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FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

MATHEUS TRINDADE DE ALMEIDA

PENA DE PRISÃO: CRÍTICAS E ALTERNATIVAS

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2009


MATHEUS TRINDADE DE ALMEIDA

PENA DE PRISÃO: CRÍTICAS E ALTERNATIVAS Monografia apresentada a Faculdade Independente do Nordeste, Curso de Direito como pré-requisito para a obtenção do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADORA: JOSEFINA MARQUES DE MATTOS MOREIRA

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MATHEUS TRINDADE DE ALMEIDA

PENA DE PRISÃO: CRÍTICAS E ALTERNATIVAS

FAINOR – Faculdade Independente do Nordeste

Curso de graduação em Direito

Disciplina Monografia II

Vitória da Conquista, _____ de maio de 2009.

Conceito: ______________________________ Observações: ___________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ ___________________________________________________________________ ___________________________________________________________________

Orientadora: Profª. JOSEFINA MARQUES DE MATTOS MOREIRA

____________________________ Assinatura da orientadora

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MATHEUS TRINDADE DE ALMEIDA PENA DE PRISÃO: CRÍTICAS E ALTERNATIVAS

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSÃO AVALIADORA

________________________________________________________ BANCA EXAMINADORA FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

_________________________________________________________ BANCA EXAMINADORA FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

___________________________________________________________ BANCA EXAMINADORA FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE

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A meu pai, que proporcionou esta vitória. À minha mãe, que me apoiou neste objetivo.

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RESUMO Este trabalho tem como objetivo analisar a crise e o funcionamento do sistema penitenciário no Brasil, sempre tendo em vista o contexto penitenciário nacional e suas questões doutrinárias da atualidade. É claro e visível, tanto pela opinião pública como por parte dos juristas, que a situação do sistema carcerário no Brasil configura-se como um dos mais relevantes e complexos problemas sociais contemporâneos. Porém, tal problema não é exclusividade dos brasileiros, nem de países de terceiro mundo, visto que o colapso prisional existe até mesmo nas grandes potências mundiais. Este trabalho é executado para que ocorra um conhecimento das condições da execução da pena privativa de liberdade, o seu funcionamento relacionado à educação, a execução, ao trabalho prisional, embasado nas mudanças feitas no código penal. Visa também auferir a eficácia social da pena de prisão no Brasil, assunto que tem suscitado vários debates. Teoricamente, a finalidade das penas privativas de liberdade é a reintegração dos presos que retornam à sociedade, o controle e a prevenção da criminalidade. Na prática, as condições humanas e ambientais do cárcere no Brasil configuram-se como a mola propulsora para a profissionalização criminal dos apenados. Logo, é necessário que se consiga obter uma análise crítica e sugestiva a cerca do tema para que se possa possamos refletir e apresentar interpretações corretas relacionadas à pena de prisão.

PALAVRAS-CHAVE: Pena de prisão; aplicação penal; penas alternativas; críticas e alternativas.

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ABSTRACT

This work aims to analyze the crisis and the operation of the prison system in Brazil, where in view of the national penitentiary and doctrinal issues of today. It is clear and visible, both by the public opinion and jurists, that the situation at the prison system in Brazil has become as one of the most complex and relevant contemporary social problems. However, this problem is not Brazil’s exclusive, nor in third world countries, seeing that the prisonal collapse exists even in the big world powers. This work is performed to have knowledge of the execution conditions of custodial sentence, its operation related to education, enforcement, the prison work, based on changes made to the Criminal Code. It also seeks to obtain the social’s effectiveness of prison punishment in Brazil, a subject that has attracted several debates. Theoretically, the purpose of custodial sentences is the reintegration of prisoners returning to society, the control and crime prevention. In practice, the human and environmental conditions of prison in Brazil configure themselves as a spring for propelling the professionalization of criminal inmates. Therefore, it is necessary to obtain a critical and suggestive analysis on the issue in order to reflect and make correct interpretations related to the penalty of imprisonment.

Keywords:

Prison penalty; penalty application; alternative penalties; critical and

alternatives.

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SUMÁRIO 1

INTRODUÇÃO..............................................................................................................9

2

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA..........................................................................10 2.1

ORIGEM DO VOCÁBULO PENA....................................................................10

2.2

ORIGEM DA PENA.........................................................................................10 2.2.1

Período da vingança privada............................................................13

2.2.2

Período da vingança divina...............................................................14

2.2.3

Período da vingança pública............................................................17

2.2.4

Período humanitário..........................................................................22

2.3

2.4 3

2.3.1

Correntes doutrinárias......................................................................27

2.3.2

A escola clássica...............................................................................31

2.3.3

A escola positiva................................................................................32

2.3.4

Outras escolas...................................................................................34

CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................36

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE......................................................................37 3.1

4

AS ESCOLAS PENAIS....................................................................................27

O SURGIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE.............................37

3.1.1

Os sistemas penitenciários...............................................................41

3.1.2

A crise da pena privativa de liberdade.............................................44

3.1.2.1

A prisão como fator criminógeno..............................................46

3.1.2.2

A reincidência dos egressos do sistema penal........................49

3.1.2.3

Prisão: problema ou solução?..................................................52

AS PENAS ALTERNATIVAS......................................................................................55 4.1

CONCEITO......................................................................................................55

4.2

SUBSTITUTIVOS PENAIS NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA..........................56 4.2.1

4.3

Penas restritivas de direitos.............................................................57

4.2.1.1

Limitação do fim de semana....................................................59

4.2.1.2

Prestação de serviços à comunidade......................................61

4.2.1.3

Interdição temporária de direitos..............................................64

A PENA DE MULTA........................................................................................65

5

SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO........................................................67

6

SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA...................................................................69

7

OS BENEFÍCIOS DA APLICAÇÃO DAS PENAS ALTERNATIVAS.........................73

8

AS PENAS ALTERNATIVAS E OS JUIZADOS ESPECIAIS (LEI Nº. 9099/95)........75

9

CONCLUSÃO..............................................................................................................77

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.........................................................................................

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1

INTRODUÇÃO

No presente trabalho, busca-se avaliar o sistema prisional brasileiro, apresentando soluções e críticas para a atual problemática penal e carcerária em nosso país, dando enfoque aos pontos de maior relevância e controvérsia, buscando através das origens penais obter um entendimento acerca do caos advindo do sistema penitenciário brasileiro. Inicialmente, com um enfoque histórico, faremos um aprofundamento nas idéias e opiniões de renomados historiadores e doutrinadores do direito, obtendo assim uma revitalização histórica, essencial para entendermos como se constituiu e se modificou os sistemas penais e as penitenciárias até os dias de hoje, possibilitando fazer uma análise mais concreta do tema. Posteriormente,

faremos

uma

abordagem

referente

à

crise

e

ao

funcionamento do sistema penitenciário no Brasil, sempre tendo em vista o contexto da atualidade, os principais problemas que envolvem a aplicação da pena privativa de liberdade, suas conseqüências na vida do condenado e no próprio meio social, além de analisar dados estatísticos acerca da pena de prisão. Por fim, analisaremos as modalidades de substituição penal existentes, com intuito de também discutir os prós e os contras desses institutos, assim como a efetividade da sua aplicação no mundo jurídico.

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EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PENA

2.1 Origem do vocábulo Pena A origem da palavra pena não é bem exata para os historiadores do direito, ela sofre uma pequena amplitude de significados. Alguns entendem que vem do latim (poena), com derivação do grego (poiné), significando dor, castigo, punição, expiação,

penitência,

sofrimento,

trabalho,

fadiga,

submissão,

vingança

e

recompensa.

Para outros, a palavra viria do latim “punere” (por) e “pondus” (peso), em clara alusão à caracterização da Justiça como sendo uma espécie de balança cujos pratos devem sempre estar equilibrados. Há ainda os que acreditam estar no sânscrito “ punya “ a origem do vocábulo em questão , que se basearia numa idéia de pureza e virtude.

2.2 Origem da pena É difícil estabelecer uma origem exata da pena. No sentido que hoje lhe é atribuído, tem suas origens diretamente ligadas ao período pré-histórico havendo a necessidade de recorrer à observação ao próprio surgimento da humanidade e a sua conseqüente organização social. A origem da pena se torna mais definida, e personalizada através da análise de cada momento da história da humanidade, a sua evolução, consequentemente, obedece a todos os fatores que determinaram, e que ainda determinam à evolução do próprio homem e das civilizações, vale dizer, que a origem da pena se construiu da própria imagem do homem, melhor dizendo, através das suas reações naturais. Constata-se que entre eles a justiça penal é estabelecida primeiramente por uma forma “embrionária”, sentido que resulta de uma conservação individual e coletiva,

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por que cada ser vivo reage contra toda ou qualquer ação que o ameace ou ponha em risco sua condição de existência. Portanto a origem natural da justiça penal ocorre de maneira espontânea, inevitável, que depois assumirá formas mais complexas, devido a evolução da humanidade que se tornam moralmente mais evoluídas e organizadas. Dessa forma, a pena surge num momento em que o homem tem a necessidade de auto preservação e de conservação de sua espécie, quando o estado de guerra já não era uma situação acentuada, levando o homem a definitivamente reunir-se em sociedade, protegendo os indivíduos que faziam parte de sua convivência e que posteriormente são classificados como família, reforçando ainda mais a necessidade de preservação da sua vida. A liberdade outrora gozada teve que ser parcialmente sacrificada em prol da segurança coletiva e de um convívio social pacífico. Não era suficiente o simples fato do homem viver agrupado em comunidades, motivado pelo seu instinto, pois ainda não haveria segurança total para a sua preservação, bem como de seus bens materiais, elemento fundamental de tanta importância que permanece vivo até os dias de hoje. Isso prova a forma com que os fatos e o comportamento humano levam a determinação e a transformação de suas atitudes, de seus interesses. Fazia-se necessário um meio que, coercitivamente, estabelecesse uma proteção ao indivíduo, que assegurasse a sua integridade, o seu patrimônio e a ordem econômica social. O homem tem como um dos instintos fundamentais a conservação individual, no qual pois a cada ato que venha a ofendêlo surge uma defesa como reação, contudo esta reação, por estar inquinada de sentimentos e consoante o temperamento do ofendido, muitas vezes é desproporcional em relação à ação. Assim, surge a pena que se fez necessária tanto como meio de repressão para o mal praticado, quanto como meio de prevenção de novos males. A pena serviria para punir e castigar, além de intimidar através do exemplo de uma punição, perpetrada de forma tal, que tornaria a idéia de um delito extremamente desagradável, em vista do que se teria que pagar por cometê-lo, fazendo assim com que antes de qualquer delito a ser cometido, o homem haveria

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de se limitar a praticá-lo, gerando uma conduta mais cautelosa, pois a partir daquele momento ele saberia que para tais atitudes haveria tais reações. Michel Foucault (trad. VASSALO, 1977 , p . 94), acerca do assunto, escreve: “ encontrar para um crime um castigo que convém é encontrar a desvantagem cuja idéia seja tal que torne definitivamente sem atração a idéia de um delito”. Era necessário, portanto, que a pena possuísse tanto rigor quanto fosse necessário para impedir e repelir a prática de delitos, como bem nos elucida o Marquês de Baccaria (trad. CRETELLA & CRETELLA, 1996, p. 27):

Faziam-se necessários ‘motivos sensíveis’ suficientes para dissuadir o despótico espírito de cada homem de submergir as leis da sociedade no antigo caos... Digo ‘ motivos sensíveis’, porque a experiência mostrou que a multidão não adota princípios estáveis de conduta, nem se afasta do principio universal da dissolução no universo físico e moral, senão por motivos que imediatamente afetam os sentidos e que sobem à mente para contrabalançar as fortes impressões das paixões parciais que se opõem ao bem universal.

É neste ambiente que se constata a evolução linear das penas, através dos tempos, podendo ser visto como uma evolução não determinável. Quanto a função repressiva da pena pode-se dividir a sua evolução em três fases: Período de vingança privada, Período de vingança pública e o Período Humanitário da pena, este, mergulhado nas idéias iluministas, insere várias transformações nas bases do direito penal através das escolas que sucederam.

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2.2.1

Período da Vingança Privada

O crime existe desde os primórdios dos tempos, haja vista que ele se vincula a existência do próprio homem, seu executor. As respostas as condutas delituosas é que mudaram de acordo com o menor ou maior grau de civilização. Assim, a princípio, a reação do homem as agressões que lhe eram impostas era pessoal, particular. A retaliação era quase que imediata, guardada ou não a proporcionalidade com a violência recebida. A vingança privada encontra três momentos evolutivos em sua história: a vingança privada; a vingança coletiva e a vingança da paz social. Na primeira fase, havia uma reação pessoal do ofendido contra o seu agressor, o que constituía uma nova ofensa, que deixava de ser punida pela ausência de autoridade competente que assim o fizesse. No segundo momento, quando o individuo já se organizava em clãs ou grupos, o revide era proporcionado coletivamente, e, na maioria das vezes, era feito de forma desproporcional, o que ocasionava lutas acirradas entre grupos e famílias, que, assim , se iam debilitando, enfraquecendo e extinguindo. No terceiro momento, quando já existia a sociedade baseada no núcleo familiar , a vingança era realizada no intuito de tirar o indivíduo agressor do convívio social; a idéia era expulsá-lo, bani-lo da comunidade sem comida ou armas para defender-se e tendo o seu patrimônio duramente atingido. Este tipo de pena aparece nas mais antigas codificações legais, como o Código de Hamurabi, rei da Babilônia, no séc. XXIII a.C., que tinha o Talião como sendo seu modelo de punição.Por este código quem tira um olho de alguém, perderá também o seu olho; se quebrar-lhe um osso, terá também quebrado o seu, entre outras penas.

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O Talião foi adotado por outras compilações legais, tais como pentateuco, o código de Manu, e pode-se dizer que ele atualmente subsiste nos ordenamentos jurídicos, seja sob a forma de indenização, ou da pena de multa, ou por quaisquer penalidades de cunho reparatório. O espírito que embasava o rigor punitivo da época encontra-se traduzido no seguinte pensamento de Mariano Ruis Funes:

Em seu começo, a pena era uma reação contra o delito que aspira a reproduzir ou conservar os caracteres próprios da ação criminal... Inflige-se ao delinqüente um sofrimento igual ao que ele causou em sua vítima.

Este foi, portanto, o período de vingança privada, embasado no sentimento individual de vingança, sendo, por isso, chamado de sentimental. No Brasil, há resquícios de Talião no livro V das Ordenações Filipinas, que se estendeu até o advento do primeiro Código Criminal do Império, de 1830. Assim, não há como se precisar exatamente o período de incidência da Vingança Privada na história jurídica do homem, visto que há manifestações desta espécie de pena em várias épocas diferentes, não havendo, como já dito, uma evolução linear do instituto.

