremas e repressivas para dar satisfação social aos segmentos da sociedade que efetivamente os elegeram. Os abastados e filhos de boas famílias têm sempre residência fixa, bens patrimoniais, carteira de identidade, o que nos leva a afirmar convictamente, que a prisão temporária visa, flagrantemente beneficiar uma classe privilegiada, pelos próprios requisitos ensejadores de sua decretação. O dispositivo não é constitucional, mas o descumprimento da Constituição por nossos governantes torna-o indigesto, pois sabemos que a criminalidade tem seu berço na falta de medidas preventivas, na falta de escolas para nossas crianças carentes, na falta de assistência as famílias dos menores de rua, na falta de empregos, na falta de incentivo do homem do campo com o fito de impedir o êxodo rural, na falta de reforma política agrária e fundiária etc. Para Bruno Teixeira Lino (2001, p.54-55), o dispositivo em estudo fere o princípio da igualdade (artigo 5º, caput da CF), “pois não se pode fazer distinção entre as pessoas que tem e que não tem residência fixa.” O fato de o indiciado não possuir residência fixa, não pode gerar a decretação da prisão na medida e ter restringida a sua liberdade, tendo em vista o fato de que no Brasil, a moradia é um problema social e, por isso, um suspeito de maior poder aquisitivo que possui residência fixa pode esquivar-se da prisão temporária, isso faz com que o dispositivo se torne inconstitucional, já que todos são iguais perante a lei.


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Ainda que necessária essa providência para facilitar as investigações, este fato não assume a relevância que lhe é dado, tendo em vista que o indiciado que informa o seu endereço pode fugir e assim prejudicar as investigações. O legislador tentou coibir, ao criar esse dispositivo, que o indiciado tentasse se evadir, conforme ensinamentos de Valdir Sznick (1995, p.502) “O legislador ao colocar indiciado que não tem residência fixa criou uma presunção: a de que possa se evadir, o que é uma hipótese que precisa ter seus contornos delimitados”, mas, na prática tal objetivo não vem sendo alcançado. Vale a pena ressaltar que durante uma investigação policial vários fatos relacionados a várias pessoas podem ser investigados, não só relativos ao suposto autor do crime, mas inclusive a testemunhas e até mesmo as vítimas. Segundo Valdir Sznick (1994, P.482): A primeira observação é que na escala de suspeito, imputado, acusado, denunciado, réu e condenado surge uma nova figura – ‘o investigado’. Na verdade, a palavra certa é o suspeito. Assim, como não só se depreende da própria lei, a prisão é efetuada por mera suspeita. Não há provas de autoria e, o que pior, muitas vezes sequer se sabe da materialidade. Então, prende-se o suspeito – é verdade que se trata de crimes graves, elencados pela própria lei, como veremos – mas sobre quem paira uma tênue suspeita (porque o réu manca. Por que o réu está com roupas manchadas etc).

Segundo Bruno Teixeira Lino (2001, p. 55-56), O inciso II do art.1º, viola o direito ao silêncio do cidadão (art.5º, LXIII, da CF), “pois o indiciado pode permanecer calado e não fornecer qualquer informação à autoridade policial, cabendo ao poder público, através de investigação, que não se confunde com coação, desvendar a sua identidade. Afirma que a atividade policial brasileira, a toda evidência, não tolera o silêncio. Diz ainda, que a esmagadora maioria das infrações penais investigadas pela polícia tem na confissão o principal meio de elucidação.” Por outro lado, há quem afirme que quando alguém não fornece elementos hábeis ao esclarecimento de sua identidade e se furta a cumprir as exigências burocráticas necessárias à sua identificação civil, avulta a presunção de ser portador de maus antecedentes. Fernando da Costa Tourinho Filho (2007, P.491) salienta que, “se houver dúvida sobre a identidade ou o indiciado não fornecer ou indicar elementos para esclarecê-la, a decretação


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da custódia provisória justifica-se como providência altamente cautelar. Pode-se observar a presença do periculum in mora (periculum libertatis) tanto no inciso I quanto no inciso II, pois consiste na necessidade da prisão do indiciado, que em liberdade poderia prejudicar o andamento do processo ou de seu resultado final. Far-se-á abaixo análise do inciso III, que conforme entendimento do STJ: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 155 DO CP. PRISÃO TEMPORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. - Não pode subsistir o decisum que decretou a prisão temporária do paciente, investigado em sede de inquérito policial pela suposta prática do delito insculpido no art. 155 do CP, o qual não está inserido no rol do art. 1º, III, da Lei n.º 7.690/89. (Precedentes). Writ concedido, para revogar a decisão que determinou a prisão temporária do paciente, sem prejuízo de que nova custódia cautelar seja decretada, desde que em observância aos requisitos legais. ((Superior Tribunal de Justiça – Quinta Turma. Hábeas Corpus nº35557/ PR. Proc. Nº 2004/0068836-2, Rel. Ministro Felix Fischer, Brasília, 17/08/2004. DJ de 20/09/2004, p.318)

III – Quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação nos seguintes crimes: a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°); b) seqüestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°); c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°); e) extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°); f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único); h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único); i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°); j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285); l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal; m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas; n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);


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o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986).

A previsão deste inciso solicita que o juiz observe as provas, obviamente lícitas, apresentadas pela autoridade policial ou órgão ministerial e averigue a presença de fundadas razões de autoria ou participação do suspeito ou indiciado em determinado delito. Porém, a prisão temporária somente poderá ser decretada quando estiver ligada à prática dos crimes enumerados taxativamente, no rol mostrado anteriormente. Para Jayme Walmer de Freitas (2009, p.123), a expressão “fundadas razões” da prisão temporária, equivale à expressão “indícios”, da prisão preventiva, já que ambas retratam um dos pressupostos da medida cautelar. Em contrapartida, Bruno Teixeira Lino(2001, p. 59) diz que fundadas razões não são indícios, pois se as expressões fossem equivalentes o legislador teria utilizado o termo técnico, e estaríamos no campo da prisão preventiva. Segundo o dicionário Aurélio, indícios significa: Circunstância conhecida e provada que relacionando-se com determinado fato, autoriza, por indução, concluir-se a existência de outra(s) circunstância(s); prova circunstancial. Em contrapartida, conceitua Jayme Walmer de Freitas(2009, p. 128,) o termo “fundadas razões”, que na sua pura visão “são dados objetivos que formam indícios mais tênues e apontam para a conclusão de que o suspeito ou indiciado pode ser autor ou partícipe de crime. Essa conclusão desfavorável deve formar um conjunto de provas sério, importante e denotador de gravidade. Não há convicção de autoria ou participação, mas indícios bastantes para a segregação provisória.” Rui Cascaldi (1991, P. 259), afirmando a inconstitucionalidade da lei n. 7.960/89 assevera que “neste último inciso ‘por fundadas razões de autoria ou participação do indiciado...’ deve entender que esta última condição de prisão temporária é, na verdade, a presença de indícios de autoria”. E acentua que os dispositivos da referida lei “só podem ser aplicados por um juiz se presentes estiverem, pelo menos, os requisitos do art.312, do CPP, vale dizer, da prisão preventiva.” Importante ressaltar, que a condenação por indícios é permitida, desde que se chegue à prova do fato, porque o indício acaba adquirindo corpo, por meio de construção lógico-


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crítica, porém, jamais poderá sozinho condenar alguém, com base em fundadas razões de autoria ou participação em um ilícito penal. Percebe-se então a intenção do legislador que preferiu distribuir, segundo uma ordem hierárquica, a enumeração de fatos e argumentos utilizados para alcançar a verdade real numa e noutra formula indiciária. Enquanto um se atém à prisão temporária que é mais frágil, a outra se direciona à prisão preventiva que é mais firme. Encontra-se presente nesse inciso o fumus boni iuris que significa a fumaça do bom direito, a probabilidade do indiciado ser autor ou partícipe, ou seja, há à exigência da prova da materialidade do fato e indícios de autoria. De acordo com os crimes indicados acima, pode-se dizer que a prisão temporária é utilizada com a intenção de manter a tranqüilidade e preservar o indiciado num momento conhecido como do clamor público e, assim, auxiliando para a conclusão do inquérito policial, infelizmente na maioria da vezes não é o que acontece, pois a prisão temporária vem sendo utilizada como prima ratio, sendo a regra quando na verdade deveria ser a exceção.

3.7 AUTONOMIA DOS INCISOS

Há discussão na doutrina sobre a necessidade ou não da conjugação dos incisos I, II e III da referida lei, para a decretação da Prisão Temporária, discute-se se são condições cumulativas ou acrescentou alternativas. O STJ mostra no seguinte acórdão o seu posicionamento acerca do uso cumulado dos incisos I e III do art.1º da lei. 7960/89: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. HIPÓTESES DE CABIMENTO. ART. 1º, I E III, "A", DA LEI Nº 7.960/89. Atendidos os requisitos previstos no art. 1º, I e III, "a", da Lei nº 7.960/89, afigura-se perfeitamente cabível a decretação da prisão temporária. (Precedentes.) Recurso desprovido. (STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 14729 SP 2003/0128940-7, Relator(a): Ministro FELIX FISCHER, Julgamento: 01/03/2004, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicação: DJ 29.03.2004 p. 254)


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O STJ confirma a posição de que é dispensável o uso do inciso II no seguinte acórdão: PROCESSUAL PENAL - ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CRIME HEDIONDO - LEI 8.072/90 - PRISÃO TEMPORÁRIA PROBABILIDADE DE FUGA DO PACIENTE VERIFICADA EM CONCRETO - NECESSIDADE. - A possibilidade concreta de fuga do paciente justifica a constrição cautelar, para garantir a aplicação da lei penal. - O estupro e o atentado violento ao pudor, tanto na forma simples como na qualificada, encontram-se arrolados como crimes hediondos. Primariedade, bons antecedentes e residência fixa, por si só, não são suficientes para obstar a medida cautelar, se esta se mostra necessária. Recurso desprovido. (STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS: RHC 14058 GO 2003/0021149-1, Relator(a): Ministro JORGE SCARTEZZINI Julgamento: 16/06/2003, Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA Publicação: DJ 29.09.2003 p. 277)

