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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE CURSO DE DIREITO JANAÍNA NOGUEIRA LIMA

RECURSO ESPECIAL: O prequestionamento e suas divergentes interpretações

VITÓRIA DA CONQUISTA – BAHIA MAIO, 2009


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JANAÍNA NOGUEIRA LIMA

RECURSO ESPECIAL: O prequestionamento e suas divergentes interpretações

Monografia apresentada ao curso de direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de bacharel em direito Orientadora Porto

VITÓRIA DA CONQUISTA – BAHIA MAIO, 2009

Professora

Micheline


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L732r

Lima, Janaina Nogueira Recurso especial: o prequestionamento e suas divergentes interpretações. / Janaina Nogueira Lima._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 35 f. Monografia (Graduação em Direito) – Faculdade Independente do Nordeste. Orientador(a): Profa. Micheline Porto. 1. Recurso especial. Prequestionamento. I. T.

2.

Admissibilidade.

3.

CDD: 347.8107

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.


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FOLHA DE APROVAÇÃO DE MONOGRAFIA DO CURSO DE DIREITO JANAÍNA NOGUEIRA LIMA RECURSO ESPECIAL: O prequestionamento e suas divergentes interpretações Direito da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito. Aprovado em ____/____/____. BANCA EXAMINADORA Nome: _____________________________________________ Assinatura: _________________________________________ Nome: _____________________________________________ Assinatura: _________________________________________ Nome: _____________________________________________ Assinatura: _________________________________________


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Dedico o presente trabalho aos meus pais, por me ensinarem a buscar sempre o equilíbrio. Que com amor e dedicação mostraram-me a importância da força e perseverança para a conquista dos meus sonhos, nunca deixando de carregar alegria e humildade em meu coração.


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AGRADECIMENTOS

Dispenso meus agradecimentos a Deus por dar-me a vida, a Polímnia, pela convivência diária e seu incentivo para o desenvolvimento deste trabalho. E a minha orientadora por ter dedicado parte do seu tempo ao meu auxílio.


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RESUMO O recurso especial insere-se no cenário jurídico como mecanismo peculiar para apreciação das questões que englobam o direito federal infraconstitucional, dispõese como principal processo de competência exclusiva do Superior Tribunal de Justiça. Não analisando o mérito da questão, objetiva uniformizar o conjunto legislativo federal. Como em todo procedimento recursal, no recurso especial também devem ser observados requisitos para a sua admissibilidade, no entanto, vê-se presente a obrigatoriedade de requisitos específicos. Nesse sentido urge a necessidade do prequestionamento, no entanto, este que tem sido um empecilho para a apreciação do recurso especial, não apresenta sua definição e real aplicação unificadas pela doutrina e jurisprudência, deixando transparecer a sensação de insegurança jurídica. Tendo por escopo analisar as questões controvertidas trazidas acerca do prequestionamento, o estudo em tela visa verificar a sua previsão e necessidade prática, examinando as diferentes conceituações do tema, bem como a sua identificação no caso concreto, objetiva suprir o casuísmo jurisprudencial que acomete a matéria. Almejando viabilizar a correta aplicação do referido instituto, afim de que essa dificuldade não seja óbice para a uniformização das questões de direito federal. Palavras-chave: Recurso Especial. Admissibilidade. Prequestionamento.


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ABSTRACT The resort particular inserts - in case that at the scenario judicial as a mechanism peculiar about to appreciation of the questions than it is to comprises the one straight federal infraconstitucional , he shoots - in case that as a central the process as of other than a qualified exclusiva from the Better Court of Appeals. Did not analysing the merit from the litigation objetiva unify the kit legislative federal. As a well into all of know-how recursal, at the recourse particular as well must be observed requirements for your admissibility, all the same , sees - in case that actual the one obrigatoriedade as of specific requirements. In this connection urgent the need from the prequestionamento, all the same , this one that you have been um embarrassment for the appreciation from the recourse particular , did not he presents your definition and actual application unified pela doctrine and jurisprudence , while leaving barefaced the feeling as of insecurity judicial. Having By escopo analyse the litigations controvertidas carried he nears from the prequestionamento , the review well into tela visa check its expectation and must handy , analyzing the different conceituações from the motif , as well as its detection in the event concreto objetiva cater the one casuísmo jurisprudencial than it is to accommodates the essence. Almejando feasibility the one brokerage application from the refered instituto afim of what that arduousness don't be óbice for the standardization of the questions as of straight federal. Key words: Recourse Particular. Admissibility. Prequestionamento.


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SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO .....................................................................................

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2. FUNDAMENTOS NORTEADORES PARA UTILIZAÇÃO DA VIA RECURSAL .............................................................................................

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3. “CRISE DO SUPREMO” E A CRIAÇÃO DO STJ ..............................

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4. RECURSO ESPECIAL ........................................................................

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4.1. Cabimento ................................................................................

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4. 2. Da admissibilidade do Recurso Especial ....................................

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5. PREQUESTIONAMENTO ...................................................................

22

5.1. Histórico .....................................................................................

22

5.2. Previsão do prequestionamento no ordenamento jurídico ..........

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5.3. Conceito ...................................................................................

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5.4. Prequestionamento implícito, explícito e ficto ..............................

29

5.4.1. Embargos prequestionadores .............................................

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6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................

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7. REFERÊNCIAS ...................................................................................

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1. INTRODUÇÃO O recurso especial adentrou no campo jurídico nacional com o intuito ímpar de contribuir para a resolução da crise enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal. Instituído com a promulgação da Carta Magna de 1988, o legislador direcionou para este instituto o dever de tutelar as normas federais infra-constitucionais, já que aquelas que estão dispostas na Lei Maior permaneceram protegidas pelo já existente, recurso extraordinário. Nesse diapasão, a Constituição de 1988 trouxe os fundamentos basilares que norteiam o conceito do recurso especial, tratando-se, portanto, de uma via impugnativa de conteúdo vinculado ele não tem por escopo reapreciar a matéria fática tratada no processo, mas apenas verificar a respeito da violação ou ausência de vigência das normas federais infra-constitucionais, intentando a unificação do conteúdo legislativo em questão. O recurso especial, no entanto, exige para a sua admissibilidade a presença de requisitos específicos, tais como o exaurimento das instâncias ordinárias, a impossibilidade de reexame das matérias de fato e o prequestionamento. O prequestionamento, alvo de importantes discussões, mostra-se como requisito fundamental e indispensável para a apreciação do recurso especial. A inexistência da uniformidade de entendimento acerca do seu significado dificulta a sua perfeita aplicação. O presente estudo tem por escopo analisar as questões controvertidas trazidas acerca do prequestionamento, verificando a sua previsão e necessidade prática. Examinando as diferentes conceituações do tema, bem como a sua identificação no caso concreto, visando a busca da certeza de que a matéria foi realmente prequestionada. Almejando viabilizar a correta aplicação do referido instituto, afim de que essa dificuldade não seja óbice para a uniformização das questões de direito federal, ora, controvertidas. 2. FUNDAMENTOS NORTEADORES PARA UTILIZAÇÃO DA VIA RECURSAL O ser humano e sua complexa subjetividade deixa, por vezes, transparecer a sua inclinação a vencer. Vencer no sentido amplo da palavra, obter êxito, conquistar a vitória, triunfar, persuadir, convencer. Seus anseios e pretensões devem sempre prevalecer, configurando a idéia de nunca perder.