2.2.2 Período de vingança divina A pena que até então era aplicada pessoalmente pelo suposto “ofendido” ou por seu grupo, como simples vingança pelo mal recebido ou como instituto de defesa, passa a ter como respaldo uma entidade divina, que tudo regula e tudo justifica; inicia-se o período do ”omnis potestasa Deo” (todo o poder vem de Deus). Já existe agora uma espécie de poder social capaz de disciplinar o meio social, impondo aos homens normas de conduta e punições àqueles que não se cumprirem. 14


O princípio informador dessa nova ordem social é a crença de que qualquer ato delituoso ofende diretamente a divindade que “governa” a todos. Assim, a principal justificativa para a repressão é a “satisfação da divindade, ofendida pelo crime”. Esse sistema revestido pelo caráter religioso, místico, apresentava conexões com os sistemas de Talião e da composição. O direito penal era a própria religião e, em nome de Deus, cometiam-se as maiores atrocidades contra a humanidade, protegidos pelo falso espírito altruísta que tudo parecia justificar, conforme demonstra o relato de GILBERTO FERREIRA abaixo:

O código de Manu (séc. XI a.C) sob o fundamento de que a pena purificava o infrator, determinava o corte de dedos dos ladrões, evoluindo para os pés e mãos no caso de reincidência. O corte de língua para quem insultasse alguém, a queima do adultero em cama ardente: a entrega de adultera para a cachorrada.

O próprio poder dos reis e imperadores provinha, supostamente, de Deus. Havia várias justificativas para essa prerrogativa dos soberanos, que compunham a chamada “Teoria do Direito Divino dos Reis”. As compilações legais da época vinham imbuídas desse caráter religioso, como o código de Hamurabi, atribuindo ao Deus sol, escrito em caracteres cuneiformes com larga utilização dos instrumentos do talião e da composição. Na Pérsia, nessa época, há registros de uma das mais sanguinárias incidências de punibilidade da história do homem. Num primeiro momento, as punições baseavam-se no talião; porem, numa segunda fase, surgiu a inspiração no chamado Deus Ahura – Nazda, sendo que o poder real também passou a ser justificado por este suposto Deus.

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Uma pena tipicamente persa foi a do “escaffismo”, ou seja, suplicio dos botes, criada por Mitríades. Como relata Jesuam de Paula citando Plutarco:

Tomavam-se dois botes ajustáveis, deitavam-se de costa num deles o malfeitor, cobria-se com o outro. A cabeça, as mãos e os pés ficavam de fora, e o resto do corpo fechado. Faziam-no comer à força, picavam-lhe os olhos, passandolhe na face uma mistura de leite e mel, deixando-o com o rosto exposto ao sol, que ficava coberto de moscas e formigas, restava no meio de seus próprios excrementos e os vermes que iam surgindo no meio da podridão de suas entranhas iam-lhe devorando o corpo. Evidencia a história que Mitriades foi a vítima desta pena, obra de sua criação, tendo morrido somente dezessete dias depois de um doloroso martírio.

Foi, porém, na lei mosaica que os historiadores encontravam a maior incidência de normas de cunho religioso. Há diversos registros de penas de caráter teocrático na Bíblia, principalmente nos seus primeiros livros: levitico, êxodo e deuteronômio. As principais penas aplicadas eram a de flagelação (Máximo de 40 golpes); morte, muitas vezes com requintes de crueldade, por lapidação, fogo, decapitação, e estrangulamento. Desta forma, a pena se apresentou nesses termos durante o período de vingança divina, que teve como pilar a punição dos criminosos e a solução das lides o talião e a composição. A evolução das penas, contudo, vincula-se diretamente a evolução do crime, ou seja, a causa determinante de uma mudança ocorrida na aplicação de penas mais ou menos cruéis deve ser buscada no próprio processo evolutivo dos crimes. OLIVEIRA faz uma distinção bastante elucidativa sobre o assunto quando divide os delitos em duas categorias fundamentais:

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Crimes contra as coisas coletivas, ou seja, as autoridades públicas, os

custumes, as tradições e a religião. •

Crimes contra os indivíduos em si, como o roubo, a morte, a violência e

fraudes em geral.

A primeira forma de delinqüir pode ser caracterizada pela importância extrema dada aos delitos contra a religião, em detrimento aqueles praticados contra os chefes de estado. Eram crimes intrinsecamente religiosos. A segunda trata de delitos mais relacionados ao homem, enquanto possuidor de bens materiais ou mesmo como pessoa humana. Assim, na medida em que as sociedades evoluem, a tendência natural é que o enfoque dado aos crimes de natureza religiosa seja transferido para os crimes de cunho material, rumo a valorização da propriedade privada. É nesse contexto que o poder da religião vai enfraquecendo e dando lugar ao poder do homem e da propriedade. Consequentemente, há um abrandamento das penas, uma suavização dos costumes em prol da individualidade, ao invés da anterior valorização da coletividade.

2.2.3 Período de vingança pública

Com a crescente organização das sociedades e com o seu fortalecimento enquanto unidades políticas, surge a figura do estado soberano, da autoridade pública poderosa e atuante, o que contribuiu deveras para a concepção de uma nova roupagem destinada a esfera punitiva; as penas, agora, serviriam para intimidar, para impor o poder do estado.

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A pena então passou a ser regulada pelo ente soberano e aplicada segundo seus próprios interesses. É óbvio então que do ponto de vista humanitário nada ou muito pouco mudaria, continuariam a vigorar o talião e a composição; o que mudou foi o agente que impunha a pena, agora o estado. A pena assume um caráter eminentemente político. Não há como precisar uma época distinta da transição entre os critérios privado e público da aplicação da pena, mas há registros dessa mudança desde a queda da monarquia em Roma onde as leis compiladas por papiro (“ jus civilis papirianum”) previam que os crimes de morte eram considerados de ordem pública, e sua punição era perpetrada pelo estado. No fim da era antiga há uma tentativa de abrandamento das penas, em razão da influência do cristianismo que se opõe contra as punições cruéis, infamantes e desumanas. Os grandes precursores desta tentativa de humanização das punições foram, Santo agostinho e São tomas de Aquino. Santo agostinho preocupava-se com os fatores subjetivos do crime e o elemento anímico do delinqüente, com as condições que propiciavam o cometimento da infração. Dizia ele: “na justiça não se deve esquecer a misericórdia e ao se odiar o delito não se deve esquecer que delinqüente é homem”. “Neste sentido São Tomaz de Aquino complementa a idéia de valorização dos elementos subjetivos do crime”.” Para a integridade do ato moral, existem dois elementos; a lei e a intenção de agir de conformidade com a lei “ Foi graças à Igreja que surgiu um dos primeiros antecedentes da pena de prisão. No intuito de evitar a pena de morte a Igreja utilizava de uma espécie de prisão eclesiástica, destinada aos membros rebeldes do clero. Tal pena era aplicada com o propósito de que o condenado alcançasse a redenção através do arrependimento e da contrição. Havia também nesse período da outra espécie de prisão, aquela destinada a mera custodia dos condenados por crimes de lesa–majestade ou outros crimes, que

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esperavam presos, a execução de outra pena a que haviam sido condenados (morte, açoite, etc). Alguns exemplos desse tipo de prisão são a torre de Hondres, a Bastilha de paris, Los plomos etc. A prisão canônica era mais humana que o regime secular, que era baseado em suplícios e mutilações, porém, é impossível equipará-la a prisão moderna. Foi por iniciativa eclesiástica que no séc. XII surgiram as prisões subterrâneas que tornaram célebre a expressão “vade in pace”; os réus eram despedidos com essas palavras porque aquele que entrava naquelas prisões não saia com vida. A grande contribuição da idade média acerca da evolução das penas trata-se, seguramente, da influência penitencial da igreja. Dentro de um universo de penas desumanas e cruéis surge o isolamento celular objetivando a correção do delinqüente, a sua reabilitação através do arrependimento e reflexão. Apesar do fato dessas idéias não terem sido incorporadas definitivamente ao direito secular, este foi sem dúvida um antecedente importante das prisões modernas. Apesar do enorme esforço da igreja no sentido de tentar abrandar as penas, a chegada da idade moderna trouxe consigo uma série de barbáries dentro do sistema punitivo. É o apogeu da repressão. Jesuam de Paula Xavier refletindo sobre o instituto da pena, registra que na Europa do séc. XII ao séc. XVII foram praticados os seguintes tipos de penas suplicantes: morte pelo azeite fervendo, forca, espada, execução em efígie, cegamento, marca com ferro em brasa, tenazes, dilacerações dos membros até a morte, mutilações, açoites, ferretes, trabalhos forçados em minas, peregrinação e banimento. O objetivo de toda essa escatologia era, teoricamente, a prevenção geral. Esse objetivo era severamente condenado por Foucault, que assim se manifestava: “a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime, e não o mais abominável teatro”. A pena de morte não era mais a mera extirpação da vida; era fracionada, seccionada em múltiplas mortes, todas extremamente cruéis e abomináveis.

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A França foi um celeiro bastante produtivo dessas chamadas penas suplicantes, e é onde Foucault encontrou um exemplo que retrata perfeitamente o espírito punitivo daquela época:

Damiens fora condenado a 02/03/1757, a pedir perdão publicamente diante da porta principal da igreja de Paris aonde devia ser levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras: em seguida, na dita carroça, na praça de greve, e mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e as partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento.

A execução das penas era destinada a servir de exemplo para o povo, por isso era, cercada por uma espécie de “teatro dos horrores”, onde havia a exposição pública do condenado, seguida de todo ritual de atrocidades, que visavam impressionar o público desses verdadeiros espetáculos, e fixar-lhes na memória, para todo o sempre, a idéia de que o crime não compensava.

Por isto é que os suplícios se prolongam ainda depois da morte; cadáveres queimados, cinzas jogadas ao vento, corpos arrastados na grade, expostos a beira de estradas.

Nessas execuções públicas, o povo tinha um papel fundamental: era o destinatário de toda aquela encenação horrenda. No dia do suplicamento, um certo

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clima de festa pairava no ar. A cidade ficava agitada, ansiosa pelo espetáculo que viria a seguir. Na praça onde se erguia o patíbulo e o cadafalso, pululavam ladrões, pobres, mendigos, batedores de carteiras, vagabundos, enfim, todas as espécies do submundo do crime e da contravenção. O povo aplaudia a aclamava. Não só tomava parte ativa na execução, como libertava o condenado e, às vezes, perseguia o carrasco.

A partir do final do séc. XVII e início do séc. XIX, este circo dos horrores vai perdendo a razão de existir, pois a função da cerimônia pública dos suplícios, que era evitar a prática de novos, crimes deixou de ser assimilada pelo povo, o que deixou transparecer a necessidade urgente de uma reforma penal. E como bem elucida FOUCAULT:

E tudo o que pudesse implicar de espetáculo desde então terá um cunho negativo: e como as funções da cerimônia penal deixavam pouco a pouco de ser compreendidas, ficou a suspeita de que tal rito que dava um “fecho” ao crime mantinha com ele afinidades espúrias: igualandoo, ou mesmo ultrapassando-o em selvageria, acostumando os espectadores a uma ferocidade de que todos queriam vê-los afastados, mostrando-lhes a freqüência dos crimes, fazendo o carrasco se parecer com um criminoso, os juízos aos assassinos, invertendo no último momento os paises, fazendo do suplicado um objeto de piedade e admiração.

Assim, após o evidente fracasso dos rituais suplicantes na prevenção a na repressão das práticas delituosas, começam a tomar corpo as idéias que irão informar o período de evolução penal que se mostra a seguir: o período Humanitário.

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2.2.4

Período humanitário

Apesar de reinante aclamação popular do teatro dos suplícios, surgiram, em meio a esse caos penal, algumas vozes em defesa da humanização das penas. Assim, surgem os grandes reformadores – Beccaria, Servan, Dupaty, Dupont, Pastour, Target, Bergasse – que se tornariam, então, os responsáveis pela suavização do sistema de penas em vigor as portas do séc. XIX. Dentre todos estes ilustres doutrinadores do direito, merece destaque a brilhante obra de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria que, nascido em Milão em 1738, despojou-se de uma vida despreocupada e cômoda, dedicando-se a enfrentar o sistema com a poderosa arma que dispunha – o pensamento. Sua obra “Dei Delitti e Delle Pene” (Dos Delitos e Das Penas), que causou uma imensa repercussão na época e, até os dias de hoje, produz efeitos e é referencia obrigatória do estudo das manifestações penais e da história das penas. Beccaria não era exatamente um jurista, mas um filósofo, discípulo de Rosseau e Montesquieu, desde o início chamando atenção sobre as desigualdades sociais existentes na época e defendendo uma justa aplicação das penas que, segundo ele, só eram justificáveis se cominadas pela lei, corretamente elaborada pela figura do legislador. Afirma ele, citando MONTESQUIEU, que “toda pena, que não derive de absoluta necessidade, é tirânica” o que o leva a aduzir que “todo ato de autoridade de homem para homem que não derive de absoluta necessidade e tirânica”. Assim, para BECCARIA, as penas são legítimas somente quando prescritas em lei provinda de autoridade do legislador, e somente ele “... o magistrado não pode, sob qualquer pretexto de zelo ou de bem comum, aumentar a pena estabelecida para um delinqüente”. Inpunha ele a interpretação da lei pelo magistrado, baseando-se na déia montesquiana de consultar o “espírito da lei”. Pregava também a laicização dos

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textos legais, que deveriam abandonar a utilização do latim, para serem escritos em linguagem e idioma acessíveis ao povo. Combateu veementemente a tortura nos interrogatórios e julgamentos, tendo condenado as prisões da época que, segundo ele, tinham em suas masmorras, sem distinção alguma, inocentes, suspeitos e culpados convictos, o que os tornava, antes de tudo, um suplício e não um meio de deter o acusado. Quanto às acusações secretas e torturas nos interrogatórios pregava:

Entre dois homens, igualmente inocentes ou igualmente culpados, o mais robusto e corajoso será absolvido; o mais débil, contudo, será condenado em razão desse argumento: Eu, juiz, tenho de achar um culpado. Tu que és cheio de vigor, resiste à dor, razão pela qual eu te absolvo. Tu, fraco, cedeste à força dos tormentos; por isso, eu te condeno. Sei perfeitamente que uma confissão arrancada na violência da tortura não vale a pena; pórem, se não confirmares agora o que confessaste, farei que te torturem de novo.

BECCARIA Condena as penas severas, em especial a de morte, sobre a qual, em resposta às “notas e observações de um Frade Dominicano”, de autoria de Viceno Facchinei de Cofreu, elaborou o seguinte raciocínio lógico:

Não se deve impor a pena de morte, se esta não é realmente útil e necessária; contudo, a pena de morte não é necessária nem realmente útil. Portanto, não se deve infligir a pena de morte.