Na verdade, o que é necessário para a decretação da prisão temporária é a cumulação do fumus boni juris e o periculum in mora, requisitos indispensáveis para decretação de qualquer medida cautelar. Segundo SZNICK (1993, p. 328): “Os incisos I e II deverão em regra, ser usados somente junto com o inciso III. Deixar-se a prisão temporária livre para os incisos I e II, é deixar a prisão aberta para todo o tipo de crimes, inclusive contravenção, pois o legislador nada se manifestou”. Ou seja, devem ser combinados os incisos I e III ou os incisos II e III, se não for desse modo não teremos os pressupostos de toda e qualquer medida cautelar: fumus boni iuris e periculum in mora, os dois requisitos indispensáveis para a prisão temporária. Como estipula VALDIR SZNICK em outra obra (1995, p. 519): ”a nosso ver no art 1º da lei temos o periculum in mora, nos incisos I e II (imprescindível às investigações criminais do inquérito policial e não tiver residência fixa ou identidade clara) e o fumus boni júris (fundada razão de autoria ou participação do indiciado), exigível em toda medida cautelar. Se tomarmos (como norma alternativa) uma delas (a I ou a II) faltará o requisito do fumus boni júris (da III). Daí que nenhuma delas separadamente, preenche os requisitos da medida cautelar, como é a prisão temporária. Ademais, se em qualquer caso do item I e II (onde o suspeito não tenha residência fixa ou identidade clara e ainda, imprescindível para a investigação) fora dos casos previstos no item III fica sem valor, como qualquer crime, mesmo leve, justifica a imposição da temporária”


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Como já conceituado anteriormente, a prisão temporária é uma espécie de prisão cautelar, que tem como requisitos o periculum in mora e o fumus boni iuris, para evitar que o acusado pratique novos crimes contra as vítimas ou qualquer outra pessoa, intimide testemunhas, apague provas e também evitar uma futura fuga do distrito de culpa. Assim, a presença do inciso III, ou seja, o fumus boni juris é obrigatório, pois, se assim não for, não teria porque o legislador enumerar um rol taxativo de treze hipóteses de crimes, se elas não fossem necessárias para a decretação da prisão temporária. Então, pode-se concluir que o que predomina na doutrina é que inevitavelmente, os incisos I e III ou os II e III, devem ser combinados, se assim não for, não haverá os pressupostos de toda medida cautelar: fumus comissi delicti e periculum libertatis. Assim, basta apenas dois incisos para que a prisão temporária seja decretada. Do oposto, bastaria apenas uma das hipóteses apresentadas pelo artigo primeiro da lei n.7.960/89, para que se pudesse decretar a prisão.

3.8 DECRETAÇÃO

De acordo com a redação do artigo 2º da lei 7.960/89, somente o juiz poderá decretar a prisão temporária, mas este ato não pode ser de officio, deve ser mediante representação do delegado de polícia ou a requerimento do Ministério Público. Consoante o magistério do preclaro Jayme Walmer de Freitas (2009, P. 134): Ne procedat judex ex officio ou Nemo judex sine actore. Para decretar a prisão temporária, o magistrado deve ser provocado, consoante o princípio da inércia. Se a provocação vier por meio de representação da autoridade policial, o juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.

É necessário que a representação ou o requerimento sejam feitos de forma fundamentada, com todas as questões de fato e de direito, os quais são exigidos para que haja o encarceramento de uma pessoa.


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Ao receber a representação ou o requerimento, o magistrado terá o prazo de vinte e quatro horas para decidir acerca do pedido. É de suma importância que o mandado de prisão designe com precisão a pessoa contra quem é expedido, para que a medida seja aplica a pessoa certa e determinada, sendo, portanto, vedado a medida genérica.

3.9 PRAZO Dispõe o parágrafo 2º da lei n.9.760/89, que a prisão temporária tem um prazo de até cinco dias, prorrogáveis por mais cinco, caso haja necessidade. Este prazo começa a fluir da data em que se deu o encarceramento do suspeito ou indiciado. Diferentemente da lei n. 8.072/90 que trata dos crimes hediondos e equiparados, pois aqui o prazo da prisão temporária é diferenciado, a saber: 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, desde que tal prorrogação seja feita de forma fundamentada, em caso de comprovada necessidade. Há quem discorde deste prazo, como por exemplo, Jayme Walquer de Freitas (2009, P.144) , pois segundo este magistrado, este prazo fere o princípio da proporcionalidade. Esse

autor aduz com destreza: A elevação de cinco para trinta dias mostra-se desarrazoada. E a ausência de parâmetro é facilmente medida. É que, do rol de crimes que autorizam a prisão temporária, boa parte é igualmente hedionda ou equiparada, a saber: homicídio qualificado, latrocínio, extorsão qualificada pela morte, extorsão mediante seqüestro, estupro, atentado violento ao pudor, epidemia com resultado morte, genocídio e tráfico de drogas. Se esta lista guarda pouca distância do rol dos hediondos, afigura-se sem critério e desproporcional o legislador partir de um período máximo de prisão de dez dias, na lei n. 7.960/89, para, em alguns meses, na lei n. 8.072/90, elevar esse teto para sessenta dias, sem explicar os paradigmas que o orientaram a adotar semelhante medida constrangedora.

É de se saber que como a prisão temporária tem caráter provisório, ou melhor, é uma prisão de natureza provisória, logo, tamanho lapso temporal é injustificável para a constituição de uma reunião de provas provisórias.


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Nas palavras de Rogério Schietti Machado Cruz (2001, P.67), o prazo da prisão temporária no caso dos crimes hediondos, “apresenta-se como uma norma totalmente contrária ao texto constitucional, posto que contrária ao princípio do substantive due process (razoabilidade ou proporcionalidade da norma).” Quanto a prisão, o prazo em relação aos crimes hediondos é maior, ou seja, será de 30 dias prorrogáveis por mais 30 dias sob comprovação da necessidade da dilatação da detenção, não podendo ultrapassar 60 dias, uma vez que vencido o tempo máximo de sua duração, a ininterrupção do cárcere implicará em constrangimento ilegal, conforme demonstra Valdir Sznick (1995, p. 521). ”O prazo de 30 dias, prorrogáveis por mais 30 dias, em se tratando de crimes hediondos nos parece excessivo demais. O primeiro e principal motivo é que não há provas, ainda contra o indiciado; há indícios, simples suspeita, muitas vezes meros vestígios”.

Entende-se excessivo, tendo em vista que é um prazo elevado se tratando de medida cautelar privativa de liberdade, pois o prazo da prisão temporária normal é de 05 dias, ou seja, um suspeito de um crime apontado na Lei 8072/90, permanece preso por um período de tempo que pode chegar a multiplicar-se por seis vezes em relação à Lei 7960/89. Para um suspeito é uma violenta medida de restrição de liberdade e desrespeito em suas garantias constitucionais. Sendo o suspeito mantido sob custódia, poderia sofrer coações pela autoridade policial, devendo assim serem avaliados os indícios e a confissão produzida no período de cárcere, assim como relata Valdir Sznick ( 1995, p.522) “As confissões obtidas com o réu preso, especialmente sob o regime de prisão temporária, tem de ser aceitas com muita restrição pela justiça. Em outras palavras, a confissão de preso “temporário” - mesmo o preventivo - sem outras provas a comprovar o alegado (apreensões, testemunhas) são inexistentes, ou seja de valor “nulo”. A prorrogação – mais de 30 dias – a nosso ver só pode ser concedido em casos especialíssimos, ou seja, raramente, em casos gravíssimos (traficância, genocídio, onde há implicações internacionais e, portanto causas de retardamento compreensível”

Diante disso percebe-se então, a importância da fundamentação da Lei da Prisão Temporária estipulada no artigo 2º § 2 da Lei nº 7.960/89, pois se busca a segurança para o preso e a imprescindibilidade da prorrogação da medida coercitiva de liberdade.


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3.10 DIREITO COMPARADO E PRISÃO TEMPORÁRIA

A Prisão Temporária também encontra previsão na legislação alienígena que será objeto de estudo nesse capítulo para que se encontre os possíveis benefícios que poderão ser aplicados na legislação brasileira. Urge ter claro que o aparelhamento adequado dos órgãos responsáveis pela persecução criminal (Polícia Judiciária, Ministério Público e Judiciário) fortalecerá a justiça. O Poder Judiciário, mais do que nunca, precisa ser autônomo e independente para poder, de fato, resguardar a ordem jurídica, dando equilíbrio aos poderes da Nação e, nesse contexto deve sopesar as realidades, colhendo de lá apenas o que é bom e implementar em nosso ordenamento. Na Itália, o fermo di indiziati di reato, ou retenção, previsto nos arts. 384 a 391 do Código de Processo Penal italiano, pode ser determinado (na hipótese de fortes indícios da prática de graves delitos e fundado no perigo de fuga do indiciado) pelo Ministério Público, encarregado de dirigir as investigações, bem como pode ser imposto pela polícia judiciária (nas hipóteses de emergência decorrente de sucessivas identificações do indiciado e de perigo de que o indiciado fuja e não seja possível, pela urgência, aguardar o provimento do Ministério Público). Acrescente-se, ainda, que o sistema jurídico italiano, utiliza o critério de quantidade da pena em abstrato para determinar o tempo máximo de duração da prisão cautelar, conforme a gravidade do delito e a fase em que se encontra o processo. O juiz por força do art.294.3 do CPP Italiano, deverá revisar sua decisão que determinou a prisão em no máximo cinco dias após o início do cumprimento. Na França, a grade à vue (guarda sob a vista da autoridade policial), prevista nos arts. 64, 65, 77 e 78 do Código de Processo Penal Francês permite que o oficial da polícia judiciária, durante a investigação preliminar, necessitando, mantenha o suspeito detido por