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Esta forte inclinação humana para buscar o que lhe parece justo trouxe ao longo da história reflexos que contribuíram para o que hoje se entende por justiça. A despeito da busca pelo bem de cada um, as sociedades foram desenvolvendo normas, criando legislações e conceitos que abarcassem o anseio de justiça, no entanto, primariamente, tal anseio instituiu-se na religião. Nos primórdios da humanidade a vingança privada mostrou-se como meio de justiça, a ofensa ao bem individual gerava reação imediata e impensada. A Lei de Talião surge no cenário com o propósito de legitimar este desejo prematuro por justiça, “olho por olho, dente por dente”, designa a vontade humana em lutar instintivamente para atender suas pretensões e lutar por aquilo que atente contra seus desejos. Na antiguidade as leis fundavam-se em preceitos religiosos, os códigos prescreviam ritos, liturgias, orações, e ainda, as disposições legislativas. A normatização relacionada à propriedade e a sucessão estavam intrínsecas aos cultos religiosos. Os juízes eram os Sacerdotes, os quais decidiam inúmeros processos inclinando sempre ao aspecto religioso, que não se dissociava dos atos da vida humana. Consoante preceitua Fustel de Coulanges em sua obra A Cidade Antiga1 A lei surgiu assim, apresentando-se por si mesma e sem a necessidade de excogitá-la. Nasceu como conseqüência direta e necessária da crença; era a própria religião, aplicada às relações entre os homens.

Inobstante a normatização trazer a noção de justiça, a lei antiga não era questionada, tampouco atendia aos anseios da sociedade como todo. Por ser divina era imutável, não havia razões para a sua inaplicabilidade. Coulanges2 conclui: A lei antiga nunca teve considerandos. Por que precisaria ela tê-lo? Não necessitava explicar as razões: existia porque os deuses a fizeram. A lei não se discute, impõe-se; não representa trabalho da autoridade; os homens obedecem-na por ser divina.

Com a evolução da sociedade e suas conseqüentes modificações o direito foi tornando-se conhecido de todos, deixando de curvar-se ao contexto sagrado e

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CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 208.

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COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004, p.210.


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misterioso que o abarcava. A lei deixou de ser religiosa e por conseguinte afastou-se o aspecto da imutabilidade, a vontade popular tomou lugar da tradição religiosa, e nesta esfera surgiram os Códigos das Doze Tábuas e o de Sólon. O direito desenvolveu-se no decorrer dos tempos alcançando um patamar de poder e defesa do bem da vida. Complexos ordenamentos jurídicos foram sendo desenvolvidos e o Estado passou a postar-se como detentor do poder e tutor das leis. Alçado pela figura de cidadãos legitimados a aplicar a lei ao caso concreto, o conceito de justiça é por vezes discutido, questionamentos na esfera da sua efetiva aplicação atrelado ao anseio humano de querer sempre decisões que lhe favoreça, possibilitou o desenvolvimento de mecanismos que ampliassem a sua aplicabilidade e análise do caso concreto. Os efeitos propulsores da prestação jurisdicional são defendidos por Carneiro3 como a busca de cada Estado na “adequada conciliação entre os ideais de Justiça e a necessidade de Segurança na aplicação jurisdicional do direito”. Com inteira propriedade o doutrinador em comento complementa seu pensamento eivando o Estado como detentor das leis no intento de afastar a dita ‘justiça privada’, conforme aduz: Em tese, proferida uma sentença, o Estado terá outorgado aos litigantes a prestação jurisdicional, meio de eliminar conflitos de interesses, prestação a que o Poder Público se obrigou ao proibir a justiça privada e ao reservar-se, com exceções limitadíssimas, o monopólio da Jurisdição.

Os legisladores, preocupando-se em concretizar a segurança jurídica, buscaram alternativas que pudessem corrigir possíveis erros jurisdicionais havidos nas decisões. Almejando um equilíbrio entre a dissolução dos litígios com a correta aplicação do direito face a possibilidade do erro judicial, adotou-se, então, expedientes que proporcionam o remédio adequado, mas ao mesmo tempo limitando as oportunidades de seu uso. Dividindo o direito em instâncias o processo pode trilhar por alguns graus permitindo a sua verificação por mais de uma pessoa. Inspirado apenas pelo alcance do ideário Justiça o campo de aplicação das vias recursais tornar-se-iam como mero expediente para o prolongamento das lides

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Op. Cit, pag. 1


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e haveria a sua conseqüente insegurança jurídica. Neste sentindo defende Carneiro4: [...] a necessidade de uma solução estável, de um momento em que o conflito de interesses fique definitivamente eliminado no mundo do Direito, a exigência de Segurança no gozo dos bens da vida, impõe uma limitação ao número e admissibilidade dos recursos, em opção legislativa ante as condições culturais e econômicas, as tradições, as experiências de cada país em determinado momento da história.

No âmbito judicial os recursos apresentam-se como alternativa trazida pelo legislador para possibilitar que possíveis erros havidos nas decisões possam ser retificados. Pode ser interpretada como uma opção trazida ao indivíduo para manifestar-se acerca da postura do Estado como aplicador da lei face a sua insatisfação. Com propriedade, Lima apud Mancuso5 aduz: Se o Estado permite que os indivíduos se utilizem do direito de ação para a defesa de seus interesses, em nome da própria harmonia social, é natural que o próprio Estado permita, igualmente, os recursos, em suas várias modalidades, para que os indivíduos pugnem também pela defesa de seus direitos, desde que se sintam lesados pela manifestação do Estado, ao ser proferida uma decisão por um de seus legítimos representantes. A reação é inata. Faz parte da própria personalidade humana.

De forma simplória, o recurso traduz a forte inclinação humana de afrontar o que não lhe seja propício. Sua inconformidade manifestada pela via recursal, no âmbito judicial visa a reforma, a anulação, a integração ou o aclaramento da decisão judicial ora impugnada. O processo judicial como mecanismo para a dissolução dos litígios tem como personagem essencial a figura do juiz, um ser humano passível de erros, capaz de decidir erroneamente. Afim de controlar a ação do magistrado, bem como a garantia da segurança jurídica, eis que surgem os recursos como forma peculiar de atuação do Estado para a melhor forma de aplicação do direito. A natureza humana de insatisfação e de constantemente lutar para conquistar aquilo que lhe agrada também trazem força para a utilização dos recursos. Associase à vontade peculiar do homem em ver suas pretensões vencidas novamente 4

Op. cit., p. 2 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 20.

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apreciadas, que também poderá trazer maior aceitação a respeito do que fora decido. No que tange à legislação pátria, o recurso é uma garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso LV da Carta Magna, “aos ligantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. A falibilidade humana é um dos pressupostos que justificam a existência do recurso. O magistrado como um ser humano que possui suas convicções e crenças, sua forma subjetiva de interpretar cada caso que é obrigado a decidir, permanece intrínseco a possibilidade de errar em sua decisão. A questão basilar do recurso pôde ser bem aduzida por Moreira apud Neto6: À conveniência da rápida composição dos litígios, para o pronto restabelecimento da ordem social, contrapõe-se o anseio de garantir, na medida do possível, a conformidade da solução ao direito.

Neste sentido, o recurso sobrevêm como mecanismo peculiar na tentativa de equilibrar as relações judiciais. Onde tanto a infinitude de meios impugnativos quanto a inexistência da possibilidade de impugnação seriam pressupostos para a indesejada insegurança jurídica. As vias recursais possibilitam a revisão da matéria, bem como a possível uniformização de decisões semelhantes, alcançando um ponto de harmonia referente à postura do Estado na tutela de um direito individual. Mister se faz destacar que a via recursal somente é possível dentro do mesmo processo, consoante entendimento de Nelson Nery Jr apud Mancuso7: É o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada.