O Marquês de Beccaria, com suas idéias reformadoras, veio a influenciar, de forma clara, os artigos 7º e 8º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, a saber:

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Art. 7º. Ninguém pode ser acusado, preso ou detido, senão nos casos determinados pela lei e segundo as formas por elas escritas. Os que solicitam, expedem, executam ou fazem executar atos arbitrários devem ser punidos, mas todo cidadão chamado ou atingido pela lei deve obedecer imediatamente, tornando-se culpado pela resistência. Art. 8º. A lei só deve estabelecer penas estrita e evidentemente necessárias. “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada anteriormente ao delito e legalmente aplicada”

Os reformadores não pretendiam somente o abrandamento das penas, mas também a moralização da justiça e das condutas dos magistrados, contra as processos confusos, lacunosos, secretos e injustos que reinavam na época. Registre-se aqui uma alteração ocorrida na quantidade de crimes contra a pessoa praticados na época, que sofreram um relevante declínio em relação àqueles praticados contra o patrimônio, o que se deve ao crescente aumento do custo de vida, ao crescimento demográfico descontrolado, a multiplicação da propriedade privada, entre outros fatores que obrigaram a justiça a recrudescer o tratamento dos crimes de roubo e a organizar melhor o aparelho policial. Sobre isso, resume FOUCAULT: Na verdade, a passagem de uma criminalidade de sangue para uma criminalidade de fraude faz parte de todo um mecanismo complexo onde figuram o desenvolvimento da produção de aumento das riquezas, uma valorização jurídica e moral maior das relações das propriedades, métodos de vigilância mais vigorosos, um policiamento mais estreito da população.

Dessa forma, as idéias reformadoras do sistema penal se expandiram cada vez mais no cenário de fins do séc. XVIII e início do séc. XIX.

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Além de Baccaria, há um outro nome que não pode ser olvidado no estudo do período de humanização de pena: JOHN HOWARD, o inglês que encabeçou o movimento de reforma das prisões. Howard propunha um tratamento mais humano do condenado, que deveria receber assistência religiosa, trabalho, separação individual em tempo integral, boa alimentação, condições higiênicas, assistência psicológica etc. A obra de Howard apresenta todo um programa de idéias que hoje constitui em grande parte o núcleo dos sistemas penitenciários vigentes. Com ele nasce a corrente penitenciária que revolucionaria o mundo das prisões, tornandoas mais humanas e dotando a execução penal de um fim reformador.

A maioria dos doutrinadores considera Howard o Pai da Ciência Penitenciária. Mudanças se faziam necessárias no âmbito penal e, para que isso se fizesse possível, “o novo direito deveria deslocar-se da vingança suprema do soberano e estender-se à defesa da sociedade”. Para que se possa contextualizar as mudanças ocorridas na imposição das penas, é necessário que se diga que os primeiros resultados práticos das novas idéias defendidas pelos reformadores se fizeram sentir após o advento do Código Penal Francês, de 1810, que aboliu as penas suplicantes e toda espécie de mutilações, diminuindo sensivelmente a taxa de crimes capitais, e dando aos magistrados todos os meios para a individualização das penas e para a sua atenuação. Tal como nos elucida FOUCAULT, a transformação na esfera penal foi gradativa:

Desaparece destarte, em princípios do séc. XIX, o grande espetáculo da punição física: o corpo suplicado é escamoteado; exclui-se do castigo a encenação da dor. Penetramos na época da

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sobriedade punitiva. Podemos considerar o desaparecimento dos suplícios, como um objetivo mais ou menos alcançado, no período entre 1830 e 1848. Claro, tal afirmação em termos globais deve ser bem estendida. Primeiro, as transformações não se fazem em conjunto e nem de acordo com um único processo. Houve atrasos.

A relação castigo – corpo tem agora uma conotação diversa daquela dada na era dos suplícios, onde as penas eram aplicadas no intuito de atingir diretamente o corpo do condenado. Após esse período, o corpo se torna apenas um intermediário, um instrumento da aplicação da pena; o que se visa atingir é a liberdade do indivíduo. Através da pena de prisão dos trabalhos forçados, da servidão, da deportação, da interdição, de domicilio, entre outras penalidades impostas no sentido de punir sem dor física, sem suplicamentos, o homem ali passava a pagar a sua falta, não com o corpo propriamente dito, mas com os limites impostos a ele. Assim, segundo FOUCAULT:

...o corpo é colocado num sistema de coação e de privação, de obrigações e de interdições. O sofrimento físico, a dor do corpo não são mais os elementos constitutivos da pena. O castigo passou de uma arte das sensações insuportáveis a uma economia dos direitos suspensos.

Nesse momento, se a penalidade deixou de ser o teatro dos horrores, cujo ator principal é o corpo do suplicado, a pena de prisão chega com uma nova perspectiva de dor para o condenado, desta vez não física, mas psicológica, pela supressão da liberdade, do pensamento, da vontade, enfim, pela institucionalização do indivíduo, o que será um dos pilares da era moderna, que acaba de chegar. Por fim, como bem enuncia DONNICI, citando Cuello Callon e Aníbal Bruno:

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O estudo da função repressiva, através da história mostra que o direito penal teve diversos fundamentos em distintos tempos: o da vingança privada, da vingança divina, da vingança pública e do período humanitário. O que não se pode negar é que sempre o direito penal foi coberto de sangue e realmente nada revela melhor a crueldade dos homens do que a história das penas, mais do que a dos crimes.

2.3 AS ESCOLAS PENAIS

2.3.1 Correntes Doutrinárias

Estando o presente estudo adentrando na modernidade, com suas aspirações iluministas, suas grandes revoluções, seus grandes pensadores, pode-se dizer que os estudos sobre a fundamentação do direito de punir, dos fins da pena e suas espécies, encontram-se subordinados a três correntes de pensamento ou teorias, são elas: absoluta, relativa e mista. As teorias absolutas pregam a aplicação da pena como mera retribuição ao mal praticado, ou seja, pune-se porque se cometeu um crime (punitir quia pecatum est). A pena, sob essa visão de mundo, seria uma espécie de Talião, onde há a exaltação de seu caráter retributivo, do mal pelo mal. Não há para esses pensadores, qualquer outra utilidade para pena, que não aquela de compensar violação da ordem jurídica com uma resposta proporcionalmente igual ao mal praticado pelo criminoso.

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Grande expoente das teorias absolutistas foi Kant, para quem a pena é um “imperativo categórico”, sendo simples conseqüência do delito. Giuseppe Bettiol também foi um grande vulto dentre os pensadores dessas teorias. Ele afirma que “a questão da defesa social, da correção do criminoso, nada tem a ver com a pena, senão que dela é conseqüência lógica”. Conclui, ainda, dizendo que:

Só a idéia retributiva, tida como fundamento da pena, é capaz de satisfazer plenamente todas as exigências que são instantes no campo da punição. Ela satisfaz a suprema exigência de que o mal praticado corresponda a aplicação de um castigo proporcional à sua gravidade.

Entre outros nomes, pode-se citar, ainda, Hegel, Binding, Sthal, Kohler, Mancini, Maggiore e Mayer como representantes dessa corrente de pensamentos sobre a pena. Por outro lado, as teorias relativas têm como fundamento da aplicação da pena uma preocupação com a prevenção do crime, ou seja, pune-se não como retribuição direta do mal praticado, mas no intuito de evitar que os demais indivíduos, a exemplo dele, infrinjam os preceitos legais. São dois, portanto, os objetivos colimados na aplicação das penas, segundo os pensadores dessa corrente: o primeiro, geral, refere-se à intimidação da sociedade que, através da coercitividade da pena, do constrangimento psicológico coletivo, previne o cometimento de novos crimes; o segundo, trata da prevenção especifíca ou especial, relativa ao próprio delinqüente que, segundo NORONHA, “deve se dirigir a três fins: impedir o réu de praticar danos, intimidá-lo e corrigi-lo”. Feuerbach, Bentham e Romagnosi foram três grandes representantes das teorias relativas.

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Segundo Feuerbach, a finalidade da pena é a manutenção da paz social, um dos primados de um Estado forte, fundado no Direito. O crime, para ele, representa a quebra dessa paz social, o que exige, do Estado, providências para o restabelecimento da harmonia perdida, o que se concretiza através das coações psíquica e física, impingidas pela pena. Jeremias Bentham, por sua vez, acreditava que qualquer ato só tem utilidade se visa produzir algum benefício ou vantagem, se não para todos, ao menos para a maioria. Para ele, o fundamento da pena, além da prevenção específica, é evitar delitos semelhantes. Segundo BENTHAM:

O negócio passado não é mais problema, mas o futuro é infinito: o delito passado não afeta mais que a um indivíduo, mas os delitos futuros podem afetar a todos. Em muitos casos é impossível remediar o mal cometido, mas sempre se pode tirar a vontade de fazer o mal, porque por maior que seja o proveito de um delito sempre pode ser maior o mal da pena.

BENTHAM deu, ainda, uma outra grande contribuição para a concepção penal moderna; é dele a idealização do modelo prisional do Panotico, uma espécie de prisão circular que facilitava a vigilância dos presos de forma bastante inteligente. Esse modelo veio a influenciar definitivamente os critérios de arquitetura penitenciária ate então existentes e seus efeitos perduram até hoje, em diversos estabelecimentos de cumprimento de pena espalhados pelo mundo. Já segundo Romagnosi, a justificativa para a punição legal seria a idéia de prevenção da reincidência. Assim, havendo a certeza de que o delinqüente não tornaria a infringir a lei, não haveria a necessidade de puní-lo mais. Sobre isso completa Gilberto Ferreira (1995, p.27): “se se pune para evitar novos crimes e se tem certeza de que novo delito não será cometido, para que punir?”. Para ele, que não segue os fundamentos do contratualismo, ao contrario, os repudia, o direito é posterior à sociedade e, assim sendo, a proteção e a tutela da

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mesma é que são seus fundamentos. A prioridade seria, então, a utilização dos meios preventivos, só sendo justificável a aplicação da pena em último caso. Da inevitável fusão dessas duas correntes doutrinárias, a absoluta e a relativa, surgem as Teorias Mistas, que possuem características de ambas as correntes informadoras de seus preceitos. É o maior representante dessa nova corrente Pelegrino Rossi, que, além da função utilitária da pena, prega o seu carater retributivo. Carnelutti também se destaca como um dos expoentes dessas teorias, afirmando que “o fim principal da pena não poderia ser outro senão a retribuição como reação contra o delito, expressada através da expiação ou da vingança”; ressalta, no entanto, que “ a pena tem um fim secundário, acessório, que consiste na prevenção especial, de impedir que o réu volte a delinqüir” É bastante difícil definir, hoje, qual seria o fundamento da pena. Entretanto, é importante que se reforce aqui que, obviamente, nenhuma pena poderia se justificar como mera retribuição do mal ocasionado pela prática delituosa. Os fins da pena devem ir além desse sentimento animalesco de vingança. Como que para coroar essa orientação, temos a oportuna opinião de FERREIRA que, acerca do assunto, diz: Em realidade, a pena, hoje, só se justifica se tiver por objetivo evitar o cometimento de novos crimes, ressocializando o criminoso. O punir por punir, em obediência cega a um dogmatismo ético, não tem mais sentido.

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2.3.2 A escola clássica

A

Escola

Clássica

caracterizou-se,

principalmente,

por

sua

índole

eminentemente filosófica e por sua orientação liberal, tendo sido regida pelos princípios humanitários, frutos do iluminismo e antropocentrismo reinantes na época. Há dois períodos distintos dentro da existência e evolução da Escola Clássica: o filosófico ou político, cujo grande vulto e iniciador foi Cesare Beccaria; o jurídico ou prático, que teve como seu maior expoente e orientador Francisco Carrara, o mestre de Pisa. Um dos principais postulados desta escola era o racionalismo, que não só inspirava o seu método, lógico e especulativo, como também inspirava o seu sistema dogmático, que era baseado em seus conceitos, fundados na razão. A imputabilidade penal, para os clássicos, baseava-se no livre-arbítrio, na pura vontade do indivíduo de delinqüir ou não. É a chamada imputabilidade moral, pois, para eles, “quem nega a liberdade de querer nega o próprio direito penal” CARRARA, em seus textos, define o crime como sendo:

A infração da lei do Estado, promulgada para proteger a segurança dos cidadãos, resultante de um ato externo do homem, positivo ou negativo, moralmente imputável e politicamente danoso.

Ele considera o crime como sendo um “ente jurídico”, que é constituído por duas forças, complementares entre si: a física, que seria o próprio movimento corporal do delinqüente ao praticar o delito e o resultado causado por esse crime; a moral, que é o elemento anímico do criminoso, a sua vontade consciente e livre, ao tempo da prática do delito.

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O fundamento da pena, para os clássicos, seria o da proteção e da tutela jurídicas da sociedade, sendo esta retributiva e visando a prevenção legal, acima de tudo. Além disso, a punição, dentro da Escola Clássica, rege-se pelo princípio da reserva legal, não admitindo, portanto, penas que estejam fora do ordenamento jurídico ou a caracterização de atos como sendo crimes, quando não existem na legislação penal, como tais. A influência das idéias da Escola Clássica na legislação moderna é inegável, sendo que, ainda hoje, é possível encontrar diversos resquícios de seus postulados arraigados em códigos penais, recentes em sua elaboração.

2.3.3 A escola positiva

A escola Positiva vem opor-se ao individualismo iluminista exaltado pelos adeptos da Escola Clássica, enaltecendo, por sua vez, o coletivo, o social, na apreciação dos fatores criminógenos e do direito penal em geral. Roberto Lyra (1936, v.1, p. 73) nos dá uma espécie de panorama do que estava acontecendo naquela época:

A filosofia e a ciência tomavam novos rumos, com o positivismo de Augusto Comte e o evolucionismo de Darwin e Spencer. Da sociologia daquele surgiria a sociologia criminal. Do segundo, Lombroso tiraria sua concepção do atavismo no crime. Spencer forneceria elementos aplicáveis à psicologia, à sociologia e à ética.

Para os positivistas, o Direito era posterior à sociedade, ou seja, ele surgiria como resultado de um convívio social, que estaria sujeito a alterações diversas, devido à sua própria evolução.

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Os principais paradigmas do positivismo eram métodos experimentais, indutivos, a caracterização do crime como um fenômeno social e a utilização da pena como meio de defesa da sociedade. César Lombroso foi um dos pioneiros da Escola Positiva e, com sua obra “O Homem Delinqüente”, delineou o arcabouço das idéias que originaram a escola. Lombroso explicava o delito para o ativismo, numa clara alusão ao homem primitivo, ao selvagem. Para ele, o criminoso já nascia direcionado a delinqüir, possuindo, então, diversas características morfológicas que o predestinavam à prática criminosa, como o zigoma saliente, a fossa occipital, fronte larga, assimetria craniana etc., além de aspectos psicológicos determinantes, como a insensibilidade, moral, impulsividade, vaidade, preguiça, imprudência, ente outros. Havia a necessidade da concomitância de várias dessas características para que se configurasse o criminoso em potencial idealizado por Lombroso. Outro grande representante da Escola Positiva foi Enrico Ferri, o criador da sociologia criminal. Ele, como ninguém, reforçou e deu mais alento à teoria de que o delito submete-se a três fatores principais e interdependentes: os antropológicos, os sociais e os físicos. É dele a classificação dos criminosos como sendo natos, loucos, habituais, passionais e ocasionais. Ferri dava ênfase à prevenção dos delitos e, para isso, criou os chamados “substitutivos penais”, que serviriam como meio de desfavorecer a prática do crime, modificando as condições sociais e econômicas, as quais possuem efeitos criminógenos indiscutíveis. A fase jurídica da Escola Positiva inicia-se com Rafael Garofalo, autor da obra “Criminologia”, onde conceitua a “periculosidade” do criminoso, termo que vem a ser de suma importância no estudo das causas do crime, como sendo “a perversidade permanente e ativa do delinqüente e a quantidade do mal previsto que se deve temer por parte dele”.