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vinte e quatro horas, prorrogáveis por igual período, se autorizado pelo Procurador da República ou pelo juiz da instrução. O instituto da detenção fora de flagrante delito, de acordo com o art. 27º da Constituição da República Portuguesa, é admitido quando houver fortes indícios da prática de crime doloso, cuja pena de prisão máxima seja superior a três anos (al. a); contra pessoa que tenha penetrado ou permaneça irregularmente no território nacional ou contra a qual esteja em curso processo de extradição (al. b); ou em virtude de desobediência a decisão tomada por um Tribunal ou para assegurar o comparecimento perante autoridade judicial competente. E, objetivando resguardar o status libertatis e o status dignitatis do cidadão, consigna o art. 27º.4 que “Toda a pessoa privada da liberdade deve ser informada imediatamente e de forma compreensível das razões da sua prisão ou detenção e dos seus direitos”, prevendo ainda a punição do responsável que contrariar as determinações constitucionais, a quem caberá o dever de indenizar o lesado, nos termos que a lei estabelecer. Convém, ainda, ressaltar que o juiz tem o dever de revisar a cada três meses a medida cautelar decretada e, analisar ainda, se permanecem os motivos e pressupostos que a autorizaram. Na Espanha, há a detención gubernativa (arts. 492, n. 4, e 496 da Ley de Enjuiciamiento Criminal) para impedir que o suspeito se subtraia à ação da Justiça ou impeça a futura execução penal, ou seja, o perigo de fuga representa caráter quantitativo, ainda que seja inaceitável qualquer presunção de fuga, defende-se a idéia de que tal perigo é diretamente proporcional à pena prevista, concluindo-se que, quanto maior a pena, maior a probabilidade de fuga do acusado. Conforme entendimento de Bruno Teixeira Lino (2001, p.87): Duas razões a autorizam. Primeira, quando a pessoa se achar processada por delito sancionado com prisão, não correcional, pressumindo-se que se tornará revel (n.2 do art. 492). Segunda, quando a pessoa se encontrar, razoavelmente, como suspeita de algum delito (n.4 do art. 492).

O sistema espanhol estabelece em sua Constituição – art. 17.4 – que as condições e prazos de duração das prisões provisórias serão determinadas por lei, dando assim, respaldo constitucional à medida. O prazo da prisão temporária é de vinte e quatro horas, conforme o art. 496 e nesse prazo, a autoridade policial entregará o preso ao juiz ou o colocará em liberdade. Esse


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prazo pode chegar a setenta e duas horas, segundo texto constitucional e é justificada a exigüidade do prazo, ante o conflito com o status libertatis. Para o Direito Germânico (StPO, parágrafo 112) observa-se que além da suspeita fundamentada de que o agente tenha cometido o crime, é preciso existir também, de forma alternativa os seguintes requisitos: perigo de fuga; perigo de ocultação de provas ou prejuízo ao processo e a gravidade do crime. Helio Tornaghi (1997, p. 81) comenta que a Alemanha aduz em sua codificação processual penal que “O Ministério Público e os funcionários da polícia poderão proceder igualmente à prisão provisória quando presentes os pressupostos de um mandado de prisão ou de um mandado de recolhimento, desde que haja perigo na demora”. Salutar é a observação feita por Aury Celso Lima Lopes Junior (1998, p. 460): A lei processual alemã – § 128 StPO – determina que o detido deverá ser conduzido ao juiz do Amtsgericht, em cuja jurisdição tenha ocorrido a detenção, de imediato ou quando muito no dia seguinte ao da detenção. Na Colômbia o art. 427 do Código de Procedimento Penal prevê a captura pela polícia judiciária daqueles que se encontram gravemente indiciados em infração penal que não se apene com prisão simples e, em doze horas, o juiz instrutor será comunicado para manter ou não a prisão. Obbserva-se que no silêncio deste, o diretor do estabelecimento penal lhe reclamará a decisão e se passadas outras doze horas, não ocorrer resposta, colocará em liberdade o capturado (art. 432).

É pertinente destacar que tanto nos Estados Unidos como na Inglaterra permite-se a prisão sem ordem escrita da autoridade judiciária, desde que exista suspeita razoável que a pessoa é autora do crime, as infrações mais graves autorizam que o oficial de polícia (muitas vezes o FBI) prenda, desde que esteja convencido dos indícios de autoria. Por outro lado, a prisão ocorre em casos de fenoly ou treason (crimes mais graves) ou de misdemeanor (mais leve, quase as nossas contravenções). No caso das primeiras, permitese a prisão por suspeita ou em flagrante e nos útimos, somente em flagrante. A prisão há de ser confirmada dentro de vinte e quatro horas. Na Áustria existe o instituto da guarda, a custódia austríaca (Verwahrung), correspondendo à mera colocação de alguém à disposição da polícia.


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Como se infere do rol dos aludidos países, estas nações optam pela prisão que outrora chamou-se de prisão para averiguação e que era repudiada por todos, por se tratar de prisão ilegal e estigmatizadora. Entretanto, por ser medida excepcional, seu prazo é curto e fulgaz, ademais, outro não é o ensinamento de Eduardo Luiz Santos Cabette (1997, p. 5), ao criticar a prática da prisão temporária em nosso ordenamento jurídico, se comparada com legislações de outros países, vez que a lei in tela é mais severa, podendo chegar aos 60 dias de prisão cautelar: Nos Estados Unidos, embora haja a possibilidade de ser efetuada sem ordem judicial pela autoridade policial, deve ser examinada pelo Judiciário em 24 horas. Na França, a prisão temporária é de 48 horas, prorrogável até 72 horas. Na Espanha, essa prisão tem o prazo de 24 horas, podendo chegar ao máximo de 72 horas por renovação requerida ao Juiz.

Destarte, o Direito Processual Penal, por sua vez, objetiva a realização do Direito Penal e o juiz, através do instrumento-processo, entrega à prestação jurisdicional, tudo embasado no fato da intimidade das relações do Direito Processual Penal com o Direito Constitucional pois, como todos sabemos, o problema das prisões cautelares é dramático em nosso ordenamento jurídico, já que são atingidos por verdadeiras condenações antecipadas, tornando-se vítimas do excesso, que afetam – muitas vezes – a liberdade, a honra e a família.


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4 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS A PRISÃO TEMPORÁRIA

4.1 CONCEITO DOS PRINCÍPIOS JURÍDICOS

A Carta Magna, ao cuidar dos princípios fundamentais, consagra, em seu artigo 1º, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político (art. 1º, incisos I a V, da CF).

Muitas vezes faz-se necessária uma análise etimológica da palavra princípio, para a compreensão de seu real significado. Diz o lexicógrafo Aurélio (1986, p.1393) “Momento ou local ou trecho em que algo tem origem; Causa primária; Elemento predominante na constituição de corpo orgânico”. Princípio é um vocábulo com uma grande variedade de significações. Inicialmente, pode-se conceituá-lo como normas de caráter geral, que se constituem em diretrizes do bordenamento jurídico, ou seja, como fonte, origem de todas as outras normas.

Há inúmeras formas de distinção entre regras e princípios, duas espécies normativas. Conforme ensinamentos de Ronald Dworkin (2002, p.36), apesar de os dois conjuntos de padrões apontarem para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, eles se distinguem quanto à natureza da orientação que oferecem, e afirma: As regras são aplicáveis á maneira de tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribuiu para a decisão. Já os princípios possuem uma dimensão que as regras não têm – a dimensão do peso ou importância. Quando os princípios se intercruzam, aquele que vai resolver o conflito tem de levar em conta a força relativa de cada um.


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Assevera Robert Alex . (2001, p.119-120) : O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios é que os princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes. Portanto, os princípios são mandados de otimização, que estão caracterizados pelo fato de que podem ser cumpridos e diferente grau e que a medida devida de seu cumprimento não somente depende das possibilidades reais senão também das jurídicas. Ao contrário, as regras são normas que somente podem ser cumpridas ou não. se ma regra é válida,l então deve fazer-se exatamente o que ela exige, nem mais nem menos

Segundo lição de Humberto Ávila. (2006. P.119-120.), As regras podem ser dissociadas dos princípios quanto ao modo como contribuem para a decisão. Os princípios consistem em normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, na medida em que, sobre abrangerem apenas parte dos aspectos relevantes para uma tomada de decisão, não têm a pretensão de gerar uma solução específica, mas de contribuir, ao lado de outras razões, para a tomada de decisão. Já as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes, na medida em que, a despeito da pretensão de abranger todos os aspectos relevantes para a tomada de decisão, têm a aspiração de gerar uma solução específica para o conflito entre razões

Percebe-se então, que os princípios são normas iniciais, utilizadas para afirmar os direitos humanos fundamentais, sem os quais não se cumpriria o papel do Estado Democrático de Direito, previstos na Constituição Federal. Em suma, princípios constitucionais são verdadeiras garantias fundamentais dos indivíduos, seja em face do Estado, seja em face de si mesmos.