Trata-se, portanto, de uma revisão da matéria fática associada ao conteúdo jurídico existente, bem como a correta aplicação do direito. O ordenamento jurídico brasileiro criou duas classificações para recursos, dividindo-os em ordinários ou extraordinários. 6

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NETO, Luiz Orione. Recursos Cíveis. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p.1. Op. cit., p. 18


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Nos recursos ordinários perfaz-se a vontade do litigante em ver seu objetivo atingido, onde ele buscará uma nova apreciação da decisão que o desfavoreceu. Enquanto no recurso extraordinário o interesse privado do litigante em ver concretizado seu ideal é sobreposto pelo interesse da sociedade pela exata aplicação das leis constitucionais ou infraconstitucionais. A busca pela perfeita disposição da norma prevalece sobre o interesse subjetivo das partes. O recurso extraordinário tem como foco a inteireza positiva, a uniformidade de interpretação do direito federal constitucional ou infraconstitucional. O anseio do litigante vencido em ver atendido a sua pretensão apenas funciona como um propulsor para a interposição do recurso excepcional. A Constituição Federal de 1988 (CF/88) trouxe um desdobramento para o recurso extraordinário previsto no sistema, dividindo em recurso extraordinário stricto sensu, denominação trazida por Carneiro8, e recurso especial. Ambos previstos na Carta Magna, o recurso extraordinário tutela as normas constitucionais, e a competência dá-se pelo Supremo Tribunal Federal – STF, enquanto o recurso especial inclina-se à tutela das leis federais infraconstitucionais, e seu julgamento ocorre no Superior Tribunal de Justiça – STJ. A criação do STJ e seu principal processo originário, o Recurso Especial, estão intimamente relacionados à denominada Crise do Supremo. Impossível dissociar o surgimento deste novo expediente jurídico ao excesso de trabalho enfrentado pelo STF. O Excelso Pretório encontrava-se abarrotado por processos de sua competência exclusiva, o que o sobrecarregava, então o Recurso Especial emergiu no cenário jurídico como mais uma das medidas criadas para desafogá-lo. 3. “CRISE DO SUPREMO” E CRIAÇÃO DO STJ O STF subsiste no cenário nacional com o fito de julgar em sede de recurso extraordinário matérias do direito objetivo que abarquem questões relativas à esfera constitucional. Não obstante esta atual limitação ao conteúdo constitucional que envolve o recurso extraordinário, este nem sempre postou-se desta forma. A aludida

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CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. 5ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008.


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via recursal ampliava a sua aplicação para qualquer ramo do direito objetivo que houvesse questão federal ou constitucional que devesse ser discutida. O aumento progressivo do número de processos destinados à alta Corte ganhou destaque no cenário jurídico no que tange à efetividade de seus ideários. Muito antes da promulgação da Carta Magna de 1988, juristas previam acerca do ‘afogamento’ do STF o que passaram a denominar de a “crise do Supremo”. Devido à importância da Egrégia Corte atrelado ao crescente acesso à justiça, os recursos extraordinários cresciam em progressão geométrica. Movidos pela ânsia de superar a prevista crise, juristas e legisladores iniciaram pesquisas e tentativas de solução para o problema. Sendo uma crise de quantidade buscou-se refrear a distribuição destes recursos criando óbices regimentais, dificultando, conseqüentemente, a sua admissibilidade. Tal postura não pôs fim à crise, e aos debates acerca do tema persistiram, José Afonso da Silva, então, traçou um estudo preconizando a criação de um tribunal supremo que pudesse dar fim à crise. Estabeleceu peculiaridades de uma instância superior que tutelasse o direito federal infra-constitucional, almejando, inclusive, a sua interpretação uniforme. Inobstante à mesa redonda realizada em 1965 por ilustres juristas que decidiram pela criação de um tribunal único que abarcasse a defesa da correta aplicação da lei infra-constitucional, o STJ foi instituído apenas em 1988 com a promulgação da atual Carta Magna, sendo a última instância para a tutela das leis infra-constitucionais na esfera da Justiça Federal e Estadual. O debate de longa data acerca da criação de um novo Tribunal que abarcasse a tutela das leis federais infra-constitucionais, fundou-se no que Mancuso9 afirma ser a “idéia-mãe na criação do STJ”. Sendo uma instância destinada à apreciação de processos que tratam exclusivamente de questões pertinentes

ao

conteúdo

não

constitucional,

visando

intrinsecamente

o

desafogamento do STF, possivelmente poria fim à chamada Crise do Supremo. Nesse sentido, complementa Mancuso10acerca dos objetivos primários do STJ: a) um Tribunal Superior, na linha da Justiça comum, de última instância no plano do direito federal não-constitucional; b) havia consenso em se evitar qualquer capitis diminutio em relação ao STF, que seria mantido como a Corte Constitucional [...] 9

Op. cit., p. 83. Op. cit., p. 83.

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Assim, o STJ surgiu no cenário jurídico com propósito primário de por fim à crise do STF. O extinto Tribunal Federal de Recursos deu lugar a cinco Tribunais Regionais Federais e ao Superior Tribunal de Justiça, este como tribunal de maior importância ante os citados. O recurso especial nasce, então, com o status de principal processo de competência do STJ. Inobstante tal iniciativa para superação da crise, o resultado não foi o almejado. O abarrotamento de processos no STF ainda persiste, e o STJ foi levado ao mesmo fim, o excesso de serviço, após 20 (vinte) anos de criação do tribunal em comento, o levou a vivenciar crise semelhante. Sendo um recurso com conteúdo vinculado, não é cabível contra decisões monocráticas e não visa o interesse particular do litigante. Objetiva de forma imediata a tutela de um direito objetivo. Não incide ao recurso especial o reexame da matéria de fato, não há nele a possibilidade de análise de provas. O instituto cuida em defender o direito federal e ainda unificar a correta interpretação da lei, instigado pelo interesse público, este que prevalece sobre o interesse das partes. Conforme preceitua Neto11: O recurso especial é o instrumento adequado para se lograr a revisão das decisões judiciais calcadas em normas federais, caso aquelas estejam em dissonância com a opção axiológica da nação a respeito de suas normas.

Fundada em matéria de interesse público, o recurso especial não tem por objetivo reparar injustiças ou corrigir erros, mas sim garantir a boa aplicação da norma federal, buscando a uniformização de sua interpretação. 4. RECURSO ESPECIAL O recurso extraordinário, no dizer de Athos Carneiro, “foi desdobrado em recurso extraordinário ‘strictu sensu’ – RE e recurso especial – REsp”

12

. Motivado

por esta derivação, o REsp veio carreado de características que já compreendia o RE, principalmente concernente à obrigatoriedade do conteúdo vinculado. Neste

11 12

Op.cit., p. 520 Op. cit., p. 03


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aspecto, diferenciando-se por este tutelar a exata aplicação da norma constitucional, enquanto aquele inclina-se à tutela das leis federais infra-constitucionais. Alvo do presente estudo, o REsp posta-se como o mais notável processo que tramita no STJ. Conforme preconiza Assis13: Além de preservar a integridade do direito federal, tarefa inerente ao federalismo, o recurso especial atua como mecanismo apto a garantir uniformidade da interpretação emprestada, nos tribunais locais e regionais, àquele direito.