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Para

os

positivistas,

a

penalidade

não

possuía,

necessariamente,

correspondência com o crime, sendo que, às vezes, a pena poderia ser aplicada antes mesmo da prática delituosa, a título de prevenção, como nos casos de embriaguez, ociosidade etc. Apesar de seus visíveis e repreensíveis equívocos, ninguém, em as consciência, pode olvidar reconhecer o valor da Escola Positiva na evolução doa parâmetros do Direito Penal atual. Nesse sentido, enuncia José Frederico Marques, em seu “Curso de Direito Penal”:

Mesmo que não se abrace a orientação que o positivismo italiano imprimiu aos estudos penais, só um extremado sectarismo poderia pretender obumbrar ou diminuir a repercussão e valor do movimento cientí fico inaugurado por Lombroso e toda a “nueva scuola”.

2.3.4 Outras escolas

Surgem na Europa, como uma tentativa de conciliar as posições extremadas das suas principais teorias, diversas novas escolas baseadas em teorias ecléticas, mistas, trazendo novas interpretações acerca do fenômeno penal, e traçando para ele novas diretrizes. Na Itália, surge a “Terceira Escola”, tendo como seus maiores representantes, Alimena, Carnevale e Impallomeni, que defendem a bandeira do Positivismo Crítico, aceitando contribuições tanto das teorias clássicas, quanto das positivistas.

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Como fundamentos básicos, a Terceira escola defende uma reforma social do estado, destinada a diminuir as taxas de criminalidade; se põe contra o determinismo defendido pelos positivistas, afirmando que o crime obedece a uma série de fatores causais e não as fatalidades aleatórias e, acima de tudo, reconhece o direito penal como sendo autônomo, desvinculado da sociologia criminal, como era difundido até então. Houve, também, a escola de política criminal, surgida na Alemanha, tendo como principais idealizadores Von Liszt, Von Hammel, Adolf Prins, entre outros.Tem como principais características a distinção entre o criminoso imputável e o inimputável; a utilização dos métodos lógico, jurídico e experimental; a defesa das medidas de segurança como meio de redução da criminalidade, alem de conceber o crime como sendo um fenômeno não só jurídico, como também natural. Von Liszt, Hammel e Prins, criaram, ainda, a união internacional de direito penal, que foi responsável pela difusão de diversos institutos jurídicos de grande utilidade no processo penal, como o “sursis”, o livramento condicional, as medidas se segurança, etc., que acabaram por ser adotados por diversas legislações, posteriormente.

Outras escolas mais existiram porém, a enumeração de todas elas aqui, além de desnecessária, se tornaria bastante maçante, haja vista que todas possuem posições marcadamente clássicas ou positivistas e, além de tudo, pode-se dizer que grande parte delas passaram de meras posições filosóficas. Há, contudo, uma outra escola que deve ser mencionada pela importância de seu legado: a Escola Técnica – Jurídica. Esta escola, nascida na Itália, e tendo Manzini como seu grande expoente, abandonou as divagações filosóficas e investiu numa dogmatização das ciências jurídicas, insistindo pela codificação dos ordenamentos jurídicos e concedendo à pena o status de reposta jurídica contra o delito.

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Acerca disso bem nos esclarece PIMENTEL:

...A escola clássica permaneceu insistindo na afirmação do caráter retributivo da pena. A reação positivista não foi suficiente para eliminar, de todo, o ranço aflitivo da sanção penal. Somente agora, depois da colocação feita pelos pregadores da Escola Técnico – Jurídica, é que se chegou a um novo conceito de pena, a partir do entendimento de que ela é uma reação jurídica contra o crime.

2.4 Considerações finais

Após esta breve digressão evolutiva da pena, se passará, a seguir, ao exame do foco direcional deste trabalho: a pena privativa de liberdade, seu surgimento, suas conseqüências, a sua concepção atual, enfim, haverá uma espécie de estudo crítico sobre esta espécie penal, procurando, de forma aguda e direta, apontar seus problemas, buscar soluções e mostrar exemplos de sucesso na aplicação de formas penais alternativas. Para que seja alcançado a esse estágio de discussão, é preciso, primeiramente, fazer uma pequena incursão na história das penas, em geral, no bojo da evolução do homem e, conseqüentemente, da criminalidade. Assim, haja vista o arcabouço teórico das penas ao longo dos tempos já ter sido por nos delineado, nesta primeira parte do trabalho, há que se discutir acerca da eficácia ou não da pena privativa de liberdade para, em seguida, trazer, à luz dessa argumentação, algumas propostas de penalização alternativa, cujos resultados, obtidos em algumas experiências já realizadas, se pretende também, com o objetivo de ilustrar o trabalho.

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3

A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

3.1 O surgimento da pena privativa de liberdade e das prisões.

A pena de prisão, tal como existe hoje, demorou muito a se estabelecer dentro do universo punitivo da vida social. Era, antes, utilizada como preliminar na aplicação das penas corporais, como simples meio de evitar que o condenado se evadisse. A prisão era, pois, a antecâmara do horror. A história das penas não segue uma ordem temporal; ela avança e recua, a depender de vários fatores, como, por exemplo, do grau de evolução da sociedade analisada. Para melhor se analisar o panorama evolutivo da pena privativa de liberdade, deverá ser examinada a sua presença em cada uma das idades que formam a história do homem: a Antiguidade, a Idade Média, a Idade Moderna e, oportunamente, a época atual, contemporânea. Na Idade Antiga, raríssimos são os precedentes da pena de prisão, sendo que, como sanção penal, ela praticamente inexistiu nessa época. O encarceramento de presos existiu, sim, muito embora com outras finalidades, como a guarda dos réus ou a prisão dos devedores, até que saldassem suas dívidas, ambas de caráter preventivo. Era o período das penas suplicantes e a prisão servia como uma espécie de sala de espera dos sofrimentos a porvirem; das torturas, dos açoites, das mutilações. Na Grécia Antiga, não há vestígios de aplicação da prisão enquanto pena. Há, porém, na obra de Platão, algumas alusões ao que poderia ser um antecedente

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da pena privativa de liberdade. É o que se vê no livro nono de “As Leis”, na sugestão que ele faz para o estabelecimento de três tipos de prisão:

Uma na praça do mercado, que serviria para custódia; outra, denominada sofonisterium, situada dentro da cidade, que serviria para a correção dos criminosos, e uma terceira destinada aos suplícios que, com o fim de amedrontar, deveria cosntituir-se em lugar deserto e sombrio, o mais distante possível da cidade.

Os romanos, por sua vez, só conheceram a prisão para o fim de custódia, o que se traduz na expressão cunhada por Ulpiano:

carcer enin ad continendos

homines nona d puniendos haberit debit ( a prisão serve não para o castigo dos homens, mas para a sua custódia). Assim, tanto na Grécia, como em Roma, as grandes representantes da chamada Antiguidade Clássica, não houve sequer um antecedente da utilização do cárcere com finalidade corretiva, haja vista o tipo de sanção que era aplicado naquela época, onde predominavam as penas suplicantes e as prisões por dívidas. Após a invasão dos bárbaros na Europa. e a conseqüente derrocada do Império Romano, finda-se a Idade Antiga, iniciando-se o período pertinentemente denominado “ Era das Trevas “: a Idade Média. Durante a Idade Média, subsistem as penas suplicantes, desta vez como espetáculo público, com o objetivo de provocar o medo coletivo, de impor o poder estatal, na tentativa de manter a ordem através da coerção, da intimidação. É, porém, nesta época, que surgem duas novas espécies de prisão, a de Estado e a eclesiástica. A primeira tinha uma finalidade eminentemente custodial, onde o réu ficava detido à espera da execução da pena corporal a que fora condenado, ou mesmo à espera do perdão real.

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Por uma vez a prisão eclesiástica era utilizada, pela Igreja, como meio de evitar a pena de morte, punindo os membros do clero por meio de sua segregação, que, acreditava-se, conduzia ao arrependimento. Foi justamente esta espécie de prisão que inspirou a idéia da privação da liberdade como forma de punição pelo mal cometido. O Direito Canônico teve influência decisiva na evolução da pena privativa de liberdade e no surgimento da prisão moderna. Foi da Igreja que surgiu a primeira concepção de regenerar o condenado, de reformá-lo. Um exemplo disso é a obra de Santo Agostinho, “A Cidade de Deus”, na qual ele afirma: “... o castigo não deve orientar-se à destruição do culpado, mas ao seu melhoramento”. Obviamente, não há que se equiparar a prisão canônica à prisão moderna; seria impossível, dadas as peculiaridades inerentes a cada uma. A primeira foi, sim, importante antecedente histórico da segunda, mas as diferenças são fundamentais. Adentrando a Idade Moderna, deve-se buscar o contexto histórico-social que se configurava naquela época. O crescimento desordenado das cidades, as guerras religiosas, o desemprego, tudo isso contribuiu severamente para o estabelecimento de um panorama cruel e desumano de miséria e fome na Europa, entre os séculos XVI e XVII. A criminalidade transfere, pois, o seu enfoque, outrora pessoal, físico, à propriedade material. O arcabouço histórico que traduz essas transformações, ocorridas na Europa do século XVII, traz em seu bojo diversos aspectos que tiveram atuação decisiva nas mudanças que ocorreram, como o desenvolvimento industrial, a conseqüente alta do custo de vida, o aumento das riquezas, embora concentradas nas mãos de poucos, a maior severidade das leis quanto aos delitos contra propriedade privada, entre outros diversos fatores. A criminalidade crescera de forma intensa, ensejando a busca de mecanismos que atenuassem a prática delitiva; contudo, não se podia mais cogitar da pena de morte, dada a sua inadequação numa época de tantos delinqüentes a serem punidos.

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A pena de prisão surge como uma alternativa às penas seculares, especialmente a de morte, sendo que o Código Penal francês, de 1810, aboliu as penas suplicantes, reconhecendo, então, a prisão como pena autônoma. Antes disso, por volta do século XVI, surgiram as primeiras casas de força, destinadas aos mendigos, prostitutas, vagabundos e delinqüentes de menor gravidade, os quais eram submetidos a um regime de trabalhos forçados. Em pouco tempo, na Inglatera, surgiram vários estabelecimentos denominados “ house os correction “ , que tinham a mesma finalidade das casas de força. Posteriormente,

entre

os

séculos

XVII

e

XVIII,

surgem

diversos

estabelecimentos destinados ao cumprimento da pena privativa de liberdade pela Europa, sem, no entanto, seguir quaisquer princípios humanitários, ou mesmo de higiene e moral. Segundo Mariano Ruiz Funes, citando Prins, o panorama das prisões daquela época era o seguinte:

Os detidos são amontoados confusamente numa promiscuidade intolerável, achando-se submetidos ao regime mais duro, sofrem penas disciplinares corporais e são obrigados a trabalhos penosos. Só recebem alimentação mínima... A falta de ar, alimentos e cuidados higiênicos é tal que as febres infecciosas se propagam no interior das prisões, dizimamos reclusos e se propagam para fora, produzindo verdadeiros danos á população livre.

O processo de humanização na aplicação da pena somente terá início no século XVIII, com os estudos de Beccaria e Howard, cujas idéias principais foram delineadas e discutidas no primeiro capítulo deste trabalho.

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3.1.1

Os Sistemas Penitenciários.

Os primeiros sistemas penitenciários surgiram nos Estados Unidos, fundandose, basicamente, em princípios religiosos, aplicados no cumprimento da pena. Em 1970, surge, no estado da Pensilvânia uma modalidade de reclusão que primava pelo isolamento total do preso, sistema que, por isso, foi denominado “solitary confinement” , que tinha como modelo a experiência católica das prisões monásticas. O Sistema Pensilvânico, ou celular, apresentava dois níveis de cumprimento de pena, de acordo com o tipo de criminoso em questão; isolamento celular absoluto para os presos considerados perigosos e trabalho em comum com isolamento noturno, para aqueles que tivessem cometido delitos de menor gravidade, aplicandose, porém, “a rigorosa lei do silêncio”. O exemplo pensilvânico não deu certo, devido ao fracasso do isolamento como forma de correção e regeneração do preso. Acerca disso, Dickens enunciou, muito pertinentemente, que:

O isolamento se convertia na pior tortura, com efeitos mais dolorosos que os que o castigo físico podia produzir sem que seus danos fossem evidentes e sem que aparecessem no corpo do condenado.

Em 1816, foi construído, no estado de Nova Iorque, na cidade de Auburn, um modelo de penitenciário mais rigoroso que o pensilvânico; o modelo auburniano, ou “silent system”. Este sistema preconizava o trabalho diurno e coletivo dos presos, sob o mais absoluto silêncio e o seu isolamento celular noturno.

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O sistema auburniano, ao contrário do pensilvânico, em momento algum ensejou a transformação do preso, ou a sua ressocialização. O objetivo maior desse sistema era o condicionamento do detento, através da cruel tríade do “ trabalho, disciplina e mutismo “. Alguns autores afirmam que o fracasso do sistema auburniano não se deve somente a fatores internos do sistema, mas também a influência externa que o trabalho dos detentos passou a exercer. BITTENCOURT, de forma brilhante, elucida esta questão:

Uma das causas desse fracasso e que continua sendo motivo de graves dificuldades para o desenvolvimento da atividade laboral na prisão: a pressão das associações sindicais que se opõem ao desenvolvimento de um trabalho penitenciário. A produção nas prisões representava menores custos ou podia significar uma competição ao trabalho livre.