4.2 LEGALIDADE

O inciso XXXIX do artigo 5º da Constituição Federal prevê: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, e o Código penal preceitua


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da mesma forma. Significa dizer que qualquer determinação legal para ser válida deve estar prevista em lei, caso não seja, será considerada inconstitucional. Para que a prisão temporária seja decretada ela precisa estar de acordo com o princípio da legalidade, o qual garante ao ser humano que a resposta penal pelo cometimento de algum delito somente será dada se o fato praticado estiver, anteriormente, proibido por uma lei. De acordo com Lição do Penalista Ney Moura Teles (2004, p.73), “por mais imoral que seja uma conduta humana, a ela só corresponderá uma sanção penal se, antes de sua prática, tiver entrado em vigor uma lei considerando-a crime”. Conforme disposição legal da Carta Magna, em seu artigo 5º, inciso II, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algum coisa senão em virtude de lei”, significa dizer que somente lei formal pode impor a qualquer pessoa uma obrigação de ação ou omissão. Qualquer assunto que diz respeito a liberdade do ser humano somente poderá ser submetido a norma por lei consolidada em ato emanado do poder legislativo, de maneira que seja condicionada aos comportamentos da sociedade e também as atividades estatais, ou ainda, o ato legislativo originado dos órgãos de representação do povo e elaborado conforme processo legislativo previstos na Constituição Federal, em seus artigos 59 ao 69. Na opinião de José Afonso da Silva (2004, p. 362): O princípio da legalidade se caracteriza como limitação constitucional á atuação do poder punitivo estatal. O Texto Maior prevê a competência geral do poder legislativo para legislar sobre matérias genericamente indicadas. Em tese, somente o legislativo pode criar regras que contenham, originariamente, novidade modificativa de ordem jurídicoformal. Não obstante, a expressão “em virtude de lei” constante do inciso II do art. 5º CF não exclui que certas matérias sejam reguladas por atos equiparados à lei formal. E, no sistema constitucional brasileiro, essa possibilidade existe por meio de leis delegadas (art. 68 CF) e de medidas provisórias (art. 62 CF), cuja substituição à lei formal poderá existir, no tocante às matérias estritamente indicadas.

Discriminam-se o princípio da reserva legal, e o princípio da legalidade, tendo em vista que o último diz respeito à lei, ou a atuação dentro da esfera fixada pelo legislador, enquanto o primeiro resume-se em estabelecer que a regulamentação de certas matérias há de se fazer necessária por lei formal.


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Às vezes, o princípio da legalidade se mostraria como um caso de reserva relativa a lei, mas há diferença, porque, no caso de reserva de lei, o legislador deve ditar uma disciplina mais específica do que é necessário para satisfazer o princípio da legalidade. (FREITAS, 2009, p.6-7). Outra diferença reside em que o princípio da legalidade envolve primariamente uma situação de hierarquia das fontes normativas, enquanto o da reserva legal ou da legalidade específica envolve questão de competência. (FREITAS, 2009, p.7). Quando o Executivo Nacional mediante decreto do Presidente da República editou a medida Provisória 111/89, que se converteu na lei 7.960/89 que institui a prisão temporária, surgiu uma grande polêmica no que diz respeito a constitucionalidade de tal medida, tendo em vista que a mesma não foi emanada do poder legislativo. O Executivo não poderia ter legislado sobre matéria que limitasse ou restringisse a liberdade do ser humano, tendo em vista que de acordo com o princípio da legalidade, somente a lei pode definir crimes e cominar penas, nos dizeres de Ney Moura Teles (2004, p.73). “a edição de normas sobre crimes e penas é matéria reservada à lei”. “Só a lei ordinária, aprovada no Congresso Nacional, com observância de todas as regras que regem o processo legislativo, vedada esta atividade ao legislador estadual ou distrital e municipal. Igualmente, não se admite a criação de crimes e penas por meio de Medida Provisória ou de Lei Delegada”. Surgiram grandes discussões na doutrina e jurisprudência, mas o STF julgou a procedência de tal conversão, tendo em vista o grande agravamento da criminalidade que devastava o Brasil naquele momento. O princípio da legalidade é estimado como o mais importante, pois o mesmo, impede que os órgãos e autoridades de segurança de forma autoritária e a seuB prazer, decretem prisões sem ter fundamento na lei e sem obedecer as formalidades legais existentes no ordenamento pátrio.

4.3 PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA OU NÃO CULPABILIDADE


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Tal princípio surgiu na Idade Média, sendo acolhido na Ordenação Francesa, de 1670, como regra, segundo a qual “a absolvição por falta de prova da culpabilidade trazia consigo uma presunção de inocência do réu”. (FREITAS, 2009, p.16) Mas quem sedimentou este pensamento foi a Declaração Francesa de Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789. E consagrava não somente a presunção do réu absolvido, mas também a idéia de que todos os homens são considerados inocentes até serem declarados como culpados. Consagrando esse princípio a Declaração consignou em seu artigo 9º: “Todo Homem é considerado inocente, até o momento em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo a rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser severamente reprimido pela lei”. Na Carta Magna o princípio da presunção de inocência ou não-culpabilidade está consagrado de forma clara no artigo 5º, inciso, LVII, ex verbis “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Significa dizer que o acusado é inocente até ser declarado culpado por sentença penal condenatória transitada em julgado. Desta forma, todos têm direito à presunção de inocência, até serem legalmente considerados culpados. Tal princípio é fruto de um garantismo que tem como principal objetivo a defesa do direito dos inocentes que muitas vezes é omitido. Conforme ensinamentos de Ferrajoli (p. 549) “esse direito é defendido mesmo que para isso tenha-se que pagar com a impunidade de algum culpável. Isso porque, ao corpo social, lhe basta que os culpados sejam geralmente punidos, pois o maior interesse de todos os inocentes, sem exceção, estejam protegidos.” Reforça esse entendimento Aury Lopes Junior: Se é verdade que os cidadãos estão ameaçados pelos delitos, também o estão pelas penas arbitrárias, fazendo com que a presunção de inocência não seja apenas uma garantia de liberdade e de verdade, senão também uma garantia de segurança, enquanto segurança oferecida pelo Estado de Direito o que se expressa na confiança dos cidadãos na justiça.


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Cesare Beccaria (1996, p. 35), ao seu tempo, já despertava olhares para o fato de que um homem não pode ser considerado culpado antes da sentença do juiz; e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública depois que seja decidido ter ele violado as condições com as quais tal proteção lhe foi concedida. A presunção de inocência é considerada um princípio de grande destaque, principalmente no tratamento processual que o juiz deve dar ao acusado, pois este deve presumi-lo inocente, até que sua culpa seja provada. É perfeitamente permitido a decretação de uma prisão cautelar no decorrer do processo, e tal atitude não impede que o acusado recorra sem que fira a sua nãoculpabilidade. Reforça esse entendimento Fernando Capez (2007, p.267) quando diz que “todas as modalidades de prisão provisória, não afrontam o princípio constitucional do estado de inocência, mas desde que a decisão seja fundamentada e estejam presentes os requisitos da tutela cautelar”. No que diz respeito a prisão temporária, podem surgir alguns problemas, tendo em vista que esta modalidade de prisão cautelar é simplesmente imposta a meros suspeitos. E é realizada com base em meros indícios de autoria e materialidade do fato, porém, muitos desses suspeitos sequer são indiciados, ficando a mercê de um sistema carcerário falido, quando na verdade podem ser inocente. No que tange a parte probatória, tal princípio passa ao órgão acusador o ônus de comprovar as afirmações da responsabilidade penal do indiciado, e restando qualquer dúvida, impõe-se resolver a favor do réu. Importante comentário de Paulo Rangel ( 2008, p.30) sobre o assunto:

Entendemos que, em uma visão sistemática, o disposto no inciso LVII do art.5º da CRBF não pode ser entendido como princípio da presunção de inocência, mas sim como regra constitucional que inverte, totalmente, o ônus da prova para o Ministério Público. O Ministério Público, assim, assume o verdadeiro papel de órgão fiscalizador da lei dentro de um Estado democrático de Direito, recaindo sobre si, o ônus de uma acusação feita sem o suporte probatório mínimo que deve lastrear toda acusação penal.


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4.4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princípio da dignidade da pessoa humana está consagrado na Constituição Federal, no art. 1º inciso III, sendo a base da República Federativa do Brasil. Significa dizer que todas as pessoas são iguais em direitos e dignidade e têm valor interior da sua própria condição humana, independentemente da raça, cor, sexo, ou posição social. Immanuel Kant foi o filósofo que mais contribuiu para o alcance do conceito do princípio em estudo, ao definir o homem como fim em si mesmo e não como meio ou instrumento de outrem. Porém, a dignidade da pessoa humana foi consagrada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 1º que diz “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” Significa a existência de respeito à vida e à integridade física do ser humano, como a presença de condições mínimas para existência digna (MARTINS, 2006, p. 38). A dignidade da pessoa pressupõe a autonomia vital da pessoa, a sua autodeterminação relativamente ao Estado, às demais entidades públicas e às outras pessoas. Logo, qualquer causa que venha a cercear sua capacidade de decidir, sua vontade racional, estará vilipendiando o homem e, por conseguinte, a sua dignidade. (TAVARES, 2006, p.498499). É um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito a vida. (FREITAS, 2009, p.03) Assevera Alexandre de Moraes (2007, 129): Princípio da dignidade da pessoa humana apresenta-se em uma dupla concepção. Primeiramente, prevê um direito individual protetivo, seja em relação ao próprio Estado, seja em relação aos demais indivíduos. Em segundo lugar, estabelece verdadeiro dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes.

A dignidade da pessoa humana é a válvula propulsora dos direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico pátrio, tais como: liberdade, igualdade, acima de tudo Dignidade. É um valor inerente ao ser humano, desde sua origem, sendo o mesmo irrenunciável ou inalienável.