Neste sentindo, o REsp mostra-se como o principal mecanismo para a uniformização da interpretação das leis, visando um entendimento uno para a aplicação da norma. O grande número de magistrados, aplicando o direito ao caso concreto, associado intimamente à sua discricionariedade, permite que leis sejam interpretadas

de

diferentes

formas,

podendo,

ao

certo,

serem

aplicadas

antagonicamente, eis, então, o principal foco do REsp, a garantia da uniformidade da lei. O recurso especial somente é aplicável em processos com causa decidida, que pressupõe a utilização de todas as instâncias ordinárias permitidas. Consoante entendimento de Wambier14, “o termo ‘causas’ compreende qualquer questão federal resolvida em única ou última instância, ainda que por meio de decisão interlocutória”. Nasce como uma alternativa oferecida pelo legislador, afim de garantir a segurança jurídica, trazendo a possibilidade de unificação de entendimentos divergentes acerca de matéria que trate de direito federal em prol do interesse público. O conteúdo do REsp está vinculado ao previsto no artigo 105, III da Carta Constitucional, não cabe ao litigante rediscutir a matéria fática “por não se tratar de continuidade de discussão do litígio entre as partes, preocupando-se, apenas, com o exame das questões de direito”15.

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ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. pag. 774.

14

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; VASCONCELOS, Rita de Cássia Corrêa de. Recurso Especial. Prática Jurídica, ano VII, nº 75, p. 58-63, junho de 2008. pag. 58.

15

LIMA, José Edvaldo Albuquerque de. Recursos Ordinário, Extraordinário e Especial: Teoria, Prática, Jurisprudência e Legislação. 3 ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2008. pag.148.


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O STJ não pode ser encarado como uma terceira instância, sua função limitase à discussão de temas relevantes com interesses atinentes à sociedade com um todo, onde sua apreciação apenas indiretamente atenderá ao anseio da parte litigante. O STJ diz “seu entendimento sobre o tema jurídico, e, só como conseqüência natural, aplicá-lo ao caso concreto”16. O rigor para a sua interposição, muitas vezes dificulta o acesso ao tribunal superior que lhe é competente, mas ao mesmo tempo minimiza a tentativa de apreciação de processos com o cunho de alcançar meramente as “injustiças cometidas”. A sua admissibilidade pressupõe fatores peculiares e muitas vezes polêmicos que obstam sua apreciação, como a impossibilidade de reexame de provas, o exaurimento dos recursos ordinários, o debate exclusivo de matéria federal e principalmente, o prequestionamento. Cumpre salientar que tal exigência implica no rigor trazido pelo recurso especial para a sua apreciação, afastando a sua utilização de forma banal simplesmente para protelar ou tentar uma nova apreciação da matéria fática discutida. 4.1. Cabimento A competência recursal do Superior Tribunal de Justiça é solidificada através do recurso especial. Recurso de conteúdo vinculado, impõe para a sua interposição o exaurimento das instâncias ordinárias, logrando a revisão das decisões judiciais em que tenha havido contenda a despeito de normas federais, sem almejar, para tanto, a apreciação e correção de matéria fatídica carreada no processo. Estando disciplinado no artigo 105, inciso III17, da Constituição Federal de 1988, o qual tece as hipóteses para o seu cabimento.

16 17

NOGUEIRA, Luis Fernando Valladão. Recurso Especial. Belo Horizonte: DelRey, 2007. pag. 2.

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro Tribunal.


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A Constituição Federal, principal instrumento legislativo do Estado brasileiro, é tido como Lei Maior em grau de hierarquia e importância, o que impede que qualquer lei ou até mesmo o Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça estabeleça limitações ao cabimento do recurso especial em dissonância com o previsto constitucionalmente. No entanto, consoante entendimento de Assis, “o procedimento do recurso especial e as demais condições de admissibilidade – v.g., a tempestividade e o preparo – podem ser legitimamente estipulados na lei ordinária, seja a geral (CPC), seja a extravagante”18. A lei extravagante aí referida trata-se da Lei 8.038 de 1990, que disciplina as normas procedimentais para os processos perante o STF e STJ. Ao delimitar a competência recursal do STJ, a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu artigo 105, inciso III o termo “causas decididas”. O citado dispositivo aduz que é competente ao aludido Tribunal “julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância [...]” (grifo nosso). A despeito do termo ‘causas’ verifica-se a sua aplicação em sentido amplo, no dizer de Carneiro, “abrange a totalidade dos processos em que tenha sido proferida decisão jurisdicional, tanto em jurisdição contenciosa como na denominada jurisdição voluntária”19. Compreendendo qualquer procedimento judicial, onde não haja mais a possibilidade de interposição de meios impugnativos existentes e cabíveis no Tribunal inferior. Extrai-se do dispositivo constitucional em comento a impossibilidade de interposição de recurso especial contra decisões proferidas por juízes de primeiro grau, cabendo apenas para decisões de tribunais no exercício da sua função jurisdicional. Não sendo possível sua interposição contra tribunais trabalhistas, eleitorais, militares federais e ainda, conforme a Súmula 203 do STJ: “não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”. Não se encontram no rol das decisões impugnáveis por recurso especial aquelas em que há a possibilidade de serem interpostos embargos infringentes, por força da Súmula 207 do STJ: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no tribunal de origem”.

18 19

Op. cit. pag. 776. Op. cit. pag. 13.


20

A matéria debatida no REsp é vinculada ao disposto na Carta Magna e sua fundamentação depreende do disposto nas alíneas contidas no inciso III do artigo 105 da CF/88. Imprescindível dispensar breves comentários a despeito das aludidas alíneas. Concernente à alínea “a” do permissivo constitucional o legislador demonstrou um fim de inegável apreço perseguido pelo recurso especial, qual seja, a “aferição da legalidade da fundamentação das decisões proferidas em última ou única instância ordinária [...]”, conforme preleciona Neto20. Faz-se mister clarificar a distinção entre ‘contrariar’ e ‘negar vigência’, enquanto este abrange a ausência de aplicação de dispositivo normativo aquele traduz a idéia de dar à lei interpretação diversa de sua natureza jurídica. ‘Negar vigência’ implica no não conhecimento de lei, ou quando esta é dita por revogada encontrando-se em vigor, no dizer de Lima21“não são dados a ninguém, em especial aos operadores do direito, o desconhecimento e a aplicabilidade da lei, eliminando-a do contexto jurídico”. “Julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal”, é o que preceitua a alínea “b” do inciso III, artigo 105, compreende o “conflito entre direito local e direito federal”22, ou seja, leis produzidas pelo estado ou município devem estar em consonância com as leis federais, não podendo ser editadas contradizendo-as, objetivando a harmonia da ordem normativa na Federação, não admitindo a coexistência de normas conflitantes. Por fim, o recurso especial pode ser interposto com fundamento na alínea “c”, trata-se de utilização da via recursal para intentar a uniformização da jurisprudência. “Dar a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”, enseja ao litigante o pedido de uma interpretação uniforme da norma federal infraconstitucional. Este permissivo constitucional é possível sempre que o Tribunal recorrido interpretar de maneira distinta do que fora decidido por outro Tribunal. Imperioso ressaltar que a dissonância deve ser entre tribunais distintos, conforme a Súmula 134 do STJ: “a divergência de julgados do mesmo tribunal não enseja recurso especial”.