Destarte, ante o fracasso dos sistemas anteriores, fez-se necessário o surgimento de um novo regime penitenciário, que buscasse não só a punição dos condenados, mas que tivesse objetivos maiores, superiores, como a reabilitação destes, no intuito de devolvê-los ao convívio social. Em 1938, Alexander Maconochie, capitão da Marinha Real inglesa, publicou uma obra, “Throughts on Convict Management”, na qual preconizou uma espécie de pena em que o comportamento do condenado determinava a duração e as condições de cumprimento de sua própria pena. Através do trabalho, o apenado ia adquirindo certo número de pontos que, alcançando um determinado quantum, implicariam na aquisição de certos privilégios, e, num último estágio, na sua libertação. O sistema de vales, como era chamado, ou “mark system”, foi adotado nas penitenciárias inglesas, sendo ali denominado de sistema progressivo inglês. Este

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sistema possuía três estágios de cumprimento: o isolamento celular diurno e noturno; o trabalho em comum sob a regra do silêncio e a liberdade condicional. Esta última nos moldes em que se aplica atualmente, tendo determinado período de provas e certas condições a serem cumpridas para a obtenção da liberdade definitiva. A Irlanda também obteve relevantes resultados na aplicação do sistema progressivo em sua prisões por Walte Crofton, que veio a aperfeiçoar o sistema criado por Maconochie. A inovação introduzida por Crofton dizia respeito à criação de um período intermediário entre as prisões e a liberdade condicional, que era uma espécie de prisão especial, que possibilitava o contato do condenado com o exterior, com o objetivo de facilitar o seu posterior retorno à vida social. Existem marcas definitivas da presença do sistema progressivo irlandês no nosso ordenamento jurídico brasileiro. A lei substantiva penal, prevê um período inicial de observação do preso, de no mínimo três meses; em seguida deve ele ser submetido ao trabalho comum, mantido o isolamento noturno (o que raramente ocorre, na prática); depois o preso deve ser encaminhado a um estabelecimento semi-aberto para, numa quarta fase, receber a concessão do livramento condicional. A influência das idéias de Maconochie e, posteriormente, de Crofton na legislação vigente são, como já mencionado, inocentes. O modelo prisional vigente no Brasil, possui diversas nuances herdadas das prisões inglesas e irlandesas. A seguir, será feita uma análise do sistema penitenciário brasileiro, tentando descobrir a origem da atual crise por ele enfrentada, buscando soluções para os seus principais problemas.

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3.1.2

A crise da pena privativa de liberdade.

As discussões doutrinárias acerca da crise da pena privativa de liberdade são sempre remetidas a um denominador comum: a ineficácia do atual modelo prisional enquanto agente reformador e ressocializador do condenado. Há que se indagar, portanto, o porquê desse fracasso, haja vista tal pena ter surgido como sendo a “resposta penológica do século”. Quando do seu surgimento, em fins do século XVIII, a pena de prisão foi recebida com bastante otimismo, sendo predominante a idéia de que o encarceramento do criminoso seria meio bastante à realização dos fins principais da pena, quais sejam: a reforma e a reabilitação do condenado para o seu posterior regresso a sociedade. Ocorre que tais divagações teóricas não encontraram o devido respaldo na dura realidade carcerária da época, e nem tampouco o encontram hoje, quando se propagam pelo meio social tantas críticas ao atual sistema penitenciário, cujas mazelas ultrapassam os limites físicos das prisões para repercutirem de forma bastante negativa na sociedade. Questiona-se, assim, o tão almejado e enaltecido efeito ressocializador do condenado, quando a maioria dos questionamentos acerca do assunto remontam à verdadeira impossibilidade de se abstrair algo de realmente bom da experiência do cárcere. Segregação e ressocialização, sob a ótica de qualquer leigo, não convivem simultaneamente, como insistem em apregoar os teóricos justificadores da pena de prisão. KARAM, sobre esse paradoxo, pertinentemente, discorre:

A idéia de ressocialização, com o seu objetivo declarado de evitar que o apenado volte a delinqüir, é absolutamente incompatível com o fato da segregação. Um mínimo de raciocínio

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lógico repudia a idéia de se pretender reintegrar alguém à sociedade, afastando-o dela.

A crítica da prisão e de seus métodos é antiga. Segundo FOUCAULT, já no século XIX, se fazia críticas à pena de prisão que se resumiam nos seguintes pontos:

As prisões não diminuem as taxas de criminalidade; A detenção provoca a reincidência; A prisão não pode deixar de fabricar delinqüentes; A prisão torna possível, ou melhor, favorece a organização de um meio de delinqüentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; As condições dadas aos detentos libertados condenados, fatalmente à reincidência; A prisão fabrica, indiretamente, delinqüentes, ao fazer cair na miséria a família do detento.

São várias as vertentes da análise da problemática prisional atual, tais como a própria estrutura física dos estabelecimentos penais, a pouca destinação de verbas orçamentárias a esses estabelecimentos, as torturas e sevícias das quais são alvos os apenados, o problema sexual intrínseco a essas prisões, enfim, uma gama de outros aspectos a serem analisados, oportunamente, como possíveis falhas ensejadoras do fracasso do moderno sistema prisional. Destarte, o estudo sobre a crise da pena privativa de liberdade, será iniciado por uma análise dos principais pontos de discussão sobre o assunto, a fim de que sejam apontadas as causas e que sejam buscadas as possíveis alternativas para esse grave problema.

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3.1.2.1

A prisão como fator criminógeno.

Desde o início, a prisão nunca chegou a exercer o papel para ela desenhado, o de ressocializar o criminoso, o que se porventura ocorresse, terminaria por configurar-se num verdadeiro paradoxo, haja vista ser humanamente impossível falar em fazer novamente “social” um indivíduo encarcerado em uma realidade completamente dissociada do mundo livre, numa sociedade à parte, governada por regras próprias e convivendo com toda sorte de marginais e criminosos, professores da arte de delinqüir. Sob esse prisma, manifesta-se, oportunamente, ANTONIO GARCIA – PABLOS DE MOLINA quando afirma que:

A pena não ressocializa, mas estigmatiza, que não limpa, mas macula...que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta porque uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão somente se esteve lá ou não.

O indivíduo, ao edentrar no mundo da prisão, é submetido a uma adaptação cruel ao ambiente prisional, processo conhecido e denominado pelos doutrinadores como “prisonização”. Augusto Thompsom, citando Donald Clemmer, explica esse fenômeno como sendo a “adoção em maior ou menor grau do modo de pensar, dos costumes, dos hábitos – da cultura geral da penitenciária”. Essa prisonização, de per si, já constitui um fator bastante relevante no “aperfeiçoamento delitivo” do criminoso que, no intuito de adaptar-se às vicissitudes do meio prisional, acaba por denegrir ainda mais seus próprios valores – quando ainda os tem – entrando numa espécie de ciclo vicioso de mentiras, dissimulações e astúcia, que constitui-se numa verdadeira especialização criminal, concretizada no

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que se convenciona na doutrina de “ delitos penitenciários “ , tais como o furto, o tráfico de entorpecentes, estelionatos, etc., realizados intramuros, pelas quadrilhas que ali se formam. O próprio sistema de privações a que o condenado é submetido na prisão se torna um importante agente na sua prisonização, posto que, ao iniciar o cumprimento de sua pena, ele é despojado de seus bens, do convívio com sua família, da sua autonomia, enfim, de tudo aquilo que antes configurava a sua idéia de “mundo”, de vida. O preso tem, então, que, forçosamente, se adequar a essa nova realidade, sob pena de não conseguir sobreviver por muito tempo em meio a esse ambiente completamente hostil. Um dos resultados de todas as atrocidades sofridas pelos condenados é o surgimento de uma revolta crescente em cada um deles, que, muitas vezes, desencadeia as grandes rebeliões – as quais a mídia faz questão de enaltecer – organizadas nas reuniões de pátio, na exigüidade das celas, na troca de experiências derivadas da maior ou menor atuação de cada um no submundo do crime. O problema físico das prisões é, também, outra importante causa da degeneração que as penitenciárias ocasionam nos condenados. A sujeira, alojamentos deficientes e sem ventilação, a umidade, o amontoamento de grande número de detentos em celas de capacidade mínima, tudo isso proporciona um ambiente de proliferação de doenças que agridem não só a integridade física dos presos, mas também a sua capacidade psicológica, perturbada principalmente pela sobrevida em um local indigno até mesmo dos insetos que ali se reproduzem aos montes, quiçá de seres humanos. Além de todos os graves problemas originados no encarceramento dos condenados,

o

inevitável

destaque

a

ser

dado

à

superlotação

dos

estabelecimentos penitenciários, o que contribui, de forma severa, para tornar cada vez mais degradante o ambiente das prisões. O efeito criminógeno das prisões se faz mais presente quando se fala de penas de curta duração, aplicadas, na grande maioria das vezes, sobre crimes

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contra o patrimônio, que proporcionam ao apenado um curto, mais instrutivo estágio no mundo do crime, cujo currículo encerra as técnicas para a perpetração das mais famigeradas práticas delitivas. As penas de curta duração se constituem em verdadeiras atrocidades contra o ser humano, e para que não se considere essa observação como sendo eivada de um dispensável sentimentalismo, basta que se tome, por exemplo, um caso citado pela socióloga Julita Lemgruber, em entrevista à revista Veja de 16 de julho de 1997, onde afirma que, no presídio feminino paulista, Talavera Bruce, havia uma prisioneira condenada a dois anos de prisão por ter furtado, num supermercado, um pacote de fraldas. Dois anos num inferno que, seguramente, irão transformá-la numa “expert” em furto de fraldas. O perigo de se reunir num mesmo ambiente de confinamento toda sorte de criminosos, em maior ou menor grau, encontra-se plenamente traduzido no trecho a seguir:

Uma penitenciaria, uma cadeia ou uma casa de detenção permitem que milhares de criminosos vivam juntos. Você encontra reunidos ai, por exemplo, bons assaltantes, hábeis estupradores, simpáticos corruptores de menores, violentos assassinos, alegres homossexuais com muita vivencia de submundo e marginalidade. Agora você junta todos esses entendidos do crime num lugar sossegado como o pátio da prisão, onde eles possam trocar idéias sem ser incomodados. O que aconteceu? Simples: as mais eficientes quadrilhas são formadas; os mais engenhosos planos são elaborados. A experiência criminal de cada um é passada para os demais. E depois, quando cumprem a pena, saem ansiosos para começar a agir. E dessa vez, com novas idéias para por em prática...

A pena de prisão é, sem duvida, como já disse há alguns anos um ministro da justiça inglês, numa maneira muito cara de tornar as pessoas piores, e, em muitos casos, há a possibilidade de evitar a aplicação dessa sanção, aplicando-se uma 48


série de medidas alternativas à prisão, previstas na nossa legislação, as quais serão oportunamente debatidas ao longo deste trabalho. É claro que a prisão exerce uma influência peculiar sobre cada preso, ou seja, não se pode afirmar que a experiência do cárcere vá denegrir a todos os condenados. Não. E não há, inclusive, evidencia cientifica nesse sentido, como bem pondera o eminente jurista Cezar Roberto Bitencourt, reiterando, ainda, que:

Embora seja evidente que o ambiente carcerário exerce uma influência prejudicial sobre o recluso, ao não se saber com exatidão o alcance e o limite de tal influência, não será possível se chegar a conclusões definitivas. A inexatidão no conhecimento exige prudência e moderação.

Apesar disso, nunca é demais afirmar que a cadeia fabrica delinqüentes, cuja quantidade cresce na medida em que for maior o número de presos ou condenados; uma coisa está intrinsecamente ligada à outra. É duro; é revoltante, mas é a realidade.

3.1.2.2

A reincidência dos egressos do sistema

penal.

Uma das maiores provas do fracasso do atual sistema penal reside nos altos índices de reincidência dos ex-detentos, quando do seu retorno ao convívio social. Se, mesmo após o cumprimento de uma pena privativa de liberdade, o individuo torna a delinqüir, resta comprovada a ineficácia dessa pena e a sua ação criminalizante, o que torna a repetição dessa forma punitiva um verdadeiro absurdo.

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A justificativa utilizada pelos defensores ferrenhos da pena de prisão remonta aos primórdios da humanidade, quando afirma que tal pena possui um “fator intimidativo”, servindo como retribuição ao mal causado pelo infrator através da prática delitiva. Bem, ao que me parece, a retribuição constitui-se característica principal do Talião, uma das formas punitivas mais antigas do homem. Ademais, existem outros meios de se conferir a uma pena o caráter intimidativo, que não unicamente pelo enclausamento do criminoso. A prisão, como já exaurido, exerce uma influencia bastante maléfica sobre o condenado, muitas vezes transformando “ladrões de galinha” em criminosos contumazes, o que, por si só, já predispõe o egresso à prática delituosa, ou , pelo menos, fornece a ele os subsídios para tanto. Sobre o tão sonhado e apregoado efeito ressocializador da prisão, o eminente jurista Evandro Lins e Silva discorre, de forma bastante lúcida e realista advoga:

Prisão é de fato uma monstruosa opção. O cativeiro das cadeias perpetua-se ante a insensibilidade da maioria, como uma forma ancestral de castigo. Para recuperar, para ressocializar? Positivamente, jamais se viu alguém sair de um cárcere melhor do que quando entrou. A sociedade que enclausura os criminosos, sob o pretexto hipócrita de re-inserílos depois em seu seio, repudia-os, repele-os, rejeita-os. Deixa ai sim, de haver alternativa e o ex-condenado só tem uma solução: incorporarse ao crime organizado.

Com relação ao agravamento da pena por força da reincidência, constata-se o fracasso da medida que pode ser observado até mesmo por um leigo em matéria penal. Segundo a legislação pertinente em vigor (Código Penal, art. 61, I), a pena é agravada pela circunstância do condenado ser reincidente (CP, arts. 63 e 64). A presunção da maior periculosidade do reincidente é baseada num raciocínio meramente fático, sem o menor rigor cientifico, e não serve como corroboradora da mojoração penal, pois defender este entendimento seria quase 50


como acreditar que o Presidente da República, tal qual seu mentalmente perturbado antecessor, fosse novamente confiscar as arduamente conquistadas economias dos cidadãos brasileiros. Um erro não predispõe, necessariamente, a outro erro. Pressupor o contrário pode

ser

considerado

uma

prática

preconceituosa

e

constitucionalmente

condenável. Além disso, como brilhantemente nos ensina Maria Lúcia Karam:

O agravamento da pena de um delito, com base em um outro delito anteriormente praticado, pelo qual o seu autor já foi apenado, constitui uma verdadeira violação ao princípio de que ninguém pode ser julgado duas vezes pelo mesmo fato. (non bis in idem).

Além de toda a problemática inerte ao próprio cumprimento da pena de privação de liberdade, há ainda uma questão verdadeiramente decisiva para o futuro do egresso do sistema penal: o desemprego. O estigma da prisão marca o egresso tal como uma enorme tatuagem em sua fronte, o que, de “per si”, já é causa suficiente para a sua marginalização que, na maioria dos casos, acaba desembocando numa nova vida de crimes. Na atual situação do mercado de trabalho brasileiro, a oferta de empregos tem sido inversamente proporcional ao aumento da demanda, o que faz com que a exigência de uma qualificação seja “conditio sine qua non” para a conquista de qualquer vaga e a pecha de” ex-condenado” não é bem uma virtude que se possa anexar a um currículo pessoal. A todo esse quadro soma-se o fato de que, salvo raras e honrosas exceções, o tempo gasto na prisão é um tempo ocioso, um tempo perdido, pois não existem programas que favoreçam o trabalho nas penitenciárias. A criação e aplicação desses programas seria, sem sombra de dúvida, um fator decisivo para uma

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possível ressocialização do egresso que, ao menos, poderia, utilizando-se dos conhecimentos laborais adquiridos na constância do cárcere, ter mais chance de, uma vez no mundo exterior, encontrar meios lícitos de subsistência.

3.1.2.3

Prisão: problema ou solução?