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Concordando com a assertiva acima, leciona Vicente Greco Filho (1989, P.08) A pessoa humana deverá ser, então, protegida, com primazia, na sua vida, no seu corpo, nas suas liberdades, na sua segurança, no seu ambiente, em resumo, na sua dignidade. Aliás, todo o ordenamento não teria sentido se não tivesse por finalidade ou conteúdo a realização de valores centrados na pessoa humana. Para alcançar garantia a esses direitos fundamentais, diversos países, dentre eles o Brasil, inseriram regras de cunho garantista, que impõe ao Estado e à própria sociedade respeito aos valores básicos do indivíduo

A Carta Constitucional de 1988 abraçou um garantismo penal jamais visto, tendo como foco a proteção da dignidade da pessoa humana, tendo em vista, as relações de desigualdade existentes entre as pessoas, quando na verdade todos são iguais perante a lei. Assim, tal princípio deve ser aplicado para todos sem distinção. E no que tange a prisão temporária esse princípio deverá ser observado com uma maior precisão, pois se trata apenas de um suspeito, e não de um indiciado ou um réu. Deve-se colocar a condição humana como prioridade, um valor em si mesmo, tendo como principal objetivo resgatar valores perdidos numa perseguição penal sem limites. Preleciona Denilson Feitoza (2008): No cotidiano da persecução penal, é comum o esquecimento da condição humana dos sujeitos do direito processual, reduzindo-os a conceitos abstratos, como réu, indiciado testemunha, ofendido, peritos, etc. Assim, freqüentemente podemos observar réus provisórios acumulados em estabelecimentos prisionais em condições subumanas, juízes destratando testemunhas em audiência, policiais tratando cruelmente supostos agentes de um fato delituoso, testemunhas acumuladas por horas a fio sem qualquer atenção a sua necessidades fisiológicas, delegados e promotores de justiça atendendo com agressividade advogados, advogados insultando desnecessariamente a parte contrária, vítimas tratadas como criminosos, etc.

4.5 DEVIDO PROCESSO LEGAL

O princípio do devido processo legal está expresso no art. 5º, LIV, da Constituição Federal, ex verbis: “ Ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.


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Significa dizer que para que haja cerceamento da liberdade de qualquer pessoa ou privação de bens, é preciso que todo procedimento legal seja respeitado, ou seja, o devido processo legal. É uma garantia assegurada pela Carta Magna ao cidadão. Tal princípio garante que todos os trâmites do processo que está respondendo ou que irá responder serão respeitados, não sendo admissível qualquer restrição de direitos previstos em lei. O devido processo legal é o principio reitor de todo o arcabouço jurídico processual. Todos os outros derivam dele. (RANGEL, 2008, p.5). É também conhecido como due process of Law, e é uma das maiores garantias fundamentais do processo. Essa garantia deve ser combinada com o princípio da inafastabilidade de jurisdição (art.5º, XXXV CF) e com a plenitude do contraditório e da ampla defesa (art.5º, LV, CF). Esses três princípios conjuntamente, afirmam as garantias processuais do indivíduo no nosso Estado Democrático de Direito. No âmbito processual assegura ao acusado o estado pleno de defesa, assegurando a ele o direito de ser ouvido, de estar informado de todo o andamento processual, de ter acesso a um advogado que irá fazer a sua defesa técnica, etc. O princípio em estudo deve sempre ser obedecido, mas não apenas em processos judiciais, mas também em procedimento administrativo e militar. Deve ser assegurada ao ser humano uma total amplitude de defesa diante do Estado, quando este tiver por objetivo cercear a liberdade ou privar os bens constitucionalmente protegidos pela legislação que faz valer os direitos e garantias fundamentais. Observa Guilherme de Souza Nucci (2008, p.96) que o devido processo legal deve ser focalizado sob seu duplo aspecto: material e processual Materialmente, o princípio liga-se ao Direito Penal, significando que ninguém deve ser processado senão por crime previamente previsto e definido em lei, bem como fazendo valer outros princípios penais, que constituem autênticas garantias contra acusações infundadas do Estado. Processualmente, vincula-se ao procedimento e à ampla possibilidade de o réu produzir provas, apresentar alegações, demonstrar, enfim, ao juiz a sua inocência, bem como de o órgão acusatório, representando a sociedade, convencer o magistrado, pelos meios legais, da validade da sua pretensão punitiva.


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4.6 IGUALDADE

O princípio da igualdade ou isonomia conforme ficará demonstrado abaixo, está consagrado no art. 5º inciso I caput da Constituição Federal, quando preleciona que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo, com essa previsão a inviolabilidade do direito à igualdade, pelo qual homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição. Por sua vez, reforçando o princípio da igualdade, o art. 7º, XXXIV fala na igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício e o trabalhador avulso. O art.14 caput dispõe sobre os direitos políticos, ressaltando que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos. O art. 37, XXI que fala sobre a igualdade de condições a todos os concorrentes no processo de licitação pública. O alcance do princípio ora em estudo não se restringe a igualar as pessoas frente a legislação posta, porém, a própria lei não pode ser publicada em divergência com a isonomia. Atualmente, é pacífico o entendimento de que a expressão igualdade perante a lei abrange a igualdade na lei. Assim, não basta que a lei seja aplicada igualmente a todos que estão previstos na sua hipótese de incidência, mas a própria lei não pode conter diferenciações que a Constituição Federal não permitia explícita ou implicitamente. (FEITOZA, 2008, p.139) Ademais, não é suficiente uma igualdade apenas na lei, pois deve ser levada em consideração a igualdade na realidade social. Segundo a clássica fórmula de Aristóteles, a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Contudo, trata-se de regra hipotética que não satisfaz. E isto porque não é capaz de informar quando ou como distinguir os desiguais dos iguais. É preciso, portanto, encontrar um critério capaz de legitimamente apartar essas duas categorias genéricas e abstratas de pessoas. É necessário saber quais são os elementos de


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igualdade ou desigualdade que autorizam, ou não, o tratamento igual ou desigual. (TAVARES, 2006, p.510) É necessário que o princípio da igualdade se concretize entre as pessoas, para que não possa se tornar objeto de arbitrariedades nas mãos de transgressores de direitos fundamentais, o que é proibido pela isonomia. Ássim entende Celso Antonio Bandeira de Mello quando diz que “tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é, in concreto, afinado com valores prestigiados no sistema normativo constitucional. (MELLO, 2004. P.140) Dessa forma, fica claro que a lei nº 7.960/89 no que tange o inciso II do art.1º que se refere ao indiciado que não tem residência fixa ou que não fornece elementos necessários ao esclarecimento da sua identidade fere o princípio da igualdade, conforme opina Bruno Teixeira Lino (2001, p.54-55)

O dispositivo fere o princípio da igualdade (art.5º caput, CF), pois não se pode fazer distinção entre as pessoas que têm que não tem residência fixa, ou seja, não se pode distinguir os banqueiros dos ciganos, sob pena de imunizar os primeiros a esta espécie de prisão. Além disso, ninguém está obrigado a ter residência fixa, nos termos do art.5º, II, da Constituição Federal.

4.7 PROPORCIONALIDADE

Significa que deve haver a mesma medida ou desmedida para alcançar o fim almejado, ou seja, se o meio utilizado é ou não proporcional à medida utilizada. Mede-se a necessidade de uma prisão cautelar pela compatibilidade com o princípio da proporcionalidade ou da proibição de excessos. Este é que vai nortear o juiz em face do


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caso concreto, sopesando entre a gravidade da medida e a finalidade pretendida, avaliando se a segregação, e seus efeitos deletérios, é proporcional à violação perpetrada pela pessoa à luz dos elementos factuais apresentados e dos requisitos legais concretamente considerados. (FREITAS, 2009, p.20-21) Sabe-se que a segregação cautelar é medida excepcional no ordenamento jurídico pátrio, sendo a liberdade a regra, assim, a prisão deve ser utilizada por circunstâncias que demonstrem extrema necessidade, para que não possa demonstrar antecipação de um processo que sequer existe ainda. Assevera Paulo Bonavides (2001, p. 358), que “o princípio da proporcionalidade é, indubitavelmente, o mais importante mecanismo de proteção eficaz da liberdade na ordem constitucional de nossos dias e urge fazê-lo alvo, pois, das reflexões mais atualizadas e atualizadoras de dias atuais em matéria de defesa de direitos fundamentais perante o poder do Estado. Sobre o a importância do princípio da proporcionalidade leciona o mesmo autor (2001, p.386) : Chegamos, por conseguinte, ao advento de um novo Estado de Direito, à plenitude da constitucionalidade material. Sem o princípio da proporcionalidade, aquela constitucionalidade ficaria privada do instrumento mais poderoso de garantia dos direitos fundamentais contra possíveis e eventuais excessos perpetrados com o preenchimento do espaço aberto pela Constituição ao legislador para atuar formulativamente no domínio das reservas de lei.

Afirma Denilson Feitoza (2008, p.125-126), que o princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional implícito, tendo várias teses sobre seu fundamento jurídico; assim tal princípio é corolário do princípio do estado de direito; é inferido de outros princípios que são afins, especialmente do princípio da igualdade; decorre da essência dos direitos fundamentais; é derivado do princípio do processo legal substancial, por fim, é um princípio constitucional independente, ou seja, não deriva nem depende de qualquer outro princípio. O princípio da proporcionalidade está intrinsecamente relacionado ao da isonomia, no que diz respeito a justa medida de distribuição dos direitos e deveres sociais, tão característicos do Estado Democrático de Direito.


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O princípio da proporcionalidade destaca-se por exigir a particularização de análise, a inviabilidade de extensão indiscriminada da medida a outros casos que posam parecerem iguais.