20

Op. cit., p. 520. Op. cit., p. 150. 22 BASTOS, Celso ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil, vol. 04. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. pag. 315 21


21

4.2. Da admissibilidade do Recurso Especial Conforme fora debatido anteriormente, o recurso especial não tem como papel a análise da matéria fática, seu objetivo concerne à verificação da adequada aplicação da lei federal infraconstitucional intentando a unificação de tais normas. Para tanto imperioso se faz seguir por um criterioso rol de requisitos para a sua admissibilidade. O respeito aos preceitos de interesse público refere-se à adequada aplicação das

normas

federais

constitucionais

e

infraconstitucionais.

Perante

tal

responsabilidade que abrange não o anseio individual do litigante, mas uma resposta à coletividade quanto a correta a aplicação da lei nas decisões judiciais, traz por conseqüência a segurança jurídica e o tratamento igualitário dos cidadãos diante da lei. Desta forma, mostra-se plausível a existência de um rigor majorado quanto a admissibilidade do recurso especial. No que concerne aos pressupostos de admissibilidade do recurso especial depreendem-se duas categorias, qual seja, os pressupostos genéricos e os específicos. No que pertine aos pressupostos genéricos, verifica-se os mesmos requisitos obrigatórios para a interposição de um recurso comum, ordinário. São eles a tempestividade, legitimidade para recorrer, regularidade procedimental e o preparo. A ausência desses requisitos obsta a admissibilidade dos recursos. No entanto, na tentativa de evitar que cheguem ao STJ recursos que desviem do seu interesse fundamental, os pressupostos específicos de admissibilidade funcionam como uma espécie de filtro que impedem da apreciação pelo supremo daqueles recursos que não trazem como fim o interesse da sociedade. Sendo um recurso de fundamentação vinculada, suas razões devem ser condizentes com o previsto no artigo 105, III da CF/88, afastando a possibilidade de se discutir qualquer matéria fática na instância extraordinária. Não obstante existir a fundamentação relacionada em uma das alíneas do art. 105, III da CF/88, é necessário a presença de outros pressupostos, como o exaurimento das instâncias ordinárias, e ainda o prequestionamento. O recurso especial sofre uma dupla triagem no que tange aos seus pressupostos de admissibilidade. Inicialmente há a verificação pela Presidência do tribunal de origem, e se admitido, irá para uma reapreciação pelo órgão julgador, nesta ocasião, o STJ.


22

Nesse sentido apresenta-se a Súmula 123 do STJ que diz: “A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais”. Assim, cabe à Presidência do tribunal de origem adentrar no mérito do recurso, questão controvertida, mas que assegura o não envio à instância superior de sucessivos recursos que certamente não teriam sucesso. Verifica-se uma verdadeira preservação e controle do fluxo dos recursos que devem ingressar na instância extraordinária. Com tamanho rigor para admitir-se um recurso especial eis que o requisito do prequestionamento tornou-se o mais importante e polêmico pressuposto de admissibilidade. Divergências doutrinárias e posições distintas na jurisprudência atinentes ao tema, impendem a apreciação pelo supremo de inúmeros recursos especiais e fazem surgir numerosos questionamentos acerca da sua regularidade, conceitos, aplicações e demais pertinentes. 5. DO PREQUESTIONAMENTO 5.1. Histórico A rijeza que impera nos recursos dirigidos à Corte Suprema e ao STJ correlaciona-se com o instituto do prequestionamento. Sua exigência como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário e especial, associado à ausência de uniformidade a respeito de seus conceitos, aplicabilidade e fundamento jurídico traz ao cenário jurídico matéria propulsora para numerosas discussões, que permeiam desde a sua inconstitucionalidade à sensação de insegurança vivenciada pelos operadores do direito. O prequestionamento é originário do direito americano, ligado diretamente ao Writ of error, recurso trazido pela Lei Judiciária norte americana (Judiciary Act), de 24 de setembro de 1789, “que se reportava ao questionamento da matéria dentro do seu território, ou seja, no Tribunal do Estado, e, se rejeitada, a partir daí, o autor estaria apto a ingressar com recurso na suprema Corte dos Estados Unidos23. Apresentando traços advindos do direito americano, a necessidade de suscitar anteriormente a matéria alvo dos recursos excepcionais adentrou no mundo

23

Op.cit., p. 129.


23

jurídico brasileiro na Carta Magna de 1891, a qual exigia o questionamento prévio da “validade de leis ou a aplicação de tratados e leis federais”24 para, em seguida haver a interposição do recurso extraordinário. O texto constitucional manteve explícito a exigência do prequestionamento nas Cartas de 193425, 193726 e 194627. Inobstante às constituições supra-citadas abarcarem a palavra ‘questionar’ em seus dispositivos, a Lei Maior de 1967 não a trouxe em seu conteúdo, ficando a preceito dos artifícios jurisprudenciais a sua introdução no novo ordenamento jurídico. Durante a vigência da aludida Carta Magna o STF deu lume às súmulas 282 e 356 que mantinham a obrigatoriedade do prequestionamento como requisito essencial para a interposição do recurso extraordinário. Enunciam as súmulas: Súmula 282: É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada. Súmula 356: O ponto omisso da decisão, sobre o qual não forem opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

24

Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) § 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal: a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;

25

Art 76 - A Corte Suprema compete: (...) III - em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instância: a) quando a decisão for contra literal disposição de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade de lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;

26

Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) III - julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas pelas Justiças locais em única ou última instâncias: a) quando a decisão for contra a letra de tratado ou lei federal, sobre cuja aplicação se haja questionado; b) quando se questionar sobre a vigência ou validade da lei federal em face da Constituição, e a decisão do Tribunal local negar aplicação à lei impugnada;

27

Art 101 - Ao Supremo Tribunal Federal compete: (...) III - julgar em recurso extraordinário as causas decididas em única ou última instância por outros Tribunais ou Juízes: (...) b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição, e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada;


24

5.2. Previsão do prequestionamento no ordenamento jurídico Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 e o nascimento do STJ e do seu recurso especial, sobreveio a discussão a respeito da inconstitucionalidade do instituto do prequestionamento. Seguindo a Carta de 1967, a constituição vigente não trouxe em seus dispositivos referência à necessidade do prequestionamento, abrindo o leque para entendimentos contrários acerca da inconstitucionalidade ou não do requisito de se prequestionar. No tocante à recepção ou não das súmulas 282 e 356 do STF verifica-se discussões acerca da possibilidade de sua aplicação, ainda, da exigência do rigor trazido à época da Constituição de 1967. Consoante o entendimento de Teixeira28: Apesar de não estar previsto no texto constitucional atual, o prequestionamento é requisito para a interposição do recurso especial, requisito este que decorre da própria natureza do recurso, de suas finalidades e limites.

Verifica-se desta forma, que o recurso especial visa unificação de normas federais que foram contrariadas ou que se negou vigência, nesse sentido, extrai o entendimento de que não há necessidade de se ver previsto constitucionalmente o requisito do prequestionamento se para o seu fim é necessário a apreciação da decisão que teve a lei federal contrariada. Não sendo possível a interposição de recurso especial sem a menção daquelas normas que não foram conditas com seu real sentido. Adentrando nos questionamentos a respeito da constitucionalidade da matéria em foco, Mancuso29 assenta seu posicionamento no sentido de que Ao argumento de que a exigência do “prequestionamento” – pelo menos de modo explícito – não veio mantida nas Constituições a partir de 1967, já se increpou de inconstitucionalidade a Súmula 282 do STF: “É inadmissível o recurso extraordinário quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”

28

TEIXEIRA, Virgílio Porto Linhares. Do Prequestionamento. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 50, abr. 2001. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=1979 >. Acesso em: 22 de out. 2008. Pag. 1.