De acordo com levantamentos realizados pelo conselho nacional de política criminal e penitenciaria, o ônus de se manter um preso hoje, no Brasil, já chega à casa dos cinco salários mínimos mensais, o que, evidentemente, é um valor altíssimo num país em que um trabalhador comum, muitas vezes, não chega a receber nem um quinto desse montante, após um mês de trabalho árduo. A crença de que a pena privativa de liberdade é a solução para o problema da violência crescente nos centros urbanos é que fornece o fundamento para todas as mobilizações sociais em prol do recrudescimento das cominações penais. O papel da imprensa é decisivo na divulgação dessa falácia, quando, utilizando-se dos meios a ela inerentes, dissemina, de forma extremamente parcial, a idéia de que o aumento do número de estabelecimentos penais e a majoração das penas funcionaria no sentido de solucionar o problema da criminalidade. A socióloga Julita Lemgruber, em artigo publicado na revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciaria, do primeiro semestre de 1996, sobre o assunto, de forma bastante concisa e clara, enuncia:

Urge esclarecer que o crime não se combate com a legislação penal e prisões. Já foi por demais comprovado que isso é verdade. Se legislação rigorosa resolvesse o problema da criminalidade, os paises que aplicam a pena de morte deveriam estar vivendo no melhor dos mundos em termos de segurança pública. E não vivem.

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Um ótimo exemplo ilustrativo da idéia de que não há relação entre as taxas de encarceramento e os números relativos à criminalidade violenta é a pesquisa realizada pela National Criminal Justice Comission (NCCD), onde são analisadas informações acerca dos estados americanos de Michigan e Minnesota, bastante semelhantes do ponto de vista sócio-econômico-cultural. Durante os anos 80, Wisconsin deliberadamente investiu no endurecimento de sua legislação penal e na construção de diversos estabelecimentos penais, o que contribuiu para o aumento de sua população carcerária em cerca de cinqüenta por cento. Minnesota, ao contrário, manteve sua legislação mais branda e, consequentemente, contemplou um menor aumento de seu número de presos. Decorridos dez anos, Wisconsin deparou-se com um aumento na sua taxa de criminalidade violenta da ordem de 59%, enquanto que Minnesota viu seus índices alcançarem a marca de apenas 38%. É bastante óbvio, portanto, que o investimento feito por Wisconsin não produziu o efeito desejado, provando, mais uma vez, que a relação custo - benefício da prisão não compensa os gastos por ela exigidos e efetivamente dispendidos. É claro que a atual situação das unidades prisionais brasileiras, ou mesmo das delegacias de polícia, onde, infelizmente, muitos presos cumprem pena, clama por uma solução mais imediata, qual seja a construção de mais presídios, que sejam capazes de absorver o excesso da população carcerária, proporcionando condições mais dignas no cumprimento da pena. Ocorre que a legislação penal brasileira possui outras saídas que não o mero paliativo do aumento da capacidade física dos estabelecimentos penais. A legislação penal brasileira prevê alguns benefícios a serem concedidos àqueles que cometem determinada espécie de delitos, denominados crimes de menor potencial ofensivo, terminologia, aliás, utilizada pela lei dos juizados especiais (lei n.9099/95). Esses benefícios devem ser aplicados mediante o preenchimento de determinadas condições legais, e a sua efetiva utilização favoreceria a diminuição da população penitenciária de forma bastante eficaz, posto que a imposição indiscriminada da pena privativa de liberdade diminuiria significativamente.

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O benefício da liberdade condicional tem sido muito pouco utilizado na aplicação da pena. Para ilustrar esse problema, temos como exemplo, o estado do Rio de Janeiro, onde, no ano de 1994, dos 1.939 internos do sistema penitenciário fluminense que obtiveram a liberdade, 800 cumpriram a totalidade das penas, não lhes tendo sido concedido qualquer benefício legal. Se, porventura, os benefícios concedidos pela lei penal fossem observados pelos executores dessa lei, haveria, sem a menor dúvida uma menor permanência dos condenados nos presídios, favorecendo a diminuição da superpopulação que ora habita os estabelecimentos penais. O livramento condicional, por exemplo, deixa de ser aplicado não pela ausência de seus requisitos, mas pela simples deficiência da assistência jurídica prestada aos condenados que, apesar de reunirem todas as condições legais inerentes ao beneficio, tem seus pedidos negados ou, como na maioria das vezes, não há nem mesmo a formulação desses pedidos; outras vezes os pedidos se arrastam por vários anos nas varas de execuções. Por outro lado, há aqueles presos que foram condenados por crimes sem violência ou gravidade, que poderiam ter recebido o benefício da suspensão do processo ou da pena, sendo, até mesmo, passíveis da aplicação de penalidades alternativas à privação da liberdade, tais como a prestação de serviços à comunidade ou a restrição de direitos – previstas em nossa legislação – o que contribuiria de forma decisiva para a diminuição do contingente humano dos presídios. Somando-se o referente aos presos suscetíveis à aplicação da liberdade condicional àqueles cuja pena reduzida e o tipo de crime praticados os torna passiveis da aplicação de penas alternativas, pode-se, seguramente, afirmar, com base em dados estatísticos, que a população carcerária diminuiria em quase cinqüenta por cento, um número bastante significativo quando o que se tem por base são presídios superlotados e sem as menores condições de sobrevida A economia decorrente dessa política teria proporções gigantescas, se for considerada a quantia gasta, anualmente, com a manutenção de um preso, que, segundo dados do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, chega a cerca de quarenta e dois salários mínimos, no Rio de Janeiro, valores, que poderiam

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ser mais bem aplicados na educação primária, por exemplo, que é um importante fator de diminuição da criminalidade. A pena de prisão é uma pena cara demais para se dar o luxo de ser ineficaz, como, desde o inicio, o é. Disso tudo, o que se pode extrair é a verdade inarredável de que a solução para a problemática prisional não reside na simples construção de novos presídios, haja vista o notório fracasso da prisão como modalidade punitiva. O que, de pronto, poderia ser feito é a viabilização da aplicação da lei vigente, tanto na concessão dos benefícios instruídos pelo regime progressivo de cumprimento da pena, quanto na própria aplicação das penas substitutivas da privação da liberdade, quando cabíveis. Além disso, com o advento da lei n.9099/95 (Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais), a penalização dos crimes de menor potencial ofensivo tornou-se, em tese, menos injusta, quando se disciplinou a aplicação das penas alternativas àqueles que cometeram tais delitos. Esta é uma luz no final do túnel.

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AS PENAS ALTERNATIVAS

4.1 Conceito

As penas alternativas consistem em substitutivos legais à pena privativa de liberdade, e, como tais, são aplicáveis estritamente nos casos preconizados na norma jurídica, obedecidos todos os requisitos nela presentes. A legislação brasileira possui em seu bojo alguns exemplos de alternativas à pena de prisão, cuja utilização, apesar de ainda bastante incipiente, constitui-se numa das possíveis soluções para a redução do contingente carcerário, o que contribuiria de forma bastante efetiva para a solução da problemática prisional brasileira. 55


A seguir serão estudados, uma a uma, as penas alternativas presentes no atual ordenamento jurídico, os requisitos a elas inerentes e os índices de sua aplicação “in concreto” em alguns Estados brasileiros.

4.2 Substitutivos penais na legislação brasileira

As penalidades alternativas chegaram como uma inovação introduzida na nossa legislação material penal através da reforma proporcionada pela lei nº. 7209/84, que alterou significativamente alguns institutos do nosso Código Penal de 1940. As razões motivadas dessa fuga a tradicionalidade da pena de prisão encontram-se esmiuçadas na Exposição de Motivos da nova parte geral da CP, as quais convergem para cada vez mais disseminado entendimento de que a prisão deve-se restringir aos “casos de reconhecida necessidade”. Esse novo entendimento impulsionou, de forma definitiva, os legisladores a busca de novas formas de punição para os delitos de menor gravidade, de modo a evitar que esses “pequenos delinqüentes” continuassem a ser contaminados pela experiência degradante do cárcere. Então, passa-se, ao exame detalhado dos substitutivos penais presentes em nosso ordenamento legal.

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4.2.1

Penas restritivas de direitos

De acordo com a legislação penal atual, quando a pena fixada pelo juiz foi igual ou inferior a 4 (quatro) anos, ou se tratar de crime culposo, essa pena é passível de ser substituída por uma ou mais penas restritivas de direitos, desde que obedecidos os demais requisitos constantes do art. 44 do Código Penal pátrio, e ressalvando o princípio processual do livre convencimento do juiz. As penas restritivas de direitos encontram-se inseridas no rol de medidas alternativas à prisão elencadas nas resoluções nº. 08 e 10 do VI Congresso da ONU, cuja motivação remete-se a necessidade cada vez mais urgente de serem proporcionadas ao apenado maiores chances de reinserção no meio social, diminuindo, assim, entre outras coisas, as enormes taxas de reincidência criminal hoje observadas. Quanto aos pressupostos legais do art. 44, CP, há uma questão que merece uma observação mais cuidadosa: a questão da reincidência. A tão só circunstância do réu reincidente não inviabiliza de pronto a substituição penal preconizada no referido artigo. Apesar de a reincidência ser, ao menos em tese, um fator de prejudicial na fixação da pena e do regime inicial de seu cumprimento, a premissa contida no artigo 59 do Código Penal, que se orienta pela razoabilidade e livre convencimento do juiz na individualização da pena, deve-se sobrepor ao mero preconceito de que o reincidente é menos merecedor de benefícios que o delinqüente primário. Assim, a reincidência, ao invés de fator impeditivo, deve funcionar apenas como um dos fatores a influenciarem o arbítrio do juiz. A falência da pena de prisão foi fator decisivo para a busca de sanções outras que diminuíssem a ação criminógena do cárcere, dando alento a uma nova política criminal, que restringisse a privação da liberdade àqueles indivíduos de reconhecida e notória periculosidade.

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Todo esse questionamento construído em torno da falência do sistema prisional incitou os estudiosos e penalistas de todo o mundo a uma verdadeira caça a soluções alternativas ao encarceramento, nas penas de curta duração. Destarte, várias entidades internacionais como a Comissão Internacional Penal e Penitenciaria, a sociedade Internacional de Direito Penal, a Sociedade Internacional de Defesa Social e a própria Organização das Nações Unidas, se propuseram a uma busca por substitutivos penais às penas de prisão aplicadas aos delitos de menor gravidade. Dentre todas as possíveis soluções aventadas no mundo jurídico, algumas encontraram eco em meio aos juristas brasileiros, dentre eles René Ariel Dotti. Uma delas foi a Lei nº. 6416/77, que acrescentou parágrafos do artigo 698 do Código de Processo Penal, de modo a inserir a prestação de serviços à comunidade como condição para a concessão de “sursis”. Outra inovação adotada pelo legislador pátrio foi a da já mencionada reforma introduzida pela lei nº. 7209/84, que instituiu as demais penas restritivas de direitos, o que se constituiu num enorme avanço no sentido de uma modificação do modelo penal atual. Isto posto, torna-se necessário a análise individual das penas restritivas de direitos, quais sejam elas: a limitação de fim de semana, a prestação de serviços à comunidade e a interdição temporária de direitos.

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4.2.1.1

Limitação de fim de semana

O código Penal Brasileiro, em seu artigo 48, caput, disciplina este instituto da seguinte forma:

A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

Esta pena, talvez por ser a mais branda dentre as restritivas de direitos, encontra diversos empecilhos à sua efetiva aplicação, na maioria das vezes, devido à carência de estabelecimentos adequados para tal fim. Outras vezes, o problema reside na eficácia punitiva reduzida desta penalidade, haja vista que as disposições contidas na Lei são, em muitos casos, ignoradas quando da execução da pena. Pelo fato de ser a mais amena das medidas alternativas, a limitação de fim de semana não poderia ser substituída pelo “sursis” ou pela prestação de serviços à comunidade, por exemplo, visto que estas duas últimas constituirem-se em gravame em relação à primeira, o que seria uma espécie de “reformatio in pejus”, prática legalmente condenável na nossa seara penal. O parágrafo único do referido artigo 48 dispõe sobre a possibilidade de ao condenado serem ministrados cursos e palestras ou a ele atribuídas atividades educativas, durante o seu tempo de permanência no estabelecimento onde estiver cumprindo a pena. Esta previsão legal é uma tentativa bastante louvável do legislador de dar à pena um cunho reformador e educativo, muito embora, na realidade, esta proposição, salvo raras e honrosas exceções, não tenha ainda saído da esfera quimérica.

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Segundo rezam os artigos 45 do CP e 181, §2º, da LEP, haverá a conversão da pena de limitação de fim de semana em privativa de liberdade nos casos em que o condenado não comparecer ao local estabelecido para o cumprimento da pena, ou se, porventura, escusar-se de exercer atividade determinada pelo juiz, não atender à intimação editalícia, encontrar-se em local incerto e não sabido, ou praticar falta grave. A eficácia dessa modalidade punitiva encontra-se diretamente atrelada a fiscalização e atuação do juiz da execução, bem como a efetiva atuação da direção do estabelecimento penal envolvido, que deverá incubir-se de elaborar e encaminhar, mensalmente, ao juízo, relatórios sobre o apenado, cabendo a esta mesma direção a comunicação às autoridades sobre quaisquer faltas eventualmente praticadas pelo condenado (arts. 151 a 153, LEP). Consoante lição de Cantero, a limitação de fim de semana, dentro dos moldes por ele esboçados; proporciona os seguintes benefícios:

a) impõe ao condenado um período de reflexão, na solidão da cela, com total isolamento do exterior, o que resulta em grande eficiência para a prevenção especial; b) evita a ruptura do delinqüente com a família e o abandono do trabalho; c) previne a contaminação carcerária porque esta pena se deve cumprir em regime de isolamento celular, exceto o contato com o educador e o trabalhador social, na hipótese do art.152 da LEP.

Segundo dados colhidos pelo Censo Penitenciário de 1995, havia, àquela época, em todo o país, cerca de 392 (trezentos e noventa e dois) condenados à pena de limitação de fim de semana; um número bastante irrisório frente ao número total de presos contabilizados pelo censo, que em todo o Brasil, foi de148.760 presos, na época.

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É claro que não se poderia crer que a aplicação dessa medida alternativa pudesse, de “per si”, desafogar o sistema penitenciário, ate porque há óbvias limitações legais a sua utilização. Mas isso significa que a taxa encontrada em 1995, que não se alterou significativamente até os dias de hoje, seja satisfatória, porque ela, obviamente, não o é. É necessário que se destine uma maior atenção à concessão dessa medida alternativa para que, ao somarem-se os pequenos índices, se obtenham grandes resultados no sentido de solucionar o caos do sistema carcerário, por nós exposto e discutido no segundo capitulo deste trabalho. Para tanto, é preciso criar urgentemente mecanismos eficazes para a adequada fiscalização dessa medida.