4.8 FUNDAMENTAÇÃO OU MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

Até o final do século XVII era comum o juiz sentenciar sem fundamentar sua decisão. A motivação se tornou obrigatória com o advento de uma Lei de Organização Judiciária de 1810 na França. A partir daí, o princípio foi acolhido por quase todas as grandes codificações do século XIX. Desde então o grande avanço foi a elevação do princípio da motivação à dignidade de preceito constitucional em diversos países. (PORTANOVA, 2001. p.248) No Brasil o princípio da motivação aflorou no artigo 93, IX, da Carta Magna, segundo o qual as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade. A fundamentação das decisões judiciais surgem como exteriorização do Estado Democrático de Direito, pois se assim não for, haver á uma gama de atos arbitrários e contrários ao direito. Fundamentar significa dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram o magistrado a se manifestar no despacho prisional de tal maneira. Neste ínterim Nelson Nery Júnior (2004, p.218) diz que “a fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão”. De qualquer forma uma decisão é fundamentada quando todas as provas apresentadas na tramitação do processo foram observadas de forma clara pelo magistrado, ou seja, nas suas manifestações judiciais haja exteriorização de valores sobre as provas e questões submetidas ao julgamento do juiz. Caso não sejam obedecidas as normas do artigo 93, IX e


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X, da CF, tais decisões serão suscetíveis de nulidades, cominação que vem determinada no próprio texto constitucional. A motivação tem por escopo servir de controle das partes sobre a atividade intelectual do julgador, para que se certifiquem se este, ao decidir, observou nos mínimos detalhes todos os argumentos e as provas produzidas pelas partes no processo, fazendo a certa aplicação do direito ao caso concreto (CRUZ, 2006, p. 89). Neste sentido Martins (2006, p. 57) afirma que a motivação serve, em primeiro plano, para permitir às partes, diretamente interessadas no processo, o conhecimento e a compreensão, assim como o eventual inconformismo contra as razões de decidir do magistrado. Em se tratando em decisões judiciais que interferem na liberdade do indivíduo, a motivação é exigida de forma ainda mais rigorosa, por se tratar de decisão que envolve o segundo maior bem jurídico do ser humano que é a liberdade individual, e também ser imperiosa a demonstração da compatibilidade da prisão, medida grave e de exceção, com a presunção da inocência. É exigência constitucional que o despacho que decreta a prisão temporária seja de forma fundamentada, sob pena de ensejar a impetração de habeas corpus para afastar a ilegalidade da prisão, ensejadora de constrangimento ilegal á liberdade de locomoção. Leciona Gomes Canotilho (998. P.583.): A exigência de fundamentação das decisões judiciais ou da motivação de sentenças radica em três razões fundamentais: 1. Controle da administração da justiça; 2. Exclusão do caráter voluntarístico e subjectivo do exercício da actividade jurisdicional e abertura do conhecimento daracionalidade e coerência argumentativa dos juízes; 3. Melhor estruturação dos eventuais recursos, permitindo às partes em juízo um recorte mais preciso e rigoroso dos vícios das decisões judiciais recorridas.

Daí a exigência da motivação da decretação da prisão temporária, sob pena de nulidade da mesma.

4.9 DURAÇÃO RAZOÁVEL DA PRISÃO CAUTELAR


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Em razão das inúmeras posições doutrinárias e também jurisprudenciais, nasce outro princípio constitucional, embora já existente, dentre os direitos e garantias fundamentais. De acordo com os postulados dos princípios da presunção de inocência, economia processual e da estrita legalidade da prisão cautelar, ninguém poderá ficar preso, provisoriamente, por prazo maior que o estabelecido na legislação e imprescindível para o andamento do processo. Não se pode admitir que em um País que se diz democrático, alguém possa ficar preso provisoriamente sem ter sua culpa formada, para tanto, deve haver uma razoável duração do encarceramento provisório do indiciado ou réu, onde o magistrado fará uma análise no caso concreto do critério da razoabilidade. Conforme entende Guilherme de Souza Nucci (2008,:p. 104) Fere a razoabilidade, uma vez que, ainda argumentando, se condenado, em primeiro grau, a seis anos de reclusão, já poderia conseguir, pela via da execução provisória da pena, outra realidade na jurisprudência brasileira, a progressão para regime semi-aberto. Ora, inviável, então, manter alguém no cárcere por mais de um ano, sem que se consiga concluir a instrução do processo em primeira instância.

Cabe então ao poder judiciário acelerar o andamento do processo, sem permitir que sejam feridos os direitos humanos fundamentais, mas, sim, proporcionando uma razoável duração da prisão cautelar, sob pena de nulidade da medida decretada.


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5. PRISÃO TEMPORÁRIA: CONSTITUCIONALIDADEOU INCONSTITUCIONALIDADE?

5.1 CONCEITO DO TERMO INCONSTITUCIONALIDADE X CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Com efeito, antes de adentrar especificamente no tema Inconstitucionalidade, é de mister importância que se conheça com mais profundidade o significado de tal expressão. Conforme conceituação do Dicionário Aurélio, Inconstitucional é o que não é constitucional, ou que se opõe à constituição do Estado. (AURÉLIO, 1998. P.583) A inconstitucionalidade ocorre quando a atuação do poder Público contraria o Texto Constitucional, realizando certa conduta em total desconformidade com o permitido com o texto e princípios da Carta Magna. Neste sentido afirma Ivan Horcaio (2008, P. 522) que o termo “Inconstitucionalidade” significa a qualidade de que se reveste todo ato contrário à Constituição Federal. Ou seja, toda lei, decreto, sentença, regulamento, decisão, ato do Poder Público que viola ou contraria a Carta Magna será declarada inconstitucional pelos tribunais competentes. Para sanar qualquer vício que uma lei venha a ter, ela passa pelo controle de constitucionalidade, que é uma forma de controle dos atos processuais, que ocorrerá a verificação da compatibilidade de uma lei ou ato normativo com o Texto Constitucional, observando seus requisitos formais e materiais. Leciona Hans Kelsen apud Alexandre de Moares (578, 2003)

“O controle de

constitucionalidade configura-se, como garantia de supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição que, além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito”. Sendo assim, a inobservância das normas constitucionais do processo legislativo tem como


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resultado a Inconstitucionalidade formal e material de uma lei ou um ato normativo do poder público, o que possibilita um controle repressivo de constitucionalidade por intermédio do Judiciário, que pode ser através do método difuso como também do concentrado. Também resulta na inconstitucionalidade de uma lei ou qualquer ato normativo a não verificação material da compatibilidade do objeto da lei ou do ato normativo com a Constituição Federal, que poderá se sujeitar ao controle de constitucionalidade por parte do Estado.

5.2 ESPÉCIES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

5.2.1 CONTROLE PREVENTIVO

Consoante o magistério do preclaro Alexandre de Moraes (2003, p.584), “o princípio da legalidade e o processo legislativo constitucional são corolários; dessa forma, para que qualquer espécie normativa ingresse no ordenamento jurídico, deverá submeter-se a todo o procedimento previsto constitucionalmente”. Dessa

forma,

ocorrerá

o

controle

preventivo

quando

a

observância

da

constitucionalidade da norma cair sobre o projeto de lei, antes da norma estar pronta e finalizada. Nesse rumo, conclui-se que o controle em apreciação tem por finalidade evitar que uma norma inconstitucional seja inserida no ordenamento jurídico pátrio, e tal controle sana essa irregularidade através do Veto Jurídico e das Comissões de Constituição e Justiça. O Controle Preventivo é realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo. O Legislativo verificará, através de suas Comissões de Constituição e Justiça, se o projeto de lei, que poderá virar lei, contém algum vício a ensejar a inconstitucionalidade.


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Conforme dispões Pedro Lenza ( 2009, p.166): De acordo com o art.32, IV, do Regimento Interno da Câmara dos Deputados, o controle será realizado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, enquanto no Senado Federal o controle será exercido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, de acordo com o art.101 do Regimento Interno. O Plenário das referidas Casas também poderá verificar a inconstitucionalidade do projeto de lei, o mesmo podendo ser feito durante as votações.

No que tange ao Controle Preventivo realizado pelo Poder Executivo o veto dar-se-á quando o Chefe do Executivo considerar o projeto de lei inconstitucional ou contrário ao interesse público. O primeiro é o veto jurídico, sendo o segundo conhecido como veto político. Assim, caso o Chefe do Executivo entenda ser o projeto de lei inconstitucional poderá vetá-lo, exercendo, desta feita, o controle de constitucionalidade prévio ou preventivo, antes de o projeto de lei transformar-se em lei. Quanto ao Controle Preventivo realizado pelo Poder Judiciário ocorre pela Via de Exceção, em defesa de direito de Parlamentar. Neste sentido Preleciona Pedro Lenza (2009, p.168):

A única hipótese de controle preventivo a ser realizado pelo Judiciário sobre projeto de lei em trâmite na Casa Legislativa é para garantir ao Parlamentar o devido processo legislativo, vedando a sua participação em procedimento desconforme com as regras da Constituição. Trata-se, como visto, de controle exercido, no caso concreto, pela via de exceção ou defesa, ou seja, de modo incidental.

Ainda afirma o renomado autor (2009, p.168) que “o controle de constitucionalidade a ser exercido pelo Judiciário durante o processo legislativo abrange somente a garantia de um procedimento em total conformidade com a Constituição, não lhe cabendo, contudo, a extensão do controle sobre aspectos discricionários concernentes às questões políticas e aos atos interna corporis, vedando-se, desta feita, interpretações das normas regimentais”.

5.2.2 CONTROLE REPRESSIVO


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O controle repressivo é adotado pelo direito constitucional brasileiro, eventualmente é realizado pelo Poder Judiciário. Há controle de constitucionalidade repressivo quando a fiscalização da validade incide sobre a norma já pronta e acabada, já inserida no ordenamento jurídico. É o caso do controle de constitucionalidade judicial em nosso país, que, de regra, pressupõe a existência de uma norma já elaborada, pronta e acabada, inserida no ordenamento jurídico. (VICENTE PAULO, 2007, p.440). Conclui-se então, que o controle repressivo tem por escopo retirar da lei ou ato normativo do Poder Público uma norma jurídica inconstitucional. Há duas espécies de controle repressivo, a saber: reservado ou concentrado (via de ação) e o controle difuso ou aberto (via de exceção ou defesa). Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, o controle difuso ou aberto tem por objetivo consentir a todo e qualquer juiz ou tribunal análise da lei no caso concreto relacionado-a com o Texto Constitucional, avaliando a sua compatibilidade. Conforme autorizada lição de Alexandre de Moraes (2003, p. 587) Na via de exceção, a pronúncia do judiciário, sobre a inconstitucionalidade, não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre a questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. Nesta via, o que é outorgado ao interessado é obter a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo, no caso concreto, do cumprimento da lei ou ato, produzidos em desacordo com a Lei Maior. Entretanto, este ato ou lei permanecem válidos no que se refere à sua força obrigatória com relação a terceiros.