29

Op. cit., p. 212.


25

O debate que impera a acerca da constitucionalidade do prequestionamento ou até mesmo da recepção jurisprudencial trazida pelas súmulas 282, 317 e 356, editadas na vigência da constituição de 1967, é bem aduzido por Mancuso30, que em linhas gerais entende pela moderação da aplicação do instituto: Atualmente, o prequestionamento da matéria devolvida ao STF e ao STJ por força dos recursos extraordinário e especial há que ser entendido com temperamento, não mais se justificando o rigor que inspirou as Súmulas 282, 317 e 356. Desde que se possa, sem esforço, aferir no caso concreto que o objeto do recurso está razoavelmente demarcado nas instâncias precedentes, cremos que é o bastante para satisfazer essa exigência que, de resto, não é excrescente, mas própria dos recursos de tipo excepcional, malgrado não conste, às expressas, nos permissivos constitucionais que os regem.

De fato faz-se necessária a discussão prévia da matéria que pretende debater-se no tribunal superior. Abarcado pelos próprios fundamentos que imperam o sentido de unificação da norma federal que acomete o recurso especial, é imperioso que os fundamentos do recurso em tela sejam suscitados anteriormente, afim de que o objetivo do dito recurso excepcional seja alcançado. Não discutindo a matéria fática, mas almejando um alcance de maior abrangência, o Resp visa unificar normas, e ainda atender ao pretendido com a criação do STJ, no que tange ao desafogamento do STF. Não obstante o insucesso desta condição, o REsp mantém-se no cenário jurídico buscando a unificação de normas, ocorre que o judiciário necessita de uma ordem, de uma unificação de todos os entendimentos que acometem a matéria para sua melhor aplicabilidade. Há, no entanto, uma corrente minoritária que defende a desnecessidade de se prequestionar pelo fato deste não vir expressamente previsto no texto constitucional, bastando a presença de violação da norma para que seja aberta a prerrogativa para interposição do recurso especial. Segundo entendimento Pires31: [...] Não há obrigatoriedade constitucional ou legal de prequestionamento, pois o que a Constituição Federal prevê é que a causa tenha sido decidida e não suscitada. Assim, se torna irrelevante o fato de as partes terem ou não prequestionado qualquer matéria: se a decisão violou, por si só, preceito 30

Op. cit., p. 217. PIRES, Roberto Carlos Martins. O prequestionamento nos recursos especial e extraordinário: considerações e análise crítica. Revista de Processo – REPRO 144, ano 32, p. 117-132, fevereiro de 2007. Pag. 119

31


26

constitucional ou federal, caberá respectivamente o Recurso Extraordinário ou o Recurso Especial.

Inobstante tal posicionamento, predomina o entendimento da necessidade do prequestionamento, onde é imperioso para a apreciação dos recursos excepcionais que a matéria do recurso tenha sido suscitada e decidida pelo órgão a quo. Perante numerosos debates atinentes ao tema “prequestionamento”, surgem posições que limitam-se a defender a ausência de “problemas” referente ao instituto. Pontuando a respeito da desnecessidade de questionamentos acirrados acerca do tema, defendendo que não há dificuldades em delimitar o cerne da questão, clarificando o sentido de prequestionar, nesse sentido aduz Neto32: Em rigor, o prequestionamento não é requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais, na medida em que não possui autonomia e subsistência próprias. É apenas um dos meios para de chegar ao requisito de admissibilidade dos recursos excepcionais (extraordinário e especial), que é do cabimento do recurso. Criou-se, portanto, um falso problema no direito processual civil, discutindo-se o termo “prequestionamento” ora quanto a seu aspecto semântico, ora quanto à sua menção expressa ou não no texto constitucional.

Perfilhando por este caminho, o mesmo doutrinador conclui que há “um verdadeiro

“endeusamento”

do

prequestionamento

como

requisito

de

33

admissibilidade dos recursos excepcionais” , simplificando o instituto, encontra a resposta para as suscitadas dúvidas, na própria constituição. Evidenciando no dispositivo a expressão “causas decididas em única ou última instância”, focando no termo “causas decididas”, firma seu entendimento na necessidade de haver manifestação pelos tribunais da matéria alvo do recurso especial. Seguindo pela linha tendente à ausência de inconstitucionalidade referente à previsão do prequestionamento, Lima34 entende que: Pacificou-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, mesmo não havendo previsão legal na Constituição Federal de 1988, o prévio questionamento da matéria existente no processo em discussão é entendido como uma exigência, porquanto inerente à natureza dos recursos excepcionais, não se caracterizando como inconstitucional. 32 33 34

Op. cit. pag. 541. NETO, Luiz Orione. Recursos Cíveis. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. pag.542 Op. cit., p. 136.


27

Declinando-se aos argumentos apresentados, o prequestionamento é usualmente exigido para a interposição da via impugnativa extraordinária, não obstante a constituição federal vigente abster-se de dispositivo direcionado à sua exigibilidade, os tribunais superiores demarcam sua ocorrência para a apreciação do recurso especial e extraordinário. Para tanto é necessário a verificação da causa decidida, onde o acórdão impugnado deve constar delimitações atinentes à norma violada ou que negou-se vigência. Importando, ainda, se a menção no acórdão do conteúdo que será alvo do recurso ocorre de forma implícita ou explícita, e se os tribunais competentes para a apreciação dos recursos extraordinário e especial admitem estas formas de prequestionamento. Imperioso, entretanto, é que a matéria seja decidida, não apenas suscitada pela parte, havendo, para fins de clareamento ou mesmo para a manifestação do tribunal acerca da matéria suscitada pela parte, a interposição de embargos declaratórios prequestionadores. 5.3. Conceito Trilhando

pelo

fundamento

histórico

que

abrange

a

matéria

do

prequestionamento insta encetar a discussão do tema pela dificuldade em conceituar o que vem a ser prequestionar. Posições doutrinárias advindas de numerosos estudiosos do tema almejam definir seu conceito, sendo tarefa árdua, permeiam no campo jurídico diversos posicionamentos. Na doutrina não há um conceito unânime acerca do que vem a ser “prequestionamento”, estudiosos do tema buscam sua definição através de preceitos etiológicos, desmembrando a palavra e analisando seu contexto. O prefixo ‘pre’ traz em seu bojo a idéia de anterioridade, a existência anterior de determinado fato ou situação. Concernente ao ‘questionamento’ o Dicionário Aurélio define como sendo “ato ou efeito de questionar, de pôr em dúvida a correção, legitimidade, etc. de algo ou alguém”35. Na opinião de Wambier36 há pelo menos três correntes distintas que tratam do tema:

35

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio: O Dicionário da Língua Portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999, pag. 1684.

36

Op. cit., p.60.


28

Por vezes, traduz a necessidade de que a matéria tenha sido “suscitada” antes do julgamento recorrido; para outros, considera-se presente quando a questão é “decidida” pelo acórdão a ser impugnado, e não apenas objeto de argüição pela parte; uma terceira corrente entende que a exigência é tão-somente quanto a “ter havido decisão” acerca da matéria, ainda que sem prévia discussão.

Neste

sentido, o doutrinador

Lima37, entende por prequestionamento

“a necessidade de se discutir ou questionar algo previamente nos tribunais inferiores, antes de remetermos à matéria, ora violada, à apreciação dos tribunais superiores através dos recursos nobres”. A matéria alvo do recurso especial necessita de prévio questionamento no bojo do processo, nas instâncias anteriores. A idéia de prequestionar advém da manifestação pela parte, da norma fundamento para o recurso especial, anterior à postulação da via impugnativa. No entanto, exigese para o convencimento de que a matéria foi prequestionada, a manifestação por parte do Tribunal. Segundo entendimento de Miragem38, prequestionamento: Consiste na exigência formal de que a questão sobre a norma fundamento do recurso tenha sido, em oportunidade anterior, suscitada pela parte – e objeto de apreciação pela instância superior.