4.2.1.2 Prestação de serviços à comunidade

Este substitutivo penal diz respeito à condenação do delinqüente ao exercício gratuito de determinadas atividades junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais (art.46, CP). A imposição legal contida na preceituação do referido artigo 46 obedece claramente ao princípio da individualização da pena, haja vista a premissa de que a atividade a ser exercida pelo condenado deve ser compatível com suas aptidões profissionais ou pessoais. Além disso, a quantidade de horas exigidas pela norma em questão para o cumprimento da pena (8 horas semanais) é bastante razoável, dada a sua perfeita adequação a uma eventual jornada de trabalho que o apenado normalmente cumpra.

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A gratuidade de serviço prestado é o pressuposto essencial que confere a essa prestação o caráter punitivo, sem o qual seria ela um emprego como outro qualquer. Esse mesmo raciocínio segue Miguel Reale Jr., quando afirma que a prestação de serviços à comunidade: “É um ônus, não uma fonte de vencimentos, a não ser que se queira, impensadamente, pelo gosto da crítica, descuidar da dignidade do Direito Penal”. Esta medida alternativa possui um claro cunho educativo quando, através do trabalho gratuito do condenado junto a hospitais, escolas, enfim, em meio social íntegro, longe do convívio direto com toda sorte de criminosos, tal como ocorre na prisão, espera-se que o mesmo se reeduque, através da ocupação produtiva do seu tempo livre. Sob o ponto de vista teleológico da pena, tal prestação laboral possui dois objetivos principais: a de prevenção especial, quando cuida de evitar que o próprio delinqüente venha a repetir a conduta antisocial; o da prevenção geral ou secundária, pois tende a evitar a prática de novas infrações pelo reincidente. No ordenamento jurídico brasileiro, esta apenação surgiu com a Reforma Penal de 1977(Lei n º 6416) que, alterando o art. 698 do Código de Processo Penal, instituiu a prestação de serviços à comunidade como condição para o “sursis”. Já após a reforma de 1984 (Leis nº. 7209 e 7210) esta prestação surgiu como pena autônoma. Os artigos 45 do Código Penal e 181. da LEP, disciplinam os casos de revogação dessa medida alternativa e com sua conseqüente conversão em pena privativa de liberdade, sendo que, além das hipóteses comuns a todas as penas restritivas de liberdade, há casos exclusivos para essa medida, que ocorrem quando o apenado “ não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deve prestar o serviço que lhe foi imposto “(LEP, art.181, § 1º, b e c). Observe-se que o legislador buscou afastar do rol das instituições-alvo da prestação de serviços por parte do condenado àquelas entidades privadas, que visam lucros. Dessa forma, visa-se evitar a exploração da mão-de-obra gratuita, que certamente adviria da existência desse convênio, e que poderia se aproximar da

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configuração de trabalho escravo, moral e penalmente condenável em nossa legislação. A prestação de serviços à comunidade deve ser aplicada pelo juiz da questão, ou seja, pelo juiz da execução que será, também, o encarregado da fiscalização da execução desta pena. Esta medida substitutiva encontra, muitas vezes, diversos óbices à sua aplicação, que vão desde a deficiência de entidades apropriadas para receber os condenados, até a falta de fiscalização e negligência no acompanhamento desses indivíduos. São varias as dificuldades à viabilização dessa pena no Brasil, que começam pelas varas de execução abarrotadas, a falta de meios para fiscalizar os serviços, para encaminhar o condenado ao local de trabalho, e mesmo para selecionar e cadastrar as próprias entidades receptoras da mão-de-obra. Toda essa problemática tem sido decisiva no sentido de colocar em dúvida a própria eficácia punitiva dessa medida para o Direito Penal Brasileiro. A importância desse beneficio na busca pela humanização no cumprimento da pena, entretanto, tratou de inquietar alguns instrumentadores do Direito no sentido de encontrar soluções eficazes para a operacionalização da prestação de serviços. Foi o que buscou a juíza gaúcha Vera Regina Muller que idealizou um projeto, posto em prática na cidade de Porto Alegre, que envolveu convênios entre a “Ajuris” (Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul), a Vara de Execuções Criminais de Porto Alegre e as instituições beneficiadas. Os recursos provinham do Ministério da Justiça, sendo que a coordenação do projeto era feita por dois secretários e duas assistentes sociais, todos remunerados, tendo ainda a colaboração da Procuradoria Geral do Estado. Outra iniciativa louvável foi a solução encontrada pelo juiz Gilberto Ferreira, que, durante a sua justificativa, outorgava ao Conselho da Comunidade a gerência da prestação de serviços a comunidade. Este conselho ficava responsável pela administração da execução dessa medida alternativa, tirando do judiciário o oneroso encargo de fazê-lo.

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Segundo dados do Censo Penitenciário de 1995, haviam à época de sua realização, cerca de 1330 pessoas cumprindo a pena de prestação de serviços a comunidade, o que, em relação as outras penas restritivas de direitos, não deixa de se constituir em um avanço, haja vista ser esse índice quase quatro vezes maior que o constatado nas das outras medidas alternativas. Ainda assim, a aplicação dessa pena ainda é bastante deficiente, o que infelizmente, vem a obstar a efetividade da quaisquer tentativas no sentido de viabilizar a diminuição da população das penitenciárias, o que seria o primeiro passo rumo a uma amenização da atual conjuntura prisional brasileira.

4.2.1.3 Interdição temporária de direitos. A interdição temporária de direitos, tal como sua terminologia permite aduzir, é uma situação que perdura somente pelo tempo de cumprimento da pena, durante a qual o condenado, segundo os termos do artigo 47, CP, tem suspensas várias prerrogativas inerentes à cidadania, tais como a habilitação para dirigir veículos. Esta medida alternativa, em oposição ao entendimento do Código de 1940, constitui-se, hoje, em pena autônoma, deferindo, inclusive, dos efeitos da condenação previstos no artigo 92, CP, que são automaticamente aplicados nas sentenças de condenação a penas, que não a interdição temporária de direitos. As duas primeiras modalidades desta sanção, quais sejam a proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo e a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, aplicam-se a todos os delitos cometidos no exercício da profissão, atividade, ofício, cargo ou função, sempre que os comprove a violação dos respectivos deveres. Visa-se, assim, coibir a prática de delitos de pequena e média criminalidade, tendo o cargo ou função pública como facilitadores.

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Esta apegação possui claros reflexos econômicos, pois, ao proibir o sentenciado de exercer atividade laboral, reduz, sensivelmente, a sua percepção de rendimentos, impingindo-lhe a devida coercitividade sem, no entanto, recolhê-lo a experiência degradante da pena de prisão por curto prazo. Já a terceira espécie de interdição aplica-se aos casos de delitos culposos de trânsito, conforme previsão do artigo 57, CP. A distinção feita pelo legislador entre “autorização” e “habilitação” é bastante válida, haja vista que a primeira categoria engloba, além dos condutores de veículos de propulsão humana ou de tração animal(ainda não implementados no Brasil),aqueles que, sendo estrangeiros, tenham sido habilitados em seus países de origem, evitando,assim, que eventuais delitos de trânsito praticados por esses indivíduos exima-os das penalidades previstas aos nacionais por mera ausência de previsão legal para tanto. A suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo é medida louvável na tentativa de amenizar a, atualmente, tão disseminada violência no trânsito, que transforma motoristas em potenciais assassinos e agressores. Infelizmente, tal medida é exclusivamente aplicável aos delitos culposos, o que torna a sua incidência bastante tímida frente a “magnitude da criminalidade praticada ao volante do automóvel”. Além das hipóteses de revogação da pena e conversão em prisão, comuns a todas as penas restritivas de direitos, o fato do apenado exercer, injustificadamente, o direito interditado, é causa exclusiva de perda de benefício pelos apenados com a pena de interdição temporária de direitos.

4.3 A pena de multa

A atual legislação Penal material possui em seu bojo duas espécies básicas de multas;

a)

Multa como sanção autônoma e comum (art.58, CP), prevista

abstratamente em grande parte dos tipos do Código Penal (arts. 130 131,135 a 140, 147, 150, 151, e assim por diante); e.

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b)

Multa substitutiva

Prevista na parte especial (art.129, §5º)

Prevista na parte geral, para substituir, juntamente com uma restritiva

de direitos, a pena de prisão por crime culposo (art.44, parágrafo único); •

Prevista na parte geral, para substituir a pena privativa de liberdade

não superior a seis meses (art.60, §2º).

Dessas duas categorias, a que mais interessa ao nosso estudo é a das multas substitutivas do primeiro caso, o do artigo 129, §5º do C.P, quando o juiz, presentes as condições estabelecidas no artigo, poderá substituir a pena de detenção pela de multa. Na segunda hipótese, o aplicador devera observar se estão presentes os requisitos do art.44, II e III e, sendo o crime doloso, e sua pena igual ou superior a quatro anos de detenção, caberá a ele optar pela substituição dessa pena por uma pena de multa e uma restritiva de direitos, cabível á situação “in concreto”. Ressaltese que a substituição não se submete ao livre arbítrio do juiz, pois, presentes as condições exigidas pela lei, ele deve realizá-la. No terceiro e último caso, quando a pena privativa de liberdade for inferior a seis meses, e encontram-se preenchidos os pressupostos do art.44, II e do art. 59, o juiz fará a substituição pela pena de multa. Esta ultima multa, a do art.60, §2º, é mais uma das medidas inovadoras introduzidas no Código para fugir aos graves inconvenientes das penas privativas de liberdade de curta duração. Com isso, pretendeu o legislador dar ao juiz a chance de escolha para que, dessa forma, os objetivos máximos da norma jurídica penal, quais sejam a reprovação e a prevenção, fossem realmente alcançados, quando da aplicação de penas realmente eficazes, em detrimento da purgação do cárcere.

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5

SUSPENSAO CONDICIONAL DO PROCESSO

Ante o verdadeiro absurdo que reside na aplicação das penas privativas de liberdade de curta duração, e na esteira das bem vindas inovações trazidas pela reforma penal de 1984, surge, no ordenamento jurídico, mais uma celebrada novidade: a suspensão condicional do processo, desde o inicio. Assim, quando a pena mínima, “in abstracto”, for igual ou inferior a um ano, o acusado não estiver respondendo o outro processo ou não tiver sofrido condenação por outro crime, estão satisfeitos os requisitos que alguns doutrinadores convencionaram chamar de especiais, posto que são específicos deste novo instituto. Outra premissa dita especial é a de que o acusado não tenha sido condenado por outro crime. Embora possa parecer claro, este dispositivo não explicita quanto tempo decorrido da referida condenação é necessário para que seja devolvido ao individuo o direito de receber o beneficio, ou se é preciso que o novo crime constitua reincidência para que seja circunstância impeditiva da suspensão do novo processo. Esta será sempre uma questão controversa acerca desse instituto processual, que, não sendo solucionada, poderá dificultar bastante a concessão, pois, segundo ele, é natural que o acusado de praticar crime responda ao beneplácito. Outros requisitos existem, denominados gerais, presentes na parte final do artigo 89, da lei nº. 9099/95, cujo conteúdo reza que, além dos pressupostos inerentes à própria suspensão processual, devem estar presentes, também, aqueles que “autorizariam a suspensão condicional da pena”. (art.77, CP. De modo a complementar o juízo de admissibilidade, existem ainda certas condições a sem impostas para que se viabilize a suspensão do processo, podendo ser elas legais ou judiciais. As condições legais, de imposição obrigatória, encontram-se elencadas no art.89, §4º, quais sejam: I – A reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; II – a proibição de freqüentar determinados lugares. III – A proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz;

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IV – comparecimento pessoal e obrigatória juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Todas essas condições exigidas visam proporcionar ao instituto a devida eficácia punitiva, mas é claro que todas elas dependem muito da razoabilidade do magistrado quanto à discricionariedade que a norma lhe confere. Um exemplo disso é a exigência do comparecimento pessoal e mensal a juízo que, ao contrário do que se poderia entender, poderá prejudicar o acusado na sua reintegração, causandolhe problemas no trabalho, contribuindo para sua instabilidade no emprego e o conseqüente desrespeito da norma. Quanto às condições judiciais, facultativas, estas subjugam-se, ainda mais, à prudência e sensibilidade do aplicador da lei. Segundo a previsão contida no parágrafo segundo do art. 89 (lei nº. 9099/95) “o juiz poderá especificar outras condições” desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado. Caberá ao magistrado, ao examinar a casuística, estabelecer condições suplementares às previstas no parágrafo primeiro do artigo 89. O lapso temporal durante o qual o beneficiário da suspensão processual deverá cumprir as condições a ele impostas chama-se período de prova, que, segundo previsão contida no caput do art.89, situa-se entre dois e quatro anos. A obediência a todas as limitações impostas durante o prazo estabelecido pelo juiz é que vai determinar a efetividade do instituto em tela. A presente lei prevê, ainda, as causas de revogação de suspensão do processo, elencadas nos parágrafos 3º e 4º do referido artigo 89, que podem ter o caráter obrigatório ou facultativo. Obrigatória é a revogação quando, durante o período de prova, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano, caso ele venha a ser processado, durante o prazo de prova, por contravenção ou venha a descumprir qualquer outra condição imposta, a revogação é facultativa. Se, no decurso do período de prova, não ocorrer causa de revogação, expirado este, o juiz declarará extinta a punibilidade, não sendo, no entanto, essa declaração obrigatória, pois a causa extintiva é o simples término do prazo estipulado, e não o despacho judicial. O benefício da suspensão processual é proposto pelo Ministério Público quando da ocasião de oferecimento da denúncia, e ao acusado é facultado aceitá-lo

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ou não. Caso não aceite, o processo seguirá normalmente o seu curso, a partir do recebimento da referida peça inaugural da ação penal. Esta é mais uma arma no combate à aplicação indiscriminada de penas privativas de liberdade de curta duração, cujas desvantagens foram exauridos nos tópicos anteriores.

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SUSPENSAO CONDICIONAL DA PENA Este instituto pode seguramente ser aclamado como uma das penas

alternativas de melhor resposta, dentro da atual legislação penal, pois ele, nos dizeres de Cuello Calón:

Não só constitui um substantivo penal das penas privativas de liberdade, como também um meio de eficácia educadora, pois durante o período de prova, o condenado se habitua a uma vida ordenada e conforme a lei.

Poucos são os doutrinadores que não sucumbem ao mero exame das características deste instituto, eximindo-se de conceituá-lo. Aníbal Bruno, entretanto, fugindo à regra, descreveu-o da seguinte forma:

A suspensão condicional da pena é o ato pelo qual o juiz, condenando o delinqüente primário, não perigoso, a pena detentiva de curta duração, suspende a execução da mesma, ficando o sentenciado em liberdade sob determinadas condições.