A principal característica do controle difuso é que esse tipo de controle é praticado somente no caso concreto sendo o mesmo aplicado pelo poder judiciário, que analisará a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. Por este critério, qualquer órgão do poder judiciário, juiz ou tribunal, poderá realizar o controle de constitucionalidade das leis, afastando a incidência das mesmas no caso concreto. O exercício da via de exceção dá-se diante de uma controvérsia concreta, sendo passível de apreciação pelo Poder Judiciário, quando uma das partes requer o reconhecimento da inconstitucionalidade de uma lei, com a finalidade de assegurar a harmonia do ordenamento jurídico, por isso, tal controle é intitulado difuso, posto que poderá ser requerido por qualquer pessoa.


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Em contrapartida, o controle concentrado é exclusivo do Supremo Tribunal Federal. A Constituição Federal conferia a este órgão o direito de processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. Através

do

controle

concentrado,

procura-se

alcançar

a

declaração

de

inconstitucionalidade da lei ou ato normativo, independente do caso concreto, com o escopo de alcançar a invalidação da lei, assegurando assim a segurança das relações jurídicas. Dessa forma toda a sociedade é beneficiada com a retirada em vigor da lei em considerada inconstitucional. São legitimados para propor o controle concentrando segundo o artigo 103 da Carta Magna as seguintes pessoas: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I- o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Esse controle é realizado por meio de uma ação judicial especial, que tem por objetivo do a solução de uma controvérsia sobre a constitucionalidade de uma lei, com o intuito de resguardar a harmonia do ordenamento jurídico pátrio. São várias as espécies de controle concentrado, a saber: ação direta de inconstitucionalidade genérica; ação direta de inconstitucionalidade interventiva; ação direta de inconstitucionalidade por omissão e por fim, a ação declaratória de constitucionalidade. A inconstitucionalidade pode ser de natureza material e formal. A inconstitucionalidade material ocorre quando o conteúdo da lei é contrário ao texto da Constituição Federal. Desta forma, o processo legislativo pode ter sido fielmente obedecido, porém a disciplina tratada é totalmente incompatível com a Lei Maior.


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Em contrapartida, a inconstitucionalidade formal se dá quando existe um desrespeito à Constituição da República Federativa do Brasil, no que diz respeito ao processo de elaboração da norma. Ou seja, o conteúdo da norma pode ser plenamente compatível com a Carta Magna, mas alguma formalidade constitucional foi desobedecida e por isso merece sofrer o controle de constitucionalidade.

5.3 INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL

A constitucionalidade da lei 7.960/89 é questionada pela doutrina e pela jurisprudência em seu aspecto formal, pois a mesma foi fruto da conversão da medida provisória 111/89, a qual fez surgir a prisão temporária que ingressou definitivamente no ordenamento jurídico brasileiro, tendo em vista a grande onda de criminalidade que assolava o Brasil naquele momento. Justamente por emanar do poder executivo e não do legislativo, é que se questiona a constitucionalidade do instituto, pois a mesma padece de vício de origem. A lei 7.960/89 deveria ser obrigatoriamente criada por lei em sentido formal, como bem notou Alberto Silva Franco citado por Rômulo de Andrade Moreira ( 2006, p.251), “esta lei originou-se de uma medida provisória baixada pelo Presidente da República e, embora tenha sido convertida em lei pelo Congresso Nacional, representou uma invasão na área da competência reservada ao Poder Legislativo. Pouco importa a aprovação pelo Congresso Nacional da medida provisória.” Percebe-se então, que uma lei de cunho processual, instrumento de coerção ao direito de liberdade do ser humano, originou-se de uma medida provisória e não de um projeto de lei, que é o caso da lei. 7.960/89. Nesse rumo, convém, em louvor a maestria da colocação, citar Alberto Silva Franco (1991, p.112-113) que aduz com propriedade: A prisão temporária é mecanismo que, de modo direto e imediato, atinge o

direito de liberdade do cidadão e que, portanto, trata de matéria submetida ao princípio da reserva absoluta de lei (em sentido estrito), devendo seguir o procedimento legiferante constitucionalmente assegurado.

E prossegue:


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A lei nº 7.960/89 originou-se de uma medida provisória baixada pelo Presidente da República e, embora tenha sido convertida em lei, pelo Congresso Nacional, representou uma invasão na área da competência reservada ao Poder Legislativo. Entendimento diverso equipararia a lei de conversão em lei em sentido estrito, subverteria as competências prefixadas na Constituição Federal e poria em sério risco o Estado Democrático de Direito na medida em que o Pode Executivo, por estar seguro de contar com maioria parlamentar, se sentiria livre para invadir, sem outros questionamentos, a reserva de competência do Congresso nacional .(FRANCO, 1991, p.112-113)

Desta forma, não restam dúvidas que o Poder Executivo, através de Medida Provisória, legislou sobre Processo Penal e Direito Penal, matérias essas que são de total competência da União, conforme comando do artigo 22, I, da Constituição Federal, in verbis “Compete privativamente à União legislar sobre:I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho” e, em razão dessa desobediência, tal lei assumiu o aspecto da inconstitucionalidade. O STF confirmou esse entendimento, através da ADIn 1009/PR: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARA - OUTORGA DE PRERROGATIVA DE CARÁTER PROCESSUAL PENAL AO GOVERNADOR DO ESTADO - IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR - INADMISSIBILIDADE - USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO - PRERROGATIVA INERENTE AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO (CF/88, ART. 86, PAR. 3.) - AÇÃO DIRETA PROCEDENTE. IMUNIDADE A PRISÃO CAUTELAR PRERROGATIVA DO PRESIDENTE DA REPUBLICA IMPOSSIBILIDADE DE SUA EXTENSAO, MEDIANTE NORMA DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL, AO GOVERNADOR DO ESTADO. O Estado-membro, ainda que em norma constante de sua própria Constituição, não dispõe de competência para outorgar ao Governador a prerrogativa extraordinária da imunidade a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária, pois a disciplinação dessas modalidades de prisão cautelar submete-se, com exclusividade, ao poder normativo da União Federal, por efeito de expressa reserva constitucional de competência definida pela Carta da Republica. - A norma constante da Constituição estadual - que impede a prisão do Governador de Estado antes de sua condenação penal definitiva - não se reveste de validade jurídica e, consequentemente, não pode subsistir em face de sua evidente incompatibilidade com o texto da Constituição Federal. PRERROGATIVAS INERENTES AO PRESIDENTE DA REPUBLICA ENQUANTO CHEFE DE ESTADO. - Os Estadosmembros não podem reproduzir em suas próprias Constituições o


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conteúdo normativo dos preceitos inscritos no art. 86,PAR. 3 E 4, DA Carta Federal, pois as prerrogativas contempladas nesses preceitos da lei fundamental – por serem unicamente compatíveis com a condição institucional de Chefe de Estado são apenas extensíveis ao Presidente da República. (STF AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: ADI 1009 PA, Parte: PROCURADOR-GERAL DA REPUBLICA, Parte: ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO PARA, Relator(a): ILMAR GALVÃO,Julgamento: 18/10/1995,Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENOPublicação: DJ 17-11-1995 PP-39197 EMENT VOL-01809-01 PP-00096)

Para

Paulo

Rangel

(2008,

p.

714),

trata-se

de

uma

das

hipóteses

de

inconstitucionalidade formal, que ocorre quando a lei segue procedimento diverso do fixado na Carta Magna, no caso da lei que institui a prisão temporária, a inconstitucionalidade decorre de vício de incompetência do órgão de que nasceu o ato normativo. A lei 7.960/89 não está isenta de controle de constitucionalidade, pois os vícios de inconstitucionalidade presentes na Medida Provisória 111/89 automaticamente se transferiram para a citada lei, tendo em vista que, as matérias penal e processual penal estão intrinsecamente definidas na Lei Maior como sendo de competência do Poder Legislativo. O Brasil mostrou estar vivenciando um momento de total intranqüilidade jurídica, em face do imenso abuso da utilização de Medidas Provisórias versando sobre as mais variadas matérias, inclusive estabelecendo tipos penais e ferindo o princípio da reserva legal. (LINO, 2000, p.45) e tal comportamento deverá ser rigorosamente combatido pelos órgãos responsáveis pelo controle desse abuso, no caso específico o Poder Judiciário com o seu poder de afastar a aplicação da lei, retirando-lhe a eficácia.

5.4 INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL

Do ponto de vista material, a prisão temporária também fere os postulados constitucionais, como bem notou Paulo Rangel (2008, p.714): A prisão temporária é também inconstitucional por uma razão muito simples: No Estado Democrático de Direito não se pode permitir que o


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Estado lance mão da prisão para investigar, ou seja, primeiro prende, depois investiga para saber se o indiciado, efetivamente, é o autor do delito. Trata-se de medida de constrição da liberdade do suspeito que, não havendo elementos suficientes de sua conduta nos autos do inquérito policial, é preso para que esses elementos sejam encontrados.