Nogueira39, entende que o “prequestionamento se opera pela manifestação do Tribunal a respeito de determinada questão posta em discussão, pouco importando a referência explícita ou não ao artigo de lei que seja pertinente” (grifo nosso). Depreende da análise desses conceitos que não basta que a matéria tenha sido suscitada pela parte, mas que tenha havido pronunciamento a seu respeito por parte dos Tribunais, desta forma, complementa Mello40:

37

Op. cit., p. 131. MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Exigência de prequestionamento e preceitos de ordem pública: aspectos da admissibilidade do Recurso Especial. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=859 >. Acesso em: 21 de ago. 2008. Pag. 1.

38

39

Op. cit., p. 27 MELLO, Rogério Licastro Torres de. Recurso especial e matéria de ordem pública: desnecessidade de prequestionamento. Revista de Processo – REPRO 151. Revista dos Tribunais, p. 335-343, (mês e ano). Pag. 337.

40


29

Em sintética definição, o requisito do prequestionamento consiste na necessidade de que a matéria versada no recurso especial tenha sido claramente debatida e julgada na decisão recorrida, seja de forma explícita (mediante menção expressa do dispositivo de lei tido por violado, verbi gratia) ou implícita (a despeito de não constar expressamente da decisão recorrida o dispositivo de lei violado, a discussão a seu respeito é identificável claramente no aresto impugnado).

Souza41 justifica a exigência do prequestionamento traduzindo o próprio texto constitucional, ele afirma que: O inciso III do artigo 105 da Constituição de 1988 também exige que a matéria jurídica tratada no recurso especial tenha sido solucionada no julgado recorrido. É o que se infere da expressão constitucional “causas decidas em única ou última instância”. Aí reside a necessidade do prequestionamento do tema suscitado no recurso especial

Em conformidade com o afirmado anteriormente, a conceituação do prequestionamento se insere na necessidade da provocação pela parte da matéria que será objeto do recurso, e, ainda, que ela seja apreciada pelo Tribunal. Seguindo essa linha de pensamento, vê-se como fim essencial do prequestionamento a possibilidade de manifestação dos tribunais superiores acerca do que fora anteriormente decidido no tribunal de origem. Concluindo que não há como controlar a correta interpretação de lei federal quando não houve qualquer menção a esta no processo. Coadunando com este entendimento aduz Neto42: O prequestionamento decorre, portanto, da própria natureza dos recursos excepcionais e da previsão constitucional do seu cabimento. Desse modo, o que não se encontrar “dentro” do acórdão ou da decisão judicial que se pretende impugnar por RE ou REsp não pode ser deles objeto.

Inteirando o seu posicionamento, complementa: O simples fato de determinada matéria haver sido veiculada em razões de recurso não revela o prequestionamento. Este pressupõe o debate e a decisão prévios e, portanto, a adoção de entendimentos pelo órgão investido do ofício judicante, sobre a matéria. 41

SOUZA, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Pag. 599.

42

Op. cit., p. 544.


30

Há ainda, debates pertinentes ao prequestionamento no que atine aos entendimentos que estabelecem graus de prequestionamento. Entra em foco, desta forma, a dificuldade em determinar se se trata de um prequestionamento implícito, explícito, ficto ou numérico e sua recepção no tribunal competente, vê-se presente ainda, a ausência de uniformidade quanto a esses conceitos. 5.4. Prequestionamento implícito, explícito e ficto Não

merecendo

inferior

apreço,

os

“graus

de

prequestionamento”,

denominação trazida por Orione Neto43, não se encontra assentado pela doutrina com um conceito unânime. Consoante preceitua Wambier44: Alguns entendem que a exigência do prequestionamento somente será atendida se constar do acórdão recorrido o “dispositivo” de lei federal ou da Constituição Federal que se alega ter sido violado; há quem entenda que somente este seria o prequestionamento explícito. Para outros, basta que conste na decisão impugnada a questão em si, independentemente de ter sido citado o respectivo dispositivo legal ou constitucional; há quem defenda que este seria o prequestionamento implícito.

Prosseguindo em sua explanação, complementa: Em verdade, há outra concepção a respeito do prequestionamento implícito – mais acertada no tocante ao conceito desse fenômeno -, segunda a qual este se verifica quando a questão federal ou constitucional foi discutida no primeiro grau, mas, a despeito disso, não foi mencionada no acórdão. Para esta concepção, o Tribunal teria recusado “implicitamente” a questão. Logo, será explícito o prequestionamento quando tiver sido efetivamente tratada no acórdão recorrido. 1

O Superior Tribunal de Justiça tem firmado posicionamento favorável ao prequestionamento implícito, entendendo que “consiste na apreciação, pelo tribunal

43 44

Op. cit., p. 549. Op. cit., p. 60.


31

de origem, das questões jurídicas que envolvam a lei tida por vulnerada, sem mencioná-la expressamente”, consoante julgado trazido na doutrina de Carneiro45. Tem sido tarefa árdua para a doutrina definir com presteza o conceito de prequestionamento implícito, tendente ao seguimento trazido pelo STJ, parte dos estudiosos do tema preceituam haver sido a matéria prequestionada quando na decisão recorrida houve apreciação da contenda legislativa a ser abordada no recurso especial, mesmo sem sua menção taxativa no acórdão. Não obstante o entendimento do STJ, favorável à apreciação do prequestionamento implícito, Lima, entende que tal postura adotada por este tribunal fere a Constituição Federal, defendendo que “a própria Lei Maior, em seu Art. 83, IX, veda as decisões implícitas, quando determina que todas as decisões judiciais terão que ser motivadas”46. Desse diapasão depreende-se a idéia de que todas as decisões devem, obrigatoriamente, ser bem fundamentadas, evitando prerrogativas para entendimentos diversos, eximindo, assim, de nova lesão à norma. A despeito do prequestionamento explícito, sua conceituação inclina-se à apreciação expressa das questões do recurso especial que foram debatidas e, conseqüentemente, sobre elas o Tribunal tenha emitido juízo. No entanto, consoante entendimento de Neto47, essa delimitação acerca do tipo de prequestionamento acarreta em uma falsa problematização, conforme aduz: Prequestionamento explícito, implícito, ficto ou numérico são apenas e tão-somente formas de apresentação – mera materialização, portanto – do que foi ou não decidido pela instância a quo e que, na exata proporção do que se decidiu ou se deixou erradamente de decidir, poderá ser impugnado pela via especial ou extraordinária fundada em error in judicando ou error in procedendo, respectivamente.