Dentre as inovações trazidas pela reforma de 1984, encontram-se algumas referentes ao instituto em exame, cujo objetivo era dotá-lo de maiores exigências, a

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fim de torná-lo mais eficaz. Assim, em termos gerais, todo condenado a pena privativa de liberdade inferior a dois anos, poderá tê-la suspensa, desde que se adeque aos pressupostos legais exigidos pelo art. 77 do Código Penal. Antes de 1984, a execução da pena era simplesmente suspensa pela aplicação do benefício. Após a reforma, a suspensão da pena, ou “sursis”, tornou-se condicional, e, segundo o artigo 78,CP, o condenado, no primeiro ano do prazo de suspensão, deverá prestar serviços a comunidade ou submeter-se à limitação de fim de semana, além de outras condições a serem obedecidas, sob pena de revogação da suspensão, e o conseqüente recolhimento do apenado ao cárcere. O alvo desta medida alternativa é, única e exclusivamente, a pena privativa de liberdade, sendo que nem mesmo a prisão por revogação de quaisquer outras penas alternativas será passível da aplicação do “sursis”, seja pela pratica de um crime culposo ou por simples contravenção. Outra premissa de ordem subjetiva é o que a doutrina convencionou de “ prognose de não voltar a delinqüir “, que baseia-se numa presunção fática decorrente do exame de todos aqueles elementos definidores da medida da pena, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do réu, os motivos e circunstâncias do crime, entre outros aspectos, aos quais o julgador deverá estar atento ao decidir sobre a conveniência ou não da concessão da suspensão. Neste caso, “in dúbio”, opta-se pela não aplicação do instituto. Segundo reza o art.nº. 157 da LEP, toda vez que o crime for apenado com privação da liberdade por período inferior a dois anos, o magistrado deve, na sentença, manifestar-se, fundamentadamente, sobre a concessão ou não do “sursis”, visto que este instituto nada mais é senão um “direito público subjetivo do réu”. Alem do “sursis” simples ou comum, examinado acima, prevê, ainda, a nossa legislação penal, duas outras espécies de suspensão; o “sursis” especial e o “sursis” etário. A modalidade especial da suspensão condicional da pena encontra o devido respaldo no item 66 da Exposição de Motivos da nova parte geral do CP, que define esta espécie como sendo isenta da exigência do cumprimento da pena restritiva de direitos, no primeiro ano do prazo. Assim, para ter direito ao beneficio, o condenado, além de não ser reincidente, tem que ter reparado o dano. Ademais, as circunstâncias do art. 59 tem que ser-lhe inteiramente favoráveis, ou seja, “(...) 70


mínima a culpabilidade, irretocáveis os antecedentes e de boa índole a personalidade, bem como relevantes os motivos e favoráveis as circunstâncias” Já o “sursis” etário, veio para beneficiar os condenados com mais de setenta anos que, por motivos óbvios, possuem uma expectativa de vida diminuta, o que, por si só, já reduz as chances de que eles voltem a delinqüir. Assim, o limite da pena aplicada sobe de dois para quatro anos, e o respectivo período de prova de quatro a seis anos, sendo que os requisitos exigidos para a concessão desse benefício são os mesmos impostos ao “sursis” comum. (art.77, CP) As condições incidentes sobre a suspensão da pena podem ser legais ou judiciais. As legais encontram-se elencadas nos parágrafos do art.78, sendo que para o sursis simples corresponde o parágrafo primeiro e para o especial, o parágrafo segundo. As exigências judiciais estão sujeitas ao conveniente arbítrio do juiz que, observando o princípio processual da individualização da pena e os ditames da prudência e da razoabilidade, definirá a que condições deverá o condenado submeter-se para dignar-se a receber o beneficio legal, sendo que tais condições devem adequar-se ao fato e ao próprio condenado, para que não acabem por se constituir em novas sanções, contrariando o constitucionalmente garantido princípio do nulla poena sine lege. Executando-se o caso do “sursis” etário, já citado, e da contravenção (1 a 3 anos), o período de provas deste instituto está previsto entre dois e quatro anos (art.77 caput). Durante esse lapso temporal, o apenado deverá cumprir todas as condições, legais e judiciais, a ele impostas para que, ao término desse decurso, em não tendo havido quaisquer causas de revogação, extinga-se a pena privativa de liberdade, devendo o juiz declará-lo como tal. (art. 82, CP). São as causas de revogação obrigatória desse instituto, e a conseqüente execução da pena privativa de liberdade:

I-

a condenação irrecorrível por crime doloso;

II-

não efetuar o condenado, sem motivo justificado, a reparação do dano;

III-

o descumprimento da pena restritiva de direitos imposta;

IV-

a frustração, embora solvente, da execução da pena de multa;

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V-

o não comparecimento, injustificado, do réu à audiência admonitória.

Faculta-se, ainda a revogação do “sursis” nos casos de descumprimento de outras condições impostas pelo juiz ou de condenação irrecorrível, por crime culposo ou contravenção, à pena privativa de liberdade e restritiva de direitos. A importância deste glorioso instituto reside no fato de ser ele a única penalidade alternativa aplicável a crimes cuja pena “in concreto” esteja entre um e dois anos, o que alarga, consideravelmente, o leque de opções do aplicador do direito que, em desejando fugir à desumanidade de uma pena de prisão de curta duração, utiliza-se desse verdadeiro remédio legal, em busca do restabelecimento do nosso moribundo sistema penal brasileiro.

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7 OS

BENEFICÍOS

DA

APLICACÃO

DAS

PENAS

ALTERNATIVAS

O tema dos substitutivos da pena privativa de liberdade é, ainda, bastante controverso, e não era para menos, já que não se pode, simplesmente, desconsiderar toda uma cultura secular em torno da prisão, e do dia para a noite reverter o atual quadro de desordem do sistema penal. Quando se deseja examinar o panorama da aplicação das penas alternativas, não só no Brasil, mas em tantos outros países, esbarra-se num problema de ordem essencialmente pragmático: a escassez de estatísticas sobre o assunto. Porém, com base em dados divulgados em recentes encontros internacionais, tem-se que, do total de penas aplicadas no país, apenas 2,5% são relativos às penas restritivas de direitos, um quociente verdadeiramente irrisório em relação aos 68% constatados nos EUA. Os benefícios advindos da substituição da prisão por penalidades alternativas são muitos e, dentre eles, destaca-se a diminuição das taxas de reincidências entre esses apenados. O Rio Grande do Sul, celeiro de grandes juristas, é um dos pioneiros na aplicação de penas alternativas no Brasil. Só na capital, Porto Alegra, há 54 instituições que recebem prestadores de serviço, sendo que somente 7% desses prestadores abandonaram a pena no meio e, o mais importante, o índice de reincidência gira em torno de 1%. São inúmeros os casos de apenados que, após cumprirem a pena continuam como voluntários nas entidades, como é o caso de José, 38 anos. Ele terminou de cumprir pena, por acidente de carro, num instituto para cegos, na área de informática. “Montei um laboratório para cegos“, conta José, que quer continuar trabalhando como voluntário da entidade.

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A discussão acerca do assunto vem de longa data, como se pode aduzir de um trecho do relatório de uma CPI (Comissão Parlamentar de Inquérito), instaurada em 1976, para averiguar a situação das prisões brasileiras, transcrito a seguir:

(...) um novo sistema de penas, dotado de substitutivos à pena de prisão, revestidos de eficácia pedagógica, de forma a restringir a privação da liberdade a crimes graves e delinqüentes perigosos. A busca de outras sanções para criminosos sem periculosidade diminuirá a ação criminógena do cárcere e atuará como fator de despopulacão das prisões.

Encontrava-se em tramitação no Senado um projeto de lei de nº. 2684/96, destinado a ampliar o rol das penas restritivas de direitos, aumentando, também, o elenco de situações em que as mesmas podem ser empregadas. Segundo esse projeto, os crimes culposos, cuja cominação da pena de prisão não exceda 4 anos, ressalvada a hipótese de crimes praticados com violência ou grave ameaça, são passiveis da substituição por penalidades alternativas. Com o advento da Lei nº. 9.714/98 o atual ordenamento jurídico passou a ter novas referências, visando ainda mais a redução do atual contingente carcerário, sendo um considerável rumo à humanização das prisões e do cumprimento das penas, em geral.

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8

AS

PENAS

ALTERNATIVAS

E

OS

JUIZADOS

ESPECIAIS (LEI Nº. 9099/95)

Esta lei deve ser, sem sombra de dúvida, digna de toda comemoração que em torno dela se fizer, devendo, por conseguinte, ser recebida como uma pequena, mas eficiente, válvula de escape, responsável pela tarefa de desafogar o tão abarrotado judiciário. Antes, porém, de emergir no assunto, convém lembrar que, longe de ser um mero paliativo para remediar a tão caótica situação das prisões no Brasil, o juizado Especial representa uma resposta ao clamor social por justiça nas pequenas contendas que, antes da lei, não eram, em sua maioria, sequer apreciados pelo judiciário, e outras tantas vezes ficavam esquecidas nas prateleiras cada vez mais cheias dos cartórios cíveis e criminais. Conforme cominação expressa no art. 61 da referida lei, a competência “ratione matéria”, objeto de julgamento pelos Juizados Especiais, compreende os crimes com pena máxima cominada não superior a dois anos e contravenções penais. A lei não faz distinção acerca do elemento subjetivo do crime – se doloso ou culposo – ou mesmo se é qualificado, simples ou privilegiado; faz-se suficiente a pena máxima não superior a dois anos. A criação dos Juizados Especiais, em setembro de 1995, aumentou de forma significativa a aplicação das penas alternativas no Brasil. Este fato não implicou, necessariamente, na redução da população carcerária, isto porque os juizados tratam basicamente de crimes pequenos que, anteriormente, já não eram punidos com cadeia, como os delitos de trânsito e as agressões. O que ocorreu, na verdade, foi uma espécie de recrudescimento do controle social, por parte do Estado, haja vista que o caráter punitivo da Justiça brasileira foi razoavelmente elevado com a maior incidência das apenacões alternativas. Nesse sentido, o juiz Luiz Flávio Gomes, da 26º Vara Criminal de São Paulo, afirmou que as punições aumentaram sobre uma população de infratores que antes não recebia nenhuma punição efetiva. ”Na verdade, diminuiu a impunidade.” 75


O referido texto normativo trouxe, ainda, uma figura inovadora dentro da seara penal: a transação. Já na audiência preliminar será possível a tentativa de composição, nos crimes de ação pública, sendo que, como nos elucida Cezar Roberto Bitencourt, “a composição dos danos civis constitui pressuposto negativo que, se existir, acarretará a renúncia ao direito de representação, inviabilizando a aplicação de pena criminal”. Em não havendo composição na esfera cível, sendo a ação pública condicionada, o indivíduo pode representar imediatamente contra o acusado. Estando presentes as partes, e satisfeita a condição citada, não há razão para adiar a transação penal, assegurando-se, entretanto, o princípio da ampla defesa, dada à celeridade e informalidade presentes nos processos julgados pelos Juizados Especiais. Outra novidade importante trazida pela Lei dos Juizados Especiais foi a do instituto da Suspensão Condicional do Processo, assunto que mereceu o devido destaque no item 3 deste capítulo. Um aspecto incomum neste tipo de suspensão encontra-se no fato de que o limite a ser observado com relação à pena abstratamente cominada é o mínimo de 1 ano, nos precisos termos do art. 89. A lei em tela, aparentemente, silencia quanto às conseqüências do descumprimento das penas alternativas. Mas, por força da remissão, expressa no art.86, a execução das penas privativas de liberdade, restritiva de direitos e multa cumulativa far-se-á perante o órgão competente, e nos termos das leis, no que teremos, respectivamente, a Vara das Execuções Criminais e a legislação penal em vigor. Sendo assim, as penas aplicadas nos Juizados Especiais estão sujeitas às mesmas circunstâncias, causas e conseqüências relativas ao descumprimento das penas substitutivas do Código Penal pátrio, abordadas no item 2, deste mesmo capítulo.

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9 CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, conclui-se que: a) O recrudescimento da legislação penal não diminui as taxas de criminalidade; b) As penas privativas de liberdade de curta duração não produzem o efeito punitivo necessário, pois favorecem o contato do criminoso de menor potencial delitivo com os chamados criminosos contumazes, denegrindo-o ainda mais; c) A pena de prisão, na maioria dos casos provoca a reincidência; d) O egresso do cárcere carrega consigo, para toda a vida, o estigma de ter passado pela degradante experiência da prisão, o que dificulta a sua reintegração ao mercado de trabalho; e) A atual organização das prisões facilita a reunião dos mais perigosos delinqüentes, em meio ao ócio existente em suas rotinas, favorecendo a formação de futuras quadrilhas; f) A pena de prisão, desde a sua instituição, jamais cumpriu a sua sempre propalada função ressocializadora, concorrendo, na realidade, para a segregação social do condenado. g) O tempo gasto na prisão é, salvo raras exceções, ocioso, ma poderia ser aproveitado na formação educacional e profissional do convicto, se fossem criados programas para tanto, buscando a colaboração da sociedade, do judiciário e dos próprios condenados. h) A legislação penal brasileira possui a devida previsão legal para a substituição da privação da liberdade por penas alternativas. O que é preciso que se faça é a viabilização pratica dessa legislação, representada pela LEP (Lei nº. 8072/84), pela Lei dos Juizados Especiais (Lei nº. 9099/95) e pelo próprio código penal devidamente atualizado. i)

As penas alternativas não representam, essencialmente, a diminuição do contingente carcerário; o que ela trazem consigo é o maior controle social,

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pelo Estado, o que ajuda na prevenção de novos crimes, através da promessa de punição rápida e efetiva. j) A concessão da liberdade condicional deve ser utilizada, mas para isso é preciso que o Juízo da Execução seja capaz de proceder à fiscalização dos beneficiados com o instituto. k) A sociedade ainda vive sob a fantasia de que a prisão é a solução para a questão da violência e da criminalidade. Campanhas de orientação em contrario se fazem necessárias à aceitação das medidas alternativas como solução eficaz aos delitos de menor gravidade. l) O trabalho nas prisões deve ser de fato estimulado e verdadeiramente instituído como meio de remição de pena. m) Por fim, o que se intencionou com este trabalho foi provocar naqueles que, eventualmente, o tomem por leitura, um verdadeiro espírito reformador do sistema penal que aí está, e que este espírito realmente possa contribuir de modo a, pelo menos, buscar soluções para toda esta problemática.

É importante lembrar, ainda, que o problema da criminalidade é, antes de tudo, de caráter social, e que quaisquer que sejam as tentativas no sentido de amenizá-la, devem ser precedidas de toda uma reforma de base, envolvendo desde a saúde, até, o mais importante, dos direitos nesse caso, a educação. Como todo bom engenheiro sabe não se pode começar uma obra pelo telhado, mas pela fundação; nem se pode querer um todo perfeito sem que as partes o sejam.

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A447p

Almeida, Matheus Trindade de Pena de prisão: críticas e alternativas. / Matheus Trindade de Almeida._ _ Vitória da Conquista: FAINOR, 2009. 80 f. Monografia (Graduação em Direito) - Faculdade Independente do Nordeste. Orientadora Profª. Josefina Marques de Mattos Moreira. 1. Pena de prisão. 2. Aplicação Penal. 3. Penas alternativas. 4. Críticas alternativas. I. T.

CDD: 345.07

Catalogação na fonte: Biblioteca da Fainor.

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M0617