Da análise da opinião do renomado autor depreende-se que não tem é possível permitir que a polícia pare pessoas nas ruas, simplesmente para averiguá-las, levando-as ao encarceramento, onde verificarão se são culpadas ou não. Com essa atitude o cidadão tem suas garantias constitucionais violadas, não podendo evitar a humilhação de seu recolhimento a uma cela superlotada, onde as mazelas do Estado é a regra. Sabe-se que toda prisão somente deve ser decretada mediante ordem fundamentada do Juiz, e com a prisão temporária não é diferente, em face do disposto do art. 5º, LVII do Texto Constitucional, onde há a previsão de que ninguém poderá ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Assim, não faz sentido prender alguém sem haver uma real necessidade, com fundadas suspeitas. Se houvessem provas suficientes, o Inquérito Policial teria chegado a fase final e o Órgão Ministerial poderia oferecer a Denúncia, dando início à ação penal, e, se caso julgasse necessário, pediria a prisão preventiva do indiciado. No entanto, como não há provas contundentes e verossímeis, o Estado prende, levando o ser humano a humilhação do cárcere, sem ao menos existir um processo que o admita e o julgue culpado. É a prisão para busca de provas contra o cidadão. A prisão não pode ser tratada como regra e sim como exceção, a regra é a liberdade. O encarceramento não pode e não deve ser instrumento de arbítrio da polícia e nem satisfação para a sociedade, por mais grave que seja o crime, no entanto, o que se vê constantemente é o uso excessivo dessa medida em razão da facilidade com que a mesma é concedida. Prender um suspeito para investigá-lo é bárbaro e atentatório aos direitos e garantias fundamentais. Só na ditadura e, portanto no Estado de exceção. No Estado Democrático de Direito havendo necessidade se prende, desde que haja elementos de convicção quanto ao periculum libertatis. Destarte, não mais admitimos a prisão temporária por sua manifesta inconstitucionalidade em se permitir prisão para investigar e não investigar para, se necessário for, prender, já com denúncia oferecida. (RANGEL, 2008, 715)


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Rui Cascaldi (1991, p.259) opinou pela inconstitucionalidade da prisão temporária, por ofensa ao princípio do estado de inocência (art.5º, LVII, CF), uma vez que a medida constritiva equipara a situação do processado à do condenado em definitivo, para efeito de presumi-lo culpado. E vai mais longe, asseverando que o culpado pode não ser perigoso, estando-se, então, a presumir periculosidade sem peias. Neste sentido já decidiu o STF:

“(...) É inquestionável que a antecipação cautelar da prisão - qualquer que seja a modalidade autorizada pelo ordenamento positivo (prisão temporária, prisão preventiva ou prisão decorrente da sentença de pronúncia) - não se revela incompatível com o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (RTJ 133/280 - RTJ 138/216 - RTJ 142/855 - RTJ 142/878 - RTJ 148/429 - HC 68.726/DF, Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA). Impõe-se advertir, no entanto, que a prisão cautelar - que não se confunde com a prisão penal ("carcer ad poenam") - não objetiva infligir punição à pessoa que sofre a sua decretação. Não traduz, a prisão cautelar, em face da estrita finalidade a que se destina, qualquer idéia de sanção. Constitui, ao contrário, instrumento destinado a atuar "em benefício da atividade desenvolvida no processo penal" (BASILEU GARCIA, "Comentários ao Código de Processo Penal", vol. III/7, item n. 1, 1945, Forense). Isso significa, portanto, que o instituto da prisão cautelar - considerada a função processual que lhe é inerente – não pode ser utilizado com o objetivo de promover a antecipação satisfativa da pretensão punitiva do Estado, pois, se assim fosse lícito entender, subverterse-ia a finalidade da prisão preventiva, daí resultando grave comprometimento do princípio da liberdade. Essa asserção permite compreender o rigor com que o Supremo Tribunal Federal tem examinado a utilização, por magistrados e Tribunais, do instituto da tutela cautelar penal, em ordem a impedir a subsistência dessa excepcional medida privativa da liberdade, quando inocorrente hipótese que possa justificá-la (...).” (Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Habeas Corpus - HC 84787 MC/CE. Rel. Min. Celso de Mello. Brasilia, 26/10/2004. DJ de 03/11/2004, p. 33).

Paulo Lúcio Nogueira (1996, p.307), a medida é odiosa, por ser a mesma arbitrária, além de desnecessária, pugnando pela inconstitucionalidade, uma vez que se trata da prisão do simples suspeito, sem indiciamento, quando o próprio condenado dificilmente vai à prisão. Acredita também que o diploma contraria flagrantemente o princípio da inocência e em razão de tal medida poder ser substituída pela prisão preventiva, demonstra que é preciso investigar primeiro para depois prender, e não prender para depois investigar.


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Entretanto, apesar das inúmeras vozes a proclamarem a inconstitucionalidade da lei que instituiu a prisão temporária, há quem defenda a constitucionalidade da medida, assim se posicionando o autor Valdir Sznick (1995, p.494) quando defende que “a prisão temporária não é inconstitucional grosso modo, mas existe certa região de colisão com a presunção de inocência, pois pode-se tratar de alguém que não tenha cometido o crime. Portanto, em face da presunção de inocência do suspeito e da precipitação do resultado de futuro processo a prisão deve revestir-se de caráter excepcionalismo. Em momento algum deve a mesma ser confundida com punição, e somente deve existir em casos de extrema e comprovada necessidade, mediante ordem escrita e fundamentada da autoridade competente. Prender para investigar não diminui a criminalidade, inquieta a sociedade e viola o princípio da presunção de inocência, assegurado pela Carta Magna em seu art. 5º, LVII, e que segundo Carlos Alberto Alves Pena, “autolimita o poder do Estado, ressaltando, ainda que no antagonismo jus puniendi – status libertatis, o cidadão é sujeito de direitos e não mero objeto de investigações.” (PENA, Carlos Alberto Alves. P.29-32). Mesmo diante da defendida inconstitucionalidade da lei nº 7.960/89, a mesma está em vigor e vem sendo aplicada deploravelmente, no ordenamento pátrio.


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6 CONSIDERAÇÕES FINAIS A prisão temporária inserida em nosso ordenamento jurídico através da Lei 7.960/89 seria uma forma de prisão cautelar de natureza processual que tem por finalidade assegurar a medida jurisdicional final. O cidadão meramente suspeito da prática de um crime submete-se a permanecer temporariamente preso, devendo haver indícios relevantes que fundamentem a restrição da liberdade do indiciado. A necessidade de solucionar os crimes ocorridos muitas vezes se torna mais fácil com a detenção temporária do indiciado que, em vários casos, leva à decretação da prisão preventiva do mesmo face à reunião de elementos demonstrativos de sua culpabilidade. O princípio da inocência não impede que o acusado seja preso cautelarmente, contudo, estabelece que sua prisão seja uma exceção à regra. No entanto, tal medida excepcional deve preencher os requisitos inerentes à tutela cautelar, quais sejam, a plausibilidade do direito invocado pelos interessados na medida (fumus boni iuris) e a demonstração de que a liberdade do indivíduo pode pôr em risco os resultado do processo (periculum in mora). Com base nos dados então apresentados no presente trabalho, após uma profunda reflexão sobre o tema, bem como análise da interpretação jurídica da Lei Federal n° 7.960/89, percebemos que, de fato, a mesma foi inserida no nosso ordenamento jurídico através da conversão da Medida Provisória N° 111, de 24.11.1989, o que provocou as discussões acerca da sua inconstitucionalidade formal. Além disso, ficou evidente que não se poder admitir em nosso Direito a usurpação de um Poder pelo outro, pois abala a separação dos Poderes. Percebe-se também a inconstitucionalidade material da lei 7.960/89, tendo em vista, que a mesma fere o princípio da presunção da inocência, pois a prisão é utilizada como regra, quando na verdade deveria ser exceção. Prende-se o suspeito para investigá-lo, quando de início deveria investigá-lo para depois prendê-lo. Identificou-se, no decorrer do trabalho, que a Lei N° 7.960/89 que criou a prisão temporária – objetivando legitimar a prisão para averiguação – surgiu como medida de


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eficaz auxílio na repressão de crimes violentos, por possibilitar a restrição da liberdade de locomoção do investigado durante o inquérito policial, vez que o Estado precisava dar uma resposta à cobrança incisiva da sociedade. Por isso, não vislumbrou outra alternativa senão esta medida nefasta, além do combate ao aumento do índice da criminalidade, o que data vênia, afirmamos com segurança, que não será através do recrudescimento do direito penal, conforme análise do movimento da lei e da ordem, que se obterá um direito penal que atenderá aos anseios e expectativas dessa sociedade. Mesmo com todas as bases principiológicas e legais, há no Brasil uma desvirtuação da aplicação da custódia temporária, quer pelo aumento da criminalidade, quer pela ausência estatal na aplicação das sanções definitivas, quer pela pressão social. A verdade é que a aplicação da prisão temporária, em sua maioria, não leva em conta os Princípios Constitucionais, nem mesmo os legais. O reflexo desta postura é o próprio retrato das cadeias e delegacias públicas. As conseqüências deste reflexo são experimentadas, não por todos aqueles que são acusados de uma prática delituosa, mas somente por aqueles acusados de uma prática delituosa e que sejam de classe baixa, ficando demonstrada um clara segregação. Outro problema gerado pela aplicação da prisão temporária no Brasil é a incerteza temporal que sofre o acusado. A prisão que tem o prazo de 5 (cinco) dias estando o réu preso, nunca é respeitado e o Inquérito Policial sequer é concluído no prazo ficando o indiciado indefinidamente preso cautelarmente, violando frontalmente o seu direito a presunção de inocência e quando chega a existir um processo, este jamais é desenvolvido em prazo razoável. Enfim,

infelizmente

com

todas

as

observações

postas

em

relação

a

inconstitucionalidade da Prisão Temporária, a mesma vem sendo utilizada de maneira constante como de forma controle de criminalidade, talvez pelos resultados positivos para os que dela fazem uso da transitoriedade concreta.


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