Partindo desta premissa, o doutrinador em comento defende acerca da irrelevância em dispensar pesquisas para determinar se o prequestionamento é implícito ou explícito com o propósito de suprir o requisito de admissibilidade do recurso especial. De fato, estando o recurso especial em tal patamar de relevância, a delimitação em prequestionamento implícito ou explícito não desonera o impetrante de cumprir este requisito de admissibilidade, no entanto, a ausência de 45

Op. cit., p.49. Op. cit., p. 134. 47 Op. cit., p. 545. 46


32

conformidade, ou solidez atinente ao tema obsta a apreciação de alguns recursos excepcionais, deixando para o operador do direito a sensação de insegurança, a incerteza em garantir que a matéria alvo do recurso tenha sido efetivamente prequestionada. Com o propósito de garantir a exigência do prequestionamento, com a apreciação na decisão, da questão que será levada aos tribunais, os operadores do direito têm utilizado os embargos de declaração com o fim de suprir essa omissão. O que a doutrina passou a chamar de embargos prequestionadores, ou como tem sido denominado, prequestionamento “ficto”. 5.4.1. Embargos prequestionadores Escoimados

pela

necessidade

do

suprimento

do

requisito

do

prequestionamento, que via de regra, obsta a admissão do recurso especial do Supremo Tribunal de Justiça, os litigantes têm adotado a utilização dos chamados ‘embargos prequestionadores’. Denominado por prequestionamento “ficto” os dois tribunais superiores, STF e STJ adotam posturas distintas a esse respeito, tendo editado, respectivamente, as súmulas 356 e 211, que dizem: Súmula 356 – o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento. Súmula 211 – inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo.

O Supremo Tribunal Federal tem uma postura mais flexível, onde apenas com a interposição dos embargos estaria suprido o requisito do prequestionamento, o que não ocorre no STJ. A prerrogativa trazida pela Súmula 98 do STJ, que “embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório”, é encarada pelos litigantes como via peculiar para a admissão do recurso especial, visto que a insegurança que norteia os preceitos do prequestionamento mostra-se com um obstáculo à interposição desta via


33

impugnativa. Amparados pela excusa de decaírem na punição da interposição de embargos meramente protelatórios as partes têm aproveitado o prequestionamento “ficto” como medida de ver preenchido o requisito do prequestionamento. Consoante entendimento de Mancuso, os embargos de declaração “não visam propriamente à integração do julgado, mas antes servem ao propósito de prequestionar o ponto a ser agitado no recurso excepcional”48, nesse sentido deve o litigante atentar-se em aduzir na nova peça processual a despeito da matéria por ele suscitada e que não fora oportunamente apreciada pelo tribunal competente, não cabendo alusão à matéria não mencionada anteriormente, tratando-se, portanto, de prequestionamento,

e

não

o

que

a

doutrina

vem

denominando

de

‘pósquestionamento’. Assentando nesse sentido, conclui Neto, que “é mister, para viabilizar o acesso, que a matéria tenha sido deduzida na oportunidade própria, e o órgão julgador se omita em debatê-la”49, não sendo oportuno, tampouco cabível, que seja aberta discussão para um dado novo. Em consonância com a rijeza imperada no Supremo Tribunal de Justiça no que tange à admissibilidade dos embargos declaratórios com o fim de prequestionamento, tem-se aberto um leque para amplas discussões. Sentindo-se o litigante, prejudicado, pela inadmissão dos embargos interpostos, cabe ao mesmo, buscar vias procedimentais que levem sua discussão à apreciação na Corte Superior. Doutrinadores entendem que perante a rejeição dos embargos a parte deve coadunar-se a via alternativa, para a admissibilidade do seu recurso, podendo inclusive interpor um recurso especial fundamentado segundo ofensa ao art. 535, II do Código de Processo Civil50, que em caso de provimento pelo Supremo, há a possibilidade de anulação do acórdão, afim de que outro seja prolatado, ou, simplesmente, veicular em seu recurso especial, alegação de ofensa aos princípios da ampla defesa ou do acesso ao Poder Judiciário.

48

Op. cit., p. 219. Op. cit., p. 552 50 Art. 535 – Cabem embargos de declaração quando: (...) II – for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou o tribunal. 49


34

Com propriedade, Carneiro51 posiciona-se a despeito da postura do STJ: Rogando, vênia, quer-me parecer seria altamente conveniente a adoção, também pelo Superior Tribunal de Justiça, da orientação do Pretório Excelso, a bem da celeridade, instrumentalidade e eficiência do processo – objetivos maiores que devemos sobrepor a considerações de ortodoxia doutrinária.

Seguindo pela linha de pensamento trazida por Athos Carneiro, é possível extrair com presteza a exigência rígida do STJ dirigida à admissibilidade do recurso especial. Colocando o prequestionamento como mecanismo que obsta a sua apreciação e veiculando artifícios que dificultem o manejo de outras vias processuais para a sua admissibilidade. Cumpre ressaltar que nesse sentido, conforme citado acima, o STJ poderia vestir-se como o STF e voltado a “objetivos maiores” deveria “sobrepor a considerações de ortodoxia doutrinária”. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS O instituto do prequestionamento, requisito específico de admissibilidade do recurso especial, desponta como ícone de variadas discussões, principalmente a despeito do seu conceito, aplicabilidade, previsão e necessidade prática. Por entendimento majoritário extrai-se que prequestionar trata-se da discussão prévia da matéria que pretende-se ver debatida no STJ, no entanto, o momento de se prequestionar, como garantir que a matéria suscitada tenha sido efetivamente prequestionada é o que configura o cerne da questão. Nesse diapasão é possível depreender que o aludido instituto insere-se no cenário jurídico como filtro para a apreciação do recurso especial, evitando que este caminho ao Superior Tribunal de Justiça não seja utilizado banalmente pelos operadores do direito, utilizando-o como uma terceira instância, como uma última alternativa para ver atendido os seus anseios. Entretanto, por tratar-se de um requisito peculiar para o alcance de uma pretensão, a ausência de previsão legal e de dispositivos que discipline acerca do referido instituto traz a sensação de insegurança jurídica, o que vem proporcionando aos profissionais da área a busca de vias que lhes garanta a apreciação do seu recurso, como ocorre com a utilização dos embargos prequestionadores.

51

Op. cit., p. 58.


35

Pode-se depreender, então, que o recurso especial, principal processo de competência do Superior Tribunal de Justiça, carrega em seu bojo o fim de unificar normas, buscando a perfeita aplicação das leis federais infra-constitucionais, almejando um alcance superior ao simples atendimento da pretensão da parte litigante.

Vê-se,

portanto,

que

as

lacunas

trazidas

pelo

instituto

do

prequestionamento obsta a apreciação de vários recursos, o que poderia ser evitado se houvesse uma verdadeira legitimação do prequestionamento. Faz-se necessário que haja uma padronização a esse respeito, unificando seus conceitos haveria uma provável supressão do subjetivismo que atualmente acomete a matéria, evitando o casuísmo jurisprudencial que impede que recursos sejam apreciados devido a ausência de um critério lógico que direcione sua aplicação adequada.


36

7. REFERÊNCIAS ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentário à Constituição do Brasil, vol. 04. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2000. CARNEIRO, Athos Gusmão Carneiro. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. COULANGES, Fustel de. A Cidade Antiga. São Paulo: Martin Claret, 2004. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio: O Dicionário da Língua Portuguesa. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. LIMA, José Edvaldo Albuquerque de. Recursos Ordinário, Extraordinário e Especial: Teoria, Prática, Jurisprudência e Legislação. 3 ed. São Paulo: Mundo Jurídico, 2008. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. MELLO, Rogério Licastro Torres de. Recurso especial e matéria de ordem pública: desnecessidade de prequestionamento. Revista de Processo – REPRO 151. Revista dos Tribunais, p. 335-343, (mês e ano). MIRAGEM, Bruno Nubens Barbosa. Exigência de prequestionamento e preceitos de ordem pública: aspectos da admissibilidade do Recurso Especial. Jus Navigandi, Teresina,

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M0618  

Monografia FAINOR

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